АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/793/14-кСуддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/345/К/15Суддя-доповідач ОСОБА_2
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженки м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українки, громадянки України, освіта середня спеціальна, не працюючої, вдови, в силу ст. 89 КК України не судимої, зареєстрованої за адресою АДРЕСА_1 , що фактично мешкає по АДРЕСА_2
обвинуваченої у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.307 КК України з призначенням покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна.
Запобіжний захід залишено тримання під вартою.
Строк покарання рахувати з 21 січня 2014 року.
Речові докази по справі 3 медичних шприци з наркотичною речовиною, що зберігаються в Центрально-Міському РВ КМУ УМВС України в Дніпропетровській області по квитанції № 002572 від 24 січня 2014 року, знищити, гроші в сумі 704 гривень звернути на користь держави.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати по проведенню експертизи в сумі 795 гривень 30 копійок.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачена ОСОБА_7
захисник ОСОБА_6
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційних скаргах:
Захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок Центрально - Міського районного суду м. Кривого Рогу від 08 квітня 2015р. відносно ОСОБА_7 та постановити свій вирок, і яким ОСОБА_7 у скоєнні злочину передбаченого ст. 307 ч.2 КК України - виправдати.
Обвинувачена ОСОБА_7 , просить скасувати вирок Центрально - Міського районного суду м. Кривого Рогу від 08 квітня 2015р. відносно неї, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Прокурор, просить вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 квітня 2015року, якою обвинувачену ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнано винною та засуджено за ч.2 ст. 307 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна, скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Вироком суду обвинувачену ОСОБА_7 визнано винною при наступних обставинах.

В невстановлений слідством час ОСОБА_7 з умислом на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу з метою збуту у невстановленій слідством особи в невстановленому місці незаконно придбала наркотичний засіб опій ацетильований масою 6,5491 г., якій незаконно зберігала за місцем свого мешкання в квартирі АДРЕСА_3 .

21 січня 2014 року приблизно о 16.17 годині ОСОБА_7 за місцем свого мешкання в квартирі АДРЕСА_3 за 60 гривень збула громадянину ОСОБА_9 , який був покупцем в ході оперативної закупівлі, налитий в медичний шприц об`ємом 2,0 мл. наркотичний засіб опій ацетильований масою 0,9427 г.

В той же день приблизно о 16.20 годин ОСОБА_9 в салоні службового автомобіля, який знаходився біля будинку № 40 по вул. Глинки в місті Кривому Розі, добровільно видав співробітникам міліції медичний шприц ємкістю 2,0 мл. з рідиною масою 0,9427 г., яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 58/10-66 від 22 01.2014 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0420 г.

В той же день 21 січня 2014 року в період часу з 18.26 до 18.45 годин був проведений огляд квартири АДРЕСА_4 в ході якого були виявлені та вилучені медичний шприц ємкістю 2,0 мл. з рідиною в кількості 0,5950г., яка згідно висновку експертизи містіть опій ацетильований, кількість якого в перерахунку на суху масу становить 0,0265 г., а також медичний шприц ємкістю 5,0 мл. з рідиною масою 5,0114 г., яка згідно висновку експертизи містіть опій ацетильований, кількість якого в перерахунку на суху масу становить 0,2235 г., який ОСОБА_7 незаконно придбала та зберігала з метою збуту.
В обґрунтування вимог апеляційних скарг:

