УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №1-2/14 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 187 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 липня 2015 року апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю прокурора: ОСОБА_5 ,
захисника: ОСОБА_6 ,
представника потерпілого та цивільного позивача ОСОБА_7 -
ОСОБА_8 ,
підсудних ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі матеріали кримінальної справи за апеляціями з доповненнями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_7 на постанову Богунського районного суду м. Житомира від 31 березня 2015 року по обвинуваченню ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч.2 ст. 187 КК України,
Постановою Богунського районного суду м. Житомира від 31 березня 2015 року кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_9 за ч.2 ст. 187 КК України, ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України повернуто прокурору для організації додаткового розслідування.
Запобіжний захід щодо підсудних залишено без зміни підписку про невиїзд.
Згідно постанови суду та матеріалів справи, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачуються у тому, що 30.04.2012 року у невстановлений слідством час та місці у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на вчинення нападу, з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я ОСОБА_7 . Переслідуючи корисливу мету ОСОБА_9 , в цей же день, близько 17 год. 40 хв. на перехресті вул. Київська та Московська, поділився своїм злочинним умислом із ОСОБА_10 та запропонував останньому прийняти участь у скоєнні розбійного нападу, на що він погодився. Тим самим ОСОБА_10 вступив у попередню злочинну змову із ОСОБА_9 , направлену на напад з метою заволодіння чужим майном поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнає нападу. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_10 , за попередньою змовою з ОСОБА_9 пройшли до перехрестя вул.. Хлібна та Чапаєва, де побачили ОСОБА_7 , який повертався до свого помешкання та зайшов до першого під`їзду будинку за адресою: АДРЕСА_1 , куди за ним зайшов ОСОБА_9 ..
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 , побіг сходами догори, наздоганяючи ОСОБА_7 , який підіймався ліфтом та піднявся на сходинкову площадку четвертого поверху вказаного будинку.
30.04.2012 року, близько 19 год. 00 хв., ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , застосовуючи насильство небезпечне для життя особи, яка зазнає нападу, а саме: удари руками і ногами в голову та по тілу ОСОБА_7 , тим самим зламав його волю до опору. Після цього ОСОБА_9 заволодів належним ОСОБА_7 майном, а саме: грошима в сумі 200 грн. та банківською карткою «Аваль», які забрав із лівої передньої кишені штанів та мобільним телефоном марки «Нокіа 1280» ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартістю 229,50 грн., в якому була сім-картка «Київстар» № НОМЕР_2 , вартістю 50 грн. на рахунку якої було 30 грн., які забрав із правої зовнішньої кишені куртки.
У подальшому, з метою продовження своєї злочинної діяльності, ОСОБА_9 спустився донизу будинку, впустив до під`їзду ОСОБА_12 та вони вдвох піднялись до ОСОБА_7 , який лежав на підлозі четвертого поверху. Діючи в межах єдиного злочинного умислу, ОСОБА_10 забрав у ОСОБА_7 , банківську картку «Приват Банк». Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_10 разом з ОСОБА_9 нанесли по декілька ударів ОСОБА_7 з метою з`ясування коду доступу до викрадених банківських карток, на що останній сказав невірну комбінацію цифр.
Тим самим, ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_9 завдали ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 509,50 грн. та тілесні ушкодження у вигляді садна перенісся, синців у навколо очних ділянках, які, згідно висновку судово-медичної експертизи № 2347 від 22.06.2012 року, відносяться до легких тілесних ушкоджень без короткочасного розладу здоров`я та переломи обох кісток правої гомілки, які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, як такі, що не є небезпечними для життя, але призвели до довготривалого розладу здоров`я. Утримуючи викрадене майно при собі ОСОБА_10 разом із ОСОБА_9 з місця злочину зникли та викраденим розпорядились на власний розсуд.
Дії ОСОБА_9 органом досудового слідства кваліфіковані за ст.. 187 ч.2 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинені за попередньою змовою групою осіб.
Дії ОСОБА_10 органом досудового слідства кваліфіковані за ст. 187 ч.2 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинені за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила розбій.
