Провадження № 11-кп/780/669/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 51 09.07.2015

УХВАЛА
Іменем України
« 9 » липня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченої ОСОБА_9

виправданого ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Київської області ОСОБА_11 та захисника обвинуваченої ОСОБА_9 ОСОБА_7 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 20 квітня 2015 року яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Липівка Макарівського р-ну Київської обл., українку, гр. України, з вищою освітою, одружену, непрацюючу, проживаючу в АДРЕСА_1 , раніше не судиму, -

засуджено за ч. 1 ст. 368 КК України до штрафу в розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн. в дохід держави, з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах, а також посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади, строком на 2 роки без спеціальної конфіскації;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , українця, гр.України, одруженого, з вищою освітою, непрацюючого, раніше не судимого, -

визнано невинним у пред`явленому обвинуваченні та виправдано за ч. 3 ст. 368 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 961,30грн. за проведення експертиз у даному кримінальному провадженні.

Вироком суду ОСОБА_9 визнана винною та засуджена за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, 27.10.2014р., приблизно о 16.30 год., ОСОБА_9 займаючи посаду ст. дільничного інспектора міліції сектору дільничних інспекторів міліції Києво-Святошинського РВ ГУ МВС України в Київській області, будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення з використанням наданого їй службового становища, розуміючи та усвідомлюючи сутність того, що відбувається, в автомобілі марки «Volkswagen Passat», який знаходився по АДРЕСА_3 , одержала від адвоката ОСОБА_12 , який представляв інтереси ОСОБА_13 , неправомірну вигоду у сумі 4000 доларів США, яка відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 27.10.2014р. становила 58 801,76 грн., за винесення постанови про закриття кримінального провадження № 0003214 від 20.10.2014 року, яку разом з повідомлення від 27.10.2014 р. про закриття вказаного кримінального провадження, надала ОСОБА_12 після чого була затримана.

Згідно обставин, викладених в обвинувальному акті відносно ОСОБА_9 , вона підозрювалася у тому, що 27.10.2014 р. приблизно о 16.30 год., працюючи на посаді ст. дільничного інспектора міліції Києво-Святошинського РВ ГУ МВС України в Київській області, будучи службовою особою, за попередньою змовою групою осіб зі ст. слідчим слідчого відділу Києво-Святошинського РВ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення та третьої особи ОСОБА_10 , з використанням наданого їй службового становища, розуміючи та усвідомлюючи сутність того, що відбувається, шляхом вимагання одержала від адвоката ОСОБА_12 неправомірну вигоду у сумі 4000 доларів США, яка відповідно до офіційного курсу Національного банку України станом на 27.10.2014 року становила 51801,76 грн., за винесення постанови про закриття кримінального провадження № 0003214 від 20.10.2014 року, з якими попрямувала до входу у приміщення Києво-Святошинського РВ ГУ МВС України в Київській області з метою їх передачі ОСОБА_10 , однак була затримана біля зазначеної будівлі, чим вчинила злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України одержання неправомірної вигоди для себе та ОСОБА_14 за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду ОСОБА_12 , будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 , поєднаного з вимаганням цієї неправомірної вигоди.

Згідно обвинувального акта ОСОБА_10 підозрювався у тому, що, працюючи на посаді ст. слідчого відділу Києво-Святошинського районного відділу ГУ МВС України в Київській області, будучи службовою особою, вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе та ОСОБА_9 за вчинення ним в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду ОСОБА_12 , будь-якої дії з використанням наданої йому влади чи службового становища, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 , поєднаному з вимаганням цієї неправомірної вигоди за наступних обставин.

Приблизно на початку вересня 2014 р. до ОСОБА_10 звернувся захисник ОСОБА_13 адвокат ОСОБА_12 з метою з`ясування відомостей щодо прийняття рішення про закриття у кримінальній справі № 13-8272 за обвинуваченням ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 206 КК України, оскільки останній не може отримати закордонний паспорт, так як згідно з довідкою ГУ МВС України в Київській області щодо нього порушено вказану кримінальну справу та відомостей щодо форми її закінчення не надходило.

ОСОБА_10 оглянув надану ОСОБА_12 довідку, вказав, що ця кримінальна справа знаходиться в архіві та зазначив, що для прийняття кінцевого рішення у ній необхідно внести відповідні відомості до ЄРДР.

Під час наступної зустрічі, яка відбулася приблизно у середині вересня 2014 року у приміщенні Києво-Святошинського РВ ГУ МВС України в Київській області, ОСОБА_15 повідомив ОСОБА_12 , що відповідні відомості буде внесено до ЄРДР, допитано ОСОБА_13 та прийнято необхідне процесуальне рішення.

При цьому в ОСОБА_10 виник умисел на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_13 зазначених вище дій.

З метою реалізації цього умислу ОСОБА_10 вступив в злочинну змову з дільничним інспектором міліції сектору дільничних інспекторів міліції Києво-Святошинського РВ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_9 , з якою домовився, що їй необхідно висунути вимогу ОСОБА_12 про надання грошей та одержати їх від нього у сумі 4000 доларів США за закриття кримінального провадження, а він в свою чергу вчинить дії щодо його закриття.

На виконання вказаного злочинного умислу ОСОБА_10 , діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , 20.10.2014 року у приміщенні Києво-Святошинського РВ ГУ МВС України, у службовому кабінеті № 310, вказав слідчому ОСОБА_16 внести відомості до ЄРДР з кримінальної справи № 13-8272 за обвинуваченням ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 206 КК України та винести постанову про закриття кримінального провадження, не повідомляючи останнього про свій злочинний намір.

27.10.2014 р. ОСОБА_10 отримав від ОСОБА_16 постанову від 27.10.2014 року про закриття кримінального провадження № 0003214, зареєстрованого відповідно до матеріалів кримінальної справи № 13-8272 і повідомлення про закриття цього кримінального провадження. У цей же день вказані документи ОСОБА_10 надав старшому дільничному інспектору ОСОБА_9 для подальшої передачі їх ОСОБА_12 за раніше обумовлену грошову винагороду у сумі 4000 доларів США.

Цього ж дня близько 16.30год., ОСОБА_9 , перебуваючи в автомобілі ОСОБА_12 марки «Volkswagen Passat» по вул. Хрещатик, 88 у м. Боярка Києво-Святошинського району Київської області, одержала від останнього неправомірну вигоду в сумі 4000 доларів США, поклавши їх до власної сумки. При цьому ОСОБА_9 на виконання дій, за які одержала вказані грошові кошти, надала ОСОБА_12 постанову від 27.10.2014 року про закриття кримінального провадження № 0003214 та повідомлення від 27.10.2014 року про закриття вказаного кримінального провадження. Після чого ОСОБА_9 попрямувала до входу у приміщення Києво-Святошинського РВ ГУ МВС України в Київській області з метою передачі одержаних від ОСОБА_12 грошових коштів у сумі 4000 доларі США ст. слідчому вказаного відділу міліції ОСОБА_10 , відповідно до їхньої домовленості, однак була затримана біля зазначеного приміщення.

Виправдовуючи ОСОБА_10 , за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, суд своє рішення мотивував тим, що отримання ОСОБА_9 неправомірної вигоди для ОСОБА_10 та за попередньою змовою з ОСОБА_10 не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду кримінального провадження та не було доведено наданими прокурором доказами.

Дії ОСОБА_9 суд кваліфікував за ч.1 ст.368 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор вважаючи вирок незаконним, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, просив його скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 , визнати винним та засудити за ч.3 ст. 368 КК України на 8 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності, без спеціальної конфіскації, оскільки в даному випадку відсутній предмет такої конфіскації; ОСОБА_9 визнати винною та засудити за ч.3 ст. 368 КК України на 8 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке належить їй на праві власності, без спеціальної конфіскації, оскільки в даному випадку відсутній предмет такої конфіскації; на підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_10 та ОСОБА_9 спеціальних звань майорів міліції; в решті вирок залишити без зміни.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор послався на те, що судом І інстанції не наведено достатніх мотивів відкидання доказів обвинувачення, вирок суду щодо виправдання ОСОБА_17 є надуманим, розгляд справи проведеним з явним виправдувальним ухилом, таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки вина ОСОБА_17 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України доведена, підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, суд у вироку не мотивував чому не взяв до уваги докази, здобуті під час проведення негласних слідчих дій щодо скоєння ОСОБА_17 злочину, а також безпідставно не взяв до уваги покази ОСОБА_9 , дані нею в судовому засіданні, в яких вона зазначала, що була посередником та у випадку отримання винагороди віддала б все ОСОБА_17 .

Крім того апелянт зазначив, що в мотивувальній частині виправдувального вироку не вказані підстави для виправдання обвинуваченого, із зазначенням мотивів, а лише наведено їх перелік з розкриттям змісту та зазначено, що такі докази не доводять участь ОСОБА_17 у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, що суперечить вимогам п.1 ч.3 ст. 374 КПК України.

В змінах до апеляційної скарги прокурор просив вирок щодо обох засуджених скасувати, призначити новий розгляд посилаючись на неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Так, прокурор вказав, що суд при постановленні вироку не звернув увагу на неконкретність, в порушення вимог п.2ч.5 ст.291 КПК України, обвинувачення сформульованого в обвинувальному акті, судом, в порушення п.1 ч.3 ст.374 КПК України, не мотивоване рішення при виправданні ОСОБА_17 і зміні кваліфікації ОСОБА_18 , не надано оцінки всім доказам.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої ОСОБА_9 ОСОБА_7 просить вирок суду в частині визнання ОСОБА_9 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 закрити за відсутністю події злочину; повторно дослідити речові докази (грошові кошти), протокол затримання ОСОБА_9 , протокол огляду та помітки грошових коштів, функціональні обов`язки ОСОБА_9 , касовий ордер від 23.10.2014р. про видачу грошових коштів, протокол огляду документів від 18.11.2014р., постанову про визнання предмету неправомірної вигоди в сумі 4000 доларів США речовими доказами, оглянути матеріали справи; за необхідності допитати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт послався на незаконність вироку суду в частині визнання ОСОБА_18 винної в скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, вважає, що судом І інстанції не надано належної оцінки всім доказам по справі, а також доводам захисту та не наведено мотиви їх відхилення, апелянт вважає всі докази, покладені в основу обвинувачення недопустимими та неналежними, оскільки в матеріалах справи відсутнє доручення слідчого на проведення негласних слідчо-розшукових дій оперуповноваженому ОСОБА_19 та матеріали справи не містять будь-яких доказів того, що слідча дія - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, здійснювалася на підставі постанови прокурора; апелянт вважає, що предмет злочину відсутній, оскільки кошти для проведення слідчих дій в даному кримінальному провадженні не видавались, що на думку апелянта само по собі виключає подію злочину, крім того, надані прокурором речові докази грошові кошти в сумі 4000грн. не стосуються предмету доказування по цій справі та є неналежним доказом, а номери купюр не відповідають номерам купюр, зазначеним в протоколі затримання ОСОБА_18 .

Також апелянт вважає, що змова ОСОБА_17 та ОСОБА_18 на отримання неправомірної вигоди не доведена, а неузгодженість показів ОСОБА_12 дають підстави ставити під сумнів сам факт вимагання в нього незаконної винагороди, крім того апелянт вважає, що працівниками оперативних підрозділів було свідомо спровоковано ОСОБА_18 на вчинення дій, які містять ознаки кримінального правопорушення та створено умови для документування процесу провокації, а тому, суд І інстанції при розгляді даного провадження повинен був з`ясувати питання про те, чи мали місце провокації зі сторони міліції, що не було вчинено судом.

Також, апелянт зазначає, що ОСОБА_18 відповідно до функціональних обов`язків та займаної посади не мала можливості вчиняти дії або бездіяльність на користь ОСОБА_20 , а тому не може бути суб`єктом злочину, передбаченого ст. 368 КК України, крім того, апелянт вказує на те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам п.5ч.2 ст.291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення відповідно до положень закону.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора адвокат ОСОБА_21 в інтересах ОСОБА_10 просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду в частині ухвалення судового рішення щодо ОСОБА_17 , без зміни посилаючись на те, що оскільки вина ОСОБА_17 у вчиненні інкримінованого правопорушення не доведена, судом прийнято обґрунтоване рішення про виправдання ОСОБА_17 . Крім того, в запереченнях адвокат вказав на те, що фактично були порушені права ОСОБА_17 на захист, оскільки в обвинувальному акті від 22.12.2014р. відсутнє належним чином сформульоване обвинувачення, передбачене ч.3 ст. 368 КК України.

Заслухавши думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав зміни до апеляційної скарги прокурора, пояснення захисника ОСОБА_7 та обвинуваченої ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, пояснення виправданого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду з наступних підстав.

Доводи апеляційних скарг прокурора, адвоката ОСОБА_7 , заперечень адвоката ОСОБА_8 про невідповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

Згідно п.5 ч.2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Аналіз змісту обвинувального акту відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 свідчить про те, що при його складанні прокурором не було дотримано вимог ст. 291 КПК України, оскільки обвинувальний акт не містить у собі належним чином сформульованого обвинувачення, а містить лише викладення фактичних обставин, які встановлені слідчим під час досудового розслідування та правову кваліфікацію дій вказаних осіб.

Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Враховуючи те, що фактично обвинувачення ОСОБА_18 та ОСОБА_17 висунуто не було, дані порушення норм кримінального процесуального закону є істотними і тягнуть за собою скасування вироку.

Крім того, згідно з ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

З вироку суду вбачається, що суд в повній мірі не виконав вказані вимоги закону.

Так, приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_17 , суд не дав належної оцінки зібраним доказам, не навів мотивів з яких відкинув докази обвинувачення, а визнавши ОСОБА_18 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, не вказав форму вини та мотиви кримінального правопорушення та не з`ясував з наведенням відповідних доводів чи є, з врахуванням функціональних обов`язків, ОСОБА_18 суб`єктом злочину, передбаченого ст. 368 КК України у вчиненні якого вона визнана винною.

Обгрунтованим є, на думку колегії суддів, і посилання апеляційної скарги адвоката ОСОБА_22 на те, що судом не з`ясоване питання чи мало місце провокація інкримінованого ОСОБА_18 та ОСОБА_17 кримінального правопорушення зі сторони працівників правоохоронних органів.

За таких обставин, враховуючи відсутність пред`явленого ОСОБА_18 та ОСОБА_17 обвинувачення, неповноту судового розгляду у зв`язку із нез`ясуванням обставин, які можуть мати істотне значення для ухвалення судового рішення, допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, вирок суду не може бути законним і обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого засідання, під час якого слід вирішити питання про відповідність обвинувального акту вимогам закону і, в залежності від встановленого, прийняти законне і обґрунтоване рішення у кримінальному провадженні.

у х в а л и л а:
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,-

Апеляційні скарги прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Київської області ОСОБА_11 із змінами та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 20 квітня 2015 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді 1 інстанції зі стадії підготовчого засідання.

Судді підписи
З оригіналом згідно _________________суддя ОСОБА_2