Захисник ОСОБА_6 вважає вирок незаконним, необґрунтованим, що підлягає скасуванню у зв`язку з не доведеності вини засудженої у вчиненні вказаного вище злочину з наступних підстав. Суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду.Не допитав в залі судового засідання свідка ОСОБА_10 , який був понятим при процедурі вручення купюр номіналом 50 та 10 грн. ОСОБА_9 і при його огляді. Також, клопотання про дослідження речового доказу, якими є вилучені та упаковані шприци з рідиною темного кольору з метою перевірки упаковки на предмет стороннього втручання. Суд клопотання задовольнив ,а на наступному судовому засіданні необгрунтовано відмовив мотивуючи це тим, що в шприцах знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб. Суд у вироку зазначив, що переглянувши відеозапис, вбачається як на стук ОСОБА_9 впустили в перше приміщення. На відеозапису також видно наявність в будинку крім ОСОБА_7 інших осіб. Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_7 йому відкрила двері і в будинку крім неї нікого не було. Дані свідчення суперечать відеозапису та вказують про те, що та особа яка була допитана в суді не була при оперативній закупівлі. Ця обставина також підтверджується свідченнями ОСОБА_7 яка пояснила в суді, що голос особи який не був штучно змінений в судовому засіданні не належить людині яка приходила до неї додому 21.01.2014 р. Крім того допит свідка ОСОБА_9 відбувався коли він знаходився в сусідній із залом суду кімнаті, двері якої були ледь прочинені і учасникам процесу не було видно хто крім свідка був присутній в кімнаті та зачитував він свої свідчення чи ні. Захисник вважає, що пояснення ОСОБА_11 не спростовується переглянутим в залі суду відеозаписом, а навпаки підтверджує можливість продажу ОСОБА_9 наркотика,т.я. взагалі ОСОБА_9 не зафіксував на відеокамеру момент передачі грошей і отримання наркотику. Свідки ОСОБА_12 і ОСОБА_13 в судовому засіданні пояснили, що огляд квартири фіксувався на відеокамеру. Однак дана відеозйомка в суді переглянута не була. Зазначене свідчить про неповноту судового розгляду. Факт збуту наркотиків не зафіксовано на відеозйомку і його не бачили поняті. Інструкцією «Про порядок проведення оперативної закупівлі», затвердженої наказом МВС України № 1065 від 30.11.2001 р. передбачено письмову згоду особи на проведення оперативної закупівлі, присутність слідчого при проведенні оперативної закупівлі, на орган що проводить контрольовану закупівлю наркотичних засобів або психотропних речовин покладено обов`язок при проведенні і контрольованої закупівлі забезпечити видимість понятим факта збуту. Окрім цього, в порушення вимог ч.2 ст. 352 КК України не один з допитаних свідків у суді не вимовляв текст присяги, що ставить під сумнів правдивість їх свідчень.

Обвинувачена ОСОБА_7 посилається на те, що органами досудового слідства та судом першої інстанції порушенні вимоги ст.ст. 91, 92 КПК України, суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, таким чином ухвалив незаконне рішення. На думку обвинуваченої в матеріалах кримінального провадження відсутні таки докази її вини, як факт передачі грошей, факт розливу та передачі шприца з наркотиком. Вирок ґрунтується на показах свідка ОСОБА_9 , який є наркозалежною людиною, заінтересованою особою та співпрацює з робітниками РО Центрально - Міського району м. Кривого Рогу . Також не встановлена об`єктивна сторона злочину, за який її засудили. Порушена ст.2 КПК України, крім того, порушена Інструкція «Про порядок проведення оперативної закупівлі», затвердженої наказом МВС України № 1065 від 30.11.2001 р., в матеріалах справи відсутня письмова згода на проведення оперативної закупки, від закупника ОСОБА_9 ; впізнання по фотознімку проведено з порушення, оскільки на той час вона була вже затримана. Окрім цього судом першої інстанції, безпідставно були відхиленні всі клопотання, які були подані її захисником ОСОБА_6 .