У судовому засіданні 17.03.2015 року прокурором щодо підсудних змінено обвинувачення та пред`явлено нове, згідно якого дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ст. 187 ч.1 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу.
Дії ОСОБА_10 кваліфіковані за ст. 396 ч.1 КК України, як заздалегідь не обіцяне приховування тяжкого злочину.
Потерпілий ОСОБА_7 не погодився зі зміною обвинувачення та підтримав обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.
Суд першої інстанції встановив, що покази потерпілого ОСОБА_7 , дані ним під час досудового розслідування щодо обставин подій та вчинення на нього нападу 30.04.2012 року, вони суттєво відрізняються від його показань у судовому засіданні як щодо тих обставин, які зазначені у обвинуваченні, так і між собою.
Також, на думку суду першої інстанції, первісне обвинувачення обох підсудних, є неконкретним, надуманим, містить фактичні обставини справи, які підлягають доказуванню і які не відповідають ні показанням потерпілого, ні показанням підсудних та свідків щодо часу, обставин та способу вчинення злочину.
Виходячи з його змісту, не розмежовано дії ОСОБА_10 та ОСОБА_9 щодо умислу на вчинення розбою, не встановлено час заподіяння середньої тяжкості тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_7 , а саме: при застосуванні насильства щодо потерпілого одним ОСОБА_9 , чи після того, як він впустив у під`їзд ОСОБА_9 . Не встановлено чи охоплювались дії обох спільним умислом на вчинення щодо потерпілого саме розбійного нападу, оскільки вказаний злочин є злочином з формальним складом.
Крім того, не встановлено точного найменування та кількості викраденого майна та його вартості, у тому числі банківських карток, документів, про викрадення яких зазначав потерпілий, точної суми грошей, які були викрадені у потерпілого. Кваліфікація дій має суперечності в частині того, на здоров`я чи життя потерпілого мало місце посягання з застосуванням насильства.
На думку суду першої інстанції, змінене прокурором обвинувачення також є неконкретним, оскільки містить суперечності щодо небезпечності насильства щодо здоров`я чи життя потерпілого мало місце, а також не уточнено розмір, вартість та найменування викраденого, що впливає на правильну кваліфікацію дій винної особи та підлягає доказуванню.
Суд першої інстанції встановив, що органом досудового слідства не перевірені показання обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які вони давали, у тому числі і під час досудового слідства щодо інших, ніж зазначено у обвинуваченні, обставин вчинення злочину та їх участі і ролі при його вчиненні, не перевірено версії підсудних щодо часу вчинення злочину і відсутності у цей час на місці його вчинення ОСОБА_10 . Не перевірено рух коштів, які знаходилися на банківських картках потерпілого ОСОБА_7 , а також не встановлено час несанкціонованого доступу до картки та дзвінка з викраденого мобільного телефону свідка ОСОБА_14 , який придбав викрадений телефон.
При відтворенні обстановки та обставин події з обвинуваченими зазначені суперечності усунуті не були, органом досудового розслідування проігноровано показання підсудних, які суперечать змісту обвинувачення, оцінка їх показанням дана не була. Допитаний свідок ОСОБА_15 спростував викладені у протоколі відтворення за участі ОСОБА_10 відомості, під час якого він був понятим, зазначивши, що не був присутнім з початку проведення слідчої дії з Богунського РВ, а лише на вулиці в районі Житнього ринку був зупинений працівниками міліції та на їх прохання підписав протокол, змісту його не читав та не пам`ятає, щоб цей зміст хтось оголошував. Вся його участь при цій процесуальній дії зайняла одну півтори хвилини, ОСОБА_9 при цьому ніяких показань не давав, іншого понятого при слідчій дії, який зазначений у протоколі жінки, не було.
Крім цього, під час досудового розслідування ОСОБА_10 не вручено постанови про перекваліфікацію його дій з менш тяжкого на більш тяжкий злочин, а саме з ч.2 ст. 186 на ч.2 ст. 187 КК України, а фактично, в порушення вимог ч.1 ст. 98-2 КПК України не вручено постанови про порушення такої кримінальної справи щодо обвинуваченого, чим порушено його право на здійснення захисту від конкретного обвинувачення.
