АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11кп/778/381/15 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.307КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 березня 2015 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №00004815 від 22 серпня 2014 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Запоріжжі, проживав за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

встановила:
до суду з апеляційною скаргою звернувся обвинувачений ОСОБА_6 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 10 грудня 2014 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.307 КК України до 6 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 13 листопада 2013 року, та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 , до набрання вироком законної сили, залишено без змін у вигляді тримання під вартою. Строк відбування покарання постановлено рахувати з 17 грудня 2013 року, з урахуванням строку його фактичного затримання та перебування під вартою у зв`язку із затриманням. Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 посилається на порушення вимог КПК України як органами досудового розслідування так і судом при розгляді справи. Просить викликати та допитати свідків, які на його думку, не підтверджують висунуте йому обвинувачення. Вважає, що суд необґрунтовано відхилив його клопотання під час допиту свідка ОСОБА_9 . Суд, на його думку, не усунув існуючі в матеріалах кримінального провадження протиріччя, у зв`язку з чим просить вирок суду щодо нього скасувати.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 , за невстановлених обставин, придбав психотропну речовину метамфітамін, яку зберігав за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , до того часу, як 11 грудня 2013 року, маючи намір на незаконний збут психотропних речовин, діючи повторно, перевіз від місця свого мешкання вказаний наркотичний засіб, до зупинки громадського транспорту вул.Гагаріна в м.Запоріжжя, після чого, шляхом продажу, незаконно збув за 100 грн. ОСОБА_10 , якій було доручено проведення оперативної закупівлі речовину, яка є психотропною речовиною первітином - метамфітаміном, вагою 0,0041 г. в перерахунку на суху речовину.

17 грудня 2013 року, приблизно о 15 годині, ОСОБА_6 , діючи повторно, з метою незаконного збуту психотропних речовин, від місця свого мешкання, перевіз психотропну речовину, яку незаконно зберігав при собі, до будинку АДРЕСА_2 , після чого, приблизно о 16 годині, шляхом продажу за 100 грн., незаконно збув ОСОБА_10 , якій було доручено проведення оперативної закупівлі речовину, яка є психотропною речовиною - метамфітаміном, вагою 0,0061 г., в перерахунку на суху речовину.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_6 , та його захисника адвоката ОСОБА_8 які підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити; прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого, просила скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог КПК України; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання, або технічний носій інформації на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Істотними порушеннями вимог КПК, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, колегія суддів вважає порушення судом вимог ст.23 КПК України. У порушення зазначених вимог закону судом безпосередньо не був допитаний свідок ОСОБА_11 .

Як встановлено із матеріалів провадження, зазначені свідки були допитані на стадії досудового розслідування. Судом, у порядку передбаченому ст.349 КПК України, було прийнято рішення щодо обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження. Відповідно до прийнятого рішення, свідки ОСОБА_11 і ОСОБА_12 підлягали виклику у судове засідання для допиту. У судове засідання ці свідки не з`явилися. Прокурор неодноразово заявляв клопотання про виклик свідків, і суд також неодноразово приймав рішення про привід цих свідків. Ухвали суду про привід свідків від 07.04.2014 року, 21.05.2014 року, 04.08.2014 року виконано не було. Причини з яких не виконані ухвали суду невідомі.

На адресу прокурора Орджонікідзевського району м.Запоріжжя суд направив звернення, у якому, у тому числі, зверталася увага прокурора району на незабезпечення явки безпосередньо до суду свідків, покази яких є доказами сторони обвинувачення.

Відповіді прокурор суду не надала. Суд на це не відреагував, як і на невиконання ухвали про привід.

За повідомленням начальника Оржонікідзевського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області, яке надійшло до суду вже 28.08.2014 року, свідок ОСОБА_12 , не проживає за вказаною в ухвалі суду адресою, а свідок ОСОБА_11 за місцем проживання, на момент відвідування працівника міліції, був відсутнім.

29.10.2014 року свідок ОСОБА_12 був допитаний судом, про що свідчить журнал судового засідання. У вироку суд не послався на показання цього свідка. Причини з яких суд не взяв до уваги цей доказ не відомі.

Суд у порушення вимог ст.23 КПК України свідка ОСОБА_11 не допитав безпосередньо у судовому засіданні, не зважаючи на позицію прокурора, який як і обвинувачений ОСОБА_6 наполягали на дослідженні цього доказу безпосередньо у судовому засіданні, а у подальшому змінили свою позицію, та не наполягали на безпосередньому допиті цього свідка, не пояснивши своєї позиції. Суд апеляційної інстанції, отримавши клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про виклик безпосередньо до суду апеляційної інстанції вказаних свідків не мав можливості задовольнити це клопотання та перевірити доводи обвинуваченого ОСОБА_6 з підстав передбачених ч.3 ст.404 КПК України.

За вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивного з`ясування обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінених судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Вирок відносно ОСОБА_6 не можна вважати законним та обґрунтованим. Відповідно до журналу судового засідання, судом 13.03.2014 року була допитана свідок ОСОБА_13 , а в якості доказу суд прийняв покази свідка ОСОБА_10 .

За вимогами ч.5 ст.27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом. Перевірити достовірність викладених у вироку суду доказів, можливо тільки за допомогою відтворення звукозапису судового засідання.

Для перевірки доводів обвинуваченого, суд апеляційної інстанції намагався відтворити запис судового засідання. Аудіозапис судового засідання від 29 жовтня 2014 року, який зафіксовано на технічному носії інформації (СD диску), є неякісним, прослухати його неможливо. Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 . Витребувані із суду першої інстанції архівні копії запису не дали можливості перевірити доводи обвинуваченого з тих же підстав.

Перевірити доводи обвинуваченого ОСОБА_6 на предмет невідповідності висновків суду суд апеляційної інстанції не має можливості через неякісний аудіо запис судового засідання, зафіксований на технічному носії інформації.

З урахуванням викладеного, колегія суддів прийшла до висновку, що судом допущені істотні порушення вимог КПК України, тому вирок суду першої інстанції не може бути визнаний законним та обґрунтованим, він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, усунути вищевказані порушення, всебічно, повно і неупереджено дослідити всі обставини кримінального провадження, надані сторонами кримінального провадження, та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Оскільки вирок суду скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, інші доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого, підлягають перевірці при новому розгляді.

Враховуючи те, що обставини, які стали підставою для застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, на цей час не змінились, клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 щодо зміни йому запобіжного заходу з тримання під вартою на інший не пов`язаний з триманням під вартою не може бути задоволено. Колегія суддів, при направленні провадження на новий розгляд, залишає у відношенні обвинуваченого ОСОБА_6 раніше застосований щодо нього запобіжний захід - у вигляді тримання під вартою, на строк до 8 квітня 2015 року.

При новому розгляді питання щодо запобіжного заходу відносно обвинуваченого підлягає вирішенню в порядку, передбаченому ст.331 КПК України.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10 грудня 2014 року щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.307КК України, - скасувати, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 залишити попереднім у вигляді тримання під вартою, на строк до 8 квітня 2015 року.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає, і набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4