Справа № 346/1625/15-к
Провадження № 11-кп/779/274/2015
Категорія ст. 367 ч. 1 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 червня 2015 року м. Івано-Франківськ
Апеляційний суд Івано-Франківської області, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ в складі :

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у судовому розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_6 на вирок Коломийського міськрайонного суду Івано Франківської області від 20 квітня 2015 року, згідно якого

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в АДРЕСА_1 , де і проживає,

обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 ч.1 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

в с т а н о в и л а :
В апеляційній скарзі прокурор, який бра участь у судовому розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_6 не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає вирок щодо ОСОБА_7 за ст. 367 ч.1 КК України незаконним з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що призначаючи покарання суд не врахував наявність у ОСОБА_7 не відбутого додаткового покарання, призначеного за вироком Снятинського районного суду від 12.03.2014 року. Просить вирок Коломийського міськрайонного суду Івано Франківської області від 20.04.2015 року про засудження ОСОБА_7 за ст. 367 ч.1 КК України та ухвалу Коломийського міськрайонного суду від 29.04.2015 року про виправлення описки у вказаному вироку, скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ст. 367 ч.1 КК України у виді штрафу у розмірі двісті п`ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4250 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності на строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ст. 70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів частково приєднати невідбуте покарання за вироком Снятинського районного суду від 12.03.2014 року у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності на строк 1 рік 6 місяців і призначити остаточне покарання у виді штрафу у розмірі двісті п`ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4250 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності на строк 2 роки.

За вироком суду ОСОБА_7 , громадянина України, з вищою освітою, працюючого менеджером ПП «В.С.К.- БУД» , одруженого, на утриманні 4 малолітніх дітей, раніше судимого, останній раз 12.03.2014 року вироком Снятинського районного суду за ст. 366 ч.1 КК України до покарання у вигляді штрафу 4250 гривень з позбавленням права займати визначені посади терміном 1 рік 6 місяців, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 ч.1 КК України і призначено покарання штраф в розмірі двісті п`ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн. з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності на строк 2 (два) роки.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь експерта ФОП ОСОБА_9 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 , рахунок НОМЕР_2 , МФО НОМЕР_3 , банк отримувача ЧФ Приватбанк, витрати за проведення інженерно геологічної експертизи № 03/15 кошти в сумі 19627.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Ухвалою Коломийського міськрайонного суду від 29.04.2015 року виправлено описку у вказаному вироку, згідно якої на підставі ст. 70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів частково приєднано не відбуте додаткове покарання за вироком Снятинського районного суду Івано Франківської області від 12.03.2014 року у вигляді позбавлення права обіймати керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності і призначено остаточне покарання у вигляді штрафу в розмірі двісті п`ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн. з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності на строк 2 (два) роки.

Судом встановлено, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 367 ч.1 КК України, а саме службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам Великокам`янської сільської ради Коломийського району.

ОСОБА_7 будучи власником та директором ПП «В.С.К. - БУД», тобто особою, яка згідно статуту підприємства наділена організаційно розпорядчими та адміністративно господарськими функціями та будучи службовою особою, вчинив службову недбалість. Так, 26.12.2012 року, 14 травня 2013 року,20 серпня 2013 року між обвинуваченим , як директором ПП «В,С,К. - БУД» та Великокам`янською сільською радою в особі голови сільської ради ОСОБА_10 було підписано договори № 42, № 15 та №24 на виконання підрядних робіт по реконструкції необхідних споруд для очищення стічних вод та підводного каналізаційного колектора в с. Велика Кам`янка Коломийського району на суму 192753,74 грн. 16 травня 2013 року між Великокам`янською сільською радою в особі голови сільської ради ОСОБА_10 та директором приватного підприємства «Пара План» ОСОБА_11 було підписано договір №39 про здійснення технічного нагляду за виконанням робіт на об`єкті по реконструкції очисних споруд та підводного каналізаційного колектора в с. Велика Кам`янка Коломийського району.

У відповідності до наказу № 39, виданого директором ПП «Пора План» ОСОБА_11 , відповідальним за проведення технічного нагляду по реконструкції очисних споруд та підводного каналізаційного колектора було призначено гр. ОСОБА_12 , а приймання та оплата робіт за виконані роботи проводилось замовником Великокам`янською сільською радою згідно оформлених виконавцем довідки про вартість будівельних робіт форми № КБ- 3 та актів приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ -2 за відповідні періоди. Обвинувачений ОСОБА_7 неналежно виконуючи свої службові обов`язки, не перевіривши правильність даних, зазначених в актах та довідках виконання будівельних робіт, підписав акт № 25/2/1-06-1-1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2012 року на суму 119 745,95 грн., акт № 25/4-06-1-1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2012 року на суму 72 856,95 грн., акт № 69/2/06-1-1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2013 року на суму 152 628,42 грн., акт № 69/1/1-06-1-1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2013 року на суму 195 858,95 грн., та довідки про вартість будівельних робіт форми КБ-3 №25/2/1-06-1-1 за грудень 2012 року, 325/4-06-1-1 за грудень 2012 року, № 25/4-06-1-1 за серпень 2013 року та №69/1/1-06-1-1 за вересень 2013 року з реконструкції споруд для очищення стічних вод та підводного каналізаційного колектора у с. Велика Кам`янка Коломийського району, в яких було вказано відомості щодо обсягів виконаних будівельних робіт, а саме улаштування під прокладеною каналізаційною трубою піщаної основи товщиною 10 см загальною кількістю 127,64 м. куб. та улаштування над каналізаційною трубою сигнальної стрічки загальною довжиною 1626 м., які фактично виконанні не були, в результаті чого ПП «В.С.К.- БУД» Великокам`янською сільською радою було безпідставно перераховано 62 826,02 грн.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_7 не перевіривши правильність даних, зазначених в актах та довідках виконаних будівельних робіт, підписав акт № 25/2/1-06-1-1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2012 року на суму 119 745,95 грн., акт № 25/4-06-1-1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2012 року на суму 72 856,95 грн., акт № 69/2/06-1-1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2013 року на суму 152 628,42 грн., акт № 69/1/1-06-1-1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2013 року на суму 195 858,95 грн., та довідки про вартість будівельних робіт форми КБ-3 №25/2/1-06-1-1 за грудень 2012 року, 325/4-06-1-1 за грудень 2012 року, № 25/4-06-1-1 за серпень 2013 року та №69/1/1-06-1-1 за вересень 2013 року, в яких була зазначена завищена група ґрунтів ( група ґрунту №3 замість групи ґрунту №1) в результаті чого ПП «В.С.К - БУД» Великокам`янською сільською радою було безпідставно перераховано 50 222, 32 грн.

Дані акти приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт з реконструкції споруд для очищення стічних вод та підводного каналізаційного колектора у с. Велика Кам`янка Коломийського району, після їх підписання та скріплення печаткою підприємства обвинувачений ОСОБА_7 передав до Великокам`янської сільської ради Коломийського району, і на підставі них Великокам`янською сільською радою до ПП «В.С.К - БУД» було перераховано в якості оплати за виконані роботи згідно платіжного доручення № 3 від 26.04.2013 року на суму 192 602,90 грн., платіжного доручення № 6 від 26.04.2013 року на суму 46550 грн., платіжного доручення №1 від 14.05.2013 року на суму 45798,71 грн., платіжного доручення №3 від 20.08.2013 року на суму 79312,72 грн., платіжного доручення №3 від 15.11.2013 року на суму 27516,99 грн., платіжного доручення №4 від 15.11.2013 року на суму 195858,95 грн., платіжного доручення №1 від 13.06.2012 року на суму 19950 грн., всього на загальну суму 607590,27 грн., з яких 113 048,34 було перераховано безпідставно.

