АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження №11-кп/791/74/15 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.307 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2015 року лютий місяця 24 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

При секретарі: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинувачених : ОСОБА_7 , ОСОБА_8

Захисників : ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальне провадження №0000042 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, захисника ОСОБА_9 зі змінами в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 06 листопада 2014 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Козелець Чернігівської області, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , що проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Кушлин Кременецького району Тернопільської області, українця, громадянина України, що проживає за адресою : АДРЕСА_3 , не судимого, -
в с т а н о в и л а :

Цим вироком: ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.364 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням функцій представника влади строком на 2 роки, зі штрафом в розмірі 8500 грн. та зі спеціальною конфіскацією грошей в сумі 1000 грн.; за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна яке є його особистою власністю; на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна яке є його особистою власністю, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням функцій представника влади строком на 2 роки, зі штрафом в розмірі 8500 грн. та зі спеціальною конфіскацією грошей в сумі 1000 грн. Відповідно до ст.54 КК України позбавлено ОСОБА_7 військового звання «майор внутрішньої служби»;

ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст.364 на 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням функцій представника влади строком на 2 роки, зі штрафом в розмірі 8500 грн. та зі спеціальною конфіскацією грошей в сумі 1000 грн.; за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна яке є його особистою власністю; на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна яке є його особистою власністю, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням функцій представника влади строком на 2 роки, зі штрафом в розмірі 8500 грн. та зі спеціальною конфіскацією грошей в сумі 1000 грн. Відповідно до ст.54 КК України позбавлено ОСОБА_8 військового звання «капітан внутрішньої служби».

Строк покарання обвинуваченим рахувати з моменту затримання.

Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в доход держави за проведення експертиз : №144-х від 10.02.2014 р. - по 183 грн.54 коп. з кожного; №170-х від 13.02.2014р. по 183 грн. 54 коп. з кожного; № 237-х від 05.03.2014р. по 553 грн.41 коп. з кожного; № 238-х від 11.03.2014р. по 184 грн.47 коп. з кожного.

Вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними і засуджені за те, що за попередньою змовою між собою ОСОБА_7 , будучи службовою особою, перебуваючи на посаді начальника відділення соціально-психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи Білозерської виправної колонії №105 УДПтС України в Херсонській області та ОСОБА_11 , який також будучи службовою особою, перебуваючи на посаді заступника начальника відділу охорони Білозерської виправної колонії №105 УДПтС України в Херсонській області, діючи умисно всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди, незаконно придбали та зберігали з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб за наступними обставинами.

15.02.2014 року близько 12.30 години ОСОБА_7 в с. Дар`ївка Білозерського району Херсонської області за допомогою необізнаного ОСОБА_12 незаконно придбав у ОСОБА_13 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою в перерахунку на суху речовину 151,97г з метою передачі засудженому ОСОБА_14 , який відбуває покарання в БВК №105, від якого тим же шляхом отримав за це грошову винагороду в розмірі 1000 грн. В подальшому ОСОБА_7 зберігав отриманий наркотичний засіб за місцем свого проживання за адресою : АДРЕСА_2 , а 16.02.2014 року в період часу з 10.00 години до 12.40 години в с. Дар`ївка Білозерського району Херсонської області передав цей наркотичний засіб ОСОБА_8 за попередньою домовленістю з останнім з метою переміщення на охоронювану територію Білозерської виправної колонії №105 за грошову винагороду в розмірі 400 грн.

Незаконно отриманий особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою в перерахунку на суху речовину 151,97г ОСОБА_8 зберігав за місцем свого проживання за адресою : АДРЕСА_3 , де перепакував його у чотири пакунки з метою непомітного переміщення на територію виправної колонії, після чого 17.02.2014 року близько 15.00 години перевіз вказаний наркотичний засіб на автомобілі до Білозерської виправної колонії №105, де в приміщенні адміністративної будівлі колонії цей наркотичний засіб у нього було вилучено під час огляду.

