Справа № 11-429/2008 року
Головуюча в 1-інстанції Бурлак Г.І.
Категорія - ст.ст. 192 ч.2, 209 ч.3
Доповідач Курдзіль В. Й.
УХВАЛА

ІМ'ЯМ УКРАЇНИ

1 вересня 2008 року колегія суддів судової палати у кримінальних
справах апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого - судді: Курдзіля В.Й.

суддів: Задворного
О.Л., Цугеля І.М.

з участю прокурора Сарела В.П.

захисників: ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3

потерпілого ОСОБА_4

його представника ОСОБА_5

секретарів судового засідання: Лук'янчук
О.М., Інжиєвської Ю.А.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.
Хмельницькому справу за апеляціями: помічника прокурора Красилівського району,
представника цивільного позивача відкритого акціонерного товариства „Темп”
Праворського І.М., потерпілої ОСОБА_6 та представника потерпілого ОСОБА_4
ОСОБА_5 на вирок Теофіпольського
районного суду від 20 травня 2008 року.

Цим вироком

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 українця,
громадянина України, з середньою освітою, приватного підприємця, раніше не
судимого,

засуджено: за ст. 192 ч.2 КК України на 3 роки обмеження волі,

За ст. 209 ч.3 КК України
виправдано.

До набрання вироком законної сили
запобіжний захід засудженому залишено попередній - утримання під вартою. Строк
відбування покарання постановлено рахувати з 20 лютого 2007 року.

Питання про речові докази вирішено
на підставі ст. 81 КПК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7. на
користь:

- ОСОБА_4 - 234 690 грн.
матеріальної та 2000 грн. моральної шкоди;

- ДП „Красилівський агрегатний завод” 451
789, 90 грн. матеріальної шкоди;

- ОСОБА_8. 14 590 грн. матеріальної шкоди;

- ОСОБА_9 10 100 грн. матеріальної та 500
грн. моральної шкоди.

Позови: ТОВ
„Торговий дім Красилівський машинобудівний завод”, ВАТ „ТЕМП” та ОСОБА_6 про
стягнення з ОСОБА_7. на їхню користь матеріальної шкоди залишено без
задоволення.

За вироком місцевого суду
ОСОБА_7. визнано винуватим у вчиненні злочинів за наступних обставин.

14 лютого 2006 рокуОСОБА_7
за попередньою домовленістю з ОСОБА_4., який діяв від імені ДП „Красилівський
агрегатний завод”, отримав від останнього для реалізації 51 опалювальний
газовий котел на суму 59770, 04 грн. Вказані котли засуджений реалізував та
повернув гроші потерпілому.

Після цього, з 14 лютого
2006 року по 17 липня 2006 року засуджений отримав у ОСОБА_4 опалювальні газові
котли виробництва ДП „КАЗ”, провівши відразу їх часткову оплату. Станом на 15
червня 2006 року підсудний заборгував потерпілому за отриману продукцію 361500
грн., про що написав розписку, зобов'язавшись повернути борг до 10 липня 2006
року.

17 липня 2006 року підсудний взяв у
потерпілого ОСОБА_4 під реалізацію опалювальні
котли на суму 13970 грн., про що написав розписку, зобов'язавшись
повернути гроші до 1 серпня 2006 року. Однак до вказаного строку гроші не
повернув і з ОСОБА_4. не розрахувався.

Після неодноразового звернення потерпілого
та його представника до правоохоронних органів,ОСОБА_7 визнаючи борг, повернув
ОСОБА_4: 21 серпня 2006 року - 20000
грн., 10 вересня 2006 року - 10000 грн.,
3 жовтня 2006 року - 9700 грн., 4 жовтня
2006 року при отриманні котлів на ДП
„КАЗ” на ім'я ОСОБА_10 повернув 64 котли на
суму 76080 грн., 20 грудня 2006 року - 25000 грн. Таким чином,
засуджений не погасив ОСОБА_4 вартість отриманих ним під реалізацію газових
котлів на суму 234 690 грн.

