Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________________
В И Р О К
Іменем України
30 квітня 2015 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

Головуючого : ОСОБА_1 ,

суддів : ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря : ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 16 січня 2015 року в кримінальному провадженні №0000927 відносно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого Кузнецовським міським судом Рівненської області: 19 березня 2003р. за ст.296 ч.2 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком один рік із звільненням від його відбування з однорічним іспитовим строком, 10 лютого 2004 року за ст.125 ч.2 КК України з призначенням покарання у виді арешту строком шість місяців, 27 квітня 2005р. за ст.296 ч.1 КК України до шести місяців арешту, 26 червня 2006р. за ст.185 ч.1 КК України до штрафу в розмірі 510 грн., 18 червня 2007р. за ст.185 ч.2 КК України до обмеження волі на строк два роки із звільненням від відбування покарання з випробуванням з дворічним іспитовим строком, 07 жовтня 2008р. за ст.185 ч.3 КК України до остаточного покарання за сукупністю вироків - чотири роки два місяці позбавлення волі, який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.307 КК України, з участю:

прокурора : ОСОБА_6 ,

обвинуваченого : ОСОБА_5 ,

захисника : ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

30 вересня 2013р. біля 12 год. на землі поблизу магазину "Імбекс", що по вул. Енергетиків м.Кузнецовська Рівненської області, ОСОБА_5 , умисно, незаконно всупереч вимогам закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" від 22.12.2006 року та "Положення про здійснення діяльності у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів", затвердженого постановою Кабінету міністрів України №6 від 03.01.1996 року, з метою збуту, придбав а саме знайшов та привласнив пакет, в якому знаходилися: одноразовий медичний шприц, ємкістю 10 см3, наповнений речовиною коричневого кольору об`ємом 5,5 см3, яка згідно висновку експерта № 730 від 01.10.2013р., за результатами проведення фізико-хімічної експертизи, містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб дезоморфін, масою нетто (в перерахунку на амін-основу) 0,0121г., а також пакунок із полімерного металу, із речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експерта №730 від 01.10.2013 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою нетто (в перерахунку на висушену речовину) 11,517 г. Дані наркотичні засоби ОСОБА_5 поклав до кишені своєї куртки, після чого переносив з метою збуту. Того ж дня ОСОБА_5 на автомобільному таксі з метою збуту перевіз наркотичні засоби до с.Катеринівка Сарненського району Рівненської області, де біля 19 год. збув їх безоплатно передав їх своєму брату, ОСОБА_5 , а саме перекинув через огорожу установи дільниці №7, на територію охороняємої зони Катеринівської виправної колонії №46.

За вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 16 січня 2015 року ОСОБА_5 визнано невинним та виправдано у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.307 КК України.

Скасовано запобіжний захід у вигляді застави.

Судом вирішено питання щодо речових доказів.

В поданій на вирок суду апеляційній скарзі прокурор, вважає, що вирок підлягає скасуванню, у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Зазначає, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Посилається на те, що суд першої інстанції взяв до уваги для формування своїх висновків показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не пояснивши чому відкинув показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в частині виявлення на території Катеринівської ВК №46 пакунку. Зазначає, що не брались до уваги показання свідка ОСОБА_11 , який зазначив, що на протязі дня 30.09.2013 року він контролював процес виявлення перекиду особою з м.Кузнецовська серед своїх підлеглих, працівників виправної колонії. Просить виправдувальний вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією ? частини його майна.

В поданих запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Обвинувачений ОСОБА_5 винним себе у придбанні і збуті наркотичних засобів не визнав і показав, що він його не вчиняв.

Винність ОСОБА_5 у вчиненні зазначеного злочину стверджується дослідженими та перевіреними в судовому засіданні доказами.

Колегія суддів вважає, як доказ в частині підтвердження обставин щодо часу, способу та місця придбання обвинуваченим ОСОБА_5 наркотичних засобів з метою збуту і перекидання їх на територію колонії, документальні дані, зафіксовані у протоколі проведення слідчого експерименту від 02.10.2013р. ( т.1, а.с. 105-112).

Також колегія суддів бере до уваги показання ОСОБА_5 , дані ним під час додаткового допиту підозрюваного, з участю захисника ( т.1, а.с. 97-100 ), які узгоджуються із добутими по справі доказами .

З протоколу огляду місця події від 30.09.2013р. вбачається, що слідчим на території охоронюваної зони Катеринівської ВК №46 в районі попереджувальної огорожі дільниці №7 біля металевої огорожі виявлено поліетиленовий прозорий кульок, в якому виявлено: згорток, обмотаний прозорою плівкою у вигляді скотчу, з подрібненою сухою речовиною, схожою на марихуану; там же, поряд із зеленою подрібненою речовиною є металеві болти різного розміру; поряд із згортком з подрібненою речовиною рослинного походження, ззовні схожою на марихуану, виявлено медичний шприц місткістю 10 мл. із слідами запаювання у місці кріплення голки, всередині якого знаходиться рідина коричневого кольору об`ємом 5, 5 мл.

Згідно висновку експерта №730 від 01 жовтня 2013р. вилучена 30.09.2013р. з території Катеринівської ВК №46 речовина рослинного походження зеленого кольору у подрібненому стані має анатомо-морфологічні ознаки верхівкових частин рослини коноплі, в своєму складі містить каннабіноїди та тетрагідроканнабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою нетто (в перерахунку на висушену речовину) 11, 517г. Рідина коричневого кольору, що міститься в медичному шприці номінальною місткістю 10, 0 см3 в своєму складі містить наркотичний засіб - дезоморфін, маса нетто якого (в перерахунку на амін-основу) в представленій на експертизу рідині становить 0, 0121г.

Допитані в ході апеляційного розгляду свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 підтвердили дані ними показання в суді першої інстанції.

Зокрема з показань свідка ОСОБА_10 вбачається, що 30.09.2013р. він, від особи, якій довіряє, отримав інформацію про те, що громадянин на ім`я ОСОБА_14 має перекинути наркотичні засоби до колонії своєму брату. Він із ОСОБА_15 близько 16 год. прибули до виправної колонії в с.Катеринівка Сарненського району, де зустрілися із працівниками колонії і потім із ОСОБА_15 перебували в засідці із зовнішнього боку колонії в місці, де можливий перекид. Через деякий час побачили ОСОБА_5 і зрозуміли, що саме він має здійснити перекид. При затриманні в автомобілі таксі ОСОБА_5 говорив, що він здійснив перекид наркотиків до колонії. Після затримання ОСОБА_5 свідок ОСОБА_10 разом з працівником колонії пішов на територію колонії, в місце, де обвинувачений перекидав пакунок і відшукали пакунок. Ніяких інших речей, крім виявленого пакунку, свідок там не бачив. ОСОБА_10 охороняв виявлений пакунок до приходу слідчого.

Показаннями свідка ОСОБА_11 засвідчується, що того дня біля 15-16 год. звернулися працівники Кузнецовського міськвідділу міліції з питання, що має бути перекид на територію виправної колонії. Були виставлені пости у місцях, вразливих до перекидів. Пізніше свідку стало відомо, що перекид відбувся. Працівники колонії не наздогнали особу, яка здійснила перекид, а ця особа була затримана працівниками міліції. Далі, так як був здійснений перекид, а заходи проводилися спільно із працівниками міліції, то ОСОБА_11 із одним із працівників міліції ОСОБА_10 , пішли на територію колонії на дільницю №7 і здійснили обхід в зоні перекиду. І разом із працівником міліції ОСОБА_10 вони знайшли біля попереджувальної огорожі підозрілий поліетиленовий пакунок. До моменту виявлення пакунка з часу затримання ОСОБА_5 минуло біля 20 хвилин. Інших перекидів зафіксовано в той день не було. ОСОБА_11 викликав слідчо-оперативну групу і повернувся на місце виявлення пакунка. Там час від часу проходять вартові. Свідок ОСОБА_11 підтверджує, що слідчим міліції під час огляду був вилучений саме той пакунок, який був виявлений на території колонії цим свідком разом із працівником міліції ОСОБА_10 та у тому ж місці, де він і був знайдений. Слідчий вилучив із місця події знайдений пакунок, провів його огляд. В пакунку був шприц і речовина рослинного походження.