В апеляційних скаргах :

- прокурор вважає вирок суду необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно вироку при призначенні покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за сукупністю злочинів суд застосував такий принцип, передбачений ст.70 КК України як часткове складання, але при частковому складанні остаточного покарання розмір його не збільшив.

Крім того, суд необґрунтовано дійшов висновку про можливість призначення рівнозначного покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Призначаючи покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 суд, окрім інших обставин, що пом`якшують їм покарання, обом врахував таку обставину як щире каяття. Під час допиту у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 дійсно свою вину в інкримінованих йому злочинах визнав у повному обсязі та надавав послідовні покази про їхню домовленість з ОСОБА_7 про переміщення ним на територію колонії пакунку з наркотичним засобом за винагороду. Натомість ОСОБА_7 у судовому засіданні показав, що не знав, що знаходиться в пакеті, який він передав ОСОБА_8 для переміщення його на територію ВК №105. Такі покази ОСОБА_7 не можна розцінювати як щире каяття та визнання ним у повному обсязі своєї вини.

Вважає, що судом необґрунтовано при призначенні покарання ОСОБА_7 враховано таку пом`якшуючу обставину, як щире каяття та призначено йому покарання рівнозначне покаранню ОСОБА_8 , який дійсно визнав свою провину у повному обсязі та висловив жаль з приводу ним вчиненого.

Просить вирок суду стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати, постановити новий вирок, за яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.1 ст.364 КК України у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням функцій представника влади строком на 2 роки, зі штрафом в розмірі 8500 грн. та зі спеціальною конфіскацією грошей у сумі 1000 грн.; за ч.2 ст.307 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, яке є його особистою власністю; за ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначити покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, яке є його особистою власністю, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням функцій представника влади строком на 2 роки, зі штрафом 8500 грн. та зі спеціальною конфіскацією грошей у сумі 1000 грн. Відповідно до ст.54 КК України позбавити ОСОБА_7 військового звання «майор внутрішньої служби». ОСОБА_8 призначити покарання за ч.1 ст.364 КК України у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням функцій представника влади строком на 2 роки зі штрафом в розмірі 8500 грн. та зі спеціальною конфіскацією грошей у сумі 1000 грн.; за ч.2 ст.307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, яке є його особистою власністю; за ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань призначити покарання у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, яке є його особистою власністю, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням функцій представника влада строком на 2 роки, зі штрафом 8500 грн. та зі спеціальною конфіскацією грошей в сумі 1000 грн. Відповідно до ст.54 КК України позбавити ОСОБА_8 військового звання «капітан внутрішньої служби». В решті вирок залишити без змін.

- обвинувачений ОСОБА_7 вважає вирок суду незаконним, оскільки призначене йому покарання є занадто суворим і не відповідає ступеню тяжкості скоєного злочину і його особі. Вважає, що йому може бути призначено покарання без позбавлення волі, яке буде достатнє та необхідне для його виправлення, оскільки він усвідомлює суспільно-небезпечність його діянь та стає на шлях виправлення.

При постановлені рішення просить врахувати, що під час розгляду справи судом першої інстанції він щиро розкаявся у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, на його утриманні знаходиться дружина та діти, характеризується позитивно, тому вважає, що відносно нього може бути застосовано ст.69 та ст.75 КК України.

Просить вирок суду змінити, призначити йому більш м`яке покарання та звільнити від відбування покарання з випробуванням.

- аналогічну апеляційну скаргу подав захисник обвинуваченого ОСОБА_7 а також в змінах до апеляційної скарги просив вирок суду скасувати посилаючись на те що фіксація судового засідання 25.06.2014 року здійсненна неякісно адвокат ОСОБА_9 , в якій просить вирок суду змінити, призначивши ОСОБА_7 більш м`яке покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст.307 КК України та звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням. В доповненнях до апеляції захисник просив вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд посилаючись на те що запис судового засідання від 25.06.2014 року не якісна.