Крім того, підсуднийОСОБА_7 протягом серпня-жовтня 2006 року, домовився
з ОСОБА_10. про те, що
той, як приватний підприємець зі спрощеною системою оподаткування, буде передавати йому
отримані згідно договорів з ДП "Красилівський агрегатний завод" опалювальні газові котли
для подальшої реалізації. ОСОБА_10 уклав договори поставки № 28-234 від 28.08.2006 року та № 28-252 від
07.09.2006 року доручення на отримання продукції і на підставі вказаних угод, отримав наДП
"КАЗ" опалювальні газові котли:

1)
28.08.2006 року по видатковій накладній № 0731 від 28.08.2006 року:

- 12 котлів „ Вулкан „ 9 ПЕ, по 1215 гривень
за один, на суму 14580 гривень;

- З котли „ Вулкан „ 9 ВПЕ, по 1300 гривень за один, на
суму 3900 гривень;

1
4 котли „ Вулкан „12 ПЕ, по 1285 гривень за один, на суму 5140 гривень;

-
8 котлів „ Вулкан „12 ВПЕ, по 1380 гривень за один, на суму 11040
гривень;

2
З котли „ Вулкан „ 7 ПЕ, по 1170 гривень за один, на суму 3510 гривень;

3
38 котлів „
Вулкан „10 МЕ, по 1070 гривень за
один, на суму 40660 гривень;

4
12 котлів „
Вулкан „ 12 МЕ, по 1170 гривень за один, на суму 10530 гривень;

5
4 котли „
Вулкан „16 МЕ, по 1270 гривень за
один, на суму 5080 гривень;

6
6 котлів „
Вулкан „ 16 ВМЕ, по 1350 гривень за один, на суму 8100 гривень;

7
6 котлів „
Вулкан „ 20 МЕ, по 1370 гривень за один, на суму 8220 гривень;

8 8 котлів „ Вулкан „ 20 ВМЕ, по 1480
гривень за один, на суму 11840 гривень,

а всього 101 котел на суму 122600 гривень.

2)
07.09.2006 року по видатковій накладній № 0976 від 07.09.2006 року:

-
10 котлів „ Вулкан „ 7 ПЕ, по 1029,60 гривень за один, на суму 10296 гривень;

-
10 котлів „ Вулкан „ 9 ПЕ, по 1069,20 гривень за один, на суму 10692 гривень;

- 5 котлів „ Вулкан „ 7 ПЕ, по 1095,6
гривень за один, на суму 5478 гривень;

- 5 котлів „ Вулкан „ 12 ПЕ, по 1130,8
гривень за один, на суму 5654 гривень;

-
20 котлів „ Вулкан „ 7 МЕ, по 910,80 гривень за один, на суму 5654 гривень;

- 37 котлів „ Вулкан „10 МЕ, по 941,6 гривень за
один, на суму 34839,7 гривень;

- 15 котлів „ Вулкан
„12 МЕ, по 1029,6 гривень за один, на
суму 15444 гривень;

- 12 котлів „
Вулкан „ 16 МЕ, по 1117,6 гривень за один, на суму 13411,2 гривень;

- 2 котли „ Вулкан „ 10 ВМЕ, по 1064,8 гривень
за один, на суму 3194,4 гривень;

-
2 котли „ Вулкан „ 12 ВМЕ, по 931,33 гривень за один, на суму 2235,2 гривень,

І всього 119 котлів на суму 119460 гривень.

Вказані газові котли ОСОБА_10 передав підсудному ОСОБА_7
для подальшої реалізації. Підсудний сплатив
в ДП "КАЗ" за отриману продукцію 28.08.2006 року і 07.09.2006 року
грошові кошти в сумі 39882,30 гривні, передавши вказану суму грошей в касу
заводу через працівника відділу збуту даного
заводу ОСОБА_11 04.10.2006 року по видатковій накладній № 0946 від
04.10.2006 року виписаної на ПП ОСОБА_10, підсудний отримав :

9
9 котлів „
Вулкан „ 7 МЕ, по 888,8 гривень за один, на суму 7999,2 гривень;

10
48 котлів „
Вулкан „10 МЕ, по 924 гривень за
один, на суму 44352 гривень;

- 4
котли „ Вулкан „ 7 ВМЕ, по 959,2 гривень за один, на суму 3836,8 гривень;

- 8
котлів "Вулкан „10 ВМЕ, по 1056
гривень за один, на суму 8448 гривень;

-
14 котлів „ Вулкан „ 12 МЕ, по 1020,8 гривень за один, на суму 14291,2
гривень;

