АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/754/15 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 190 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28.05.2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 30.01.2015 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України,одружений, що має неповнолітню дитину, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
1) 06.04.2010 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у вигляді штрафу на користь держави у розмірі 850 гривень;
2) 11.06.2012 року Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, ч.2 ст. 190 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки, з покладанням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України;
17.06.2014 року ухвалою Комінтернівського районного суду м. Харкова від відбування покарання звільнений відповідно до Закону України «Про амністію у 2014 році»,
3) 25.12.2014 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 190 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 3 (три) роки, з покладанням на нього обов`язків передбачених ст. 76 КК України;
засуджений за ч.2 ст. 190 КК України та йому призначено покарання у вигляді 3 (троьх) років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання обчислено з моменту фактичного затримання обвинуваченого та доставки його в місця відбуття покарання.
Цивільний позов ОСОБА_8 про стягнення з ОСОБА_7 матеріальної шкоди задоволено, стягнуто на користь потерпілого суму матеріальної шкоди у розмірі 20 000 (двадцяти тисяч) гривень.
Процесуальні витрати стягнуто з обвинуваченого, доля речових доказів вирішена.
Відповідно до вироку, ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим за скоєння корисливих злочинів, на шлях виправлення та перевиховання не став та знову скоїв кримінальне правопорушення при наступних обставинах.
Так, 20.06.2014 року приблизно о 12 годині, ОСОБА_7 , знаходячись біля приміщення ТОВ «Промпродукт», розташованого по пров. Забайкальський 15 в м. Харкові, маючи злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи повторно, не маючи наміру повертати чуже майно, під приводом оренди строком на 12 місяців, отримав від ОСОБА_8 автомобіль «ІЖ 27175», 2007 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , про що склав відповідну розписку.
Отримавши бажане майно, ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення втік, тим самим незаконно заволодів автомобілем «ІЖ 27175», вартістю згідно висновку автотоварознавчої експертизи 33 667,10 грн., розпорядившись ним на свій розсуд - передавши 02.07.2014 за грошову винагороду третій особі, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
При цьому ОСОБА_7 про передачу автомобілю третій особі ОСОБА_8 не поставив до відома і продовжував повідомляти йому неправдиві відомості про перебування зазначеного автотранспортного засобу у його користуванні.
В апеляційних скаргах:
· обвинувачений просить змінити вирок та призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі із застосуванням ст.. 75 КК України. При цьому вказав, що судом не в повній мірі враховані пом`якшуючі обставини: щире каяття, часткове відшкодування матеріального збитку, позитивну характеристику з місця проживання, молодий вік, наявність на утриманні малолітньої доньки 2013 року народження;

· прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. Вказав, що в справі відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано перебіг судового засідання.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляцію державного обвинувача, обвинуваченого, який підтримав свою апеляцію, потерпілого, який не заперечував проти апеляції ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляції прокурора та відсутність підстав для задоволення апеляції обвинуваченого, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили, чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

Як видно з кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , в матеріалах наявні 2 диска, один з яких порожній, на другому зафіксовано лише судове засідання, на якому було проголошено вирок 30.01.2015 року.

У зв`язку з відсутністю на диску інформації судового засідання, прокурором подана апеляція та ставиться питання про скасування вироку.

Наведене свідчить про суттєве порушення вимог кримінального процесуального закону по даному кримінальному провадженню, у зв`язку з цим вирок на підставі п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, а також п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України підлягає скасуванню та призначається новий розгляд в суді першої інстанції.

При новому розгляді слід врахувати викладене та прийняти засноване на законі рішення, а також прийняти до уваги те, що в резолютивній частині вироку фактично не призначено остаточне покарання ОСОБА_9 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

В той же час, по набранню вироку законної сили підлягає виконанню резолютивна частина прийнятого рішення, але наведені недоліки не дадуть можливість виконати вирок відповідно до вимог закону.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, доводи апеляції обвинуваченого про неправильне призначення покарання, оскільки не враховані всі пом`якшуючи обставини та застосування ст. 75 КК України не розглядаються, але можуть бути прийняті до уваги при підтриманні їх у суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407, ст. 418, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора задовольнити, апеляцію обвинуваченого залишити без задоволення.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 30.01.2015 р. щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий судовий розгляд у суді 1 інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді: