11-кп/775/134/2015(м)
264/2031/14-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2015 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого : ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі: ОСОБА_4

за участю прокурора: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Маріуполі апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 15 квітня 2014 року, яким

ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 ? уродженка м. Маріуполя, громадянка України, приватний підприємець, раніше не судима

засуджена за ст.172ч.1 КК України до штрафу у розмірі 850 грв., за ст.366 ч.1 КК України до штрафу у розмірі 4250 грв. з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на 2 роки. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначене покарання у вигляді штрафу на користь держави у розмірі 4250 грв. з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на 2 роки.

В С Т А Н О В И Л А

За вироком суду ОСОБА_7 визнана винною і засуджена за вчинення кримінальних правопорушень при наступних обставинах.

Обвинувачена ОСОБА_7 будучи приватним підприємцем, за договором з виконкомом Маріупольської міської ради від 24 листопада 2013 року № 124,128,129 обслуговувала автобусні маршрути № 114 і 114а. здійснюючи організаційно-розпорядчі функції щодо найму та звільнення працівників, веденні податкового та бухгалтерського обліку, повинна забезпечувати додержання вимог трудового законодавства щодо укладання трудового договору, тривалості робочого часу і відпочинку, оплати праці найманих робітників, а також надавати до органів податкової служби достовірні відомості про суми доходу, нарахованого на користь платників податків, і суми утриманого з них податку.

Однак ОСОБА_7 , у період з 1 червня по 13 вересня 2013 року, використовуючи працю потерпілого ОСОБА_9 , який понад 12 годин на добу виконував обов`язки водія маршрутного таксі №114 з 1 червня по 25 серпня 2013 року на автобусі «Богдан», порушила вимоги законодавства про працю і усупереч приписам статей 21,24,24-1 КЗпП України офіційно не уклала з потерпілим трудовий договір та не зареєструвала його у державній службі зайнятості, порушуючи вимоги статей 50,66 КЗпП України встановила тр ивалість робочого часу понад 40 годин на тиждень без перерви та відпочинку, відповідно до вимог ст.115,116 КЗпП Україхни не виплатила заробітну плату, заборгованість якої склала 5119 грв.98 коп. та не провела осотаочний розрахунок при звільненні. Та у порушення приписів статей 141,253 КЗпП України не забезпечила неухильне дотримання вимог законодавства про працю та не зареєструвала потерпілого у системі загальнообов`язкового державного соціального страхування у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими похованням.

Вона ж, з метою службового підроблення шляхом внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, за місцем свого проживання, внесла до податкових розрахунків сум доходу нарахованого на користь платників податків і сум утриманого з них податку, завідомо неправдиві відомості щодо виплати доходів найманим працівникам за 2 і 3 квартали 2013 року, не вказавши дані про працевлаштування потерпілого ОСОБА_9 та інформацію про отримання ним доходів за червень-вересень 2013 року.

У апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 просить вирок скасувати і постановити новий, яким її виправдати. Вказує, що в ході судового розгляду у суді першої інстанції стороною обвинувачення не надано достатніх і переконливих доказів про порушення нею вимог ст.50,66 КЗпП України, які були б підставами для притягнення її до кримінальної за ч.1 ст.172 КК України. Потерпілий ОСОБА_9 з приводу порушень його прав у будь-які органи не звертався. А ті рпоорушення трудового законодавства, які встановлені у суді першої інстанції відбулися за власної ініціативи останнього, викликаної намаганням заробити та отримати більшу заробітну плату. Також не згодна із засудженням її за ч.1ст.366 КК України. Оскільки вважає, що вона не є суб`єктом даного кримінального правопорушення.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачену ОСОБА_7 , яка підтримала доводи своєї апеляційної скарги та заяви про застосування до неї закону України «Про амністію у 2014 році»; прокурора, який заперечував проти доводів апеляційної скарги та не заперечував проти звільнення Цись по амністії, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є вирок, ухвалений компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим КПК. Обґрунтованим є вирок, ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Однак при розгляді даного кримінального провадження суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався, а тому постановлений ним вирок не можна визнати законним і обґрунтованим.

Так, ч.1ст.172 КК України передбачає відповідальність за незаконне звільнення працівника з роботи з особистих мотивів, а також інше грубе порушення законодавства про працю. При цьому під грубим порушенням законодавства про працю слід розуміти випадки обмеження трудових прав громадян або зневажливого до них ставлення.

Визнаючи обвинувачену ОСОБА_7 винною за ч.1ст.172 КК України, як грубе порушення вимог законодавства про працю визнав:

- всупереч приписам ст.ст.21,24,24-1 КЗпП України офіційно не уклала з потерпілим ОСОБА_10 трудовий договір та не зареєструвала його в державній службі зайнятості;

- порушуючи вимоги ст.ст.50,66 КЗпП України встановила тривалість робочого часу понад 40 годин на тиждень без перерви для відпочинку;

- всупереч вимогам ст.ст.115,116 КЗпП України не виплатила заробітну плату , заборгованість з якої склала 5119 грв.98 коп. та не провела остаточний розрахунок при звільнені;

- у порушення приписів ст.ст.141,253 КЗпП України не забезпечила неухильне дотримання вимог законодавства про працю та не зареєструвала водія ОСОБА_10 в системі загальнообов`язкового державного соціального страхування, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами,зумовленими похованням.

