Справа № 1323/6558/12 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11/783/50/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляцію захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 27 листопада 2014 року,
встановила:
цим вироком

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Голобутів Стрийського району Львівської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:
· 08.04.2002р. Стрийським районним судом Львівської області за ч.2 ст.140,ст.304 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;
· 16.08.2004р. Стрийським районним судом Львівської області за ч.2 ст. 186,ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ст.70 КК України на 5 років позбавлення волі;
· 29.03.2005р. Стрийським міським судом Львівської області за ч.3 ст.187,ч.4 ст.70 КК України на 8 років позбавлення волі,-

визнано винним та призначено покарання:
· за ч.3 ст. 289 КК України - 8 (вісім) років позбавлення волі без конфіскації майна;
· за ч.3 ст. 185 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі;
· за ч.3 ст. 357 КК України - 2 (два) роки обмеження волі;
· за ст.395 КК України - 4 (чотири) місяці арешту.
Згідно із ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання - 8 (вісім) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання, тобто з 29 вересня 2012 р.; запобіжний захід у вигляді взяття під варту до вступу вироку в законну силу залишено без змін.
Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.
Згідно вироку, ОСОБА_7 28 вересня 2012 р. приблизно о 12.00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля продуктового магазину «Леокс», що розташований в с. Добрівляни Стрийського району Львівської області, куди приїхав спільно із потерпілим ОСОБА_8 на автомобілі марки «Фольксваген Транспортер» державний номерний знак НОМЕР_1 під керуванням останнього, керуючись злочинним умислом, спрямованим на незаконне заволодіння зазначеним транспортним засобом, в ході конфлікту, що виник між ним та потерпілим ОСОБА_8 , який знаходився поблизу даного автомобіля, що на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу Серії НОМЕР_2 належить потерпілій ОСОБА_9 , застосувавши насильство, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_8 , а саме: завдавши останньому удару у тім`яно-потиличну ділянку голови, від якого потерпілий упав на землю та втратив свідомість, повторно незаконно заволодів вказаним транспортним засобом, вартість якого станом на 28.09.2012 року становила 89105,12 грн.
Окрім цього, в ніч на 28 вересня 2012 року підсудний ОСОБА_7 , перебуваючи в с.Добрівляни Стрийського району Львівської області, діючи з корисливих мотивів, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, шляхом зняття скла із віконної рами проник в коридорне приміщення житлового будинку потерпілої ОСОБА_10 , звідки повторно таємно викрав зв`язку із трьох ключів від дверей житлового будинку останньої загальною вартістю 45 грн., що знаходилась із внутрішньої сторони дверей вказаного коридорного приміщення; гроші в сумі 140 грн., що знаходились в жіночій сумочці ОСОБА_11 на дерев`яній тумбочці вказаного коридорного приміщення, з яких 130 грн. належали потерпілій ОСОБА_10 , 10 грн. - потерпілій ОСОБА_11 , та паспорт громадянки України серії НОМЕР_3 , виданий 06.11.2001 року Стрийським МВ УМВС України у Львівській області на ім`я ОСОБА_11 .
Окрім цього, 05 липня 2012 р. постановою Шевченківського районного суду м. Львова за поданням адміністрації Личаківської виправної колонії № 30 управління Державної пенітенціарної служби України у Львівській області щодо ОСОБА_7 було встановлено адміністративний нагляд терміном на 2 (два) роки із застосуванням наступних обмежень заборона виходу з будинку (квартири) з 22:00 год. до 06:00 год.; зобов`язання з`являтися в органи внутрішніх справ за місцем свого проживання для реєстрації.
ОСОБА_7 , будучи ознайомлений з даною постановою, з обмеженнями встановленого адміністративного нагляду та обов`язками, які з цього випливають, з метою ухилення від адміністративного нагляду, в порушення вимог ст.9 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі», у визначений установою виконання покарань термін до 16.07.2012 року не зареєструвався в Стрийському МВ ГУ МВС України у Львівській області, за викликом міліції для дачі пояснень з питань, пов`язаних з виконанням правил адміністративного нагляду не з`являвся. Всупереч встановлених щодо нього постановою Шевченківського районного суду обмежень, ОСОБА_7 неодноразово був відсутнім за місцем проживання в період з 22:00 год. по 06:00 год.
На вирок суду захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 подала апеляцію в якій просить змінити вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 27.11.2014 року, зменшивши ОСОБА_7 міру покарання, оскільки призначене йому покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого.

В обґрунтування апеляції зазначає, що ОСОБА_7 визнав свою вину частково, а саме за ст. 395 КК України. Щодо інкримінованого складу злочину за ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 357 КК України, вказує, що дане обвинувачення ґрунтується на здогадках потерпілої, вина не доведена, обвинувачення базується на припущеннях, умислу крадіжки у засудженого не було, був умисел на примирення з Лось Н. Ні потерпіла, ні її родичі, ні будь-хто інший не бачили хто фактично проник у їх будинок. Сліди папілярних узорів 2-ох пальців рук, є очевидними і спростовуються тим, що ОСОБА_7 був співмешканцем ОСОБА_12 .

Крім цього, вказує що очевидців які б бачили, як Війтів наносив удар потерпілому ОСОБА_13 немає, а сам потерпілий неодноразово змінював покази і суд не надав цьому належної оцінки.

Підкреслює, що сам факт заволодіння транспортним засобом залишається фактом, проте інкримінований склад злочину за ч. 3 ст. 289 КК України не відповідає фактичним обставинам справи, в даному випадку наявний набагато менший ступінь вини.

Наголошує на тому, що потерпілі жодних претензій до засудженого не мають. Заслухавши доповідача, захисника, яка підтримала подану апеляцію, прокурора, який заперечив апеляцію захисника, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцї, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Згідно ч. 2 ст. 17 КПК України кримінальні справи про злочини, за які законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк більше десяти років, розглядаються в суді першої інстанції колегіально судом у складі трьох осіб, якщо підсудний заявив клопотання про такий розгляд.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 258 КПК України кожна справа повинна бути розглянута в одному й тому ж складі суддів, який може бути змінений лише у випадках, передбачених законом, та з дотриманням порядку, встановленого частиною третьою статті 16-2 цього Кодексу. Коли хто-небудь із суддів позбавлений можливості продовжувати брати участь у засіданні, він повинен бути замінений іншим суддею, і розгляд справи розпочинається з початку, за винятком випадків, передбачених статтею 259 цього Кодексу.

З матеріалів справи вбачається, що підсудним ОСОБА_7 у судовому засіданні 27.06.2014 р. заявлено клопотання про розгляд справи колегією суддів, клопотання підсудного задоволено та розгляд справи відкладено до 25.07.2014 р. для створення колегіального складу (а.с. 43 т. 3).

В судовому засіданні 25.07.2014 р., відкладено розгляд справи так, як створено колегіальний розгляд даної кримінальної справи, однак суддя ОСОБА_14 , який входить до складу колегії перебуває у відпустці (а.с. 51 т. 3).

25.07.2014 р. підсудним ОСОБА_7 подано клопотання, в якому останній відмовився від клопотання поданого ним на попередньому судовому засіданні, а саме про розгляд справи колегіально, і просив суд дану справу розглядати одноособово, щоб не затягувати розгляд справи (а.с. 52 т. 3) і справа в подальшому розглядалась одноособово.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 367 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень, зазначених у частині першій ст. 347 цього Кодексу, при розгляді справи в апеляційному суді є істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Згідно п. 2 ч. 2 ст. 370 КПК України вирок у всякому разі належить скасувати, якщо вирок винесено незаконним складом суду.

Таким чином, місцевий суд не дотримався усіх вимог КПК при розгляді справи щодо ОСОБА_7 та допустив порушення вимог кримінально-процесуального закону, які є істотними, ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку суду, а тому вирок щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню.

В зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України, вирок суду не можна вважати законним, а тому він підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд. При цьому колегія суддів, прийшовши до висновку про скасування вироку суду, не перевіряє жодних доводів апеляції, під час нового розгляду суду необхідно ретельно дослідити всі докази у справі, доводи викладені в апеляції дати їм належну оцінку та прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 362-370 КПК України (1960 р.), п. 11 розділу XI Перехідних положень КПК України (2012 р.) колегія суддів, -

ухвалила:
Апеляцію захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 27 листопада 2014 року відносно ОСОБА_7 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4