Свідок ОСОБА_12 показував суду, що 30.09.2013р. він за вказівкою чергового приблизно о 21 годині вечора виїхав на територію Катеринівської ВК №46. по прибуттю в колонію було видно, що працівники колонії охороняють місце події. Під час огляду місця події, між загорожами, перед останньою загорожею, там, де засуджені ще не мають доступу, був виявлений пакунок, тобто прозорий поліетиленовий кульок, зав`язаний на вузол, всередині якого був видний шприц наполовину заповнений речовиною, а марихуана була ще в чомусь загорнута. На місці події кульок розв`язали, щоб описати шприц та оглянути пакунок у ньому. Після огляду на території колонії було проведено опечатування вилученого. При огляді місця події були присутні двоє понятих, один чи два працівники Кузнецовського МВ УМВСУ в Рівненській області та працівники колонії. Слідів із вилученого пакунка слідчий не знімав.

Відповідно до показань ОСОБА_13 , в один із днів він приїхав біля 12 год. у м.Кузнецовськ на запрошення ОСОБА_5 , останній по телефону розповів як пройти до його місця проживання. В квартирі, де живе обвинувачений, вони спілкувалися. Останній сказав, що хоче поїхати до брата, передати передачу і просив позичити для цього гроші. ОСОБА_13 позичив ОСОБА_5 150 грн. на купівлю речей для передачі і 300 грн. - на оплату таксі для поїздки до Катеринівки. Коли обвинуваченим збиралась передача, на столі в кухні свідок бачив спочатку порожній файл для паперу формату А-4, а потім файл був складений і в ньому містилась зелена речовина, схожа на чай. Там же в кухні на столі свідок бачив також болти, шурупи невеликі в кількості біля десяти штук. Хто запаковував файл ОСОБА_13 не бачив. ОСОБА_5 запропонував ОСОБА_13 поїхати до Катеринівки за компанію. Близько 15 год. вони виїхали на таксі до Катеринівки і приїхали туди ближче до 17 год. Про наркотичні засоби ОСОБА_5 свідку нічого не розповідав. В ОСОБА_16 обвинувачений із ОСОБА_17 пішли до тюрми. ОСОБА_13 пішов купити води і потім повернувся до автомобіля таксі. Свідку стало погано, тому він відійшов від машини. Потім до автомобіля таксі ішов ОСОБА_14 , з іншого боку. Приблизно через 20-25 хвилин, після приїзду свідка з обвинуваченим до колонії, появилися працівники міліції і почався обшук ОСОБА_5 . ОСОБА_13 перебував в цей час у лісі, на деякій відстані та зрозумівши, що ОСОБА_5 щось зробив, злякався і поїхав додому попутним транспортом.

Проаналізувавши та оцінивши здобуті в справі докази, суд приходить до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 у скоєнні інкримінованого йому злочину за ч.2 ст.307 КК України - незаконному придбанні, перевезенні та зберіганні з метою збуту і збуту особливо небезпечних наркотичних засобів.

Так, самим обвинуваченим підтверджено, що він здійснив перекидання пакунка через загородження на територію Катеринівської виправної колонії №46. Це безсумнівно підтверджується також показаннями свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які безпосередньо після перекидання пакунка переслідували обвинуваченого. Далі, будучи затриманим працівниками міліції, ОСОБА_5 одразу на їхні запитання повідомив ОСОБА_10 , що перекинув на територію колонії наркотичні засоби. Свідок ОСОБА_15 25.11.2013р. давав у суді теж показання, що коли працівники міліції підійшли до обвинуваченого, то він сказав, що перекинув наркотичні засоби. ОСОБА_5 сам визнає, що дійсно говорив працівникам міліції, що здійснив перекид. Те, що обвинувачений в суді заперечує, що повідомив працівникам міліції про перекидання ним саме наркотичних засобів, є обставиною, направленою на власний захист та уникнення відповідальності, а тому суд вважає показання ОСОБА_5 в цій частині неправдивими.