- обвинувачений ОСОБА_11 не погоджується з вироком суду та вважає, що призначене йому покарання є занадто суворим та не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Вказує що з вироку суду вбачається, що окрім придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів, суд додатково кваліфікував його дії як перевезення. Вважає, що це не відповідає дійсності, оскільки він не спеціально наймав автомобіль для мети умисного перевезення наркотичних засобів, а сів у попутний автомобіль, який зупинився на півдорозі, щоб не йти пішки на роботу.

При призначенні покарання до обставин, що його пом`якшують суд відніс визнання ним своєї вини та щире каяття, але ж крім того, він з першої хвилини активно сприяв розкриттю злочину, добровільно передав пакунки з наркотичною речовиною для вилучення та огляду, одразу ж надав правдиві пояснення, які у подальшому допомогли слідчим органам розкрити цей злочин та повністю встановити фактичні обставини справи, що відповідно до ч.1 ст.66 КК України така обставина, як активне сприяння розкриттю злочину є обставиною, що пом`якшує покарання.

У вироку суд зазначив, що при призначені покарання врахував його позитивні характеристики, наявність на час розгляду справи сім`ї та дітей, постійне місце проживання та роботи, що до кримінальної відповідальності притягується вперше, його стан здоров`я, але жоден із цих пунктів не відніс до обставин, що пом`якшують покарання і вони не вплинули на призначення покарання.

У своєму житті нічого протиправного він не скоїв, стан здоров`я його незадовільний, що підтверджується медичними документами, у 2008 році переніс дуже складну операцію на головному мозку і тепер періодично йому потрібно лягати до лікарні для проходження профілактичного лікування, крім того, лікарі рекомендують проходити щорічне санаторне лікування, на утриманні має малолітнього сина та повнолітню доньку, яка навчається, його матері 63 роки і хоча вона проживає від нього окремо разом з бабусею, якій 87 років, але вони теж потребують його уваги та турботи. Дуже жалкує про те, що погодився на пропозицію ОСОБА_7 .

Просить вирок суду змінити, призначити йому покарання на підставі ст.69 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст.307 КК України та застосувати до нього акт амністії.

- захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, та таким, що прийнятий з грубим порушенням процесуального законодавства.

Щодо обвинувачення ОСОБА_8 за ч.1 ст.364 КК України, то обвинуваченням до справи не надано жодного доказу, який би підтвердив істотність шкоди державним інтересам у вказаному розмірі, оскільки кримінальний закон не передбачає у даному випадку відповідальність за нематеріальну шкоду. Визначаючи ОСОБА_15 винним за ч.1 ст.364 КК України, суд погодився з доводами прокурора про те, що дії ОСОБА_15 створили хибну впевненість у засуджених та у інших осіб, яким були відомі факти незаконних дій ОСОБА_15 і у тому, що органи ДПСУ не виконують покладених на них завдань. При цьому, судом не враховано, що допитані у якості свідків засуджені ніколи не придбали у ОСОБА_15 наркотичні засоби і ніколи не чули щоб він займався їх збутом. За таких обставин обвинувачення ОСОБА_8 за ч.1 ст.364 КК України ґрунтується на припущеннях та не є доведеним. Крім того, судом не враховано, що будь-які взаємовідносини між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 проходили поза межами служби та ВК №105, тобто в той час, коли ОСОБА_8 не перебував при виконанні службових обов`язків, наркотичні засоби ОСОБА_8 отримував не на роботі і не в робочий час, не зберігав їх за місцем роботи та навіть не заніс їх на територію ВК №105, оскільки був затриманий на КПП.

Вважає, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення передбачений ч.1 ст.364 КК України, тому за ч.1 ст.364 КК України він має бути виправданий.

Щодо обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України, то судом не враховано, що згідно уточненого обвинувального акта стороною обвинувачення зазначено, що ОСОБА_15 повинен був наданий ОСОБА_16 канабіс принести в охоронювану колонію Білозерської ВК №105 та залишити його в обумовленому місці засудженим. Але з пояснень ОСОБА_15 , які він надав як на досудовому слідстві, так і в суді, та відповідно до доказів, зібраних органом досудового слідства, підтверджується, що обвинувачені домовилися, що ОСОБА_8 , за проханням ОСОБА_7 , має занести канабіс на територію охоронюваної зони та залишити в місці, з якого його знову забере ОСОБА_16 , а не засуджені.

