Справа № 366/592/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/663/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 20 16.06.2015

УХВАЛА
Іменем України
16 червня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

виправданого ОСОБА_10

законного представника ОСОБА_11

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 на вирок Іванківського районного суду Київської області від 16 квітня 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:

- 27.08.2013 року Іванківським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на 2 роки

засуджено та призначено покарання за ч. 4 ст. 187, ст. 71 КК України 8 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрат за проведення генетичної експертизи в сумі 1774, 08 грн.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Луговики, Поліського району, Київської області, зареєстрованого в АДРЕСА_2 , фактично проживаючого в АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

виправдано за ч. 3 ст. 186 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за те, що в ніч з 31 грудня 2014 року на 01 січня 2015 року, приблизно о 05 годині 30 хвилин, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись по вул. Вишнева в с. Млачівка Поліського району Київської області, вступили в попередню змову між собою та вирішили піти до ОСОБА_12 та вчинити відкрите викрадення грошових коштів. З метою реалізації свого злочинного протиправного наміру, направленого на заволодіння грошовими коштами, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 прийшли до подвір`я господарства ОСОБА_12 , де через вікно будинку побачили, що господар не спить. Незважаючи на це, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підійшли до вхідних дверей будинку ОСОБА_12 , де ОСОБА_10 з метою відкриття вхідних дверей будинку, взяв металевий провід, за допомогою якого почав відчиняти двері. У той час, ОСОБА_9 з метою полегшення заволодіння грошовими коштами та подолання можливого опору з боку ОСОБА_12 , знайшов біля вхідних дверей металеву трубу, яку взяв у руки. Зайшовши до будинку ОСОБА_9 підійшов до ліжка де спав ОСОБА_12 , застосовуючи фізичне насильство, вчинив напад на потерпілого та умисно наніс йому три удари металевою трубою по голові та два удари по тулубу, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді: тяжкої проникаючої відкритої черепно-мозкової травми у вигляді забою головного мозку, багатоуламкового проникаючого вдавленого перелому правої лобної області, субарахноїдального крововиливу, субдуральних геморагічних напластувань правої лобної ділянки, множинних забійно-розможжених ран правої лобно-тім`яної ділянки, множинних саден, забоїв м`яких тканин голови, обличчя, тулуба, кінцівок, закритої травми грудної клітки, забою грудної клітки справа, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, що підтверджується висновком експерта № 9/Э від 23.02.2015 р.

В той час, ОСОБА_10 через відчинені міжкімнатні двері бачив, як ОСОБА_9 завдає тілесні ушкодження потерпілому, не відмовившись від своїх злочинних намірів, та після того, як ОСОБА_9 наніс тілесні ушкодження ОСОБА_12 , за вказівкою ОСОБА_9 пішов до кімнати, де ОСОБА_12 зберігав гроші та з-під матраца дістав грошові кошти в сумі 1 400 грн., які віддав ОСОБА_9 . Потім вони разом вийшли з будинку та ОСОБА_9 розділив гроші між ними.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачувався у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабежу), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України. Проте, вироком Іванківського районного суду Київської області від 16 квітня 2015 року, ОСОБА_10 виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, так як на думку суду кваліфікація дій ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 186 КК України є помилковою з боку органу досудового розслідування, оскільки було встановлено що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , за пропозицією ОСОБА_10 , вирішили заволодіти грошима ОСОБА_12 (таємно, відкрито, із застосуванням насильства чи без такого попередньо не домовляючись) та з цією метою прийшли до його господарства.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Іванківського районного суду Київської області від 16 квітня 2015 року скасувати, в суді апеляційної інстанції провести судове слідство та ухвалити свій вирок, яким: ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187, 71 КК України та призначити йому покарання у виді 8 років 3 місяців позбавлення волі без конфіскації майна; ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. Згідно ст. 75, 104 КК України вважати ОСОБА_10 звільненим від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Свою апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що під час судового розгляду судом першої інстанції досліджені всі докази, які були надані державним обвинувачем, у вироку викладені всі фактичні обставини кримінального провадження, однак у мотивувальній частині вироку судом взагалі не викладено суть недоведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України. Обираючи відносно неповнолітнього ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 8 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, судом допущено істотне порушення вимог кримінального закону, оскільки ст. 98 КК України не передбачена можливість застосування до неповнолітніх додаткового покарання у виді конфіскації майна. Окрім того, судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону під час допиту у судовому засіданні неповнолітнього свідка ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка всупереч вимог ч. 2 ст.354 КПК України була приведена до присяги. Також, всупереч ст. 374 КПК України судом в резолютивній частині вироку не прийнято рішення про запобіжний захід відносно ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили. Таким чином судом першої інстанції грубо порушено вимоги кримінального процесуального законодавства та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, і як наслідок ухвалено незаконний вирок стосовно ОСОБА_9 та виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_10 , що суперечить завданням кримінального провадження та сприяє ухиленню винного від кримінальної відповідальності за вчинений ним злочин.

В змінах до апеляційної скарги прокурор просить вирок Іванківського районного суду Київської області від 16.04.2015 щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд. Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції під час проведення судових засідань не забезпечив належного повідомлення потерпілого ОСОБА_12 , у тому числі судовою повісткою, про дату, час і місце судового засідання, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Через неможливість безпосередньої участі в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_12 , ухвалою Іванківського районного суду від 03.04.2015 року було вирішено провести його допит у режимі відеоконференції, проте допит потерпілого не проведено та будь-які підтверджуючі документи про причини його неприбуття до суду до матеріалів кримінального провадження не долучено. Повторної повістки ОСОБА_12 для участі у черговому судовому засіданні або повідомлення про необхідність допиту у режимі відео конференції судом не надіслано, що призвело до подальшого судового розгляду без потерпілого та прийняття судом незаконного рішення. Крім того, під час ознайомлення із технічним записом судового засідання від 15.04.2015 року встановлено, що звукозапис взагалі неможливо прослухати, тобто фактично відсутній, що також є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 просить вирок Іванківського районного суду Київської області від 16 квітня 2015 року про обвинувачення ОСОБА_9 змінити, виключити з його обвинувачення вказівку на те, що він вчинив злочин за попередньою змовою групою осіб, та відповідно пом`якшити призначене йому покарання, призначивши мінімальну міру покарання, передбачену санкцією ч. 4 ст. 187 КК України та з повним поглиненням невідбутої частини покарання за вироком Іванківського районного суді від 27.08.2013 року. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що визначена кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_9 є неправильною і, відповідно, визначене йому покарання є занадто суворим та не є співмірним зі скоєним злочином. Районний суд в вироку визнав, що ОСОБА_10 , який за обвинуваченням попередньою версією органів досудового слідства, діяв за попередньою змовою з ОСОБА_9 і в зв`язку з чим дії ОСОБА_9 були кваліфіковані як вчинені за попередньою змовою групою осіб, був виправданий вироком суду у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України. Таким чином, сам суд в своєму вироку встановив, що одна особа з групи не скоювала злочин, з цього випливає, що самої групи немає, так як інших осіб, окрім ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в будинку потерпілого не було, а тому обвинувачення ОСОБА_9 в тому, що він нібито скоював злочин групою осіб, не відповідає дійсності. Крім того, зазначає що суд не врахував наступні позитивні риси, що характеризують особу ОСОБА_9 , а саме: що він сам детально розказав про обставини скоєного ним злочину, щиро розкаявся в скоєному ним діянні; на протязі всього досудового і судового слідства ОСОБА_9 активно співпрацював з органами слідства та суду.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, котрий апеляційну скаргу з доповненням підтримав і просить скасувати вирок, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції, захисників, обвинуваченого ОСОБА_9 та виправданого ОСОБА_10 , законного представника ОСОБА_11 , котрі апеляційну скаргу з доповненням прокурора не підтримали, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_14 підтримали в повному обсязі, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга прокурора з доповненням підлягає до задоволення, апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Як видно з матеріалів провадження потерпілий ОСОБА_12 у жодному судовому засіданні участі не брав, даних про належне його повідомлення про час та місце судового засідання у матеріалах провадження немає.

Ухвалою від 03.04.2015 року (а.с. 189) було ухвалено допитати потерпілого в судовому засіданні проведеного в режимі відеоконференції з Ковпаківським районним судом м. Суми, проте з невідомих причин засідання не відбулося, але суд не з`ясувавши причини неявки потерпілого та не заслухавши думку учасників судового провадження, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду закінчив розгляд кримінального провадження.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вказане порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним, а тому вирок залишатися в силі не може.

Щодо інших доводів апеляційних скарг то при новому розгляді кримінального провадження суд зверне на них увагу.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Вирок Іванківського районного суду Київської області від 16 квітня 2015 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_9 у виді тримання під вартою залишити без зміни.

СУДДІ: