АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/258/15 Справа № 209/5863/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 червня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого, судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5 розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000801 від 22 квітня 2014 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 листопада 2014 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, громадянки України, проживаючої у кв. АДРЕСА_1 ,

відносно якої хувалено обвинувальний вирок за ч.2 ст.190 КК України

за участі прокурора ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:
До апеляційного суду Дніпропетровської області звернувся перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 з апеляційною скаргою на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 листопада 2014 року щодо ОСОБА_7 ..

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення,передбаченого ч.1 ст.190 КК України та за вказаним кримінальним законом призначити покарання у виді 240 годин громадських робіт, в решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що на день засудження ОСОБА_7 вказаним вироком за ч.2 ст.190 КК України , збігли строки давності виконання вироку Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 25.11.2010 року, яким ОСОБА_7 було засуджено до покарання у виді штрафу, а тому в її діях відсутня така кваліфікуюча ознака, як повторність. Суд залишив цю обставину поза увагою і застосував кримінальний закон, який не підлягає застосуванню, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню. Вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання, в межах санкції ч.1 ст.190 КК України у виді 240 годин громадських робіт.

Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 листопада 2014 року ОСОБА_9 визнано винною у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.190 КК України і засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, та покладено на неї обов`язки, передбачені п.2, 3, 4 ст.76 КК України. На підставі ч.3 ст.72 КК України покарання призначене за вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 25 листопада 2010 року у виді штрафу 510 грн. підлягає самостійному виконанню.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 , 22 квітня 2014 року, в денний час, знаходячись на території лівобережної частини міста Дніпродзержинська, Дніпропетровської області, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом обману та зловживання довірою, пообіцявши ОСОБА_10 закласти до ломбарду за максимально велику суму грошей, заволоділа його телефоном «LG-E 440» з сім картою № НОМЕР_1 . Надалі, не маючи на меті виконувати взяте на себе зобов`язання, з місця злочину зникла, завдавши ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 1500 грн.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора який повністю підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 та просив задовольнити його апеляційні вимоги повністю, провівши судові дебати, перевіривши матеріали справи, вивчивши і проаналізувавши аргументи, що містяться в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

У відповідності з приписами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів провадження, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КПК України, а тому учасники судового провадження позбавлені права на оскарження фактичних обставин в апеляційному порядку.

Разом з тим, доводи прокурора щодо неправильного застосування кримінального закону, що потягло призначення покарання, яке за своїм видом не відповідає тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченої, заслуговують на увагу.

Як видно із матеріалів справи, ОСОБА_7 вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 25 листопада 2010 року була засуджена за ч.1 ст. 190 КК України до штрафу в розмірі 510 грн..

Відповідно до п.1 ч.1 ст.80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано у строк 2 роки - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.

Відповідно до ч.2 ст.12 КК України злочин, передбачений ч.1 ст.190 КК України, є злочином невеликої тяжкості.

Згідно з ч.2 ст.90 КК України до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалася. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.

Таким чином, на день вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, за яке її засуджено вказаним вироком, закінчився двох річний строк давності виконання обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 від 25.11.2010 року, а тому вона була особою, що не мала судимості.

У відповідності з п.17 ППВСУ №7 від 04.06.10 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» при вирішенні питання про наявність рецидиву злочинів, або повторності злочинів, коли таку повторність утворює злочин, за вчинення якого винну особу було засуджено раніше, судам необхідно перевіряти, чи не усунуто законом злочинність і караність попереднього діяння, чи не погашено або не знято судимість за цей злочин. Вирішуючи питання про наявність чи відсутність у такої особи судимості за раніше вчинений злочин, суди мають враховувати положення статей 88, 89, 90, 108 КК та роз`яснення, наведені у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 року N 16 "Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості".

Суд першої інстанції, погодившись з органом досудового розслідування та кваліфікувавши дії обвинуваченої ОСОБА_7 за частиною 2 ст.190 КК України за ознакою повторності, застосував кримінальний закон, який не підлягає застосуванню, оскільки судимість за злочин, який утворював цю повторність погашена по закінченні строків давності виконання вироку, в зв`язку з чим вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у відповідності до п.4 ч.1 ст.409 КПК України.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурора йдеться про необхідність застосування щодо ОСОБА_7 покарання, яке вона повинна відбувати реально, що погіршує її становище, участь в судовому засіданні Апеляційного суду обвинуваченої є обов`язковою.

В цілях забезпечення прав обвинуваченої здійснювався судовий виклик ОСОБА_7 в судове засідання Апеляційного суду Дніпропетровської області у відповідності з положеннями Кримінально-процесуального закону, та в зв`язку з її неявкою без поважних причин, тричі застосовувався примусовий привід, який залишився не виконаним працівниками міліції з причин відсутності останньої за місцем проживання.

При таких обставинах, колегія суддів позбавлена можливості розглянути дане кримінальне провадження у відповідності з ч.2 ст.9 КПК України та всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченої, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законного і неупередженого процесуального рішення.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції

Незважаючи на той факт, що положеннями ст.412 КПК України передбачений конкретний перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, при яких судове рішення підлягає скасуванню у будь-якому разі, і не передбачено скасування судового рішення в зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів, в цілях забезпечення дотримання загальних засад кримінального провадження, зазначених у ст.7 КПК України, зокрема : законність, забезпечення права на захист, змагальність сторін, вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

При цьому колегія виходить з того, що відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора в частині, в якій йдеться про ухвалення апеляційним судом свого вироку з призначенням ОСОБА_7 покарання у виді 240 годин громадських робіт - задоволенню не підлягає.

Під час нового судового провадження суду необхідно повно, всебічно і об`єктивно розглянути матеріали кримінального провадження та прийняти обґрунтоване і законне рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 407, 405, 417, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 листопада 2014 року задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 листопада 2014 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.
.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4