Також, на думку суду, під час досудового слідства було порушено право на захист ОСОБА_9 . Протокол допиту ОСОБА_10 в якості обвинуваченого при пред`явленні кінцевого обвинувачення за ч.2 ст. 187 КК України, в порушення вимог ст.ст. 85, 143 КПК України, не містить дати його складання, у зв`язку з чим суд першої інстанції прийшов до висновку, що кримінальна справа підлягає поверненню прокурору для організації додаткового розслідування.
В апеляції з доповненнями прокурор просить скасувати постанову Богунського районного суду м. Житомира від 31.03.2015 року щодо направлення на додаткове розслідування прокурору м. Житомира кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у скоєнні злочину, передбаченого ст. 187 ч.2 КК України, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суддів.
В обґрунтування апеляційної скарги з доповненнями прокурор посилається на те, що постанова суду першої інстанції є незаконною, прийнятою з порушенням вимог кримінально-процесуального закону, не дотримання вимог ст.281 КПК України (ред. 1960 року).
Відповідно до ст. 315-1 КПК України (ред. 1960 р) суд мав право, у разі необхідності, доручити органу, який проводив розслідування виконати певні слідчі дії.
Направляючи кримінальну справу на додаткове розслідування, суд не навів конкретних і чітких вказівок щодо необхідності проведення тих чи інших слідчих дій спрямованих на усунення недопущення неповноти чи неправильності досудового слідства.
В апеляції з доповненнями потерпілий ОСОБА_7 просить постанову Богунського районного суду від 31.03.2015 року про повернення прокурору кримінальної справи для організації додаткового розслідування скасувати, кримінальну справу направити на новий судовий розгляд по суті в той же суд.
В обґрунтування апеляції з доповненнями потерпілий ОСОБА_7 посилається на те, що постанова суду першої інстанції не відповідає вимогам закону і підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд у той же суд, у зв`язку з однобічністю та неповнотою судового слідства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням кримінально-процесуального закону та надуманістю мотивів, з яких її винесено.
Потерпілий зазначає, що у резолютивній частині постанови не зазначено, якому саме прокурору ( Генеральному прокурору України чи одному з підлеглих йому прокурорам) повертається кримінальна справа, то вона не підлягає процесуальному виконанню, як без адресна та нікчемна по своїй правовій суті та наслідкам, якому саме прокурору і якого рівня слід організувати додаткове розслідування у справі з постанови не видно. Таким чином, постанова є такою, що фактично перешкоджає подальшому руху справи. Закінчення ж чи припинення слідства ( досудового чи судового) у такій спосіб законом не передбачено.
Разом з цим, як видно з тексту постанови ( абз. 2 арк. 7 постанови) «Під час проведення додаткового розслідування необхідно виконати зазначені вище вказівки суду та провести інші слідчі дії, необхідність у яких виникне».
На думку потерпілого, вивчення тексту постанови від розділу «встановив» до зазначеного місця у тексті засвідчило, що ніяких конкретних «зазначених вище вказівок» слідству суд так і не надав, їх у цій частині постанови просто немає. Замість цього, суд обмежився упередженим висвітленням та перерахуванням ряду обставин справи, а посилання «провести інші слідчі дії, необхідність у яких виникне», без попередньої конкретизації обсягу необхідних слідчих дій та у відриві від них є загальним і не конкретним.
Згодом, у тексті постанови суд таки надав конкретні вказівки, зазначив, що, на його думку, слід зробити, але все перераховане можливо зробити без повернення справи для додаткового розслідування, скориставшись іншими процесуальними можливостями, зокрема, передбаченими ст. 315 -1 КПК України ( ред. 1960 р).
Заслухавши доповідача по справі, прокурора та представника потерпілого, цивільного позивача ОСОБА_7 , які підтримали подані апеляційні скарги з доповненнями з наведених мотивів, підсудних ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , та захисника ОСОБА_6 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг з доповненнями прокурора та потерпілого ОСОБА_7 та просили залишити постанову суду про направлення справи на додаткове розслідування без зміни, обговоривши доводи апеляцій з доповненнями та вивчивши письмові матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги з доповненнями прокурора та потерпілого ОСОБА_7 підлягають задоволенню з наступних підстав.
Згідно ч.1 ст. 281 КПК України (1960 року), підставою направлення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.
Відповідно до пункту 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого 2005 року №2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства. Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК України 1960 року не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи. Неправильним досудове слідства визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.
Враховуючи вищенаведені вимоги Закону та фактичні обставини кримінальної справи, апеляційний суд вважає суперечливими та непереконливими висновки суду першої інстанції про те, що під час досудового слідства не перевірені показання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які вони давали щодо інших обставин вчинення злочину, ніж зазначено в обвинуваченні обставин вчинення злочину, участі і ролі кожного з обвинувачених при його вчиненні, не перевірено версії підсудних, у тому числі і щодо часу вчинення злочину, обставини відсутності у час вчинення протиправних дій, у певному місці обвинуваченого ОСОБА_10 .
Є також безпідставними посилання суду на те, що органами досудового розслідування не перевірено рух коштів на банківських картках потерпілого та час, коли мав місце несанкціонований доступ до картки та дзвінка з викраденого мобільного телефону свідка ОСОБА_14 , що придбав викрадений телефон, оскільки такі обставини має можливість перевірити суд першої інстанції під час розгляду кримінальної справи по суті.
Апеляційний суд вважає, що виявлена неповнота та неправильність досудового слідства можуть бути усунуті в судовому засіданні, оскільки судове слідство є самостійною стадією кримінального процесу. У цьому зв`язку, суд першої інстанції не позбавлений можливості усунути всі виявлені по справі недоліки, під час розгляду справи по суті, маючи реальну можливість додатково допитати підсудних ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_7 , свідків, призначити необхідні експертизи, при необхідності надати органам досудового розслідування окремі доручення в порядку ст. 315-1 КПК України, а також виконати інші, передбачені кримінально-процесуальним законом дії під час проведення судового слідства по даній кримінальній справі.
Посилання суду першої інстанції на те, що виклик і допит нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, вчинення інших процесуальних дій судом вичерпані та допускаються тільки за клопотанням сторін є необґрунтованими.
У відповідності з вимогами ст.ст. 310-311 КПК України ( в ред. 1960 р.) суд має можливість вирішити у судовому засіданні всі інші питання, які виникли і які потребують спеціальних знань шляхом призначення додаткових чи повторних експертиз, допиту експерта, витребування необхідних документів та здійснення інших, передбачених законом процесуальних дій.
Крім того, як убачається з матеріалів кримінальної справи ( т.2 а.с. 267-268), судом першої інстанції проігноровано та фактично не виконано вимоги ухвали апеляційного суду Житомирської області від 15 липня 2014 року, який є для суду першої інстанції обов`язковими.
Згідно наданих органами досудового розслідування та потерпілим ОСОБА_7 письмових доказів, у потерпілого були виявлені різного ступеню тяжкості тілесні ушкодження, внаслідок яких потерпілий ОСОБА_7 є інвалідом першої групи. Вказані об`єктивні обставини також потребують належного дослідження та оцінки.
У той же час, як убачається з письмових матеріалів кримінальної справи (т.3 а.с. 168-171, а.с. 273-274), судом першої інстанції клопотання потерпілого ОСОБА_7 про призначення повторної комісійної судово-медичної експертизи вирішувалося з грубим порушенням вимог ст. 273 КПК України (ред. 1960 року), а також було не дотримано вимоги ст. 277 КПК України (ред. 1960 року) під час зміни прокурором обвинувачення в суді (дії підсудних було перекваліфіковано, а саме ОСОБА_9 : з ч.2 ст. 187 КК України на ч.1 ст. 187 КК України, ОСОБА_10 : з ч.2 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 396 КК України) та не роз`яснено потерпілому ОСОБА_7 його прав щодо нового обвинувачення, яке передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин ( т.3 а.с. 271).
З матеріалів кримінальної справи вбачається, що підсудними ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зверталася увага суду на те, що під час здійснення досудового розслідування до них були застосовані недозволені методи слідства. Зазначені обставини також не знайшли належного реагування з боку суду та безпідставно залишені поза увагою.
Крім того, у відповідності з вимогами ст. 315-1 КПК України суд першої інстанції не був позбавлений права доручати органу досудового розслідування провести певні слідчі дії, зокрема: відтворення обстановки та обставин події для підтвердження чи спростування викладених у протоколі відтворення показань підсудних ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , а у разі необхідності проведення й інших слідчих дій.
Таким чином, дослідивши у повному об`ємі всі зібрані та надані органами досудового слідства докази по даній справі, вивчивши викладені в постанові суду мотиви та підстави направлення кримінальної справи на додаткове розслідування, апеляційний суд вважає їх непереконливими та надуманими, а тому не погоджується з висновком суду першої інстанції про неможливість усунення виявлених недоліків досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудних, потерпілого, свідків, виклику і допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, вчинення інших процесуальних дій, оскільки такі дії не позбавлений можливості виконати й суд першої інстанції.
Згідно змісту постанови Богунського районного суду м. Житомира 31.03.2015 року одним із мотивів направлення кримінальної справи на досудове розслідування суд першої інстанції вважав порушення права ОСОБА_9 на захист під час досудового слідства.
У той же час, як убачається з матеріалів кримінальної справи, під час розслідування та розгляду вказаної кримінальної справи як ОСОБА_9 так і ОСОБА_10 мали практичну можливість захищати свої права всіма можливими способами та не були обмежені у можливостях надавати слідству і суду будь-які докази по даній кримінальній справі, а також і мали захисників, які здійснювали захист їх інтересів. Під час судового розгляду справи ОСОБА_9 було надано для захисту його інтересів в суді захисника ОСОБА_16 , а згодом захисника ОСОБА_6 , які здійснювали захист обвинуваченого ОСОБА_9 в суді першої інстанції.
А тому, з урахуванням вищенаведеного, викладені в постанові суду першої інстанції доводи про порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_9 апеляційний суд вважає непереконливими та нічим не обґрунтованими.
Направляючи кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на додаткове розслідування, суд першої інстанції не зазначив та не вказав, які саме слідчі дії необхідно виконати органам досудового розслідування під час проведення додаткового розслідування, якому конкретно органу чи посадовій особі він вважає за необхідне направити вказану кримінальну справу.
Таким чином, апеляційний суд погоджується та вважає цілком обґрунтованими викладені потерпілим ОСОБА_7 та прокурором в апеляційних скаргах з доповненнями мотиви щодо незаконності прийнятого судом рішення та необхідності направлення кримінальної справи щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на додаткове розслідування.
А тому, приймаючи до уваги вищенаведене, апеляційний суд вважає, що постанова Богунського районного суду м. Житомира від 31 березня 2015 року про направленням кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не може залишатися в силі, підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд в той же суд іншому складу.
Під час судового розгляду вказаної кримінальної справи, суду першої інстанції необхідно повно та всебічно, з урахуванням вимог ухвали апеляційного суду Житомирської області від 15.07.2014 року дослідити всі обставини справи та надані органами досудового слідства докази, при необхідності, додатково допитати підсудних, потерпілого, свідків, вирішити питання щодо необхідності призначення повторної, комісійної судово-медичної експертизи, перевірити посилання підсудних ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які стосуються застосування до них недозволених методів під час досудового розслідування кримінальної справи та, в залежності від встановленого, прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України ( ред.1960 року ), апеляційний суд,-
Апеляційні скарги з доповненнями прокурора, потерпілого ОСОБА_7 - задовольнити.
Постанову Богунського районного суду м. Житомира від 31 березня 2015 року про направлення кримінальної справи щодо ОСОБА_9 за ч.1 ст. 187 КК України, ОСОБА_10 за ч.1 ст. 396 КК України на додаткове розслідування скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд у той же суд іншим суддею.
Запобіжний захід підсудним ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити попереднім підписку про невиїзд.
Судді: