Справа №576/929/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/430/15 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне заволодіння транпортним засобом
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 серпня 2015 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні Глухівської міжрайонної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 20 травня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Пустогород Глухівського району Сумської області, мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 03.04.2001 року Глухівським міськрайонним судом Сумської області за ч.3 ст. 82, 45 КК України (1960 р.) до позбавлення волі на строк 4 роки, з іспитовим строком 1 рік, штрафу в розмірі 680 грн.;

2) 09.04.2002 року Глухівським міськрайонним судом Сумської області за ч.2 ст. 289, 71 КК України до позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці;

3) 03.11.2011 року Глухівським міськрайонним судом Сумської області за ч.3 ст. 185, 75 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік;

4) 23.01.2013 року Глухівським міськрайонним судом Сумської області за ч.2 ст. 307, 69, ч.1 ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці з конфіскацією ? частини майна, -

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185 та ч.2 ст. 289 КК України і йому призначене покарання: за ч.3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

за ч.2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати пов`язані з проведенням експертиз в сумі 859 грн. 32 коп., -

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_7 23 квітня 2015 року близько 9 години, повторно, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, проник у двір будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав належне ОСОБА_10 майно вартістю 408грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 23 квітня 2015 року близько 12 години, повторно, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, проник у двір будинку АДРЕСА_2 , та заволодів належним ОСОБА_11 мопедом "Delta EX 50 QT-B", вартістю 2400грн.

У поданих апеляційних скаргах та доповненнях до них:

- обвинувачений ОСОБА_7 , не погоджується із кваліфікацією його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки попередньо умислу на скоєння крадіжки не мав, а у двір сусіднього будинку зайшов для того щоб побачитися із своїм знайомим ОСОБА_12 . Крім того вказує, що під час досудового розслідування піддавався моральному і фізичному тиску з боку співробітників міліції щодо показань, які йому слід давати слідчому та в суді щоб пом`якшити міру покарання. Також, просить змінити вирок суду в частині призначеного йому покарання на більш м`яке, оскільки повністю визнав свою вину у скоєному і розкаявся, за місцем проживання характеризується позитивно, будь-яких претензій з боку потерпілих немає, на своєму утриманні має бабусю похилого віку, яка потребує догляду, а тому є всі підстави застосувати до нього положення ст. 69 КК України.

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, і ухвалити новий вирок, за яким визнати ОСОБА_7 винним та призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч.2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ст.ст. 71, 72 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 10.06.2013 року у виді 3 місяців і визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці без конфіскації майна. В іншій частині вирок залишити без зміни. Зазначає, що ОСОБА_7 вчинив два тяжкі злочини в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 23.01.2013 року у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, але суд першої інстанції не врахував і застосував до нього вимоги ст. 71 КК України, внаслідок чого не застосував закон про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого з доповненнями та прохали змінити вирок суду в частині призначеного покарання на більш м`яке і заперечили проти апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просив скасувати судове рішення у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок згідно якого призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.185, ч.2 ст. 289 КК України із застосуванням ст.ст. 70, 71 і 72 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років три місяці без конфіскації майна, та заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження: події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Якщо принаймні одна з наведених обставин заперечується будь-ким із учасників судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

Як убачається з матеріалів судового провадження і технічного запису процесу, у судовому засіданні ОСОБА_7 не визнавав, що проникав у домоволодіння з метою крадіжки.

Враховуючи викладене, суд належним чином не з`ясував, чи правильно обвинувачений розуміє зміст зазначених в обвинувальному акті обставин, якою є його остаточна і дійсна позиція щодо визнання чи невизнання винуватості та порядку дослідження доказів, і безпідставно застосував спрощений порядок судового розгляду, передбачений ч. 3 ст. 349 КПК України.

За наведених обставин суду належало дослідити зібрані у кримінальному провадженні докази у повному обсязі, у тому числі допитати свідків, з`ясувати інші обставини.

Крім цього, всупереч вимогам ч. 3 ст. 349 КПК України, суд не роз`яснив потерпілому правових наслідків застосування такого порядку судового розгляду і не переконався, чи правильно ОСОБА_7 розуміє зміст відповідних положень закону, а лише зазначив про це в резолютивній частині вироку.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При цьому, ч.4 ст. 81 КК України передбачено, що у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а згідно ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є в тому числі і незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 23.01.2012 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, та із застосуванням 69 КК України, відповідно до положень ч.1 ст. 71 КК України йому визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці з конфіскацією ? частини майна у власність держави.

При цьому встановлено, що 30.12.2014 року ухвалою Харківського районного суду Харківської області ОСОБА_7 був звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 11 місяців 07 днів, про що зазначається прокурором, а 23.04.2015 року він вчинив нові кримінальні правопорушення, передбачені ч.3 ст. 185 та ч.2 ст. 289 КК України, тобто під час невідбутої частини покарання.

Таким чином, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання, суд першої інстанції повинен був керуватися положеннями ст.ст. 71 та 72 КК України і визначити його за сукупністю вироків, враховуючи невідбуту частину покарання за попереднім вироком суду.

Наведені порушення вимог кримінального процесуального закону та недотримання положень матеріального закону призвели до істотного обмеження прав засудженого.

За змістом ст. 412, 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення, та задоволення апеляційних скарг в цій частині.

Враховуючи наведене, вирок щодо ОСОБА_7 не може вважатися законними й обґрунтованим і підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, перевірити доводи обвинуваченого щодо недозволених методів ведення слідства, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

Оскільки вирок скасовується через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, доводи скарги обвинуваченого щодо суворості призначеного покарання є передчасними і судом апеляційної інстанції не перевіряються.

З огляду на тяжкість кримінальних правопорушень, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_7 , і репутацію обвинуваченого убачається, що передбачені ч.1 ст. 177 КПК України ризики неналежної процесуальної поведінки обвинуваченого не зменшилися, колегія суддів убачає за необхідне продовжити строк тримання обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою в порядку застосованого до нього запобіжного заходу строком на 30 діб.

Керуючись ст.ст.405, 407, 412, 415, 418 і 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Глухівської міжрайонної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 20 травня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Строк тримання під вартою, як запобіжний захід, обвинуваченому ОСОБА_7 , продовжити до 11 вересня 2015 року.

Ухвала апеляційного суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4