У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_8,
суддів ОСОБА_9, ОСОБА_10,
секретаря судового засідання ОСОБА_11,

розглянула в судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000319, за обвинуваченням

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2 дня народження, уродженця та мешканця м. Вінниці (АДРЕСА_1), такого, що в силу ст. 89 КК не має судимості,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, за касаційною скаргою заступника прокурора Вінницької області на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 03 грудня 2014 року,

за участю прокурора ОСОБА_12,

в с т а н о в и л а:

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 20 серпня 2014 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією всього належного йому майна.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він 24 вересня 2013 року приблизно о 12.40 год. на привокзальній площі залізничного вокзалу станції Вінниця ПЗЗ незаконно умисно збув за 500 грн ОСОБА_6 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, вагою 18,43 г (у перерахунку на суху речовину).

Він же повторно 09 жовтня 2013 року о 14.10 год. поблизу багажного відділення першої платформи залізничного вокзалу станції Вінниця ПЗЗ збув за 500 грн ОСОБА_6 вказаний наркотичний засіб, вагою 15,42 г (в перерахунку на суху речовину).

Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 03 грудня 2014 року апеляцію захисника ОСОБА_7 задоволено частково, вирок місцевого суду змінено. Кримінальне провадження за епізодом обвинувачення ОСОБА_5 у збуті наркотичного засобу 09 жовтня 2013 року закрито у зв'язку з недоведеністю вчинення злочину. Постановлено вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією всього належного йому майна. У решті вирок залишено без зміни.

Закриваючи кримінальне провадження за вказаним епізодом на підставі недоведеності вчинення кримінального правопорушення, апеляційний суд зазначив, що під час проведення повторної оперативної закупки наркотичного засобу 09 жовтня 2013 року ОСОБА_5 був спровокований на збут наркотичного засобу активними діями свідка ОСОБА_6, а прокурор у цьому епізоді не довів, що обвинувачений вчинив би зазначений злочин без втручання таємного агента. Наведене суперечить практиці Європейського суду з прав людини, а отже, здобуті у такий спосіб докази є недопустимими.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляду в цьому суді через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м'якості. Прокурор зазначає, що: апеляційний суд дійшов безпідставного висновку про наявність провокації на вчинення злочину з боку таємного агента ОСОБА_6 і, як наслідок, неправильно застосував практику Європейського суду з прав людини, закривши провадження за епізодом від 09 жовтня 2013 року; апеляційний суд призначив покарання із застосуванням ст. 69 КК, яке є невиправдано м'яке і не врахував ступеня суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення та особи винного.

На касаційну скаргу надійшло заперечення від захисника ОСОБА_7, який просить залишити ухвалу апеляційного суду без зміни.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав скаргу в повному обсязі й також зазначив, що апеляційній суд дійшов протилежного висновку, ніж місцевий суд за епізодом збуту від 09 жовтня 2013 року, і закрив у цій частині кримінальне провадження, не дослідивши при цьому доказів обвинувачення за цим епізодом злочинної діяльності, що є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково на таких підставах.

За вироком місцевого суду ОСОБА_5 було визнано винуватим у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому за епізодами від 24 вересня та повторно від 09 жовтня 2013 року.

На цей вирок захисник засудженого подав апеляцію, в якій указував на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи і просив скасувати вирок місцевого суду, закрити кримінальне провадження через недоведеність обвинувачення та відсутність у діях його підзахисного складу інкримінованого правопорушення. При цьому конкретних умотивованих доводів щодо наявності провокації злочину з боку працівників міліції апеляція не містила.

Попри ці недоліки зазначеної скарги апеляційний суд у судовому засіданні не з'ясував у апелянта, яким чином апеляційна інстанція повинна перевірити законність вироку суду першої інстанції (процесуальні аспекти вирішення постановленого питання) та шляхи реалізації вимог, які містяться в цій апеляції відповідно до положень ч. 3 ст. 404 КПК.

Надалі суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що епізод збуту від 09 жовтня 2013 року був наслідком провокації з боку правоохоронних органів, а тому закрив кримінальне провадження за цим епізодом злочинної діяльності на підставі недоведеності вчинення кримінального правопорушення. Тобто суд апеляційної інстанції дійшов висновку протилежного тому, якого дійшов місцевий суд.

Отже, апеляційний суд дав іншу оцінку доказам за вказаним епізодом, у той же час цих доказів безпосередньо в судовому засіданні не дослідив, чим порушив принципи безпосередності дослідження доказів, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості, що закріплено у ст. 7 КПК.

Крім того, висновок апеляційного суду про наявність провокації з боку правоохоронних органів за епізодом збуту наркотику від 09 жовтня 2013 року зроблено без дослідження та юридичної оцінки в сукупності як обставин збуту ОСОБА_5 наркотичного засобу ОСОБА_6 за першим епізодом злочинної діяльності, так і, зокрема, показань ОСОБА_5, котрий у судах першої та другої інстанцій заперечував здійснення ним продажу наркотичних засобів як 24 вересня, так і 09 жовтня 2013 року і стверджував, що у нього була домовленість про продаж дерев'яних рам. Тому такий висновок апеляційного суду є передчасним, зробленим без дотримання положень ст. 433 КПК.

Колегія суддів також вважає, що суд апеляційної інстанції у порушення ст. 419 КПК не дослідив доводів, викладених в апеляції захисника, щодо неправильної оцінки місцевим судом ряду доказів і не навів умотивованих підстав, з яких ці доводи визнано необґрунтованими.

Наведене є істотним порушенням кримінального процесуального закону, а тому суд касаційної інстанції дійшов висновку, що оскаржуване судове рішення слід скасувати на підставі п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції та звернути увагу цього суду на зазначені порушення закону.

Керуючись статтями 433 - 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу заступника прокурора Вінницької області задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 03 грудня 2014 року щодо ОСОБА_5 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_8 ОСОБА_9 ОСОБА_10