Справа № 352/198/15-к
Провадження № 11-кп/779/167/2015
Категорія ч.2 ст.307 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 квітня 2015 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області у складі :

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , секретаря с/з ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Івано-Франківську справу за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_8 , на вирок Тисменицького районного суду від 20 лютого 2015 року, по кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.1 ст.315, ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 Кримінального кодексу України (далі КК), -

в с т а н о в и л а :
Вказаним вироком ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженець і мешканець АДРЕСА_1 , з повною середньою загальною освітою, неодружений, працює двірником ПП «Мій дім», громадянин України, -

визнаний винуватим та засуджений за:

- ч.1 ст.315 КК на 1 рік 6 місяців обмеження волі;

- ч.2 ст.307 КК із застосуванням положень ст.69 цього ж Кодексу на 2 роки обмеження волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна;

- ч.2 ст.309 КК із застосуванням положень ст.69 цього ж Кодексу на 1 рік обмеження волі.

На підставі ст.70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання 2 роки обмеження волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна.

До набрання вироком законної сили, запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишено попередньо обраний особисте зобов`язання.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 в користь держави 369 грн. 94 коп. судових витрат.

Долю речових доказів вирішено відповідно до положень ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

За вироком суду, ОСОБА_7 засуджений за те, що він у вересні 2014 року на присадибній ділянці по АДРЕСА_1 , виростив рослину марихуану, яку в подальшому висушив, подрібнив та незаконно зберігав по місцю свого проживання для власного вживання. В період з 19 листопада до 22 грудня 2014 року обвинувачений систематично вживав наркотичну речовину канабіс, за допомогою пластикової пляшки на території Узинської ЗОШ, що по вул.Молодіжна, 17а, в с.Узині, Тисменицького району, Івано-франківської області, а також у лісовому масиві поблизу вказаного населеного пункту.

23 листопада 2014 року, близько 21 год., ОСОБА_7 , перебуваючи у стані наркотичного сп`яніння, знаходився на території Узинської ЗОШ, усвідомлюючи, що збуджує бажання вжити наркотичний засіб, демонструючи на власному прикладі та підбурюючи ОСОБА_9 , схилив його до вживання наркотичного засобу канабісу, передавши йому вказаний наркотичний засіб, що містився у саморобному пристрої для викурювання марихуани «флейті». Таким чином, обвинувачений безплатно збув ОСОБА_9 наркотичний засіб канабіс, приблизною кількістю 0,3 грами, який згідно Списку №1 таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770 (з наступними змінами), є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, а ОСОБА_9 вжив шляхом викурювання за допомогою саморобного пристрою для викурювання марихуани «флейти».

22 гудня 2014 року, близько 19 год. 45 хв., працівники міліції під час проведення особистого огляду ОСОБА_7 по вул.І.Франка в с.Узин, у лівій внутрішній кишені його куртки виявили та вилучили паперову коробку з речовиною, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною), кількість якого у висушеному стані становить 9,387 грами, який обвинувачений зберігав для власного вживання без мети збуту.

У своїй апеляційній скарзі (далі АС) прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його протиправних дій, покликається на незаконність вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення кримінального процесуального закону.

Просить вирок змінити та виключити з мотивувальної частини посилання на «доведеність вини зібраними у кримінальному провадженні під час здійснення досудового розслідування доказами»,а також виключити із резолютивної частини додаткове покарання у виді конфіскації майна, призначене за ч.2 ст.307 КК та за сукупністю злочинів, на підставі ст.70 цього ж Кодексу.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_2 , пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав подану АС, вирок просить змінити з підстав, зазначених в АС; перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи і мотиви АС прокурора, колегія суддів приходить до висновку, що її слід задовольнити, виходячи із наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні ним зазначених у вироку кримінальних правопорушень та кваліфікація його неправомірних дій за ч.1 ст.315, ч.2 ст.307 і ч.2 ст.309 КК відповідають встановленим судом обставинам і в апеляційному порядку не оспорюються.

Колегія суддів не вбачає порушень проведення судом першої інстанції судового розгляду в порядку ч.3 ст.349 КПК, а тому фактичні обставини справи, які ніхто з учасників процесу не оспорив, апеляційним судом не перевірялися.