Разом з тим, невиплата заробітної плати є окремим складом кримінального правопорушення відповідальність за який передбачений ст.173 або ст. 175 КК України, у відповідності із суб`єктом правопорушення, а тому суд першої інстанції безпідставно визнав невиплату заробітної плати грубим порушенням вимог законодавства про працю, у зв`язку із чим у цій частині доводи апеляційної скарги обвинуваченої є обґрунтованими.

Що стосується доводів апеляційної скарги у частині іншого обвинувачення ОСОБА_7 за ст.172 ч.1 КК України, то вони є не обґрунтованими, оскільки вона сама не заперечувала, що ОСОБА_9 працював водієм маршрутного таксі на належних їй автобусах і при цьому вона з ним трудовий договір не укладала. Про це пояснювала і свідок ОСОБА_11 .. Крім того суду у якості доказу була надана довідка про те, що ОСОБА_9 працює водієм у ПП ОСОБА_7 і розмір його заробітної плати , яку обвинувачена ОСОБА_7 за своїм підписом видала ОСОБА_9 ..

Тому, колегія суддів вважає, що підстав для скасування вироку у цій частині і закриття провадження не вбачається.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги у той частині, що обвинувачена ОСОБА_7 не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.1ст.366 КК України є обґрунтованими.

Так, виходячи з буквального змісту п.1примітки до ст.364 КК України обов`язковою ознакою службової особи є зайняття нею певної посади на підприємстві, в установі чи організації, яка і зумовлює організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов`язки (повноваження) цієї особи або може бути підставою для наділення її такими обов`язками за спеціальним повноваженням. Свідченням того, що законодавець не відносить громадян суб`єктів підприємницької діяльності до службових осіб, є також альтернативне визначення видів суб`єктів окремих злочинів безпосередньо у статтях розділу У11 «Злочини у сфері господарської діяльності» Особливої частини КК _ у них такими називаються і громадяни суб`єкти господарської діяльності і службові особи суб`єктів господарської діяльності (ст.212).

Більш того, як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у абзаці другому пункту 5 постанови від 8 жовтня 2004 року №15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів», підприємець фізична особа, який зареєстрований відповідно до закону і здійснює господарську діяльність, не може визнаватися таким, що виконує постійно, тимчасово або за спеціальними повноваженнями обов`язки (організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські) службової особи, а тому в разі здійснення операцій з активами, які перебувають у податковій заставі, без письмової згоди податкового органу не повинен притягуватися до відповідальності за вчинення злочину у сфері службової діяльності. І хоча наведене роз`яснення стосується кримінально-правової оцінки конкретного діяння,яке згідно з абзацом першим того ж пункту має кваліфікуватися за наявності передбачених законом підстав за ст.364 КК, воно поширюється на всі види господарської діяльності приватних підприємців ( підприємців фізичних осіб). Таким чином при її здійсненні їх не можна визнавати службовими особами.

Таким чином, колегія суддів вважає, що обвинувачена ОСОБА_7 не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбачено ч.1 ст.366 КК, а тому вирок у частині її засудження за ч.1 ст.366 КК підлягає скасуванню, а провадження по справі у цій частині закриттю , оскільки встановлена відсутність в діях обвинуваченої ОСОБА_7 складу цього кримінального правопорушення.

Також колегія суддів вважає, що підлягає задоволенню і заява обвинуваченої ОСОБА_7 від відбуття покарання на підставі п. «г `» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році», оскільки вона визнана винною у вчинені злочину невеликої тяжкості і на день набрання чинності цього Закону досягла пенсійного віку.

Керуючись ст.407,409,411,417 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 15.04.2014 року відносно ОСОБА_7 у частині засудження за ст.172 ч.1 КК України змінити. Виключити із мотивувальної частини посилання як на грубе порушення законодавства про працю не виплата всупереч вимогам ст.115,116 КЗпП України заробітної плати, заборгованість з якої склала 51119 грв.98 коп. та не проведення остаточного розрахунку при звільненні.

Вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 15.04.2014 року відносно ОСОБА_7 в частині засудження за ст.366ч.1 КК України скасувати і провадження по справі у цій частині закрити за відсутністю в діях обвинуваченої ОСОБА_7 складу цього кримінального правопорушення.

На підставі п. «г `» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році», звільнити обвинувачену ОСОБА_7 від відбуття покарання у вигляді штрафу на користь держави у розмірі 850 грв.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Головуючий:

Судді: