Ухвала

іменем україни

4 грудня 2014 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

Головуючого ОСОБА_12,
суддів ОСОБА_13 і ОСОБА_14,
при секретарі судового засідання ОСОБА_15,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки та мешканки АДРЕСА_1, громадянки України,

за участю прокурора ОСОБА_16,
ВСТАНОВИЛА:

З касаційною скаргою до суду касаційної інстанції звернувся прокурор з вимогами про скасування судових рішень щодо ОСОБА_5

Вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 27 листопада 2013 року ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 2032 КК України виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 22 травня 2014 року вирок змінено, ухвалено вважати ОСОБА_5 виправданою на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 2032 КК України.

Крім того, апеляційним судом з мотивувальної частини вироку виключено посилання про визнання недопустимими показів свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, даних ними на досудовому слідстві.

Ухвалою також внесено зміни у вирок в частині вирішення долі речових доказів.

Органом досудового розслідування ОСОБА_5 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, зокрема про те, що вона маючи умисел на зайняття гральним бізнесом, умисно, за попередньою змовою з невстановленими у ході досудового розслідування особами, в період часу з кінця вересня 2012 року по 7 червня 2013 року, у нежитловому приміщенні по АДРЕСА_2, перебуваючи на своєму робочому місці, ОСОБА_5 надавала громадянам можливість доступу до азартних ігор на семи гральних автоматах та отримувала від цього прибуток.

Так, 7 червня 2013 року в період часу з 16 години до 16 години 40 хвилин ОСОБА_5, перебуваючи в зазначеному залі ігрових автоматів, за грошову винагороду в сумі 50 гривень, отриманих від ОСОБА_9, надала останньому можливість проведення азартної гри на одному із семи ігрових автоматів. При цьому прибуток від незаконної діяльності ОСОБА_5 залишала в касі, та в подальшому повинна була розділяти його з невстановленими досудовим розслідуванням особами.

Під час проведення органами досудового розслідування обшуку по АДРЕСА_2, було вилучено 7 ігрових автоматів та 2 220 гривень, які остання отримала за надання послуг грального бізнесу.

Дії ОСОБА_5 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 2032 КК України, як зайняття гральним бізнесом.

В касаційній скарзі прокурор посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, як судом першої так і апеляційної інстанції, просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Обґрунтовуючи скаргу прокурор твердить, що суди виправдовуючи ОСОБА_5 не врахували положень ч. 1 ст. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року, відповідно якої гральний бізнес - це діяльність, пов'язана у тому числі й з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, тощо. Вважає, що ОСОБА_5 своїми діями надавала можливість доступу до азартних ігор на гральних автоматах.

Також прокурор зазначає, що апеляційний суд не врахував показання свідків та самої ОСОБА_5, дані ними в суді апеляційної інстанції, та дійшов неправильного висновку щодо виправдання останньої на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

У доповненнях до касаційної скарги прокурор, окрім іншого, зазначає про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону щодо фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження, а саме про невідповідність інформації, наявної на технічному носії, тим даним, що містить журнал судового засідання, на що не звернув уваги апеляційний суд при перевірці вироку.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора, у тому числі й доповнення до касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Згідно з п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Суд при ухваленні вироку, відповідно до вимог ст. 368 КПК України вирішує у тому числі й питання про наявність в діянні кримінального правопорушення та про кримінально-правову кваліфікацію цього діяння.

У разі встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого Кримінальним кодексом, у вчиненні якого обвинувачується особа, суд відповідно до ч. 6 ст. 284 КПК України, зобов'язаний ухвалити виправдувальний вирок

Статтею 2032 КК України передбачена кримінальна відповідальність за зайняття гральним бізнесом, диспозиція якої є бланкетною та робить необхідним звернення до Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні». Під гральним бізнесом, відповідно до вказаного закону, визнається діяльність, пов'язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп'ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.

Цим законом також дано визначення термінам організатори, а також організація і проведення азартних ігор, зокрема визначено, що організатори -це фізичні та юридичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку. В свою чергу організація і проведення азартних ігор - це діяльність організаторів азартних ігор, що здійснюється з метою створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор.

Як вбачається з матеріалів провадження, органом досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_5 була найманим працівником і в приміщенні по АДРЕСА_2 лише виконувала за домовленістю доручені їй іншою особою певні функції. Отже, ОСОБА_5 лише надавала доступ гравцям до участі в азартних іграх, зокрема до гральних автоматів. Підозру в організації азартних ігор ОСОБА_5 не було висунуто.

Апеляційний суд, перевіряючи вирок місцевого суду, та вирішуючи питання, зазначені у ст. 368 КПК України, не встановив наявності у діянні ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, та з огляду на зазначене, погоджуючись з думкою місцевого суду щодо необхідності виправдання останньої у предʼявленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 2032 КК України, виклав свій висновок у законному, обґрунтованому та мотивованому судовому рішенні, що відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України.

В ухвалі апеляційного суду, яка відповідає вимогам ст. 419 КПК України, наведено переконливі доводи щодо прийнятого рішення, у тому числі й щодо зміни підстави виправдання ОСОБА_5, дано вичерпну відповідь на доводи апеляційної скарги та належним чином сформульовано висновок щодо обґрунтованості виправдання ОСОБА_5

Оскільки доповнення до касаційної скарги прокурора надійшли до суду касаційної інстанції 3 грудня 2014 року, тобто після закінчення строку касаційного оскарження й тягнуть за собою погіршення становища виправданої, що згідно з вимогами ст.ст. 432, 403 КПК України, не допускається, доводи, викладені в доповненнях не можуть бути предметом розгляду суду касаційної інстанції.

Колегією суддів при перевірці судових рішень щодо ОСОБА_5 не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування оскаржуваних судових рішень.

Керуючись ст.ст. 434, 436 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 27 листопада 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 22 травня 2014 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Ухвала набуває чинності з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14