Таким чином обвинувачений ОСОБА_7 своїми діями завдав матеріальної шкоди Великокам`янській сільській раді на суму 113 048,34 грн.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор, підтримав апеляційну скаргу частково, та просив вирок суду та ухвалу скасувати і призначити по справі новий розгляд;

- обвинувачений ОСОБА_7 не заперечив з приводу поданої апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зазначених вимог закону суд першої інстанції в повій мірі не дотримався.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 ч.1 КК України ґрунтується на належно зібраних і досліджених по справі достовірних доказах і не оспорюється в апеляційній скарзі.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими, оскільки призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції не врахував наявність у ОСОБА_7 невідбутого додаткового покарання, призначеного за вироком Снятинського районного суду Івано Франківської області від 12.03.2014 року, яким його засуджено за ст. 191 ч.2, ст. 366 ч.1 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 4250 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на 1 рік 6 місяців.

Враховуючи, що злочинні дії, передбаченні ст. 367 ч.1 КК України вчинені ОСОБА_7 до постановлення вироку Снятинського районного суду від 12.03.2014 року,то при призначенні йому покарання за вироком від 20.04.2015 року суд безпідставно не застосував вимоги ст. 70 ч.4 КК України і тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Відповідно до вимог ст. 70 ч.4 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, за правилами передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Окрім цього, ухвалою Коломийського міськрайонного суду від 29.04.2015 року ( т.4 а.с.52-53) всупереч ст. 379 КПК України виправлено описку у вказаному вироку, згідно якої у резолютивній частині додано речення: «На підставі ст. 70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів частково приєднати не відбуте додаткове покарання за вироком Снятинського районного суду Івано Франківської області від 12.03.2014 року у вигляді позбавлення права обіймати керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності і призначити остаточне покарання у вигляді штрафу в розмірі двісті п`ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн. з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності на строк 2 (два) роки »

Згідно ч.1 ст. 379 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив неправильне тлумачення ст. 379 КПК України, та змінив вирок у частині призначеного покарання, за відсутності арифметичної помилки, оскільки встановлено неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до п.12 з постанови, Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами України процесуального законодавства при вирішенні питань, пов`язаних з виконанням вироків » №11 від 21.12.1990 року не підлягають розгляду у порядку, передбаченому ст. 379 КПК України, питання, які зачіпають суть вироку та стосуються прогалин і недоліків вироків в частині призначення покарання, зокрема, не можна у такому порядку уточнити призначене покарання (як основне, так і додаткове) щодо його виду та строку.

Отже, враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурора є частково підставною та обґрунтованою, у зв`язку з тим, що судом першої інстанції фактично не призначено покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , оскільки не застосовано ст. 70 ч.4 КК України.

Окрім цього, прокурор в апеляційній скарзі просить пом`якшити покарання обвинуваченому та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ст. 367 ч.1 КК України у виді штрафу у розмірі двісті п`ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4250 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності на строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ст. 70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів частково приєднати невідбуте покарання за вироком Снятинського районного суду від 12.03.2014 року у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності на строк 1 рік 6 місяців і призначити остаточне покарання у виді штрафу у розмірі двісті п`ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4250 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності на строк 2 роки.

Хоча судом першої інстанції ОСОБА_7 призначено покарання штраф в розмірі двісті п`ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн. з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності на строк 2 (два) роки.

Згідно ст. 420 КПК України є вичерпний перелік підстав під час яких суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок, однак наведені в апеляційній скарзі прокурора підстави в зазначений перелік не входять.

Виходячи з положень ст. 401 КК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, оскільки судом першої інстанції не дотримано правил призначення покарання за сукупністю злочинів та допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора обґрунтованою частково і приходить до висновку, що по кримінальному провадженню слід призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404,405,407,412, 415, 418,419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у судовому розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 20 квітня 2015 року щодо ОСОБА_7 та ухвалу Коломийського міськрайонного суду Івано Франківської області від 29.04.2015 року про виправлення описки у вироку Коломийського міськрайонного суду Івано Франківської області від 20.04.2015 року - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4

Згідно з оригіналом:
Суддя ОСОБА_2