Крім того, з наданих показів свідків, які відбувають покарання у ВК №105, вони ніколи з приводу доставки наркотичних засобів не контактували з ОСОБА_15 та не зверталися до нього з цього приводі, але вказали, що саме ОСОБА_16 раніше їм надавав канабіс.

Також, суд не взяв до уваги, що в уточненому обвинувальному акті прокурор вказує на те, що ОСОБА_8 16.02.2014р. безоплатно придбав у ОСОБА_7 канабіс і не вбачає в діях ОСОБА_16 незаконного збуту канабісу ОСОБА_15 , тому в діях ОСОБА_15 відсутня така кваліфікуюча ознака, як незаконне придбання наркотичних засобів, а також зберігання наркотичних засобів з метою збуту, оскільки канабіс мав бути повернутий ОСОБА_16 на території охоронюваної зони, і подальша його доля ОСОБА_15 не була відома.

Вважає, що відсутність у діях ОСОБА_8 закінченого злочину за ч.2 ст.307 КК України виключає можливість визнання його винним за цією статтею.

Також, суд незаконно та необґрунтовано визнав ОСОБА_8 винним у перевезенні наркотичних засобів з метою збиту. Обвинуваченням не надано жодного доказу, який би підтвердив, що ОСОБА_8 навмисно використовував автомобіль щоб перевезти канабіс.

Крім того, суд не врахував наявні в справі докази про те, що не зважаючи на домовленості з ОСОБА_16 , ОСОБА_15 не виконав прохання останнього, не поніс канабіс до охоронюваної зони, а пішов до адміністративної будівлі, щоб повернути йому гроші та наркотичні засоби.

Вважає, що в діях ОСОБА_8 не вбачається склад інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

В судовому засіданні ним було заявлено про недопустимість речових доказів зібраних відносно ОСОБА_8 , оскільки вони не були відкриті стороною обвинувачення захиснику та обвинуваченому, відкрито було тільки письмові докази, а інші докази такі як відео та аудіо записи, речові докази стороні захисту не було надано. Але суд даної заяви не врахував, жодним чином не обґрунтував допустимість речових доказів сторони обвинувачення.

Вважає, що речові докази, які зібрані під час досудового розслідування, не можуть бути допустимими та не повинні були досліджуватися в суді, а сторона обвинувачення не мала права на них посилатися в суді на підставі ст.290 КПК України.

Враховуючи вищевикладені обставини, особу обвинувачено та його стан здоров`я просить ОСОБА_8 за ч.1 ст. 364 КК України виправдати, за ч.2 ст.307 КК України вирок змінити та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, дослідити всі письмові докази, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляцій, думку прокурора, який підтримав апеляцію та вважає, що апеляційні скарги захисників та обвинувачених необхідно залишити без задоволення, захисників та обвинувачених, які підтримали свої апеляційні скарги, заслухавши сторони в судових дебатах, під час яких вони залишилися на своїх позиціях, обвинувачених, які в судових дебатах та останньому слові, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню а заява та апеляційні скарги захисників та обвинувачених не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчинені кримінальних правопорушень, за які їх засуджено, при обставинах викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються перевіреними в судовому засіданні доказами.

Згідно ч. 1 ст. 364 КК України зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Службовими особами у статтях 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Так, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, перебуваючи на посаді начальника відділення соціально-психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи Білозерської виправної колонії №105 УДПтС України в Херсонській області за попередньою змовою з ОСОБА_11 , який також будучи службовою особою, перебуваючи на посаді заступника начальника відділу охорони Білозерської виправної колонії №105 УДПтС України в Херсонській області вчинили злочин передбачений ч.1 ст. 364 КК України, всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди, незаконно придбали та зберігали з метою збуту, а потім ОСОБА_11 перевіз з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, де завдали істотну шкоду державним інтересам.