-
7
котлів „ Вулкан „16 МЕ, по
1108,8 гривень за один, на суму 7761,6 гривень;

11
2 котли „
Вулкан „ 20 МЕ, по 1205,6 гривень за один, на суму 2411,2 гривень;

12
9 котлів „
Вулкан „12 ВМЕ, по 1108,8 гривень за
один, на суму 9979,2 гривень;

13
9 котлів „ Вулкан „16 ВМЕ, по 1179,2 гривень за один, на суму 10612,8
гривень;

- 13 котлів „ Вулкан „ 7 ПЕ, по 1020,8 гривень
за один, на суму 13270,4 гривень;

-
17 котлів „ Вулкан „ 7 ВПЕ, по
1091,2 гривень за один, на суму 18550,4гривень;

- 17 котлів „
Вулкан „ 9 ПЕ, по 1064,8 гривень за один, на суму 18101,6 гривень;

- 21 котел „ Вулкан „ 9 ВПЕ, по 1144 гривень
за один, на суму 24024 гривень;

-
17 котлів „ Вулкан „12 ПЕ, по
1126,4 гривень за один, на суму 19148,8гривень;

- 16 котлів „
Вулкан „ 12 ВПЕ, по 1205,6 гривень за один, на суму 19289,6 гривень,
всього 211 котлів на суму 222076 гривень.

Підсудний ОСОБА_7 договірні
зобов'язання щодо погашення заборгованості не виконав, гроші від реалізації котлів
звернув на свою користь, заподіявши ДП "Красилівський агрегатний завод" шкоди на загальну суму 424254,50
гривень

Не зупиняючись на досягнутому, у
вересні 2006 року підсудний ОСОБА_7 запропонував ПП ОСОБА_10 укласти з Хмельницьким ВАТ "ТЕМП"
договір про поставку опалювальних газових
котлів з умовою, що газові котли буде реалізовувати він, а ОСОБА_10 буде передавати гроші за реалізовану продукцію.
Відповідно домовленості, ОСОБА_10 уклав договір Комісії №340/35, за яким
була передбачена партнерська діяльність щодо розповсюдження та розвитку продажу, гарантійного обслуговування
котлів. Відповідно до вказаного договору, ОСОБА_10 отримав:

1. 21 вересня 2006 року по довіреності АБК № 296715
від 21.09.2006 року виписаної на
ім'я ОСОБА_10 15 котлів АОГВ 10 з нагрівачем, по 1000 гривень за один, на суму
15000 гривень; - 10 котлів
АОГВ-15 з нагрівачем, 1083,33 гривень за один, на суму 10830,30 гривень; а
всього 25 котлів на суму 30996,36
гривень;

2. по
накладній № 404 від 12 жовтня 2006 року :

14 17 котлів АОГВ -15 без нагрівача,
по 1250 гривень за один, на суму 21250 гривень;

15 26 котлів АОГВ -10 з нагрівачем,
по 1166,67 гривень за один, на суму 30333,42 гривень;

16 8 котлів АОГВ - 15 з нагрівачем,
по 1250 гривень за один, на суму 10000 гривень;

-
15 котлів АОГВ - 10 без нагрівача, по
1166,67 гривень за один, на суму 17500,05 гривень, а всього 36 котлів на суму 46300,06 гривень;

3. 04 листопада 2006 року по довіреності ЯМУ № 208058
від 06 листопада 2006 року виписаної
на ім'я ОСОБА_10 по накладній № 447 від 04 листопада 2006 року:

176 котлів АОГВ - 15 без нагрівача, по
1083,33 гривень за один, на суму 6499,98 гривень;

1820 котлів АОГВ -10 з нагрівачем, по
1041,67 гривень за один, на суму 20833,40 гривень;

10
котлів АОГВ - 15 з нагрівачем, по 1125,00 гривень за один, на суму 11250
гривень, всього ж 66 котлів на суму
94900,16 гривень,

Вказані котли ОСОБА_10. передавав підсудному ОСОБА_7. для
подальшої реалізації.

