АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 11-41/11
Справа № 11-47/11 Головуючий в 1-й інстанції: Непомняща Н.О.
Категорія ч.1 ст. 309, ч.1 ст.311 КК України Доповідач: Пляс М.Г.
УХВАЛА

іменем України

18 січня 2011 року м.Херсон

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого: Пляса М.Г.,

суддів Калініченка І.С., Красновського І.В.

за участю прокурора Литвиненка О.О.,

адвоката ОСОБА_1 0.0.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за

апеляцією захисника ОСОБА_1 0.0. в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок

Новокаховського міського суду Херсонської області від 29 жовтня 2010 року, -

встановила:

Цим вироком:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2

Каховка Херсонської області, в силу ст.89 КК України не судимий,

засуджений за ч.1 ст. 309 КК України на 1 рік 6 місяців обмеження волі,

за ч.1 ст. 311 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш

суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді одного

року шести місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-

виконавчій установі відкритого типу без ізоляції від суспільства.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили - підписка про невиїзд.

Строк відбування покарання обчислювати з моменту затримання.

Постановлено стягнути з засудженого ОСОБА_2 на користь держави

вартість проведеної по справі експертизи наркотичного засобу в розмірі 644,40грн.

Вирішено питання про речові докази.

Постановою цього ж суду від 29.10.2010р. до вказаного вироку внесені

виправлення щодо призначення виду покарання на підставі ст.70 КК України. Згідно

постанови на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення

менш суворого покарання більш суворим вважати, що остаточно міру покарання

ОСОБА_2 визначено у виді одного року шести місяців

обмеження волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі відкритого

типу без ізоляції від суспільства.

Вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним і засуджений за те, що

наприкінці вересня 2009 року на городі, розташованому в одному з подвір'їв с.

Тарасівка Скадовського району Херсонської області, він незаконно, без мети збуту

придбав - нарвав верхівки рослин маку, які незаконно, без мети збуту перевіз до м.

Таврійська Херсонської області, де наступного дня у лісосмузі незаконно, без мети

збуту шляхом висушування та подрібнення виготовив речовину, яка згідно із

висновком експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом - макова солома. В

подальшому за місцем проживання в ІНФОРМАЦІЯ_3

з частини отриманої наркотичної речовини -макової соломи він незаконно, без мети

збуту виготовив та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований

опій масою в перерахунку на суху речовину 0,196 грам, а також незаконно, без мети

збуту, за місцем проживання зберігав решту макової соломи, маса якої склала 474,3

грама, для особистого вживання до моменту вилучення працівниками міліції

06.07.2010 року о 08 годин 15 хвилин в ході проведення огляду його житла.

На початку жовтня 2009 року за місцем проживання за адресою: м. Таврійськ, вул.

АДРЕСА_1, ОСОБА_2 незаконно, із пігулок ацетилсаліцилової

кислоти, шляхом виварювання, з метою подальшого виготовлення наркотичного

засобу - ацетильованого опію, виготовив прекурсор - ангідрид оцтової кислоти масою

0,418 грам, який зберігав за місцем проживання до моменту вилучення працівниками

міліції о 08 годині 15 хвилин за вищевказаною адресою.

В апеляції адвокат ОСОБА_1 0.0., не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_2

С.О., вважає вирок незаконним та таким, що підлягає зміні у зв'язку з невідповідністю

призначеного покарання ступені тяжкості злочину та особі засудженого через його

суворість. В обгрунтування апеляції адвокат зазначив, що ОСОБА_2 визнав себе

винним та щиро розкаявся, має постійне місце проживання, позитивно

характеризується. Згідно законодавства він вважається особою раніше не судимою,

але суд безпідставно зазначив у вироку, як негативно характеризуючу обставину,

притягнення ОСОБА_2 до кримінальної відповідальності, що послугувало для

суду підставою вважати, що його виправлення та перевиховання без реального

призначення покарання неможливо. Крім того, судом безпідставно відхилено

клопотання захисника щодо звільнення ОСОБА_2 від кримінальної

відповідальності за скоєний злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України, на підставі

ч.4 ст.309 КК України, а саме в зв'язку з добровільним зверненням підсудного до

лікувального закладу та проходження ним амбулаторного лікування від наркоманії, що

підтверджується довідкою від 29.07.2010р. Просить змінити вирок та призначити

ОСОБА_2 за ч.1 ст.311 КК України покарання, не пов'язане з позбавленням волі,

та звільнити його від кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ч.1 ст.309

КК України, на підставі ч.4 ст.309 КК України, а справу в цій частині закрити.

Іншими учасниками судового розгляду вирок не оскаржується.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення адвоката ОСОБА_1 0.0., який

підтримав апеляцію і просить змінити вирок та призначити ОСОБА_2 за ч.1 ст.311

КК України покарання, не пов'язане з позбавленням волі, застосувавши ст.75 КК

України, та звільнити його від кримінальної відповідальності за злочин, передбачений

ч.1 ст.309 КК України, на підставі ч.4 ст.309 КК України, думку прокурора, який просить

залишити апеляцію без задоволення і в порядку ст.365 КПК України змінити вирок,

уточнивши призначене за сукупністю злочинів покарання, перевіривши матеріали справи та доводи

апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція задоволенню не

підлягає з таких підстав.

Висновок суду щодо фактичних обставин справи, доведеності вини ОСОБА_2

С.О. у вчинені злочинів, передбачених ч.1 ст.309 та ч.1 ст.311 КК України в апеляції захисником

засудженого не оскаржується.