ОСОБА_8 та ОСОБА_7 попередньо домовились про те, що для збуту наркотичних засобів ОСОБА_8 занесе його на територію виправної колонії та залишить його там, а потім ОСОБА_7 повідомить засудженого ОСОБА_14 про це місце.

Відповідно до запису судового засідання обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що він дійсно у лютому 2014 року домовився із засудженим ОСОБА_14 передати йому через ОСОБА_8 за грошову винагороду у розмірі 500 грн. пакунок, але що саме буде в пакунку він не знав. 15.02.2014 р. коли подзвонив ОСОБА_14 він був зайнятий по домашньому господарству і його тесть ОСОБА_12 пішов забрати пакунок, а коли повернувся достав з пакунку гроші у розмірі 1000 грн. і передав їх йому, а пакунок поклав в сарай. Наступного дня до нього прийшов ОСОБА_8 , якому його тесть ОСОБА_12 передав пакунок, а він з 1000 грн. взяв собі 500 грн., 100 грн. дав тестю, а 400 грн. передав ОСОБА_8 . Чи була якась домовленість між ОСОБА_8 та ОСОБА_14 йому не відомо. Що було в пакунку він не знав, пакунок він не забирав і ОСОБА_15 не передавав. Вину свою визнав.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що дійсно у лютому 2014 року він домовився із ОСОБА_7 , що забере у нього пакунок з наркотичним засобом, занесе його на охоронювану територію Білозерської виправної колонії №105, покладе в якомусь місці, а потім назве ОСОБА_7 місце, в якому поклав пакунок. Про те, що пакунок буде з наркотичним засобом він знав, а для кого він йому не було відомо. Винагорода йому за те, що він занесе пакунок на територію колонії 400 грн. 16.02.2014р. він прийшов до ОСОБА_7 , ОСОБА_16 виніс і передав йому пакунок, після чого він одразу пішов додому. Через пару годин до нього прийшов ОСОБА_7 і передав йому 400 грн. купюрами по 200 грн. Оскільки один пакунок був пошкоджений він його перепакував, а 17.02.2014р., коли дізнався, що заступає на добу, взяв з собою на роботу. Коли йшов на роботу зустрів колишнього співробітника, який підвіз його до колонії, де в приміщенні адміністративної будівлі у нього було вилучено вказаний пакунок. Свою вину визнав повністю.

Крім того, вина ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтверджується :

- показами свідка ОСОБА_14 , який в судовому засіданні пояснив, що він відбуває покарання в Білозерській ВК№105, знає ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , як працівників колонії. В кінці літа 2013 року він домовився з ОСОБА_7 про передачу заборонених предметів. За цей період ОСОБА_7 4 чи 5 разів передавав йому заборонені предмети. Коли наркотичний засіб знаходився на території колонії йому дзвонив ОСОБА_7 і казав де забрати наркотики. Хто заносив наркотичні засоби на територію колонії йому невідомо. Винагороду ОСОБА_7 він перераховував на банківську картку, а останній раз передав готівкою у розмірі 1000 грн. Коноплю ОСОБА_7 передавали різні люди, останній раз у лютому 2014 року передала ОСОБА_13 , але що було в пакунку вона не знала. ОСОБА_7 знав, що в пакунку знаходиться наркотичний засіб і він повинен був на протязі тижня принести його на територію колонії. Про роль ОСОБА_8 у цій справі йому нічого не відомо, оскільки з ним він ніяких справ не мав.

- показами свідка ОСОБА_17 , який в судовому засіданні пояснив, що він відбуває покарання у Білозерській ВК №105 разом з ОСОБА_14 . ОСОБА_13 є його родичкою і привозила йому передачі. У минулому році він познайомив ОСОБА_13 із ОСОБА_14 і за його проханням ОСОБА_13 іноді передавала ОСОБА_14 передачі. У лютому 2014 року він домовився про придбання наркотиків за межами колонії, а потім зателефонував ОСОБА_13 і попросив забрати в м. Цюрупинську у хлопця на ім`я ОСОБА_18 пакунок та передати йому гроші, які на її банківську карту перевів ОСОБА_14 . Що було в пакунку ОСОБА_13 не знала. В подальшому ОСОБА_14 домовлявся з ОСОБА_13 де і кому передати пакунок, а також йому відомо, що ОСОБА_14 спілкувався з ОСОБА_7 щодо передачі пакунку в колонію.

- показами свідка ОСОБА_13 , згідно яких вона за проханням ОСОБА_17 з листопада 2013 року почала передавати передачі ОСОБА_14 . На початку лютого 2014 року за проханням ОСОБА_14 вона в м. Цюрупинську зустрілася з невідомим хлопцем, якому передала отриманні від ОСОБА_14 кошти, та отримала від нього пакунки. В подальшому їй стало відомо, що в пакунках була конопля. Вказані пакунки вона видала працівникам правоохоронних органів та під їх контролер за вказівкою ОСОБА_14 передала наркотики та 1000 грн. незнайомому їй чоловіку біля кафе в с. Дар`ївка, якій підійшов до неї і сказав, що він від ОСОБА_19 . Від ОСОБА_14 знає, що люди, які працюють в колонії приносять і передають їм ці пакунки.

- показами свідка ОСОБА_12 , який в судовому засіданні пояснив, що у лютому 2014 року його зять ОСОБА_7 попросив сходити і забрати у дівчини біля кафе «Інгулець» пакунок. Він погодився сходити за пакунком, оскільки ОСОБА_7 на той час був зайнятий по господарству. Біля кафе він забрав у незнайомої дівчини пакунок, приніс його додому і за вказівкою ОСОБА_7 поклав його в сарай. Що було в пакунку він не знав і не бачив, оскільки він був зав`язаний. Ніякі гроші ОСОБА_7 йому не давав. Наступного дня до них прийшов ОСОБА_8 і він за вказівкою ОСОБА_7 передав йому пакунок. Ніякі гроші в його присутності ОСОБА_7 . ОСОБА_8 не передавав.

- показами свідка ОСОБА_20 , яка пояснила, що вона працює касиром в магазині «Господар» в с. Дар`ївка, знає ОСОБА_8 та ОСОБА_7 як односельчан. У лютому 2014 року в магазин зайшов ОСОБА_7 та за придбаний товар розрахувався купюрою в 50 грн., яка була міченою і світилася, але цьому вона одразу не придала значення. Хвилин через 10 він знову розрахувався купюрою номіналом 50 грн., яка теж була міченою про що вона йому сказала. За проханням ОСОБА_7 вона перевірила ще одну купюру номіналом 200 грн., яка також була міченою.

- показами свідка ОСОБА_21 , яка пояснила, що вона працює в магазині «Господар» в с. Дар`ївка. У лютому 2014 року в магазин зайшов чоловік середнього росту та розрахувався за придбаний товар міченою купюрою, яка в той же день була вилучена працівниками правоохоронних органів.

Крім того, за протоколом огляду місця події від 07.02.2014 та від 12.02.2014 року, в ході якого оглянутий виданий ОСОБА_13 пакет, в якому містилась за висновком єксперта №144-х від 10.02.2014 року особливо небезпечний наркотичні засоби канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 93,58 г. та №170-х від 13.02.2014 року канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 60,68 г;;

15.02.2014 року були оглянуті та помічені спецхімічною речовиною грошові купюри в загальній сумі 1000 грн. та канабіс;

17.02.2014 року в адміністративній будівлі БВК №105 проведено огляд ОСОБА_8 , під час якого у нього вилучено грошові кошти, на яких при просвічуванні спеціальною лампою виявлені сліди спецхімічної речовини, та канабіс 151,97г, а також мобільні телефони «НОКІА» з сім картами та при просвічуванні спеціальною лампою у нього на руках виявлені сліди спецхімічної речовини та зроблені змиви;

17.02.2014 року у ОСОБА_7 вилучено мобільний телефон «НОКІА» з сім картою та картою пам`яті;

17.02.2014 року, в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » виявлено та вилучено грошову купюру номіналом 200 грн., на якій при просвічуванні спеціальною лампою виявлені сліди спецхімічної речовини;

Під час обшуку 17.02.2014 року за місцем проживання ОСОБА_8 , в приміщенні сараю при просвічуванні спеціальною лампою на столі виявлені сліди спецхімічної речовини і зроблені змиви ;

За висновком експерта №237-х від 05.03.2014 року, на грошових купюрах вилучених в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та у ОСОБА_8 , а також змивах з його рук та за місцем проживання, виявлені спеціальні хімічні речовини люмінофори, які не мають поширення у побуті та мають загальну родову приналежність зі спеціальною хімічною речовиною наданою в якості зразка порівняння;

За матеріалами особової справи ОСОБА_8 перебуває на посаді заступника начальника відділу охорони Білозерської ВК №105 УДПтС України в Херсонській області та має звання капітана внутрішньої служби;

За матеріалами особової справи ОСОБА_7 перебуває на посаді начальника відділення соціально-психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи Білозерської ВК №105 УДПтС України в Херсонській області та має звання майора внутрішньої служби.

Судом проведено аналіз вказаних доказів та надана їх оцінка.

В судовому засіданні згідно пояснень самого ОСОБА_8 було встановлено що він автомобілем перевозив наркотичні засоби до місця роботи.

В змінах до апеляційної скарги захисник обвинуваченого ОСОБА_7 просив вирок суду скасувати посилаючись на те що фіксацію судового засідання 25.06.2014 року здійсненню неякісно, але колегія суддів перевіривши вказаний запис, тобто прослухавши його встановила що показання свідків Паугард та ОСОБА_22 зрозумілі, та крім того обвинувачені та їх захисники були присутні при допиті вказаних свідків та не заявляли ні яких клопотань.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 вказує на те, що в судовому засіданні ним було заявлено про недопустимість речових доказів зібраних відносно ОСОБА_8 , оскільки вони не були відкриті стороною обвинувачення захиснику та обвинуваченому. Але відповідно до запису судових засідань ніяких заяв від захисника щодо недопустимості речових доказів по даному провадженню не надходило. Суд у вироку не пославсь, як на доказ вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , речові докази.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 злочинів передбачених ч.2 ст. 307 та ч.1 ст. 364 КК України і їх дії судом кваліфіковано правильно.

Згідно ч.1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

За вироком суду при призначенні покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за сукупністю злочинів суд, фактично, застосував такий принцип, передбачений ст.70 КК України, як шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, помилково вказавши принцип часткового складання, та остаточно розмір його не збільшив, тому вирок в цій частині підлягає зміні.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 суд врахував дані про їх особи, які характеризуються позитивно, мають сім`ї, неповнолітніх дітей, постійне місце проживання та роботи, притягнення їх до кримінальної відповідальності вперше, стан їх здоров`я, до обставин які пом`якшують покарання суд відніс визнання вини та щире каяття, обставин які обтяжують покарання судом не вбачається.

Покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 призначено в межах санкції ч.2 ст. 307, ч.1 ст.364 КК України. На думку колегії суддів воно є достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Підстав для призначення більш м`якого чи більш суворого покарання колегією суддів не вбачається.

Колегія суддів вважає що в задоволенні клопотання ОСОБА_8 про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2014 році» необхідно відмовити оскільки обвинувачений не відбуває покарання, як це вказано у п.6 цього закону.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, задовольнити частково.

Апеляційні скарги захисника зі змінами ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без задоволення.

В задоволенні клопотання ОСОБА_8 про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2014 році» - відмовити.

Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 06 листопада 2014 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити, де в резолютивній частині вироку, при призначенні покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 згідно ст. 70 КК України за сукупністю злочинів,замість слів: «шляхом часткового складання покарань» вказати слова: «шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим».

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набуває законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді: (три підписи)