Справа № 231/54/2012
Провадження №11/772/717/2013
Головуючий у суді 1-ї інстанції:
Любинецька - Онілова А.Г.
Доповідач : Кривошея А. І.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2013 року
м. Вінниця

Колегія суддів судової палати у
кримінальних справах апеляційного
суду Вінницької області у складі:

головуючого - судді Кривошеї А.І.

суддів: Рибчинського В.П. та Спринчука
В.В.

секретаря Діденко В.В.

прокурора Миколайчук Д.Г.

засудженого ОСОБА_2

захисника ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому
засіданні кримінальну справу за
апеляціями прокурора, засудженого
ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3 на
вирок Ямпільського районного суду від
26 червня 2013 року, яким засуджено

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, проживаючого за
адресою АДРЕСА_1, раніше не
судимого,

- за ч. 1 ст. 318 КК України до покарання у
виді 510 гривень штрафу;

- за ч. 1 ст. 307 КК України до покарання у
виді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 321 КК України до покарання у
виді 850 гривень штрафу;

- за ч. 2 ст. 318 КК України до покарання у
виді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у
виді 5 років позбавлення волі з
конфіскацією майна;

- за ч. 3 ст. 321 КК України до покарання у
виді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 307 та ч. 1 ст. 321 КК України
виправдано та визнано не винним.

На підставі ст.ст. 70 ч. 1, 72 КК України
визначено остаточне покарання шляхом
часткового складання покарань у виді 5
років 3 місяців позбавлення волі з
конфіскацією майна та штрафу у розмірі
1 000 (одна тисяча) гривень.

Вирішено долю судових витрат та
речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_2 30 березня 2011
року незаконно, з порушенням
встановленого порядку одержав у лікаря
психіатра поліклінічного відділення
Ямпільської ЦРЛ ОСОБА_4, рецепт серії АЕ
№ 467606, на ім'я ОСОБА_5, після чого, 31
березня 2011 року використав його для
придбання в КП «Спеціалізована аптека
№ 1», що в м. Вінниці по вул. Пирогова, 109,
10 ампул медичного препарату «Сибазон»,
який містить психотропну речовину,
обіг якої обмежено і стосовно якої
допускаються виключення деяких
заходів контролю - діазепам.

Продовжуючи свою злочинну діяльність,
ОСОБА_2, 12 травня 2011 року незаконно, з
порушенням встановленого порядку
одержав у лікаря психіатра
поліклінічного відділення Ямпільської
центральної районної лікарні ОСОБА_4
рецепти серії ЯЯ № 029132, виданий на ім'я
ОСОБА_6 та серії ЯЯ №029133, виданий на ім'я
ОСОБА_7, після чого, цього ж дня
використав їх для придбання в КП
«Спеціалізована аптека № 1», що в м.
Вінниці по вул. Пирогова, 109, 20 ампул
медичного препарату «Сибазон», який
містить психотропну речовину, обіг
якої обмежено і стосовно якої
допускаються виключення деяких
заходів контролю - діазепам.

Продовжуючи свою злочинну діяльність
ОСОБА_2. маючи умисел спрямований на
незаконний збут психотропної речовини,
обіг якої обмежено - діазепаму,
всередині травня 2011 року, точної дати
слідством не встановлено, поблизу
перехрестя вулиць Комінтерну та Леніна
в м. Ямполі Вінницької області збув
ОСОБА_8 20 ампул медичного препарату
«Сибазон», який містить психотропну
речовину діазепам. 27.05.2011 року в період
часу з 15 години до 15 години 40 хвилин за
місцем проживання ОСОБА_8 за адресою
АДРЕСА_1 працівниками міліції був
проведений огляд, в результаті якого
було виявлено та вилучено дві
пошкодженні скляні ампули медичного
препарату «Сибазон», із прозорою
рідиною, дві порожніх скляних ампули
медичного препарату «Сибазон», порожня
паперова упаковка від медичного
препарату «Сибазон». Згідно із
висновком експерта № 668 від 16.09.2011 року
рідини містять психотропну речовину,
обіг якої обмежено і стосовно якої
допускаються виключення деяких
заходів контролю - діазепам, загальною
масою 0,00528 г.

Крім цього, ОСОБА_2 маючи умисел
спрямований на збут сильнодіючих
лікарських засобів - димедролу та
зопіклону, всередині травня 2011 року,
точної дати слідством не встановлено,
поблизу перехрестя вулиць Комінтерну
та Леніна в м. Ямполі Вінницької
області, збув ОСОБА_8 100 таблеток
медичного препарату «Димедрол» та 100
таблеток медичного препарату «Соннат»,
які містять зазначенні сильнодіючі
лікарські засоби, 27 травня 2011 року в
період часу з 15 год. 00 хв. до 15 год. 40 хв.
за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою
АДРЕСА_1 працівниками міліції був
проведений огляд, в результаті якого
було виявлено та вилучено один блістер
із 10 таблетками медичного препарату
«Соннат», один блістер із 10 таблетками
медичного препарату «Димедрол», три
порожніх чарункових блістера
медичного препарату «Димедрол», один
порожній чарунковий блістер та чотири
порожніх фрагменти блістерів
медичного препарату «Соннат».

Згідно із висновком експерта № 668 від
16.09.201 і року в 10 таблетках, загальною
масою 1,7022 г, які знаходяться в упаковці
з написом «Соннат» (об'єкт 13), міститься
сильнодіючий лікарський засіб -
зопіклон. Відсотковий вміст зопіклону
з даних таблетках становить 4,39 мас.%.
Маса зопіклону в даних таблетках
становить 0,0747 г. В 10 таблетках,
загальною масою 1,4273 г, які знаходяться
в упаковці з написом «Димедрол»
міститься сильнодіючий лікарський
засіб - димедрол. Відсотковий вміст
димедролу становить 34.15 мас.%. Маса
димедролу в даних таблетках становить
0,4874 г.

Продовжуючи свою злочинну діяльність
ОСОБА_2 24 травня 2011 року незаконно, з
порушенням встановленого порядку,
одержав у лікаря психіатра
поліклінічного відділення Ямпільської
центральної районної лікарні ОСОБА_4
рецепти серії ЯЯ№ 029143, виданий на ім'я
ОСОБА_9 та серії ЯЯ № 029144, виданий на
ім'я ОСОБА_10, після чого, цього ж дня,
використав їх для придбання в КП
«Спеціалізована аптека № 1», що в м.
Вінниці по вул. Пирогова, 109, 20 ампул
медичного препарату «Сибазон», який
містить психотропну речовину, обіг
якої обмежено і стосовно якої
допускаються виключення деяких
заходів контролю - діазепам.

Продовжуючи свою злочинну діяльність
підсудний ОСОБА_2, маючи умисел,
спрямований на незаконний збут
психотропної речовини, обіг якої
обмежено і стосовно якої допускаються
виключення деяких заходів контролю -
діазепаму, 26 травня 2011 року, близько 15
години поблизу - Ямпільської
центральної районної лікарні, що по
вул. Пирогова, 1 в м. Ямполі Вінницької
області, збув ОСОБА_11 20 ампул медичного
препарату «Сибазон», який містить
зазначену психотропну речовину. Цього
ж дня, ОСОБА_11 видав вказаний медичний
препарат «Сибазон», який придбав у
ОСОБА_2, працівникам міліції. Згідно із
висновком експерта № 668 від 16.09.2011 року,
рідини, що знаходяться в ампулах
кількістю 18 штук з написом «Сибазон»
(об'єкти 1, 2), містять психотропну
речовину, обіг якої обмежено і.
стосовно якої допускаються виключення
деяких заходів контролю - діазепам,
масою 0,1718 г.