Прокурор посилається на те, що вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08.04.2015 є незаконним і підлягає скасуванню на підставі п.1, 3 ч.1 ст. 409, ч.1ст.410, ч1 ст.412 КПК України, зважаючи на допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду. Відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Відповідно до вимог ч.4, ч.6 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.Так, з довідки суду від 11.11.2014 (арк.с.79) судовий розгляд провадження відносно ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, у зв`язку з неявкою захисника згідно ч.5 ст.27 КПК України проводився без фіксування судового процесу технічними засобами. Але як вбачається з ухвали суду від 11.11.2014 (арк.с.80) судовий розгляд під головуванням судді ОСОБА_1 фактично відбувався за участі секретаря, прокурора та підсудної. Відсутній технічний запис судового засідання від 13.02.2014, в той час коли в матеріалах кримінального провадження містяться журнал судового засідання (арк.с.14) та ухвала (арк.с.15) від зазначеної дати. Крім цього,прокурор посилається на неповноту , відповідно до п.1 ч.1 ст.410 КПК України, т.я. під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Судом першої інстанції безпідставно були відхилені клопотання захисту та обвинуваченої про допит свідка ОСОБА_10 , при невизнанні вини обвинуваченою, що вбачається з вироку суду та технічного запису.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження:

Обвинувачена ОСОБА_7 підтримала апеляційну скаргу захисника, змінила свою апеляцію та просила її виправдати, не заперечували проти апеляційної скарги прокурора.

Захисник ОСОБА_6 підтримав свою апеляцію, апеляційну скаргу обвинуваченої,частково підтримав апеляцію прокурора .

Прокурор, підтримав апеляційну скаргу прокурора ,прохав колегію суддів задовольнити її в повному обсязі, вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, частково підтримав апеляції захисника і обвинуваченої.

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведене у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Що ж стосується доводів прокурора, викладених в апеляційній скарзі, то колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу і задоволення , виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ст.409 ч.1 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Перевіривши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду у відношенні ОСОБА_7 підлягає скасуванню, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

З матеріалів справи суду першої інстанції вбачається, що розгляд кримінального провадження здійснювався при наявності учасників судового провадження, але суд першої інстанції не здійснив фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час судового розгляду справи, тим самим істотно порушив вимоги діючого КПК України.

Згідно ч. 3, 4, 6 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів

Згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

В матеріалах данного кримінального провадження на носії інформації диску № CD-R 80 30150207 відсутній технічний запис судових засідань, від 11.11.2014року, так в матеріалах провадження на аркуші № 79 містить довідка, про те, що судовий розгляд провадження відносно ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, у зв`язку з неявкою захисника згідно ч.5 ст.27 КПК України проводився без фіксування судового процесу технічними засобами. Проте, як вбачається з ухвали суду від 11.11.2014року (а.кп.80) судовий розгляд під головуванням судді ОСОБА_1 фактично відбувався за участі секретаря, прокурора та підсудної.

Крім того відсутній технічний запис судового засідання від 13.02.2014, в той час коли в матеріалах кримінального провадження містяться журнал судового засідання та ухвала від зазначеної дати(а.кп.14,15).

Відповідно до п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України, судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке зокрема включає у тому числі і підготовче судове провадження.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Окрім цього, колегія суддів вважає обґрунтованим посилання прокурора ,захисту і обвинуваченої на порушення вимог п.1 ч.1 ст 410 та п3ч.1ст411КПК України .

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що все наведе, зокрема вказані порушення кримінального процесуального закону та неналежне дослідження доказів, перешкодили суду повно та всебічно розглянути матеріали провадження і прийняти законне, обґрунтоване і справедливе рішення, призначити покарання згідно Закону,а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню повністю, вирок підлягає скасуванню, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, призначенню до нового розгляду в суді першої інстанції іншим складом суду.

У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції через істотні порушення кримінального процесуального законодавства, колегія суддів не входить в обговорення про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або не достовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону про кримінальну відповідальність, і вважає, що доводи апеляційних скарг обвинуваченої ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 , прокурора мають бути предметом дослідження при новому судовому розгляді кримінального провадження.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, а також ретельно дослідити в сукупності всі обставини справи,версію обвинуваченої, наявні докази, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 412- 414, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити повністю, апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Центрально- Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 квітня 2015 року, відносно ОСОБА_7 обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.307 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України у суді першої інстанції у іншому складі суддів .

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у відношенні обвинуваченої ОСОБА_7 залишити до22 липня 2015 року

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4