Підсудний ОСОБА_7 на виконання
домовленості між ним та ОСОБА_10., здійснив часткову оплату отриманих котлів в
сумі 22400 гривень

Таким чином, отримавши від ОСОБА_10,
для подальшої реалізації газові котли на суму 149796,58 гривень, підсудний договірні зобов'язання
щодо погашення заборгованості не виконав, гроші від реалізації котлів використав на власний розсуд.

Також, підсудний ОСОБА_7, діючи за
домовленістю з представником ПП "Олександра-1"
ОСОБА_6, використовуючи послуги ОСОБА_12. та винайнявши транспортні засоби, за договором поставки № 28-324 від 10.11.2006 року
укладеного між ПП „Олександра-1"
в особі директора ОСОБА_13. про поставку ДП „Красилівський агрегатний
завод" ПП „Олександра-1",
згідно специфікації № 1 від 10.11.2006 року до вказаного договору, отримав від ДП „Красилівський агрегатний завод" по
довіреності ЯНЖ № 256702 від 10 листопада 2006 року виданої на ім'я ОСОБА_6 та видатковій накладній №
1127 від 10 листопада 2006 року опалювальні
газові котли:

1914 котлів "Вулкан 7ПЕ", по
1020,80 гривень за один, на суму 14291,20 гривень;

2013 котлів "Вулкан 7ВПЕ",
по 1091,20 гривень за один, на суму 14185,60 гривень;

21-13 котлів "Вулкан 9ПЕ",
по 1064,80 гривень за один, на суму 17036,80 гривень;

2212 котлів "Вулкан", по
1144,00 гривень за один, на суму 13728,00 гривень;

2314 котлів "Вулкан 12ПЕ",
по 1126,40 гривень за один, на суму 15769,60 гривень;

24-12 котлів "Вулкан 12ВПЕ",
по 1205,60 гривень за один, на суму 14467,20 гривень;

2523 котли "Вулкан 7МЕ", по
888,80 гривень за один, на суму 20442,40 гривень;

2610 котлів "Вулкан 7ВМЕ",
по 959,20 гривень за один, на суму 9592,00 гривень;

2736 котлів "Вулкан 10МЕ",
по 924,00 гривень за один, на суму 33264,00 гривень;

289 котлів "Вулкан 10ВМЕ",
по 1056,00 гривень за один, на суму 9504,00 гривень;

2910 котлів "Вулкан 12МЕ",
по 1020,80 гривень за один, на суму 10208,00 гривень;

305 котлів "Вулкан 12ВМЕ",
по 1108,80 гривень за один, на суму 5544 гривень;

319 котлів "Вулкан 16МЕ",
по 1108,80 гривень за один, на суму 9979,20 гривень; „

326 котлів "Вулкан 16 ВМЕ",
по 1179,20 гривень за один, на суму 7079,20 гривень;

336 котлів "Вулкан 20МЕ", по
1205,60 гривень за один, на суму 7233,60 гривень;

- 6 котлів
"Вулкан 20 ВМЕ", по 1302,40 гривень за один, на суму 7814,40 гривень,

всього газових котлів в кількості 201 штук на загальну
суму 210135,20 гривень, які за усною домовленістю із ОСОБА_6 мав реалізувати та повернути
останній кошти від їх реалізації
та частину отриманого прибутку від їх реалізації.

ОСОБА_7 повернув ОСОБА_6 гроші частково в сумі 20 000
гривень Таким чином, підсудний ОСОБА_7. реалізував
газо-опалювальні котли, а кошти отримані від їх реалізації, розпорядився на власний розсуд, заподіявши ПП
"Олександра-1" шкоди на загальну суму 190 135 грн 20 коп.

Також, в червні 2006 року,
підсудний ОСОБА_7 звернувся до приватного підприємця ОСОБА_8. з пропозицією надати йому
під реалізацію опалювальні газові котли. Останній, будучи офіційним
представником концерну "Житомирський котельний завод "АТЕМ",
діючи на підставі дистриб'юторського договору № 138 від 22 грудня 2005 року
укладеного з ТОВ СП "ДТЕМ - ФРАНК" та дистриб'юторського договору №
158 від 22 грудня 2005 року укладеного з Акціонерним товариством
"АТЕМ", отримував і оплачував вартість опалювальних газових котлів, здійснював їх реалізацію в АДРЕСА_1,
на протязі червня-серпня 2006 року 4 рази отримував під реалізацію 20 штук опалювальних газових котлів на
загальну суму 31 680 грн. за
які проводив розрахунки в обумовлений термін. Ввійшовши у довіру до потерпілого,
14 грудня 2006 року
підсудний отримав від потерпілого ОСОБА_8. під реалізацію опалювальні газові
котли на суму 14 590 грн, але гроші від реалізації котлів потерпілому не
повернув, чим заподіяв йому
шкоди в розмірі 14 590 грн.

