АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/310/15 Справа № 176/1828/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 квітня 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Судді - доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000539, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08 травня 2014 року, з апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирокЖовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 03 грудня 2014 року, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Жовті Води, Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України
за участю: прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 03 грудня 2014 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 164 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 120 годин.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений посилається на те, що вирок є незаконним внаслідок не відповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки, на його думку, суд не взяв до уваги докази, які могли б істотно вплинути на висновок щодо його невинуватості. Вказує на те, що умислу на злісне ухилення від сплати аліментів на утримання доньки він не мав, письмові попередження державного виконавця в 2010, 2012, 2013 роках не отримував. Вважає, що суд безпідставно не врахував ті обставини, що вони з потерпілою жили однією сім`єю з середини липня по грудень 2009 року та він в цей час утримував дитину. Обвинувачений стверджує, що матеріальну допомогу на утримання доньки надає, а його періодичні дії відносно несплати аліментів мали вимушений характер через неможливість працевлаштуватись.

На апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 26 січня 2015 року до суду апеляційної інстанції надійшли заперечення потерпілої ОСОБА_8 , згідно яких вона вважає за необхідне вирок залишити без змін як законний та обґрунтований, а апеляційну скаргу - без задоволення, оскільки судом вірно застосовано кримінальний закон та дотримано норми кримінального процесуального закону, повно і об`єктивно проведено судове слідство, а висновки суду відповідають фактичним обставинам.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання за те, що він за вказаних у вироку обставин, у періоди з 13 червня 2009 року по 01 вересня 2010 року, протягом жовтня 2010 року, з 20 березня 2011 року по 01 червня 2014 року, тобто протягом 53 місяців, злісно ухилявся від сплати встановлених рішенням Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 29 травня 2009 року аліментів на користь ОСОБА_9 на утримання неповнолітньої доньки ОСОБА_10 , 2007 року народження, у розмірі 1/4 частини з усіх видів його (заробітку) доходу, щомісяця, починаючи з 17 квітня 2009 року і до досягнення дитиною повноліття, що призвело до утворення заборгованості зі сплати аліментів у розмірі 33900 грн. 98 коп.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений підтримав апеляційну скаргу, просив вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Прокурор вважав апеляційну скаргу безпідставною та такою, що задоволенню не підлягає. На думку прокурора, наявні у кримінальному провадженні докази в повній мірі підтверджують факт злісного ухилення ОСОБА_6 від сплати аліментів на утримання дитини.

Потерпіла ОСОБА_8 з доводами обвинуваченого не погодилась, вважала, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, учасників судового провадження, проаналізувавши доводи, викладені в апеляційній скарзі та в судовому засіданні, співставивши їх з наявними в кримінальному провадженні матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Слідчий та прокурор, на яких покладено обовязок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, зобовязані зібрати, перевірити та оцінити докази з метою встановлення обставин, що мають значення у кримінальному провадженні.

В силу ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону суд першої інстанції належним чином не виконав.

Як вбачається з вироку, суд, формулюючи обвинувачення, визнане судом доведеним, вказав, що ОСОБА_6 , злісно ухилявся від сплати встановлених рішенням суду аліментів на користь потерпілої на утримання доньки ОСОБА_10 , 2007 року народження, у період з 13 червня 2009 року по 01 вересня 2010 року, протягом жовтня 2010 року, з 20 березня 2011 року по 01 червня 2014 року, тобто протягом 53 місяців, що призвело до утворення заборгованості зі сплати аліментів у розмірі 33900 грн. 98 коп.

Диспозицією ч. 1 ст. 164 КК України встановлено кримінальну відповідальність, зокрема, за злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів), тобто ухилення від сплати аліментів утворює цей склад злочину тільки тоді, коли воно є злісним, а сама по собі заборгованість зі сплати аліментів не тягне за собою відповідальність за ст. 164 КК України При цьому під злісним ухиленням вважається тривалість ухилення, продовження ухилення після попередження про необхідність виконання свого обов`язку та можливість кримінальної відповідальності, неодноразові звернення потерпілого до винної особи з цього приводу тощо.

