Номер провадження 11-кп/788/75/15 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 лютого 2015 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Суми кримінальне провадження № 0000066 від 8 квітня 2013 року за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_11 на обвинувальний вирок Ковпаківського районного суду міста Суми від 10 грудня 2014 року яким, -

ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Стаханов, Луганської області, мешканець АДРЕСА_1 , раніше не судимий, -

обвинувачений у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України (в редакції від 7 квітня 2011 року), із застосуванням ст. 69 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

На підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_10 спеціального звання «лейтенант міліції», -

ОСОБА_11 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Тростянець, Сумської області, мешканець АДРЕСА_2 , раніше не судимий, -

обвинувачений у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ст.ст. 27 ч.ч. 4,5, 368 ч. 3 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

На підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_11 спеціального звання «старший лейтенант міліції».

Постановлено стягнути з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 по 4236 грн. 25 коп., з кожного, на користь держави в рахунок відшкодування процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експертів.

Вирішено питання про долю речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:
У поданих апеляційних скаргах та уточненні апеляційної скарги ОСОБА_10 :

- прокурор порушує питання про скасування вироку суду відносно ОСОБА_13 і Краснянського у зв`язку з призначенням необґрунтовано м`якого покарання та ухвалення нового обвинувального вироку, яким ОСОБА_10 за ч.3 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 07 квітня 2011р.) призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням обов`язків при проведенні оперативно-розшукової діяльності і досудового розслідування у правоохоронних органах строком на 3 роки з конфіскацією майна. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_13 спеціального звання «лейтенант міліції».

ОСОБА_11 за ст. 27 ч.ч.4,5, ст.368 ч.3 КК України (в редакції Закону України №3207-У1 від 07 квітня 2011р.) призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням обов`язків при проведенні оператино-розшукової діяльності і досудового розслідування у правоохоронних органах строком на 3 роки з конфіскацією майна. На підставі ст. 54 КК України позбавити Краснянського спеціального звання «старший лейтенант міліції»;

- обвинувачений ОСОБА_10 та адвокат порушують питання про часткове скасування вироку суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та ухвалення нового вироку, яким ОСОБА_10 виправдати, у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні злочину;

- обвинувачений ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду і призначити новий розгляд матеріалів кримінального провадження в суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вироку суду - ОСОБА_10 , будучи працівником міліції та обіймаючи з 1 грудня 2012 року посаду слідчого слідчого відділення СМВ УМВС України в Сумській області, у невстановлений день березня квітня 2013 року вступив у попередню змову з ОСОБА_11 , працівником міліції, який з 11 грудня 2012 року обіймав посаду оперуповноваженого карного розшуку 2 відділу міліції з ОЦР СМВ УМВС України в Сумській області, з метою отримання заздалегідь обіцяного хабара у сумі 5000 грн. від ОСОБА_14 , прийнявши пропозицію Краснянського, який знав, що він, ОСОБА_13 , розслідує кримінальне провадження відносно ОСОБА_15 за ст. 309 ч.1 КК України, сприявши полегшенню процесуального становища останнього і звільненню того у подальшому від кримінальної відповідальності.

ОСОБА_10 , за попередньою змовою з ОСОБА_11 , який виступав підбурювачем та пособником, 8 квітня 2013 року близько 16 год. 33 хв., по вул. Ковпака у м. Суми, перебуваючи у салоні автомобіля «Деу Сенс», д.н. НОМЕР_1 , одержали від ОСОБА_14 частину хабара у сумі 3000 грн., яка була визначена ОСОБА_10 ..

ОСОБА_10 повідомив про необхідність передачі ОСОБА_14 в подальшому іншої частини хабара в сумі 2000 грн. 12 квітня 2013 року, тобто після закінчення досудового розслідування у кримінальному провадженні за ст. 309 ч. 1 КК України стосовно ОСОБА_14 та отримання від ОСОБА_10 порад стосовно подальшої процесуальної поведінки з метою звільнення від кримінальної відповідальності.

Обґрунтовуючи свою апеляційну скаргу, прокурор правильність юридичної кваліфікації та доведеність вини ОСОБА_11 і ОСОБА_10 у скоєнні кримінальних правопорушень, за які вони засуджені, не оспорює.

Проте вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з м`якістю призначеного покарання. Призначаючи покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України суд не врахував суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення, нещирість обвинувачених, суперечливі їх показання.

Вважає, що визнані судом пом`якшуючі обставини - відсутність попередніх судимостей, позитивні характеристики, наявність малолітніх дітей, не є такими обставинами, що знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, як того вимагає положення ст. 69 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 порушує питання про скасування вироку суду у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.

Свої вимоги мотивує тим, що він та ОСОБА_11 вину не визнали з моменту їх затримання, при цьому свої покази не змінювали. Зазначає, що допитаний у якості свідка ОСОБА_14 давав неправдиві, суперечливі покази. Вказує, що суд не звернув уваги на те, що ОСОБА_14 був неодноразово судимий, мав неприязні стосунки з ОСОБА_11 .. ОСОБА_16 , працівник УСБ України в Сумській області, допитаний як свідок, суду не надав будь - яких об`єктивних відомостей стосовно вчинення ним та ОСОБА_11 злочину, окрім посилання на заяву ОСОБА_14 ..

Вважає, що свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які були присутні, в якості понятих, при видачі грошових коштів та їх затриманні, взагалі не бачили гроші в автомобілі та пояснили, що відразу гроші опечатані не були, а певний час перебували у працівників правоохоронних органів. Оспорює законність походження грошових коштів, які начебто вони отримали в якості хабара, посилаючись на покази свідка ОСОБА_19 , начальник ФЕУ СБ України в Сумській області, який на підтвердження видачі грошей приходні та розхідні касові ордери надати не зміг.

Приводить свій аналіз доказів та вказує на грубі порушення закону при проведенні оперативно-розшукових заходів по даному кримінальному провадженні.

У доповненій апеляційній скарзі ОСОБА_10 наводить аналогічні своїй апеляційній скарзі доводи та просить провести по справі судове слідство відносно нього та ОСОБА_11 .

Захисник ОСОБА_9 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , в апеляційній скарзі наводить мотиви, аналогічні до мотивів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 .

Обвинувачений ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, мотивуючи свої вимоги тим, що судом допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду. Такими порушеннями він зазначає відсутність фіксації судових засідань при розгляді кримінального провадження 02 грудня 2013 року та 27 березня 214 року.

Заслухавши доповідь судді; обвинувачених і адвокатів, які підтримали апеляційні скарги подані ними, у задоволенні апеляційної скарги прокурора просили відмовити; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу подану прокурором і просив відмовити у задоволенні апеляцій обвинувачених і адвоката, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , адвоката, прокурора підлягають частковому задоволенню, обвинуваченого ОСОБА_11 повному задоволенню.

Відповідно вимогам ч.4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження у суді під час судового провадження є обов`язковим. Крім того, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, згідно вимогам ст. 108 КПК України.

Відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження у суді першої інстанції, згідно з п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.5 ст. 27 КПК України під час судового засідання забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписуючого технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

У зв`язку з тим, що відповідно до вказаних норм закону, офіційним записом судового засідання є лише технічний носій, перевірити достовірність викладених у вироку суду доказів, можливо тільки за допомогою відтворення звукозапису судового засідання.

Під час перевірки технічних носіїв (аудіодисків) по даному кримінальному провадженню на наявність інформації зафіксованої на них, встановлено відсутність аудіозапису судового засіданні від 27 березня 2014 року (а.с.15 т.5) із 09 год. 38 хв. до11 год.20 хв. та неможливість відтворення аудіозапису судового засідання від 02 грудня 2013 року (а.с.3 т.5) із 10 год.32 хв. до 12 год. 26 хв., в ході якого свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 надавали покази, на які суд послався у вироку щодо вручення у приміщенні СБУ м. Суми 5000 грн. молодому хлопцю і подальше вилучення 3000 грн. із салону автомобіля по вул. Ремісничій у м. Суми та дослідження даних щодо походження цих грошових коштів, законність яких оспорюється в апеляційних скаргах захисту та обвинуваченого ОСОБА_13 .

Витребувана апеляційним судом архівна (резервна) копія запису судового засідання від 27.03.2014 р. є аналогічною і не містить запису судового засідання, від 02.12.2013 р. не дає можливості відтворити аудіо запис судового засідання.

За таких підстав, судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим, відповідно до вимог ч.1, п.7 ч.2 ст. 412, п.1.ч.1 ст. 415 КПК України, ухвалений щодо ОСОБА_13 і ОСОБА_11 вирок підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку з вищенаведених підстав, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційних скаргах прокурора, адвоката, обвинуваченого ОСОБА_13 , які необхідно перевірити при новому судовому розгляді кримінального провадження по суті в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду необхідно, дотримуючись вимог кримінального процесуального закону, ретельно перевіривши доводи апеляційних скарг та докази, прийняти законне і обгрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити повністю, апеляційні скарги прокурора ОСОБА_12 , адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду міста Суми від 10 грудня 2014 року відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5