Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/15/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.02.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурорів - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника адвоката - ОСОБА_8 ,

законного представника обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 0006359 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 серпня 2014 року яким:

н/л ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, учня ДНЗ «ПТУ №40 м. Новоукраїнка», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 ( вісім) років.

Стягнено з ОСОБА_10 на користь держави судові витрати у розмірі 7291 грн. 60 коп., а у випадку відсутності у неповнолітнього коштів - віднесено витрати за рахунок держави.

Вироком суду неповнолітній ОСОБА_10 визнаний винним та засуджений за спричинення тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого. Кримінальне правопорушення вчинене за наступних обставин.
В ніч з 23.11.2013 року на 24.11.2013 року близько 00.00 год. неповнолітній ОСОБА_10 , знаходячись на подвір`ї біля будинку АДРЕСА_2 , на ґрунті неприязних відносин з ОСОБА_11 , пов`язаних з тим, що потерпілий ОСОБА_11 заборгував грошові кошти ОСОБА_12 , маючи умисел на нанесення потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження, скориставшись тим, що останній спав на землі у напівзруйнованій будівлі за вище вказаною адресою, взявши шланг, який знайшов на місці злочину, наніс ним кілька ударів по голові та плечам потерпілого ОСОБА_11 , а потім продовжуючи свій злочинний умисел наніс не менше шести ударів кулаками обох рук та ногами по голові останньому, чим спричинив тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми - крововиливів правої вушної раковини, навколо правого та лівого ока на фоні вираженого набряку м`яких тканин, в ділянці лівої щоки, підборіддя, ділянка осаднення в області підборіддя, садна лівої щоки, садна спинки носу, крововилив у слизову верхньої губи, кон`юнктиву очей та повік, в м`язах лівої щоки, травматичний вивих нижньої щелепи з права з крововиливом в підлягаючі м`які тканини, крововиливу в м`які тканини потиличної ділянки голови зліва, тім`яно-потиличної ділянки голови з права, крововиливу під тверду мозкову оболонку, м`які мозкові оболонки, набряк-набухання головного мозку, які згідно висновку експерта № 977 від 24.12.2013 року відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, тобто тілесних ушкоджень небезпечних для життя в момент заподіяння, та які спричинили смерть потерпілому ОСОБА_11 , а також тілесні ушкодження у вигляді саден обох плечових суглобів по заднім поверхням, які згідно висновку експерта № 977 від 24.12.2013 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Після чого, неповнолітній ОСОБА_10 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, а потерпілого ОСОБА_11 було доставлено до Кіровоградської обласної лікарні, де 24.11.2013 року ОСОБА_11 від отриманих тілесних ушкоджень у вигляді закритої черепно-мозкової травми з крововиливом під тверду та м`яку мозкову оболонку він помер.
В апеляційних скаргах:
· прокурор просить вирок районного суду відносно ОСОБА_10 скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, ухвалити новий вирок, визнавши ОСОБА_10 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначити покарання за ч.2 ст.121 КК України у виді 9 років позбавлення волі, в іншій частині вирок залишити без змін.
Апелянт вважає вирок суду незаконним, вказує на те, що під час судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_10 встановлено, що останній за місцем свого навчання характеризується негативно, неодноразово без дозволу залишав навчальний заклад. Крім того, особа обвинувачується у вчинені тяжкого злочину, який вчинений проти життя та здоров`я особи, обвинувачений вину свою у вчиненому не визнав та не розкаявся;
· обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок районного суду стосовно нього змінити, призначивши більш м`яке покарання оскільки, призначене йому покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та його особі. Доводи своєї апеляційної скарги мотивує тим, що судом під час розгляду справи та постановлення вироку допущено однобічність та неповноту судового слідства, при цьому висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до невідповідності призначеного покарання і неврахування його особистості. Так при постановленні вироку не було встановлено обставин які обтяжують покарання, також не було враховано те, що він за місцем проживання характеризується добре, за місцем відбування покарання характеризується з позитивної сторони за що один раз був заохочений, окрім цього судом не взято до уваги те, що він є сиротою, та його вихованням займалась лише бабуся, якій на даний момент 85 років, і яка потребує догляду, піклування за нею та допомоги по господарству;