Аналіз доказів у кримінальному провадженні та показань потерпілої, яка змінила призвіще з Драган на Гоголь, обвинуваченого, свідка ОСОБА_11 , наданих в суді апеляційної інстанції, вказує на те, що обвинувачений дійсно злісно ухилявся від сплати встановлених рішенням суду аліментів на утримання доньки у період з 20 березня 2011 року по 01 червня 2014 року.

Разом з цим, колегія суддів частково погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого про те, що в його діянні у період з 13 червня 2009 року по 01 вересня 2010 року, протягом жовтня 2010 року ознак злісного ухилення від сплати аліментів на утримання доньки не було, оскільки доводи в цій частині знайшли підтвердження під час апеляційного перегляду.

Так, із пояснень обвинуваченого слідує, що заборгованість зі сплати аліментів на утриманні доньки дійсно мала місце, але в певний час. На протязі 2009 року та 2010 року він здійснював матеріальну допомогу на утримання доньки добровільно та по мірі можливості сплачував аліменти.

Виходячи з показів потерпілої, вона підтвердила, що з обвинуваченим в 2009 році проживали однією сім`єю, у них був спільний бюджет, а виконавчій лист про стягнення аліментів з ОСОБА_6 вона віддала на виконання лише 29 січня 2010 року, після того, як стали проживати окремо, та на протязі 2010 року обвинувачений періодично сплачував аліменти. Свідок ОСОБА_11 також підтвердила вказані обставини.

Суд першої інстанції уваги на це не звернув, допустивши таким чином поверховість перевірки та необ`єктивність дослідження всіх обставин кримінального провадження, а висновок суду щодо винуватості ОСОБА_6 в цій частині не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Отже, вищезазначене слугує підставою для виключення з мотивувальної частини вироку, при формулюванні обвинувачення, вказівки суду на злісне ухилення ОСОБА_6 від сплати аліментів на утримання неповнолітньої доньки ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , встановлених рішенням суду у період з 13 червня 2009 року по 01 вересня 2010 року, протягом жовтня 2010 року, а вирок в цій частині підлягає зміні у відповідності до вимог ст. 409 КПК України.

В той же час, колегія суддів вважає, що висновок суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злісного ухилення від сплати аліментів, яке мало місце у період з 20 березня 2011 року по 01 червня 2014 року відповідає доказам, які були досліджені в суді першої та апеляційної інстанції та які свідчать про стійкий і тривалий характер ухилення, тобто про злісність ухилення ОСОБА_6 від сплати аліментів, а його діяння в цей період судом вірно кваліфіковано за ч. 1 ст. 164 КК України.

При цьому покарання ОСОБА_6 призначено з дотриманням вимог ст. ст. 50, 65 КК України, з урахуванням всіх обставин кримінального провадження, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів.

Що стосується інших доводів апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, а підстави для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 відсутні.
Так, не може бути підставою для закриття кримінального провадження та обставина, що обвинувачений після оголошення підозри, став сплачувати аліменти на утримання доньки.

Доводи обвинуваченого щодо невідповідності розрахунку заборгованості зі сплати аліментів, наданої відділом державної виконавчої служби, фактичним даним, не можуть бути взяті до уваги колегією суддів та в цій частині не може бути прийнято судове рішення, оскільки прийняття таких рішень не відноситься до повноважень суду апеляційної інстанції, а обов`язок обчислювання розміру заборгованості зі сплати аліментів покладається відповідно до ч. ч. 3, 4 ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження» на державного виконавця за місцем виконання відповідного рішення суду.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 7, 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 03 грудня 2014 року змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівки суду про злісне ухилення ОСОБА_6 від сплати аліментів на утримання неповнолітньої доньки ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , встановлених рішенням суду у період з 13 червня 2009 року по 01 вересня 2010 року, протягом жовтня 2010 року.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженому, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4