Вирішуючи питання щодо предмету, який ОСОБА_5 перекинув на територію виправної колонії, суд виходить із того, що, як убачається із незмінних, послідовних, логічних та змістовних показань свідка ОСОБА_11 , через короткий проміжок часу, приблизно через 20 хвилин після вчинення ОСОБА_5 перекидання пакунка, на території виправної колонії, в зоні здійснення обвинуваченим перекиду - на дільниці №7, цей свідок спільно із працівником міліції ОСОБА_10 виявили перекинутий пакунок, забезпечили його охорону до приїзду слідчого, який і вилучив пакунок із місця події. Інших пакунків, в тому числі із мобільним телефоном, в зоні перекидання обвинуваченим пакунка, знайдено не було. Суд щодо цих обставин вважає правдивими показання свідка ОСОБА_10 , дані ним в суді саме 21.01.2014р., оскільки ці показання підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_11 , які він давав суду 20.11.2013р. та 20.01.2014р. Свідок ОСОБА_13 підтверджував, що бачив у той день, перед поїздкою до Катеринівської виправної колонії, у квартирі за місцем проживання ОСОБА_5 пакунок із зеленкуватою речовиною та болти. Наведене свідчить про неспроможність версії ОСОБА_5 про перекидання ним на територію колонії пакунка із мобільним телефоном, а не із наркотичними засобами, так як на підтвердження версії обвинуваченого немає жодного доказу, в той час як висунуте ОСОБА_5 обвинувачення доводиться, крім вищенаведених показань свідків, також і вилученням з місця події наркотичних засобів. При цьому суд також враховує, що територія колонії перебуває під охороною, регулярно вартові здійснюють обхід території, а тому в разі перекидання мобільного телефону, він був би виявлений. На думку суду, на користь підтвердження обвинувачення ОСОБА_5 свідчить і та обставина, що у працівників міліції заздалегідь була інформація про намір ОСОБА_5 здійснити перекидання на територію виправної колонії наркотичних засобів, вони готувалися до проведення операції по його затриманню. Це суд вважає не випадковим співпадінням, а обставиною, що впливає на оцінку сукупності та взаємозв`язку непрямих доказів винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого злочину.

Направленими на власний захист та уникнення відповідальності є також показання обвинуваченого в суді про те, що він на досудовому слідстві домовився із ОСОБА_15 про визнання своєї винуватості у вчиненні інкримінованого злочину, оскільки в іншому разі було б притягнуто до відповідальності й ОСОБА_20 . По-перше, існування такої домовленості заперечується свідком ОСОБА_15 і не підтверджено доказами. По-друге, із урахуванням положень процесуального закону про неможливість обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них (ст.95 ч.4 КПК), не має сенсу працівнику міліції добиватися в особи дачі викривальних показань щодо себе.

Будь-якої упередженості свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 по відношенню до ОСОБА_5 в суді не встановлено.

Дослідивши в ході судового розгляду кримінального провадження докази та оцінивши їх вважає, що органом досудового слідства дії ОСОБА_5 кваліфіковані правильно за ст.307 ч.2 КК України - незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів.

Враховуючи вищенаведене суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про ухвалення виправдувального вироку відносно ОСОБА_5 .

При призначенні покарання ОСОБА_5 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який раніше неодноразово судимий за умисні корисливі злочини, характеризується посередньо, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання не встановлено. Разом з тим, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_5 мінімальне покарання, передбачене ч.2 ст. 307 КК України.

Відповідно до ч.2 ст.124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Як вбачається з матеріалів справи розмір витрат на залучення експерта під час досудового розслідування згідно довідки про витрати на проведення судової фізико-хімічної експертизи складають 735,50 грн.( т.1, ас. 63).

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 16 січня 2015 року відносно ОСОБА_5 скасувати.

ОСОБА_5 визнати винним за ч.2 ст.307 КК України і призначити покарання - 6 ( шість) років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави витрати, понесені на залучення експертів в сумі 735 грн. 50 коп.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_5 змінити на тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.

Строк покарання ОСОБА_5 рахувати з 30 квітня 2015 року.

Зарахувати ОСОБА_5 в строк відбуття покарання, перебування ОСОБА_5 під вартою з 3 жовтня 2013 року по 18 жовтня 2013 року.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С у д д і :

____________ ____________ ____________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 .