АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 533/978/13-к
Номер провадження 11-кп/786/399/2013
Категорія ч. 2 ст. 307 КК УКраїни ТЗ
Головуючий у 1-й інстанції Оксенюк М. М.
Доповідач ап. інст. Тараненко Ю. П.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2013 року м. Полтава
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

Головуючого - судді Тараненка Ю.П.

суддів Захожая О.І. Ландаря О.В.

при секретарі Погорілій Ю.І.

з участю прокурора Акулової С.М.

захисника ОСОБА_2

обвинуваченого ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Полтава справу за апеляційними скаргами заступника прокурора Полтавської області, засудженого ОСОБА_3 та в його інтересах захисника ОСОБА_2 на вирок Козельщинського районного суду Полтавської області від 23 вересня 2013 р.

ВСТАНОВИЛА :

Цим вироком ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженець с. Андрійки Козельщинського району Полтавської області, житель АДРЕСА_1, громадянин України, неодружений, освіта неповна середня, працював водієм ДП "Полтавський облавтодор" філія "Козельщинський райавтодор", в силу ст. 89 КК України не судимий,

- засуджений за ч.1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

- за ч.1 ст. 317 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

За вироком суду ОСОБА_3 визнаний винуватим у вчиненні злочинів за наступних обставин.

21.06.2013 року близько 21 год. 30 хв. обвинувачений за місцем свого проживання у приміщенні гаража, який розташований в АДРЕСА_1 виготовив з метою збуту психотропну речовину безбарвного кольору, яку помістив в медичний шприц ємністю 5 мл. і того ж дня збув шприц із зазначеною рідиною за 350 гривень особі під псевдонімом ОСОБА_4

Згідно висновку експерта № 800 від 25.06.2013 року вищезазначена рідина містить метамфетамін, який відноситься до психотропних речовин обіг яких обмежено, маса метамфетаміну в рідині масою 2,0801 г. становить 0,1622 г.

Крім цього, 21.06.2013 року ОСОБА_3 у період часу з 21 год. 30 хв. по 22 год. 00 хв. надав своє гаражне приміщення, яке розташований в АДРЕСА_1, особі під псевдонімом свідкові ОСОБА_4 та свідкові ОСОБА_5 для вживання за допомогою медичного шприца, шляхом ін'єкції наркотичного засобу - метамфетаміну.

10.07.2013 року близько 12 год. 00 хв. обвинувачений повторно з метою збуту засвоїм місцем проживанням виготовив психотропну речовину безбарвного кольору, яку помістив в медичний шприц ємністю 5 мл. і того ж дня переніс до місця роботи - до території Козельщинської філії Райавтодор ДП "Полтавський облавтодор" по вул. Комсомольська 33 в смт. Козельщина, Полтавської області, де збув шприц із зазначеною вище рідиною за 350 гривень особі під псевдонімом свідкові ОСОБА_4

Згідно висновку експерта № 885 від 12.07.2013 року вищезазначена рідина містить метамфетамін, який відноситься до психотропних речовин обіг яких обмежено, маса метамфетаміну в рідині масою 2,040 г. становить 0,0098 г.

Також, ОСОБА_3 всупереч вимогам, передбаченим "Положенням про дозвільну систему" затверджене постановою Кабінету Міністрів України від. 12.10.1992 р. № 576 та наказами Міністерства внутрішніх справ № 622 від 21.08.1998 р., та № 292 від 13.04.1999 р., за місцем свого проживання у приміщенні гаража, який розташований в АДРЕСА_1, без мети збуту, протягом невстановленого періоду незаконно зберігав, чотири металеві банки з сипучою речовиною, яка згідно висновку експерта № 116 від 06.08.2013 року: банка №1 - містить вибухову речовину метальної дії бездимний порох масою 276 г.; банка №2 - містить вибухову речовину метальної дії, бездимний порох масою 134 г.; банка №3 - містить механічну суміш вибухової речовини метальної дії, бездимних пороху двох видів загальною масою 71 г.; банка №4 - містить вибухову речовину метальної дії димний порох масою 381 г.

10.07.2013 року о 16 год. 50 хв. працівниками Козельщинського РВ УМВС України в Полтавській області в присутності двох понятих на підставі ухвали слідчого судді Козельщинського районного суду Полтавської області від 08.07.2013 року було проведено огляд вищезазначеного приміщення, де було виявлено та вилучена вибухова речовина.

В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування вироку і ухвалення нового вироку у зв»язку з необхідністю перекваліфікації дій ОСОБА_3 по епізоду 21.06.2013 р. з ч.3 ст.307 КК України на ч.1 цього ж Закону.

Засуджений в апеляційній скарзі стверджує, що до збуту наркотичного засобу його схилив ОСОБА_4 .

Вказує про наявність на його утриманні пристарілої матері і просить пом»якшити покарання .

Захисник в апеляційній скарзі вказує про недопустимість добутих у провадженні доказів, які в частині засудження ОСОБА_3 за незаконний збут наркотичних засобів є сфальсифікованими і вважає, що вирок суду необхідно скасувати за невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, направивши справу на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача, думку сторін на підтримання поданих ними апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, а апеляційні скарги його захисника та прокурора частковому задоволенню з наступних підстав.

Винуватість ОСОБА_3 в незаконному зберіганні вибухових речовин доведена перевіреними в судовому засіданні доказами і в апеляційних скаргах не оспорюється .

Дії обвинуваченого за ст.263 ч.1 КК України кваліфіковані правильно .

В той же час покарання винному за цим Законом визначене місцевим судом надмірно суворим, враховуючи визнання вини ОСОБА_3 в незаконному зберіганні вибухової речовини, її характер та кількість, конкретні обставини злочину, щире каяття обвинуваченого, що слід визнати обставинами, що пом»якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також те, що порох, який незаконно зберігав обвинувачений з обігу не вилучений і реалізується в торговій мережі за наявності відповідного дозволу, а тому колегія суддів вважає за необхідне в порядку ст.404 КК України призначене обвинуваченому покарання за ст.263 ч. 1 КК України пом»якшити із застосуванням ст. 69 КК України .

Водночас, доводи захисту про необґрунтованість засудження ОСОБА_3 за ст.ст.307 ч.2; 317 ч. 1 КК України не позбавлені підстав, у зв»язку з чим заслуговують на увагу, враховуючи наступне .

В основу обвинувального вироку в цій частині судом покладені зокрема результати контрольованих закупок наркотичного засобу у обвинуваченого та показання залегендованої особи ОСОБА_4, з участю якого проводилися негласні слідчі дії, законність проведення яких належним чином в судовому засіданні не перевірена, як і доводи обвинуваченого про вчинення ОСОБА_4 відносно нього провокаційних дій.

Наявність встановлених законом підстав для проведення відносно ОСОБА_3 негласних слідчих в матеріалах кримінального провадження відсутні .

Згідно положень ст.271 ч.1 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення злочину або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин .

Фактичні дані, які б свідчили, що ОСОБА_3 причетний до розповсюдження наркотичних засобів у справі відсутні, як і достовірні відомості про те, що останній вчинив такий злочин до втручання працівників міліції 21.06.2013 р.

Анонімне, об»єктивно не підтверджене повідомлення невстановленої слідством особи органам міліції про таку злочинну діяльність обвинуваченого до законної підстави для проведення контрольованої закупки віднесеним бути не може .

Органом слідства в якості підстави для проведення негласної слідчої дії необґрунтовано був використаний факт пропозиції обвинуваченому агентом, який діяв узгоджено зі слідством, збути йому наркотичний засіб.

У відповідності до вимог закону (ст.246 ч.4 КПК України) рішення про проведення негласної слідчої дії у вигляді контролю за вчиненням злочину приймається виключно прокурором .

В кримінальному провадженні відсутні рішення-постанови прокурора про здійснення такої негласної слідчої дії відносно ОСОБА_3 21.06.2013 р. та 10.07.2013р., як і достовірні відомості про наявність дозволу суду у відповідності до положень ст.260 КПК України на відео контроль негласної слідчої дії, який згідно ст.20 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність від 18.02.92 р. (в ред. від 11.08.2013р.) може застосовуватися виключно з метою запобігання вчиненню злочину .

Після контрольованої закупки наркотичного засобу у ОСОБА_3 21.06.2013 р. його діяльність припинена не була, а через тривалий проміжок часу у нього ж була проведена повторна закупка наркотику, що не кореспондується з положеннями ЗУ «Про міліцію» про одне з її завдань - запобігти вчиненню злочину.

ОСОБА_3 в місцевому та апеляційному суді ствердив, що до вчинення злочину його підбурив ОСОБА_4, який протягом тривалого часу настійливо пропонував збути йому наркотик, а через деякий час надав і медичний препарат для виготовлення метамфетаміну, а після першого збуту наркотику 21.06.2013 р. схилив його до вчинення такого правопорушення повторно .

Доводи обвинуваченого в цій частині не спростовані, а дії залегендованої особи, що діяла з метою викриття ОСОБА_3, суперечать в такому випадку правилам ст. 271 ч.3 КПК України, якими забороняється під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину провокувати (підбурювати) особу на вчинення злочину з метою її подальшого викриття.

В матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б вказували на те, що обвинувачений мав наміри чи міг вчинити злочин за відсутності сприяння цьому слідства .

При цьому колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на практику Європейського суду з прав людини, яка під час розгляду справ українськими судами повинна використовуватися як джерело права .

Так, рішенням цього Суду від 9.06.1998 р. по справі «Тейкера де Касто» дії негласних працівників поліції, які придбали наркотики, були визнані такими, що спровокували кримінальну діяльність, що за інших обставин могла б і не відбутися та що суспільними інтересами не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до вчинення злочину з боку поліції .

Тобто суд дійшов висновку, що працівники поліції вийшли за межі функцій негласних агентів і спровокували злочин, а тому немає жодних причин вважати, що без їхнього втручання злочин було б учинено, через що мало місце порушення п.1 Конвенції з прав людини і основоположних свобод.

Таким чином, ухвалений місцевим судом вирок в частині засудження ОСОБА_3 за ст. ст. 307 ч. 2 ; 317 ч.1 КК України не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, а тому з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження підлягає скасуванню, а кримінальне провадження в цій частині - закриттю за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення .

Для задоволення апеляційної скарги прокурора у зв»язку з цим підстави відсутні.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України колегія суддів апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А :

апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_3 задовольнити .

Апеляційні скарги заступника прокурора Полтавської області та захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого задовольнити частково .

Вирок Козельщинського районного суду від 23 вересня 2013 р. в частині засудження ОСОБА_3 за ст.ст. 307 ч. 2; 317 ч. 1 КК України скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі ст.284 ч.2 КПК України за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення .

З вироку суду виключити вказівку про призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ст.70 ч.1 КК України .

Призначене ОСОБА_3 покарання за ст.263 ч.1 КК України пом»якшити та вважати його засудженим за цим Законом із застосуванням ст. 69 КК України на один рік позбавлення волі .

В іншій частині вирок суду залишити без зміни .

С У Д Д І :

Тараненко Ю.П. Ландар О.В. Захожай О.І.

--------------------- ------------------- ------------------