Номер провадження: 11-кп/785/212/15
Номер справи місцевого суду: 502/711/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.02.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 на вирок Кілійського районного суду Одеської області від 26 листопада 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ізмаїл Одеської області, громадянин України, освіта н/середня, неодружений, постійного місця роботи не має, зареєстрований в АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимий,

засуджений за ст. 185 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі; за ст.185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначене покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Вироком вирішене питання щодо цивільних позовів по справі

встановила:
ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно та поєднане з проникненням у житло, вчинене за наступних обставин.

03 вересня 2013 року близько 18:00 год. ОСОБА_7 , з метою таємного викрадення чужого майна, через відчинене вікно проник в приміщення кафе Супутник, яке розташоване по АДРЕСА_3 , звідки умисно, таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_9 , чим заподіяв останньому матеріальну шкоду на загальну суму 11933 грн.

25 жовтня 2013 року близько 23 години ОСОБА_7 повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом пошкодження віконного скла, проник до приміщення квартири АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав ноутбук Асус, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 5000 грн.

В ніч з 14 на 15 листопада 2013 року обвинувачений повторно, з метою викрадення чужого майна, знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_5 , користуючись тим, що потерпілий спав, таємно викрав майно ОСОБА_11 на загальну суму 12900 грн., чим заподіяв останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того в ніч з 01 на 02 жовтня 2013 року ОСОБА_7 повторно, з метою викрадення чужого майна, шляхом зняття віконного скла проник в приміщення житлового будинку АДРЕСА_6 , звідки викрав мобільний телефон марки Нокіа С5 вартістю 1000 грн., гаманець із грошима в сумі 1000 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 2000 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оскаржуючи фактів вчинення ним кримінального правопорушення та його кваліфікацію, просить вказаний вирок змінити в частині призначеного йому покарання та пом`якшити призначене йому покарання, застосувати вимоги ст. 69 КК України. Вказує, що суд першої інстанції не прийняв до уваги пом`якшуючи вину обставини, такі як щиросердне каяття, активне сприяння розкриттю злочину, часткове відшкодування збитків, а також те, що він раніше не судимий. В апеляційній інстанції вказав, що він не згоден з кількістю та вартістю викраденого ним майна. Також зазначив, що потерпілий ОСОБА_11 до нього не має жодних претензій, оскільки він з потерпілим розрахувався.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області просить вирок Кілійського районного суду Одеської області від 26 листопада 2014 року відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд вказаного кримінального провадження у суді першої інстанції. Вказує, що судом першої інстанції судові засідання проводились без виклику всіх потерпілих по вказаному кримінальному провадженню, чим порушено вимоги ст. ст. 56 , 314 КПК України. Крім того зазначає, що згідно реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що 28.11.2013 винесено постанову про призначення групи прокурорів у складі прокурора Кілійського району ОСОБА_13 та прокурора прокуратури Кілійського району ОСОБА_14 ,а згідно журналу судового засідання вбачається, що приймав участь в судовому засіданні також старший прокурор прокуратури Кілійського району - ОСОБА_15 та прокурори цієї ж прокуратури - ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , чим порушено вимог ст. 37 КПК України, що тягне за собою безумовне скасування вироку суду.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив задовольнити його апеляційну скаргу і підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, а також просив судову колегію змінити йому міру запобіжного заходу, оскільки вважає що він не порушував обрану до нього раніше міру заможного заходу у виді домашнього арешту, а тому вважає, що йому безпідставно було обрано ще і міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою; доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та наполягав на задоволенні своєї апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг колегія суддів вважає необхідним вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції виходячи з наступного.

Як вбачається із обвинувального акту та вироку суду, потерпілими у вказаному кримінальному провадженні є ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що про дату, час і місце проведення підготовчого судового засідання належним чином був повідомлений лише ОСОБА_9 , який власне і брав участь у вказаному засіданні. Згідно журналу судового засідання, а також звукозапису судового процесу, який міститься на технічному носії інформації - компакт-диску вбачаться, що перевіривши явку учасників процесу, суд не з`ясовував причини неявки у підготовче засідання потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а також можливість проводити судове засідання за відсутності вказаних осіб, а також не прийняв міри щодо їх повідомлення про судове засідання та виклик.

Частиною 2 ст. 314 КПК України передбачено, що підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника згідно з правилами, передбаченими Кодексом для судового розгляду.

Відповідно до вимог ст. 325 КПК України якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або відкладення судового розгляду, що судом першої інстанції виконано не було.

Відповідно до вимог ст. 407 ч. 1 п. 6 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно з ст. 409 ч. 1 п. 3 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, згідно з ч. 2 ст. 37 КПК України прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе в окремих випадках, передбачених цим кодексом.

Зокрема, згідно реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що 28.11.2013 року винесено постанову про призначення групи прокурорів у складі прокурора Кілійського району ОСОБА_13 та прокурора прокуратури Кілійського району ОСОБА_14 . Крім того, згідно вироку Кілійського районного суду від 26.11.2014 року, а також журналу судового засідання від 14.05.2014, 08.07.2014, 07.08.2014, 04.09.2014, 07.10.2014, 22.10.2014, 10.11.2014, 25.11.2014 та 26.11.2014 р. р. встановлено, що повноваження прокурора у вказаному кримінальному провадженні під час судового провадження, окрім прокурорів групи, визначених постановою, виконували також прокурори цієї ж прокуратури ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . Разом з цим, будь-які процесуальні документи, підтверджуючі зміну або заміну групи прокурорів у матеріалах кримінального провадження відсутні. Таким чином доводи апеляційної скарги прокурора щодо допущених судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження істотних порушень вимог кримінального процесуального закону знайшли своє підтвердження, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Згідно вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Частиною другою вказаної статті передбачено, що судове рішення у будь-якому разу підлягає скасуванню якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, а також за відсутності прокурора.

Статтею 415 ч. 1 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджають чи можуть перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Статтею 7 КПК України передбачені загальні засади кримінального провадження, зокрема те, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Відповідно до ч. 6 вказаної норми Закону, у випадку, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню в повному обсязі, а апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, вирок суду вважає необхідним скасувати у зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. При новому розгляді кримінального провадження у суді врахувати наведене вище.

Вирішуючи питання щодо міри запобіжного заходу, яку необхідно обрати обвинуваченому, то судова колегія вважає необхідним залишити йому міру запобіжного заходу, обрану під час проведення досудового розслідування у виді домашнього арешту, виходячи з наступного. Так із матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час проведення досудового розслідування було обрано міру запобіжного заходу ОСОБА_7 у виді домашнього арешту, потім у судовому засіданні йому суд першої інстанції знову обрав міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою, що є неправильним, так як обвинуваченому вже було обрано міру запобіжного заходу, яка діяла на той час і не була скасована, а тому суд міг вирішувати у разі потреби, питання тільки щодо зміни міри запобіжного заходу обвинуваченому. За таких обставин апеляційний суд вважає необхідним скасувати міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_18 , обрану йому судом в ході розгляду кримінального провадження і залишити йому міру запобіжного заходу, обрану під час проведення досудового розслідування у виді домашнього арешту.

Керуючись ст. ст. 7, 9, 376, 404, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд Одеської області
ухвалила:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Кілійського районного суду Одеської області від 26 листопада 2014 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд в тому ж суді в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою обрану в ході судового розгляду скасувати, залишивши обвинуваченому ОСОБА_7 міру запобіжного заходу у виді домашнього арешту, яка була обрана в ході досудового розслідування, звільнивши ОСОБА_7 з-під варти із зали суду негайно.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4