У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і

кримінальних справ у складі

головуючого ОСОБА_7,

суддів ОСОБА_8, ОСОБА_9,

за участю прокурора ОСОБА_10,

розглянула в судовому засіданні 25 червня 2015 року в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 24 грудня 2014 року щодо ОСОБА_1,

в с т а н о в и л а:

Вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 27 червня 2014 року засуджено

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого, що не має судимості,

- за ч. 2 ст. 162 КК України до 3 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 365 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органа строком на 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України остаточно за сукупністю злочинів призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органа строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладанням на засудженого певних обов'язків передбачених ст. 76 КК України .

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 моральну шкоду в розмірі 5000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь КУ «Міська лікарня №9 м. Маріуполя» витрати на лікування ОСОБА_3 в розмірі 1210 грн. 59 коп.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 24 грудня 2014 року вирок районного суду щодо ОСОБА_1 скасовано. Виключено як зайву з обвинувачення ОСОБА_1 кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 365 КК України . Справу за обвинуваченням ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 162 КК України закрито на підставі ст. 6 Закону України «Про амністію у 2011 році», звільнено ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1, на підставі наказу заступника начальника ГУ МВС України в Донецькій області - начальника Маріупольського ГУ №17 л / с від 18.02.2009 року був призначений на посаду оперуповноваженого сектору карного розшуку Іллічівського РВ Маріупольського МУ ГУМВС України в Донецькій області і йому було присвоєно спеціальне звання - старший лейтенант міліції. ОСОБА_1, будучи особою, відповідно до його функціональних обов'язків, спеціально уповноваженою на виявлення злочинної діяльності, протидії вчиненню злочинів та правопорушень, проведення оперативно-розшукової роботи, участь в проведенні оперативних комбінацій по оперативно-розшукових справах і здійснення заходів, спрямованих на удосконалення оперативно-розшукової роботи, підвищення її якості, заклад справ оперативного обліку за відповідними напрямами роботи та веденні облікової документацію за результатами оперативно-розшукової діяльності, виконання роботи з дотриманням принципів законності, дисципліни, режиму секретності, прав і свобод людини і громадянина, постійно здійснює функції представника влади, наділений організаційно-розпорядчими повноваженнями та є службовою особою та працівником правоохоронного органу.

Однак, своє службове становище ОСОБА_1, будучи службовою особою та працівником правоохоронного органу, використав всупереч інтересам служби, вчинив перевищення влади і службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих їй прав та повноважень, що супроводжується насильством, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян та незаконне проникнення в житло особи, незаконне проведення в ньому огляду, вчинене службовою особою з застосуванням насильства, при наступних обставинах. 01.06.10 приблизно в 17-45 год. оперуповноважений сектору карного розшуку Іллічівського РВ МГУ ОСОБА_1, будучи працівником правоохоронного органу, представником влади, на службовому автомобілі ВАЗ 2107 державний номер НОМЕР_1, прибув на територію Приморського району м Маріуполя до місця проживання ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1, з метою з'ясувати місцезнаходження дочки останнього - ОСОБА_4, не маючи для цього законних приводів і підстав, тобто перевищуючи дану йому владу та службові повноваження. Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на перевищення даної йому влади та службових повноважень, переслідуючи мету перевірити чи не знаходиться ОСОБА_4 в будинку за вказаною адресою, ОСОБА_1, не маючи для цього законних приводів і підстав, будучи працівником правоохоронного органу, представником влади, перевищуючи дану йому владу і службові повноваження, зайшов у двір будинку, і щоб йому в цьому не перешкоджав ОСОБА_3, наніс удар в область тулуба останнього від якого той упав, ударився головою і травмував руки. В наслідок вказаних умисних злочинних дій ОСОБА_1 ОСОБА_3 були заподіяні тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинило за собою короткочасний розлад здоров'я.

Він же, продовжуючи свої незаконні дії, спрямовані на встановлення місцезнаходження ОСОБА_4, в цей же день, в зазначений час, перебуваючи у дворі будинку за місцем проживання ОСОБА_3 за вказаною адресою, з метою усунення перешкод незаконного проникнення в зазначений будинок, застосовуючи фізичну силу відштовхнув в сторону дружину ОСОБА_3 - ОСОБА_2, заподіявши їй фізичний біль і будучи службовою особою, представником влади, в порушення положень ст. 30 Конституції України , якою кожному гарантується недоторканність житла і не допускається проникнення до житла особи, проведення в ньому огляду інакше, як за вмотивованим рішенням суду, не маючи законних підстав для отримання мотивованого рішення суду про проведення огляду, незаконно проник в будинок АДРЕСА_1, де без запрошення понятих провів огляд.

У касаційній скарзі прокурор, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_1, і направлення справи на новий апеляційний розгляд у зв'язку з невмотивованістю рішення апеляційного суду, істотним порушенням кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону, а саме вважає, що суд апеляційної інстанції прийшов до помилкового висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу злочину передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України. Вважає, що в діях засудженого наявні ознаки складів двох злочинів, як ч. 2 ст. 365 КК України так і ч. 2 ст. 162 КК України, і в даному випадку, на думку прокурора, має місце реальна сукупність двох злочинів. Крім того, зазначає, що суд апеляційної інстанції постановив невмотивовану ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. 377 КПК України в редакції 1960 року.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_10, який підтримав касаційну скаргу прокурора та просив її задовольнити, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.

Суд першої інстанції дав належну оцінку зазначеній сукупності доказів і вірно прийшов до висновку про те, що ОСОБА_1, як службова особа, перевищуючи надані йому владу та повноваження із застосуванням насильства незаконно проник до двору та в будинок потерпілого ОСОБА_3, незаконно провів огляд приміщень будинку. Ці дії ОСОБА_1 суд кваліфікував за ч. 2 ст. 162 та ч. 2 ст. 365 КК України , вважаючи що в даному випадку мала місце реальна сукупність злочинів.

Суд у вироку зазначив, що ОСОБА_1 з метою перевірки місця знаходження ОСОБА_5, перевищуючи надану йому владу та свої службові повноваження незаконно увійшов у двір будинку АДРЕСА_1 та для того, щоб йому в цьому не перешкоджав ОСОБА_3 наніс останньому удар в область тулуба. Після чого з тією же метою застосовуючи фізичне насильство відносно ОСОБА_2 засуджений незаконно проник в приміщення вказаного житлового будинку, де незаконно провів огляд приміщень будинку, хоча в даному випадку у засудженого не було жодних підстав для проникнення в житло родини ОСОБА_3

Згідно п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р. № 15 Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень злочини, відповідальність за які передбачена ч. 2 ст. 162 (порушення недоторканності житла) являють собою спеціальний вид перевищення влади або службових повноважень. Кваліфікація дій виконавців і співучасників цих злочинів ще й за ст. 365 цього Кодексу можлива лише за наявності реальної сукупності останніх.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вказують на те, що дії ОСОБА_6 охоплювались єдиним умислом, вчинені одночасно і з єдиною метою. Засуджений перевищаючи надану йому владу та свої службові повноваження із застосуванням насильства з метою встановлення місця знаходження ОСОБА_4 незаконно проник до житла потерпілих. Таким чином, в даному випадку ОСОБА_6 вчинив один злочин, який належить кваліфікувати лише за ч. 2 ст. 162 КК України , оскільки такі дії являють собою спеціальний вид перевищення влади або службових повноважень. Кваліфікація цих же дій ще і за ч. 2 ст. 365 КК України є зайвою, і обґрунтовано була виключена апеляційним судом, оскільки в даному випадку відсутня реальна сукупність.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 377 КПК України в редакції 1960 року.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою скасування чи зміну судових рішень, у справі не допущено, а тому підстав для задоволення касаційної скарги не вбачається.

Керуючись статтями 394 - 396 КПК України в редакції 1960 року та розділом ХІ Перехідних положень КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення.

Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 24 грудня 2014 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни.

Судді:

_________________ ________________ _________________

ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9