Справа №
11 -а-830-2007р. Головуючий
в суді 1-ї інстанції - Яковлев
Категорія - ч.2 ст. 222 КК України Доповідач у апеляції - Медведенко Ю.С.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня
2007 року колегія
суддів Судової палати
у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської
області у складі: Головуючого: Медведенка Ю.С.
Суддів: Петрової І.М. ,
Поступайло Н.І. з участю прокурора: Замороза О.Р. адвоката: ОСОБА_2

розглянула
у відкритому судовому засіданні в м.
Кіровограді кримінальну справу за апеляціями державного обвинувача у
суді першої інстанції - старшого помічника прокурора Ленінського району м. Кіровограда,
та цивільного позивача - акціонерного комерційного
промислово-інвестиційного банку "Промінвестбанк" на вирок Ленінського
районного суду м. Кіровограда від 21
серпня 2007 року, яким, -

ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с.
Трудолюбовка Компаніївського району Кіровоградської області, українець,
громадянин України, з вищою
освітою, працюючий генеральним директором
ТОВ "Компанія Август", не одружений, раніше не судимий, що проживає в АДРЕСА_1, визнаний не винним у вчиненні шахрайства з
фінансовими ресурсами, що завдало
великої матеріальної шкоди, службового
підроблення, тобто внесення службовою
особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки, та у вчиненні легалізації грошових
коштів, здобутих завідомо злочинним
шляхом, а також використання зазначених
коштів для здійснення підприємницької діяльності, у зв'язку з відсутністю в його діях складу
злочинів, -

Органами
досудового слідства виправданий ОСОБА_1
обвинувачувався у вчиненні шахрайства з фінансовими ресурсами, що завдало великої матеріальної шкоди, вчиненні службового підроблення, тобто внесенні службовою особою до офіційних
документів завідомо неправдивих відомостей,
що спричинило тяжкі наслідки та вчиненні легалізації грошових
коштів, здобутих завідомо злочинним шляхом, а також використання зазначених коштів для
здійснення підприємницької діяльності,
за наступних обставин.

ОСОБА_1 обвинувачувався в тому, що будучи засновником і працюючи фінансовим
директором ДП "Август Агро" ТОВ "Компанія Август", відповідно до своїх посадових
обов'язків, визначених в змінах до
статуту підприємства, мав право
відкривати розрахункові, поточні та інші
рахунки для зберігання грошових коштів,
здійснювати всі види операцій у будь-яких банках України та інших держав
за своїм вибором, згодою банків в
порядку, що визначений Національним
банком України, користуватись
банківським кредитом на комерційній договірній основі, приймати на роботу, звільняти працівників, видавати накази і розпорядження обов'язкові
для виконання всіма працівниками вищевказаних підприємств, тобто постійно виконує організаційно-розпорядчі
та адміністративно-господарські функції.

Крім
того, відповідно установчого договору
ТОВ "Компанія Август", зареєстрованого
реєстраційною палатою виконкому
Кіровоградської міської ради
від

2

02.04.1999року та статуту ТОВ "Компанія
Август", зареєстрованого реєстраційною палатою виконкому
Кіровоградської міської ради від 28.10.1996року являється генеральним
директором вказаного підприємства.

ОСОБА_1 будучи службовою особою , достовірно знаючи, що ДП "Август
Агро" ТОВ "Компанія Август"
починаючи з 12.12.200Іроку має податковий борг , а майно та майнові права вказаного
підприємства з 01.10.2002року перебувають в податковій заставі, з метою незаконного отримання кредиту вирішив
надати до банку підроблені документи з приводу відсутності у ДП "Август Агро" ТОВ
"Компанія Август"
станом на 31.10.2003 року жодних податкових зобов'язань. З даними
документами ОСОБА_1 звернувся до
Кіровоградського центрального відділення "Промінвестбанк", в особі керуючого ОСОБА_3 з клопотанням про
відкриття кредитної лінії в межах 500 000 гривень, терміном на один рік, для придбання ПММ, запчастин,
насіннєвого матеріалу,
мінеральних добрив та засобів захисту рослин.

Реалізуючи свій злочинний намір направлений на незаконне отримання кредиту ОСОБА_1 будучи службовою особою і усвідомлюючи, що при перебуванні майна підприємства в
податковій заставі та наявності заборгованості по податкам він не зможе
отримати кредит, в приміщенні
Компаніївської нотаріальної контори при укладенні кредитного договору №189 від
31.10.2003року, а також договору застави
№369, №370 від 31.10.2003року, з заступником керуючої філії Кіровоградського
центрального відділення "Промінвестбанк" ОСОБА_4, надав останній підроблені документи, а саме лист Компаніївського відділення Бобринецької
державної податкової інспекції за №686/19 від 31.10.2003року про те, що майно ДП "Август Агро" ТОВ
"Компанія Август" не перебуває в податковій заставі та лист
Компаніївського відділення Бобринецької ДПІ №819/4 від 31.10.2003року про
відсутність у даного підприємства заборгованості по податкам та іншим
обов'язковим платежам до бюджету.

Доводячи
свій злочинний намір направлений на незаконне отримання кредиту
ОСОБА_1отримавши від КЦВ "Промінвестбанк" кредитні кошти, у сумі 500 000 гривень і в той же день
відповідно до платіжного доручення №294 перерахував на розрахунковий рахунок
ТОВ "Компанії Август" за пшеницю,
ПММ та протравлювач, згідно
договору №06/10/1 від 06.04.2003року.

Крім
того, 29.01.2004року ОСОБА_1 уклав додаткову кредитну угоду до кредитної угоді № 189
від 31.10.2003року з КЦВ "Промінвестбанк", згідно якої суму кредиту було збільшено до 1
000 000 гривень. Додатково незаконно отримані 500 000 гривень ОСОБА_1 , в той же день відповідно до платіжного доручення №295
перерахував на розрахунковий рахунок ТОВ "Компанія Август" за посівний
матеріал, ПММ та протравлювач відповідно
до укладеного договору №27/01/1 від 27.01.2004року.

Під час
надання кредиту сторонами розроблений та узгоджений графік погашення кредиту.
Однак, на даний час графік не виконано і
кредит, у сумі 1 000 000 гривень не
повернуто, чим завдані КЦВ
"Промінвестбанк" матеріалу шкоду на вищевказану суму.

Також, ОСОБА_1 будучи службовою особою і усвідомлюючи, що кошти,
у сумі 1 000 000 гривень одержані злочинним шляхом з використанням
завідомо підроблених документів наданням недостовірної інформації, легалізував їх шляхом укладення у власному
офісі, розташований по АДРЕСА_2, між ДП "Август Агро" та ТОВ
"Компанія Август" догорів купівлі-продажу №06/10/1 від 06.10.2003року
та №27/01/1 від 27.01.2004 році відповідно до яких ДП "Август Агро"
придбало у ТОВ "Компанія Август" пшеницю, ПММ протравлювач та посівні матеріали.
Отримані внаслідок легалізації грошові кошти,
у сумі 1 000 000 гривень ОСОБА_1
використав для здійснення господарської діяльності ДП "Август Агро" ТОВ
"Компанія Август".

Суд
першої інстанції у вироку визнав ОСОБА_1
не винним у вчиненні шахрайства з фінансовими ресурсами, що завдало великої матеріальної шкоди, службового підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних
документів завідомо неправдивих відомостей,
що спричинило тяжкі наслідки, та
у вчиненні легалізації грошових коштів,
здобутих

з

завідомо
злочинним шляхом, а також використання
зазначених коштів для здійснення підприємницької діяльності, у зв'язку з відсутністю в його діях складу
злочинів.

Роблячи
висновок про відсутність вини у діях ОСОБА_1
у скоєнні службового підроблення суд першої інстанції виходив з
того, що у ході досудового та судового
слідства не встановлено особу, яка
виготовила неправдивий документ - лист Компаніївського відділення Бобринецької
державної податкової інспекції №686/19 від 31.10.2003 року. ОСОБА_1 не є посадовою особою податкової інспекції.
Вказаний документ не є офіційним документом.

Що
стосується відсутності вини ОСОБА_1 у
скоєнні шахрайства з фінансовими ресурсами суд першої інстанції не навів
будь-яких мотивів такого висновку.

Відносно
відсутності вини ОСОБА_1 у вироку суд
першої інстанції вказав, що оскільки на
думку суду у діях підсудного нема складів злочинів - службового підроблення та
шахрайства з фінансовими ресурсами, тому
і відсутній склад злочину - легалізація грошових коштів, здобутих завідомо злочинним шляхом.

У апеляціях на
вирок:

- державний
обвинувач у суді першої інстанції просить вирок суду першої

інстанції скасувати,
а кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд. Вказує на те,

що, на його
думку, у ході досудового та судового
слідства було зібрано достатньо доказів,
які

підтверджували вину ОСОБА_1 у вчиненні злочинів;

- цивільний позивач
- акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк

"Промінвестбанк" просить скасувати вирок суду першої інстанції та
постановити новий вирок,

яким визнати ОСОБА_1 винним за
ч.2 ст. 222, ч.2
ст. 366, ч.1
ст. 209 КК України та

стягнути суму збитків 1 202 196 грн. 96 коп. Мотивує апеляцію тим, що на думку цивільного

позивача під час досудового та судового слідства було здобуто достатньо
доказів, які

підтверджують вину ОСОБА_1 у скоєнні
злочинів.

Заслухавши
доповідача, заслухавши у дебатах
прокурора, що підтримав апеляцію
обвинувача у суді першої інстанції,
представника цивільного позивача,
який підтримав апеляцію цивільного позивача, заслухавши захисника ОСОБА_2 та самого
виправданого ОСОБА_1 , які заперечували
проти апеляцій та просили залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінальної справи та
зваживши доводи апеляцій, колегія суддів
визнає апеляцію державного обвинувача такою,
що підлягає задоволенню у повному обсязі, а апеляцію цивільного позивача такою, що підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно
до ст. 64 КПК України при розгляді
кримінальної справи в суді підлягають доказуванню: подія злочину (час, місце,
спосіб та інші обставини вчинення злочину); винність обвинуваченого у
вчиненні злочину і мотиви злочину; обставини,
що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом'якшують та обтяжують покарання; характер
і розмір шкоди, завданої злочином, а також розмір витрат закладу охорони
здоров'я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння.

Вимоги
даної норми кримінально-процесуального закону суд першої інстанції грубо
порушив. Поверхово, вибірково, на свій розсуд дослідив окремі докази у кримінальній
справі, допустивши суттєву неповноту
судового слідства. А дослідженим доказам дав неправильну юридичну оцінку.

Так суд
першої інстанції безпідставно не взяв до уваги послідовні покази свідка
ОСОБА_4, яка стверджувала, що саме ОСОБА_1 передав їй довідку №686/19 від 31.10.2003 року про
відсутність податкової заборгованості.

Суд не
звернув увагу на достовірні дані про те,
що у момент отримання кредиту,
надання установі банку недостовірних даних щодо фінансового стану
підприємства - ДП "Август
Агро" ТОВ "Компанія Август", ОСОБА_1
очолював дочірнє підприємство та мав єдине право підпису
від імені підприємства в установі банку,
також був засновником товариства,
що у свою чергу утворило дочірнє підприємство, тобто не міг не мати інформації щодо фінансового
стану підприємства.

4

Суд не зважив на
послідовні показання свідка ОСОБА_5, яка
пояснювала, що саме ОСОБА_1 очолював дочірнє підприємство, і вона особисто йому неодноразово повідомляла
про наявність у підприємства боргових зобов'язань по податках.

Свідок
ОСОБА_6 - працівник Компаніївського відділення Бобринецької ДПІ у своїх
показаннях стверджувала, що вона
особисто повідомляла ОСОБА_5 про наявність податкової заборгованості, та у присутності ОСОБА_1 проводила опис активів дочірнього підприємства.

Таким
чином висновок про невинність ОСОБА_1 у
вчиненні шахрайства з фінансовими ресурсами є таким, що суперечить доказам у справі.

Суд
першої інстанції не навівши належних мотивів визнав невинним ОСОБА_1 у вчиненні службового підроблення, не давши оцінки його діям щодо використання
завідомо підробленого документа.

Також є необгрунтованим висновок суду щодо відсутності вини ОСОБА_1 у вчиненні легалізації грошових коштів, здобутих завідомо злочинним шляхом, а також використання зазначених коштів для
здійснення підприємницької діяльності з посиланням на відсутність складів
злочинів, передбачених ч.2 ст. 366 та ч.2 ст. 222 КК України. При цьому суд першої
інстанції не зважив на зміст Примітки 1 до
ст. 209 КК України, якою
передбачено, що суспільно небезпечним
протиправним діянням, що передувало
легалізації (відмиванню) доходів,
відповідно до цієї статті є діяння,
за яке Кримінальним кодексом України передбачено покарання у виді
позбавлення волі на строк від трьох і більше років (за винятком діянь, передбачених статтями 207 і 212 Кримінального
кодексу України) або яке визнається злочином за кримінальним законом іншої
держави і за таке ж саме діяння передбачена відповідальність Кримінальним
кодексом України та внаслідок вчинення якого незаконно одержані доходи.

Оцінюючи
можливість одночасної кваліфікації за сукупністю ст. 222 та
ст. 209 КК України слід мати на
увазі, що навіть у разі надання установі
банку недостовірної інформації, тобто
наявності складу злочину, передбаченого ст. 222 КК України, кредит особа,
що надала недостовірну інформацію,
отримує легально, відповідно до
діючого законодавства про банки та банківську діяльність.

Згідно
ч.4 ст. 334 КПК України мотивувальна
частина виправдувального вироку повинна містити формулювання
обвинувачення, яке пред'явлене
підсудному і визнане судом недоведеним,
а також підстави для виправдання підсудного з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Не
допускається включення у вирок формулювань,
які ставлять під сумнів невинність виправданого.

Як
вбачається із наведених доводів, змісту
вироку суду, суд першої інстанції грубо
порушив вимоги вказаної норми кримінально-процесуального закону, та не навів належних підстав виправдання
підсудного.

Відповідно
до ч.9 ст. 337 КПК України в
резолютивній частині виправдувального вироку зазначається прізвище, ім'я та по батькові виправданого;
вказується, що підсудний в пред'явленому
обвинуваченні визнаний невинним і по суду виправданим; вказується про
скасування запобіжного заходу, про
скасування заходів до забезпечення цивільного позову і можливої конфіскації
майна, про речові докази, судові витрати і про порядок та строк
оскарження вироку.

Суд
першої інстанції також грубо порушив вимоги цієї норми КПК України. А саме суд
першої інстанції у резолютивній частині вироку не вказав, за якими статтями КК України, інкримінованими підсудному, його визнано невинним та по суду виправдано.
Тобто суд першої інстанції фактично не прийняв рішення у справі.

Вказані
грубі порушення вимог КПК України не можуть бути усунені у ході апеляційного
розгляду, оскільки судом першої
інстанції кримінальна справа фактично не розглянута по суті обвинувачення, у ході судового розгляду не досліджені докази
у справі належним чином, та по справі не
винесений судовий вирок у відповідності до вимог ст.
ст. 3ЗЗ-335 КПК України. За викладених обставин вирок суду підлягає
скасуванню у повному обсязі,

5

кримінальна
справа - поверненню на новий судовий розгляд у іншому складі суду, в ході якого необхідно, з дотриманням вимог КПК України, розглянути справу, всебічно дослідити усі докази по справі, врахувати вказівки, викладені у даній ухвалі, та з урахуванням сукупності досліджених
доказів зробити висновок щодо вини підсудного,
кваліфікації його дій, та міри
відповідальності.

Керуючись ст.
ст. 362, 366 КПК України, колегія
суддів, -

УХВАЛИЛА

Апеляцію
державного обвинувача у суді першої інстанції - старшого помічника прокурора
Ленінського району м. Кіровограда -
задовольнити, апеляцію цивільного
позивача -акціонерного комерційного промислово-інвестиційного банку
"Промінвестбанк" - задовольнити частково.

Вирок
Ленінського районного суду м.
Кіровограда від 21 серпня 2007 року відносно ОСОБА_1 - скасувати, кримінальну справу відносно ОСОБА_1 повернути на новий судовий розгляд у той же
суд у іншому складі суду.