Крім того, в кінці липня 2006 року
підсудний ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_9 в борг гроші в сумі 3 000 тисяч доларів
США, що в перерахунку за курсом Національного банку становить 15 150 гривень.

На неодноразові вимоги ОСОБА_9 до ОСОБА_7. повернути борг
в сумі 3000 доларів США, що в перерахунку за
курсом Національного банку становить 15150 гривень ОСОБА_7 борг не повертав і 13.09.2006 року написав
розписку ОСОБА_9. про повернення йому боргу в сумі ЗО тисяч гривень до
16.09.2006 року. В жовтні 2006 року підсудний повернув потерпілому частину боргу в сумі 1000 доларів США, що в
перерахунку за курсом Національного банку становить 5050 гривень із зобов'язанням повернути решту.

Таким чином, підсуднийОСОБА_7 не
виконав своїх договірних зобов'язанням перед ОСОБА_9 та звернув на свою власну
потребу гроші потерпілого в розмірі 10 100 грн.

Всього, підсудний заподіяв майнову
шкоду потерпілим на загальну суму 1 023 566 грн. 28 коп.

Представник потерпілого ОСОБА_4
ОСОБА_5., як убачається зі змісту апеляції та доповнень до неї просить вирок
суду скасувати, а справу направити на додаткове розслідування, посилаючись при
цьому на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Зокрема, безпідставно
перекваліфіковано дії засудженого зі ст. 190 ч.4 на ст. 192 ч.2 КК України,
оскільки ОСОБА_7 мали за мету будь -
якими договорами ввійти в довіру і заволодіти котлами.

Висновок суду про виключення з обвинувачення ст. 209 ч.3 КК
України, на думку апелянта також є незаконним,

Окрім того вважає, що суд
безпідставно лише частково задовольнив їх позов в частині стягнення моральної
шкоди, оскільки потерпілий ОСОБА_5. втратив постійне місце роботи, повагу від
колег, спокій.

В своїй апеляції прокурор
просить вирок суду скасувати і постановити новий, яким ОСОБА_7 за ст. 190 ч.4
КК України призначити 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного
йому майна, за ст. 209 ч.3 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією
усього належного йому майна, а за сукупністю злочинів, на підставі ч.1 ст. 70
КК України, остаточно, 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього
належного йому майна.

На думку апелянта судом
необґрунтовано виправдано ОСОБА_7. за ст. 209 ч.3 КК України, а також
перекваліфіковано його дії на ст. 192
ч.2 КК України, оскільки його вина повністю доведена зібраними по справі
доказами.

В своїй апеляції представник
цивільного позивача ВАТ „Темп” просить
рішення суду в частині вирішення цивільного позову скасувати і постановити
новий вирок, яким задовольнити їх позов.

Апелянт вважає,
що оскільки вина ОСОБА_7. у вчиненні злочину, передбаченого ст. 192 ч.2 КК
України доведена, суд безпідставно не задовольнив їх позов про стягнення моральної шкоди в повному
об'ємі.

Потерпіла ОСОБА_6 в своїй апеляції
та доповненнях до неї просить вирок суду по епізоду ПП. „Олександра -1” скасувати
і зобов'язати ОСОБА_7 повернути їй борг в сумі 190 тис. грн., посилаючись на
те, що сам засуджений борг визнає.

Засуджений ОСОБА_7 вирок не
оскаржив.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора,
представника цивільного позивача ВАТ „Темп” на підтримання своїх апеляцій,
засудженого, його захисників, потерпілого ОСОБА_4 та його представника, свідка
ОСОБА_10, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів
вважає апеляцію помічника прокурора Красилівського району такою, що підлягає до
часткового задоволення, апеляції потерпілої ОСОБА_6, представників ВАТ „Темп”,
потерпілого ОСОБА_4 в повному обсязі, вирок скасуванню, а справа поверненню на
додаткове розслідування з наступних підстав.

Ст. 369 КПК України однією з підстав
для скасування вироку є його невідповідність фактичним обставинам справи, коли
висновки суду містять істотні суперечності.

Згідно вироку ОСОБА_7. засуджено за
заподіяння майнової шкоди потерпілим у великих розмірах шляхом зловживання
довірою.

За змістом ст. 192 ч.2 КК України
об'єктивна сторона цього злочину характеризується тим, що особа, яка вдається
до зловживання довірою, не заволодіває
чужим майном, не обертає його на свою користь, не отримує права на таке
майно.

Власник не позбавляється реально
належного йому майна, воно не вибуває з його фондів.

Заподіяння майнової шкоди може
виявлятися в таких формах:

1) незаконному використанні чужого
майна(незаконне користування );

2)
ухилення від сплати обов'язкових
платежів;

3) обертанні
на власну користь грошових коштів, які на підставі тих або інших договорів і
зобов'язань (щодо використання, експлуатації майна) мають надійти на користь
власника.

З матеріалів справи вбачається, що
ОСОБА_7 вивіз з ДП „Красилівський агрегатний завод”, ВАТ „Темп”, ПП.
„Олександра 1”, від приватного підприємця ОСОБА_8. опалювальні котли, фактично
заволодів ними, привласнив, продав їх, а отримані від цього кошти обернув на
свою користь.

Суд по суті визнав зазначені
обставини доведеними.

Проте, всупереч цьому прийшов до
помилкового висновку про те, що ОСОБА_7 лише заподіяв потерпілим майнову шкоду,
тобто вчинив не шахрайство в особливо великих розмірах передбачене ст.190 ч.4
КК України, а злочин передбачений ст. 192 ч.2 КК України.

Всупереч вимогам ч.4 ст. 327 КПК
України з обсягу обвинувачення виключені епізоди заволодіння майном ВАТ
„Торговий дім Красилівський машинобудівний завод” на 52207 грн., ВАТ „Темп” на
149796 грн. 58 коп., ОСОБА_9 - 3000 доларів США та ОСОБА_14- 35350 грн.,
оскільки такі висновки не відповідають фактичним обставинам і дослідженим
доказам, а в разі недоведеності вини підсудного, як вважав суд, його слід було
принаймні виправдати з цих підстав.

Фактично відсутня обґрунтована
мотивація виправдання ОСОБА_7. за ст. 209 ч.3 КК України і не дана оцінка тому,
що він на виручені від продажу котлів кошти, тобто здобуті злочинним шляхом,
провів їх легалізацію.

Зокрема, погашав борги, купляв
автомобілі, оплачував відпочинок, послуги таксиста, тощо.

За таких обставин вирок не може
залишатися чинними.

Ст. 281 ч.1 КПК України
установлено, що повернення справи на додаткове розслідування з мотивів
неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді,
коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

З матеріалів справи вбачається, що
ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що внаслідок шахрайства заподіяв матеріальну
шкоду ДП „Красилівський агрегатний завод” шляхом невиконання договірних
зобов'язань щодо погашення заборгованості за отримані газоопалювальні котли і
привласнення грошей від їх реалізації на загальну суму 424 254 грн. 50
коп., яка складається з заводської
відпускної вартості продукції та пені за несвоєчасний розрахунок.

Проте, дійсна сума яка привласнена
ОСОБА_7. не встановлена.

Разом з тим у справі в якості
потерпілого визнано ОСОБА_4., що приймав участь у поставці зазначених коштів, і
якому, за версією слідства, ОСОБА_7. також заподіяно матеріальну шкоду на суму
234 690 грн.

Проте, ні у
постанові про пред'явлення обвинувачення, ні в обвинувальному висновку не
конкретизовано, чим саме незаконно заволодів ОСОБА_7 власне газоопалювальними
котлами чи коштами від їх реалізації.

Не з'ясовано також чи входить сума
заборгованості перед ОСОБА_4. у загальну суму вартості котлів чи її слід
враховувати окремо.

Наведені обставини свідчать про
пред'явлення ОСОБА_7 неконкретного обвинувачення та неповноту досудового
слідства, тобто невиконання вимог ст. 64 ч.4 КПК України в частині доказування
характеру і розміру шкоди, завданої злочинними діями.

Окрім того, ст. 49 КПК України
установлено, що потерпілим визнається особа, якій злочином заподіяно моральну,
фізичну або майнову шкоду.

Визнаючи ОСОБА_4 потерпілим у
справі слідчий у постанові від 4 червня 2007 року (т.3 а.с. 238 - 239)
зазначив, що ОСОБА_7 шляхом шахрайства, зловживаючи довір'ям ОСОБА_4 та
здійснюючи його обман, заволодів опалювальними газовими котлами ОСОБА_4 на суму
224 690 грн., що є особливо великим розміром, чим завдав йому значної шкоди.

Проте, таке обґрунтування явно
суперечить дійсним обставинам.

З матеріалів справи вбачається, що
газоопалювальні котли якими заволодів ОСОБА_7 ОСОБА_4 не належали, оскільки
право власності на них у нього не виникло і це майно вилучено саме з фондів ДП
„Красилівський агрегатний завод”.

Більше того, саме спільними діями
ОСОБА_4 та ОСОБА_7 ДП „Красилівський агрегатний завод” заподіяно зазначену
майнову шкоду.

Під час слідства не перевірено
також чи дійсно ОСОБА_5. наділявся повноваженнями від імені цього підприємства
на посередницьку діяльність при продажу котлів ОСОБА_7 чи діяв за попередньою
змовою з ним, маючи доступ до
зазначеного майна згідно своїх посадових обов'язків або всупереч їм.

За таких обставин колегія суддів
вважає постанову слідчого від 4 червня 2007 року про визнання ОСОБА_4.
потерпілим незаконною і такою, що підлягає до скасування.

Відтак підлягає скасуванню і
постанова слідчого віл 4 червня 2007
року про визнання ОСОБА_4 цивільним позивачем.

На думку колегії суддів помилковою
є і постанова слідчого від 7 червня 2007 року (т. 4 а.с. 41 - 42) про відмову в
порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_4 за відсутністю в його діях складів
злочинів передбачених ст. ст. 190 ч.4, 191 ч.5 КК України, оскільки внаслідок
його діяльності ДП „КАЗ” заподіяно
матеріальних збитків майже на пів - мільйона гривень.

Правильна оцінка і кваліфікація дій
ОСОБА_4 може вплинути і на кваліфікацію дій ОСОБА_7.

Органом слідства фактично не дана
оцінка діям ОСОБА_7. по відношенню до ОСОБА_10

Згідно висновку амбулаторної судово
- психолого - психіатричної експертизи №1 від 20 вересня 2007 року у ОСОБА_10
виявлено органічний розлад особистості, внаслідок епілептичної хвороби, що
впливає на його здатність розуміти значення своїх дій та керувати ними,
адекватно сприймати відомі обставини справи та життєві ситуації.

(т.6 а.с.65 - 66)

ОСОБА_7 використовуючи такий стан
ОСОБА_10 та його реєстраційні документи
як приватного підприємця, від його імені оформляв договори на поставку та
реалізацію котлів, за які не розраховувався.

Внаслідок цього ОСОБА_10 заподіяно
матеріальні збитки, оскільки до нього пред'явлені позови на 149796 грн. 58 коп.

В зв'язку з наведеним і враховуючи
те, що зазначені недоліки досудового
слідства неможливо усунути в умовах судового розгляду, злочини вчинено на
території кількох населених пунктів області, справа підлягає поверненню
прокурору Хмельницької області для організації додаткового розслідування.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК
України, колегія суддів,-

ухвалила:

апеляцію помічника прокурора
Красилівського району задоволити частково, апеляції представника потерпілого
ОСОБА_4., ОСОБА_5, потерпілої ОСОБА_6, ВАТ „Темп” задоволити.

Вирок Теофіпольського районного
суду від 20 травня 2008 року щодо ОСОБА_7 засудженого за ст. 192 ч.2 КК України
скасувати і справу надіслати прокурору Хмельницької області для організації додаткового розслідування.

Під час додаткового розслідування
необхідно усунути недоліки досудового слідства зазначені в мотивувальній
частині цієї ухвали.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити -
взяття під варту.

Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

Копія вірна:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області
В.Й.Курдзіль