· захисник адвокат ОСОБА_8 просить вирок районного суду скасувати, провадження по справі закрити, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_13 складу злочину, передбаченого ст. 121 ч.2 Кк України. Апелянт вважає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, оскільки, признаючи покарання неповнолітньому ОСОБА_10 судом не перевірено покази свідка ОСОБА_12 та причетність його до скоєного злочину. Також суд проігнорував те, що до неповнолітнього ОСОБА_10 з боку працівників міліції було застосовано фізичне та психологічне насильство, що у подальшому вплинуло на ОСОБА_10 , який під тиском правоохоронних органів визнав свою вину у скоєному.

Провівши у ході апеляційного розгляду судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого ОСОБА_10 , заслухавши запис протоколу допиту свідка ОСОБА_12 в суді першої інстанції( свідок ОСОБА_12 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується копіями витягу з кримінального провадження №0000055 та лікарського свідоцтва про смерть №8 від 15.01.2015 року а.с. 260-261 т.3) та дослідивши матеріали кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого, заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_10 , його захисника адвоката ОСОБА_8 та законного представника ОСОБА_9 , які узгодивши між собою позицію, підтримали апеляційну скаргу захисника- адвоката ОСОБА_8 та просили її задовольнити та відмовити в задоволені апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив відмовити в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_10 вину у вчиненому ним кримінального правопорушення не визнав та суду пояснив, що 23.11.2013 року перебував в районі "Ковалівка" в м. Кіровограді. Напередодні, знайшов частини дивану і хотів вийняти пружини з нього та здати на металобрухт. Прокинувшись близько 5-ої години ранку 24.11.2013 року, прийшов до напівзруйнованого будинку, де проживали ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , принісши з собою частину дивана. Однак, підійшовши до будинку, виявив значну кількість людей, як виявилося працівників міліції. Один із працівників міліції продемонстрував йому на мобільному телефоні фотографію ОСОБА_11 , спитавши чи знає обвинувачений дану особу, на що ОСОБА_10 повідомив, що дана особа йому відома. В подальшому, його та ОСОБА_12 працівники міліції вивезли в посадку, ОСОБА_12 наділи пакет на голову і почали їх бити, вимагаючи визнання вини. Близько 9-ї години, їх привезли до міського відділу, в який зайшли вони через вікно кабінету на першому поверсі, розвівши по різним кабінетам, працівники міліції продовжили їх бити. В наслідок фізичного насилля він змушений був визнати вину у скоєнні кримінального правопорушення відносно ОСОБА_11 . В дійсності, жодним чином не причетний до спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 та його смерті.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_10 у заподіянні умисних тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого, незважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченим, ґрунтується на сукупності досліджених в судовому засіданні суду першої інстанції доказів, які є належним та допустимими та сумнівів у колегії суддів не викликають.

Так, вина обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні ним кримінального правопорушення за ч.2 ст.121 КК України підтверджується показами єдиного свідка подій ОСОБА_12 , який в суді першої інстанції та під час проведення слідчого експерименту 24.11.2013 року надав одні й ті самі показання, а саме, що він знає ОСОБА_11 півтора року, разом з ним проживали в напівзруйнованому будинку по АДРЕСА_3 . 23.11.2013 року після обіду ОСОБА_11 із своїм знайомим ходив красти металеві вироби, щоб здати на металобрухт. Повернувшись з крадіжок, будучи п`яним, ліг спати. Через деякий час, приїхало двоє незнайомих осіб, які почали з`ясовувати стосунки з ОСОБА_11 . Він, злякавшись, сховався та спостерігав за подіями зі сторони. Про що говорили невідомі з ОСОБА_11 він не чув, лише почув питання : "Ти там був ?". В подальшому, невідомі особи пішли, після чого, ОСОБА_11 знову ліг спати. При цьому, тілесні ушкодження ОСОБА_11 вони не наносили. Близько 23-ої години прийшов ОСОБА_10 , приніс із собою частину дивана. ОСОБА_10 підтримував стосунки з ОСОБА_11 та з ним. Інколи ОСОБА_10 залишався у них ночувати. Він з ОСОБА_10 почали розпивати горілку. Оскільки йому було відомо, що ОСОБА_11 повернувся з грошима і був винен йому 20 грн., але не віддавав, то він звернувся до ОСОБА_10 з проханням, щоб він допоміг йому забрати у ОСОБА_11 гроші. ОСОБА_10 погодився і взяв шланг, який лежав неподалік та почав наносити удари ОСОБА_11 , який на той час спав. ОСОБА_10 наносив удари переважно в голову. Він також наніс 2-3 удари ногами по ногам ОСОБА_11 . Останній, після того, як припинилася бійка, підвівся, однак, втратив рівновагу та впав. Потім, повзком попрямував з приміщення на вулицю, де через метрів 50 втратив свідомість. Зрозумівши що сталося, ОСОБА_10 втік, а він пішов в кафе "Вельвет" по пиво. Повернувся він до помешкання приблизно о 3-й годині ночі та продовжив пити пиво. Приблизно о 4-й годині приїхали працівники міліції і через невеликий проміжок часу, прийшов ОСОБА_10 . Підтвердив покази обвинуваченого в частині застосування фізичного насильства з боку працівників міліції.

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.121 КК України підтверджуються зібраними в суді першої інстанції письмовими доказами, зокрема:
- протоколом огляду місця події від 24.11.2013 року, згідно якого оглянуто труп ОСОБА_11 в приміщенні Кіровоградської обласної лікарні та встановлено наявність на тілі ряду тілесних ушкоджень.(а.с.4-10 т.1);

- протоколом огляду місця події від 24.11.2013 року, згідно результатам якого оглянуто помешкання де було нанесено тілесні ушкодження ОСОБА_11 (а.с.12-17 т.1);

- протоколом слідчого експерименту від 24.11.2013 року, вході якого свідок ОСОБА_12 на місці скоєння пригоди показав як було вчинено кримінальне правопорушення ОСОБА_10 по відношенню до потерпілого ОСОБА_11 (а.с.68-73 т.1);

- висновком судово-медичної експертизи №977 від 24.12.2013 року, згідно якої встановлено наявність тілесних ушкоджень, в тому числі тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент їх спричинення, внаслідок яких і настала смерть потерпілого (а.с.86-90 т.1);

- згідно акту № 609 від 17.12.2013 року ОСОБА_10 на момент скоєння кримінального правопорушення не страждав і на даний час не страждає психічним захворюванням. Підпадає під дію ст.19 ч. 1 КК України.(а.с.129-130 т.1);

- висновком дактилоскопічної експертизи №787 від 10.12.2013 року, згідно якого слід пальця, вилучений в ході огляду місця події від 24.11.2013 року на подвір`ї біля буд. АДРЕСА_2 , залишений великим пальцем лівої руки ОСОБА_10 (а.с.168-174 т.1);

- висновком судово-медичної експертизи №977 від 21.01.2014 року, згідно якої тілесні ушкодження у ОСОБА_11 могли утворитися за обставин, зазначених свідком ОСОБА_12 в ході слідчого експерименту.(а.с.180-181 т.1).

Таким чином, районний суд повно, об`єктивно і всебічно дослідивши всі обставини справи, прийшов до обґрунтованого висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, правильно кваліфікувавши його дії як заподіяння умисних тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого.
Доводи адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_13 про те , що ОСОБА_13 в ніч з 23.11.2013 року на 24.11.2013 року не був на місці скоєння злочину та потерпілому не заподіював тілесні ушкодження, що працівники міліції застосовували до нього недозволені методи психологічного та фізичного впливу, а тому ОСОБА_10 , змушений був визнати вину у скоєнні кримінального правопорушення відносно ОСОБА_11 не знайшли свого підтвердження як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції, спростовуються показами єдиного свідка ОСОБА_12 , який в суді першої інстанції та під час проведення слідчого експерименту 24.11.2013 року наддав покази про те, що ОСОБА_13 в ніч з 23.11.2013 року на 24.11.2013 року був на місці скоєння злочину та наносив потерпілому ОСОБА_11 удари шлангом по голові, а потім наніс не менше шести ударів кулаками обох рук та ногами по голові потерпілого. Вказані покази свідка ОСОБА_12 узгоджуються та підтверджуються із висновком судово-медичної експертизи № 977 від 24.12.2013 року, згідно до якої потерпілому ОСОБА_11 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми - крововиливів правої вушної раковини, навколо правого та лівого ока на фоні вираженого набряку м`яких тканин, в ділянці лівої щоки, підборіддя, ділянка осаднення в області підборіддя, садна лівої щоки, садна спинки носу, крововилив у слизову верхньої губи, кон`юнктиву очей та повік, в м`язах лівої щоки, травматичний вивих нижньої щелепи з права з крововиливом в підлягаючі м`які тканини, крововиливу в м`які тканини потиличної ділянки голови зліва, тім`яно-потиличної ділянки голови з права, крововиливу під тверду мозкову оболонку, м`які мозкові оболонки, набряк-набухання головного мозку, тобто тяжкі тілесні ушкоджень, небезпечні для життя в момент заподіяння, які спричинили смерть потерпілому ОСОБА_11 та з явкоюз повинною від 24.11.2013 року (а.с.25 т.1), згідно якої обвинувачений зізнався в спричиненні тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 .

Крім того, судом апеляційної інстанції були перевірені доводи обвинуваченого та його захисту в частині застосування щодо обвинуваченого в ході досудового розслідування недозволених методів психологічного та фізичного впливу. Вказані доводи не знайшли свого підтвердження та спростовуються постановою про закриття кримінального провадження від 24 січня 2014 року, згідно якого, кримінальне провадження №0000196 за фактом перевищення влади та застосування недозволених заходів фізичного та психологічного примусу працівниками Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області відносно неповнолітнього ОСОБА_10 за ознаками кримінального правопорушення , передбаченого ст. 365 КК України закрито, на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення. Ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 17 січня 2015 року в задоволенні скарги адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на постанову слідчого СВ прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_14 про закриття кримінального провадження № 0000196, від 24 січня 2014 року, відмовлено.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку , що вказані доводи є не об`єктивними та необґрунтованими, а тому в цій частині апеляційні скарги обвинуваченого та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_8 задоволенню не підлягають.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_10 покарання суд першої інстанції в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які закріплені в ст.ст. 50, 65 КК України, належним чином врахувавши ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії умисних тяжких злочинів. Окрім цього судом враховано особу винного, який характеризується посередньо, не працює, раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває. Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого - вчинення кримінального правопорушення в неповнолітньому віці. Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено, та з урахуванням усіх обставин кримінального провадження обґрунтовано призначив ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі.

Однак, призначаючи покарання неповнолітньому ОСОБА_10 у виді позбавлення волі строком саме на 8 (вісім) років, суд першої інстанції не врахував вимоги ч.3 п.3 ст. 102 КК України, згідно якої покарання у виді позбавлення волі призначається неповнолітньому за вчинення тяжкого злочину на строк не більше семи років.

За вказаних обставин, колегія суддів приходить до висновку , що апеляційна скарга прокурора с приводу необхідності призначення ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років не ґрунтується на вимогах закону України про кримінальну відповідальність, а тому в її задоволенні в цій частині слід відмовити.

Відповідно до п.2 ч.1ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, окрім іншого, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.4 ч.1 ст.413 КПК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тягне за собою скасування або зміну судового рішення є: призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно Постанови Пленуму Верховного суду України від 16.04.2004 року №5 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх», судами при призначенні основного покарання неповнолітнім, слід дотримуватись вимоги ст.102 КК України.

Враховуючи вищенаведене колегія суддів приходить до висновку, що

вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_10 покарання підлягає зміні в бік його пом`якшення, задовольнивши частково апеляційні скарги обвинуваченого та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_8 .

Керуючись, ст.ст. 376, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, захисника адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05.08. 2014 року відносно обвинуваченого ОСОБА_10 змінити в частині призначеного покарання: вважати ОСОБА_10 засудженим за ч.2 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Суддя підпис
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2