Номер провадження: 11-кп/785/351/15
Номер справи місцевого суду: 521/3077/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.03.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

за участю:
прокурора ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Одесі кримінальне провадження №0000654 за апеляційними скаргами заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 13.08.2014 року щодо,-

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, громадянина України, не одруженого, не працюючого, до взяття під варту проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 21.12.2001 року вироком Малиновського районного суду м. Одеси за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 140 КК України (1960 року) до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;
- 16.05.2003 року вироком Малиновського районного суду м. Одеси за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України остаточно призначене покарання у вигляді 5 років 2 місяців позбавлення волі;
- 29.04.2009 року вироком Малиновського районного суду м. Одеси за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 1700 гривень;
- 11.06.2010 року вироком Малиновського районного суду м. Одеси за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та на підставі ст. 69 КК України до 2 років позбавлення волі;
- 22.11.2012 року вироком Малиновського районним судом м. Одеси за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України до1 року позбавлення волі, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, -

встановив:
Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 13.08.2014 року, ОСОБА_8 визнаний винним за ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Строк відбуття покарання обчислюється з моменту затримання, тобто з 28.01.2014 року. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою вважається продовженим до набрання чинності вироку суду. Речові докази вважаються повернутими (т.1 а.п.77)

Згідно з вироком суду, 28.01.2014 року, ОСОБА_8 , у період часу з 22 години 00 хвилин по 04 годину 30 хвилин, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , таємно, шляхом віджиму вікна, проник до приміщення бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », з якого викрав телевізор марки «Самсунг», завдавши ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 6500 гривень.
Обвинувачений ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 13.08.2014 року скасувати та постановити новий вирок, яким його виправдати в скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.185 КК України. В обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачений, вказує, що висновки суду не підтверджуються доказами які були дослідженні в судовому засіданні. Вказує, що його вина в скоєнні кримінального правопорушення як в ході досудового так і судового слідства не була встановлена, доказів викриваючих його слідчими органами добуто не було.

Заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу в якій просить, вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 13.08.2014 року відносно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд кримінального провадження судом першої інстанції.

В обґрунтування доводів апеляційної карги прокурор вказує, що потерпіла ОСОБА_10 про дату, час і місце проведення підготовчого судового засідання, яке відбулося 20.03.2014 року належним чином не повідомлялася та у судових засіданнях, окрім 22.04.2014 року, присутня не була, в порушення вимог ст. 37 КПК України, повноваження прокурора у кримінальному провадженні виконували посадові особи, які належним чином не були визначені керівником органу прокуратури. Прокурор зазначає, що судом у вступній частині вироку безпідставно не не зазначено відомості про попередні судимості ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області та просив її задовольнити, частково підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого; думку захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили її задовольнити, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах; провівши судові дебати; надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Перевіривши доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Апеляційним судом встановлені інші істотні порушення вимог КПК України, які у відповідності до положень ч. 2 ст. 412 КПК України тягнуть за собою скасування вироку.

З вироку суду першої інстанції, журналу судового засідання та аудіозапису фіксації судового засідання вбачається, що судовий розгляд обвинувального акту відносно обвинуваченого ОСОБА_8 було здійснено без участі потерпілої ОСОБА_10 , яка, не була своєчасно сповіщена про дату, місце та час судового розгляду.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, журналів судових засідань та звукозапису судового провадження, усі судові засідання крім засідання, яке відбулося 22.04.2014 року, проводилися за відсутності потерпілої ОСОБА_10 . При цьому, документи які б підтверджували, що після участі потерпілої в одному судовому засіданні, остання зверталася до суду з заявою про розгляд провадження без неї, або про те, що суд викликав її, в матеріалах справи відсутні.

Таким чином, апеляційним судом було встановлено, що судове провадження фактично було здійснено за відсутністю потерпілої, належним чином не повідомленої про дату, час і місце судового засідання.

Відповідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутністю потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, що в силу вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, апеляційним судом встановлені інші порушення вимог КПК України, які також тягнуть за собою скасування оскаржуваного вироку суду.

Як вбачається з оскаржуваного вироку та журналу судового засідання, під час судового розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_8 , в судових засіданнях та при ухвалені вироку приймали участь прокурори прокуратури Малиновського району міста Одеси ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Порядок призначення та заміни прокурора в кримінальному провадженні визначені положеннями ст. 37 КПК України, відповідно до яких, прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених ч.4 та ч.5 ст.36, ч.3 ст.313, ч.2 ст.341 КПК України та ч.3 ст.37 КПК України. Якщо прокурор, який у відповідному кримінальному провадженні здійснює повноваження прокурора, не може їх здійснювати через задоволення заяви про його відвід, тяжку хворобу, звільнення з органу прокуратури або з іншої поважної причини, що унеможливлює його участь у кримінальному провадженні, повноваження прокурора покладаються на іншого прокурора керівником відповідного органу прокуратури. У виняткових випадках повноваження прокурора можуть бути покладені керівником органу прокуратури на іншого прокурора цього органу прокуратури через неефективне здійснення прокурором нагляду за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування.

Як встановлено апеляційним судом, в матеріалах кримінального провадження містяться постанова (т.1 , а.п.12) про призначення групи прокурорів по даному кримінальному провадженню у складі: прокурора прокуратури Малиновського району м. Одеси ОСОБА_11 та старшого прокурора прокуратури Малиновського району м. Одеси ОСОБА_12 , але даний процесуальний документ не містить підпису керівника органу прокуратури.

Таким чином, районний суд допустив до участі у кримінальному проваджені прокурорів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в порушення вимог ст.ст. 342, 344 КПК України, належним чином не перевіривши їх повноваження, а тому фактично розглянув справу без уповноваженого прокурора, чим порушив вимоги ст. 324 КПК України.

Вказане порушення вимог КПК України при судовому розгляді обвинувального акту відносно обвинуваченого ОСОБА_8 апеляційний суд визнає істотним та таким, що тягне за собою скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, з огляну на наступні вимоги закону.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Положення ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться законність та змагальність сторін.

З огляду на положення ст.ст. 7, 9 КПК України, з урахуванням ігнорування районним судом першої інстанції положень ст. 37 КПК України, колегія суддів вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону та вказані порушення, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 415 КПК України, визнається апеляційним судом суттєвим, та у відповідності з вимогами п.3 ч.1 ст.409 КПК України, тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції, судом встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів не обговорює.

З метою виконання вимог ч.4 ст.291 КПК України, судова колегія вважає за необхідне повернути надані прокурором та долучені судом першої інстанції до матеріалів кримінального провадження матеріали досудового розслідування, для надання стороні обвинувачення можливості у передбачений законом спосіб надати докази безпосередньо у судовому засіданні в суді першої інстанції, після виконання вимог положень ст.314 КПК України.

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції, колегією суддів встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування вироку, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 щодо безпідставності обвинувачення, з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів не обговорює. Разом з цим, після виконання вимог ст. 314 КПК України, у разі призначення судового розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_8 , суду першої інстанції необхідно дотримуючись вимог КПК України, слід ретельно перевірити доводи обвинуваченого та його захисника та забезпечити належні умови виконання вимог КПК України щодо прав учасників судового провадження, повно, всебічно та об`єктивно дослідити надані суду матеріали, дати їм належну правову оцінку, і в залежності від встановленого прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 416, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 - задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 13.08.2014 року у відношенні ОСОБА_8 - скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції обвинувального акту відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Матеріали кримінального провадження №0000654 від 28.01.2014 рокув одному томі на 90 аркушах відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України - повернути прокурору Малиновського району м. Одеси.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду
Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4