Твердження апелянта про те, що судом безпідставно відхилено його

клопотання про звільнення ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності за

скоєний злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України, на підставі ч.4 ст.309 КК України,

а саме в зв'язку з добровільним зверненням підсудного до лікувального закладу та

проходження ним амбулаторного лікування від наркоманії, є безпідставними, оскільки

згідно протоколу судового засідання (а.с.95-98) під час розгляду справи адвокат

заявив клопотання лише про долучення до матеріалів справи довідки про лікування

підсудного в наркологічному диспансері, і не просив звільнити підсудного від

кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України, на

підставі 4.4 ст.309 КК України.

При цьому, підстав для звільнення ОСОБА_2 від кримінальної 04.06

відповідальності за злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України, та закриття справи на

підставі 4.4 ст. 309 КК України, як про це просить адвокат в апеляції, колегія судів не

вбачає.

Так, відповідно до змісту п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №

4 від 26.04.2002р. "Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу

наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів" із змінами та

доповненнями, звільняється від кримінальної відповідальності на підставі частини 4

статті 309 КК України за дії, передбачені частиною 1 цієї статті, винна особа, яка

добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії.

Вирішуючи питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності за цією

підставою, суду необхідно з'ясовувати, чи дійсно особа страждала на наркоманію і

потребувала лікування від неї, чи дійсно вона звернулася до лікувального закладу і

розпочала лікування добровільно, а не вимушено і чи дійсно ставить за мету

вилікуватися від наркоманії, а не ухилитись у такий спосіб від кримінальної

відповідальності за вчинений злочин.

Як вбачається із змісту довідки центральної міської лікарні м.Нова Каховка від

21,07.2010р.(а.с.73), ОСОБА_2 знаходиться на обліку у лікаря-нарколога з 1991

року з діагнозом: розлади психіки та поведінки внаслідок сумісного вживання опіоідів і

каннабіоідів з синдромом залежності.

Згідно довідки від 29.07.2010р., виданої завідуючим наркодиспансерним

відділенням Каховської центральної районної лікарні, ОСОБА_2 з 12.07.10р. по

29.07.10р. знаходився на амбулаторному лікуванні в Каховському

наркодиспансерному відділенні з діагнозом: "Опійна наркоманія". Курс лікування

пройшов повністю (а.с.92).

Разом з тим, ОСОБА_2 звернувся до лікувального закладу у зв'язку з

викриттям його у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, а тому його

звернення до лікувального закладу було не добровільним, а вимушеним. З

урахуванням зазначеного, а також того, що раніше ОСОБА_2 вже двічі звільнявся

судом від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст.309 КК України ( у 2005 та

2008 роках), колегія суддів вважає, що засуджений ставить за мету ухилитись у такий

спосіб від кримінальної відповідальності за вчинений злочин, а не вилікуватися від

наркоманії.

Що стосується доводів апелянта щодо суворості призначеного засудженому

покарання, колегія суддів вважає їх безпідставними.

Призначаючи ОСОБА_2 покарання, суд першої інстанції відповідно до

вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, а також особу

винного, який хоча і вважається раніше не судимим, проте неодноразово притягувався

до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів в сфері незаконного обороту

наркотичних засобів, що негативно його характеризує, обставину, що пом'якшує

покарання, - щире каяття, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, і

обґрунтовано прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_2

можливе лише при призначенні покарання у виді обмеження волі без ізоляції від

суспільства в умовах здійснення за ним нагляду з обов'язковим залученням до праці.

Таке покарання, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для

виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Проте, в резолютивній частині вироку, призначивши покарання за окремі

злочини у виді обмеження волі, суд, призначаючи остаточне покарання на підставі

ст.70 КК України, помилково призначив покарання у виді позбавлення волі.

Постановою цього ж суду від 29.10.2010р. в порядку ст.411 КПК України до

вказаного вироку були внесені виправлення щодо призначення виду покарання на

підставі ст.70 КК України і остаточно міру покарання ОСОБА_2 визначено у виді

одного року шести місяців обмеження волі з відбуванням покарання у кримінально-

виконавчій установі відкритого типу без ізоляції від суспільства.

Однак, суд першої інстанції не мав права в порядку ст.411 КПК України

розглядати питання щодо уточнення виду призначеного покарання.

Так, відповідно до п.12 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 11 від

21.12.1990р. "Про практику застосування судами України процесуального

законодавства при вирішенні питань, пов'язаних із виконанням вироків" із змінами,

внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від

04.06.1993р., № 3 від 13.01.1995р., № 12 від 03.12.1997р., не підлягають розгляду в

порядку, передбаченому ст.411 КПК України, питання, які стосуються прогалин і

недоліків вироків в частині призначення покарання. Зокрема, не можна у такому

порядку уточнити призначене покарання (як основне, так і додаткове) щодо його виду

та строку.

Таким чином, вказана постанова суду є незаконною, і тому в порядку ст.365 КПК

України підлягає скасуванню, а вирок суду підлягає зміні в частині призначення виду

покарання за сукупністю злочинів.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляцію захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2

залишити без задоволення.

В порядку ст.365 КПК України постанову Новокаховського міського суду

Херсонської області від 29 жовтня 2010 року по справі за обвинуваченням ОСОБА_2

ОСОБА_3 - скасувати, а вирок Новокаховського міського суду

Херсонської області від 29 жовтня 2010 року відносно ОСОБА_2

ОСОБА_3 - змінити.

Вважати ОСОБА_2 засудженим:

за ч.1 ст. 309 КК України на 1 рік 6 місяців обмеження волі,

за ч.1 ст. 311 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш

суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_2

остаточно засудженим до покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі з

відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі відкритого типу без ізоляції

від суспільства.

В решті цей вирок залишити без зміни.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_4

Судді: (три підписи)

Згідно оригінала суддя: М.Г. Пляс