Відповідно до положень ст.370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався в повній мірі.

У відповідності до положень п.п.3,4 ч.1 ст.409 КПК, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Покликання прокурора в АС на те, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони є слушними.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 додаткове покарання за ч.2 ст.207 КК у виді конфіскації майна.

Колегія суддів зазначає, що у відповідності до п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення кримінального покарання», вирішуючи питання про застосування конфіскації майна, суди повинні враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини.

Окрім цього, Верховний Суд України у своїй постанові у справі № 5-1 к11 висвітлив свою правову позицію щодо призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна за вчинення суспільно небезпечного діяння, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів з метою збуту, зокрема, якщо виконання об`єктивної сторони цього діяння не зумовлювалося корисливим мотивом, то відповідно до частини 2 статті 59 КК України такий вид покарання як конфіскація майна не застосовується.

У відповідності до положень ст.12 КК, злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , відноситься до категорії тяжких.

Окрім цього, як встановлено на досудовому слідстві і як підтверджується матеріалами кримінального провадження та встановлено в судовому засіданні, ОСОБА_7 з метою незаконного збуту безоплатно пригостив ОСОБА_9 особисто виготовленим особливо небезпечним засобом канабісом.

Враховуючи це, в обвинуваченого ОСОБА_7 на момент скоєння вищевказаного злочину був відсутній корисливий мотив, тому в суду першої інстанції не було законних підстав для призначення йому ще й додаткового покарання у виді конфіскації майна.

З цих підстав, апеляційний суд вважає за необхідне виключити з вироку додаткове покарання у виді конфіскації майна, призначене ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК.

Стосовно покликань прокурора в АС на те, що судом допущено істотне порушення кримінального процесуального закону, оскільки він у вироку послався на докази, які фактично не досліджував, колегія суддів зазначає наступне.

Дійсно, як вбачається з журналу судового засідання та вироку, судовий розгляд по даному кримінальному провадженні проводився в порядку ст.349 КПК, і дослідження фактичних обставин справи суд обмежився тільки допитом обвинуваченого ОСОБА_7 (Т.2, а.с.22-23).

Однак, як видно з мотивувальної частини вироку, суд вказує, що крім визнання вини ОСОБА_7 , його вина доводиться зібраними у кримінальному провадженні під час досудового розслідування доказами.

Як слушно зауважує прокурор в АС, суд в обґрунтування вини ОСОБА_7 , дійсно послався у вироку на докази, які фактично він не досліджував. Однак, колегія суддів зауважує, що в контексті ст.412 КПК це не є істотним порушенням кримінального процесуального закону, а є тільки формальною помилкою.

Враховуючи, що така формальна помилка суду першої інстанції не вплинула ні на правильність кваліфікації протиправних дій ОСОБА_7 , ні на призначення обвинуваченому покарання, апеляційний суд вважає за необхідне виключити з вироку посилання суду першої інстанції, що «Крім визнання вини обвинуваченим, його вина доводиться зібраними у кримінальному провадженні під час досудового розслідування доказами».

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів констатує, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування кримінального закону, що полягає у безпідставному застосуванні до ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК додаткового покарання у виді конфіскації майна, а також суд допустив формальну помилку в мотивувальній часині вироку.

З вищенаведених підстав, АС прокурора підлягає до задоволення, а вирок суду щодо ОСОБА_7 необхідно змінити.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 413, 418 КПК, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити, а вирок Тисменицького районного суду від 20 лютого 2015 року, по кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.1 ст.315, ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК змінити.

Виключити із мотивувальної та резолютивної частин вироку додаткове покарання у виді конфіскації майна, призначене ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК.

Виключити із мотивувальної частини вироку щодо ОСОБА_7 посилання суду, що «Крім визнання вини обвинуваченим, його вина доводиться зібраними у кримінальному провадженні під час досудового розслідування доказами».

В решті вирок Тисменицького районного суду від 20 лютого 2015 року залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_2
Судді ОСОБА_3
ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Суддя ОСОБА_2