Крім цього, ОСОБА_2, маючи умисел
спрямований на незаконний збут
сильнодіючих лікарських засобів -
димедролу та зопіклону, 26 травня 2011
року, близько 15 год. поблизу
Ямпільської центральної районної
лікарні, що по вул. Пирогова, і в м.
Ямпіль Вінницької області, збув ОСОБА_11
40 таблеток медичного препарату
«Димедрол» та 60 таблеток медичного
препарату «Соннат», які містять
зазначені, сильнодіючі лікарські,
засоби. Цього ж дня, ОСОБА_11 видав
вказані медичні препарати «Димедрол»
та «Соннат», які придбав у ОСОБА_2,
працівникам міліції. Згідно із
висновком експерта № 668 від 16.09.2011 року
в 60 таблетках, загальною масою 10,2319 г.
які знаходяться в упаковках з написом
«Соннат» міститься сильнодіючий
лікарський засіб - зопіклон.
Відсотковий вміст зопіклону в даних
таблетках становить 4,39 мас.%. Маса
зопіклону в даних таблетках становить
0.4492 г. В 40 таблетках, загальною масою
7,8951 г, які знаходяться в упаковках з
написом «Димедрол» в якому міститься
сильнодіючий лікарський засіб -
димедрол. Відсотковий вміст димедрол
становить 49,63 мас.%. Маса димедролу в
даних таблетках становить 3,9183 г.

Органами досудового розслідування
ОСОБА_2 також обвинувачувався в тому, що
маючи умисел спрямований на незаконний
збут психотропної речовини, обіг якої
обмежено і стосовно якої допускаються
виключення деяких заходів контролю -
діазепаму, на початку квітня 2011 року,
точної дати слідством не встановлено,
поблизу Ямпільської центральної
районної лікарні, що по вул. Пирогова, 1
в м. Ямполі Вінницької області, збув
ОСОБА_12 10 ампул медичного препарату
«Сибазон», який містить зазначену
психотропну речовину.

31 травня 2011 року в період часу з 15
години 40 хвилин до 16 години 10 хвилин, за
місцем проживання ОСОБА_12 за адресою м.
Ямпіль, вул. Комінтерну, 10/2
працівниками міліції був проведений
огляд, в результаті якого було виявлено
та вилучено одну ампулу з написом
«Сибазон», із прозорою рідиною. Згідно
із висновком експерта № 668 від 16.09.2011
року, в рідині об'ємом 1,9 мл., що
знаходиться в ампулі з написом
«Сибазон» (об'єкт № 22), виявлено
психотропну речовину, обіг якої
обмежено і стосовно якої допускаються
виключення деяких заходів контролю -
діазепам, масою 0,0094 г.

Крім цього, ОСОБА_2 обвинувачувався в
тому, що маючи умисел спрямований на
незаконний збут сильнодіючого
лікарського засобу - димедролу, на
початку квітня 2011 року, точної дати
слідством не встановлено, поблизу
Ямпільської центральної районної
лікарні, що по вул. Пирогова, 1 в м.
Ямполі Вінницької області, збув ОСОБА_12
30 таблеток медичного препарату
«Димедрол», який містить зазначений
сильнодіючий лікарський засіб. 31.05.2011
року в період часу з 15 год. 40 хв. до 16 год.
10 хв. по місцю проживання ОСОБА_12 за
адресою м. Ямпіль, вул. Комінтерну, 10/2
працівниками міліції був проведений
огляд, 8 результаті якого було виявлено
та вилучено один блістер із десятьма
таблетками медичного препарату
«Димедрол».

Згідно із висновком експерта № 668 від
16.09.2011 року, в 10 таблетках, загальною
масою 1.4261 г, які знаходяться в упаковці
з написом «Димедрол», вилучених у
ОСОБА_13 міститься сильнодіючий
лікарський засіб - димедрол.

Однак дані епізоди судом з
обвинувачення ОСОБА_14 виключені в
зв'язку з недоведеністю його вини.

Прокурор в своїй апеляції просить
вирок суду скасувати та постановити у
справі новий вирок, яким визнати ОСОБА_2
винним у вчиненні злочинів
передбачених ч. 1 ст. 318 КК України та
призначити покарання у вигляді штрафу
в розмірі 850 грн., ч. 2 ст. 318 КК України та
призначити покарання у вигляді двох
років позбавлення волі, ч. 1 ст. 307 КК
України та призначити покарання у
вигляді 4 років позбавлення волі, ч. 2 ст.
307 КК України та призначити покарання у
вигляді 5 років позбавлення волі, ч. 1 ст.
321 КК України та призначити покарання у
вигляді штрафу в розмірі 850 грн., ч. 3 ст.
321 КК України та призначити покарання у
вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 70, 72 КК України
остаточне покарання призначити шляхом
часткового складання у вигляді
позбавлення волі строком 7 років та
штрафу в розмірі 1000 грн., яке виконувати
окремо. В решті вироку залишити без
змін.

На думку прокурора, вирок суду в
частині визнання невинним ОСОБА_2 у
вчинені злочинів за ч. 1 ст. 307 та ч. 1 ст.
321 КК України і виправдання його по
факту незаконного збуту ОСОБА_12 в
квітні 2011 року психотропних речовин та
сильнодіючих лікарських засобів є
незаконним через невідповідність
висновків суду викладених у вироку
фактичним обставинам справи, а також за
злочини, які визчерез невідповідність
призначеного покарання тяжкості
вчинених злочинів внаслідок м'якості.

В апеляції адвоката ОСОБА_3 в інтересах
засудженого та аналогічній апеляції
самого засудженого ОСОБА_2 ставиться
питання про скасування вироку суду з
направленням справи на додаткове
розслідування, оскільки під час
досудового слідства докази у справі
зібрані з істотними порушеннями
кримінально-процесуального закону, які
є недопустимими, а тому виключать
можливість їх використання при
постановленні вироку.

Так, ОСОБА_2 був допитаний в якості
підозрюваного без участі захисника та
без «визначення останньому статус
підозрюваного» (т.1 а.с.33-35), оскільки
протокол про затримання був складений
на наступний день (т.1 а.с.36).

ОСОБА_2 з моменту допиту в якості
підозрюваного 26.05.2011 і до оформлення
протоколу про його затримання 27.05.2011
незаконно утримувався в райвідділі
міліції, а тому його явка з каяттям та
пояснення від 26.05.2011 (т.1 а.с.73-75) також не
можуть бути використані в суді як
докази. Крім того, явка оформлена з
порушенням ст.96 КПК України 1960 року.
Однак зазначені вище докази покладено
в основу обвинувального вироку по
епізоду збуту психотропної речовини
ОСОБА_8

На думку захисту огляд будинку (т.1 а.с.78)
проведено з порушенням вимог ст.190 КПК
1960 року, не відповідає вимогам КПК і
допит ОСОБА_8 на досудовому слідстві та
взагалі показання свідків ОСОБА_8 та
ОСОБА_12 слід оцінювати критично,
оскільки вони є особами раніше
судимими.

Слідчі дії у справі проводив начальник
слідчого відділу Ямпільського РВ
ОСОБА_15, а не слідчий, як того вимагає
кримінально-процесуальне
законодавство.

Постанови про призначення експертиз
надавались ОСОБА_2 для ознайомлення
після їх проведення.

Крім того, мали місце порушення
розгляду справи судом. Так суд без
дотримання вимог ст.306 ч.1 п.2 КПК 1960 року
оголосив показання свідків ОСОБА_5 та
ОСОБА_16 дані на досудовому слідстві та
зіслався на них у вироку.

В порушення ст.257 КПК 1960 року судом не
було оглянуто речові докази, та не
допитано свідка під вигаданим
прізвищем ОСОБА_11

Також суд своєю постановою від 31.10.2012
року (т.3 а.с.1) в порядку ст.315-1 КПК 1960
року доручив прокурору Ямпільського
району перевірити заяву свідка ОСОБА_8
про вчинений на нього тиск адвокатом
обвинувачуваного, однак процесуальне
рішення прокурора в справі відсутнє, як
залишилась не виконана і постанова
суду від 28.11.2012.

В порушення ст.334 КПК 1960 року
мотивувальна частина вироку не містить
аналіз доказів по кожному епізоду
злочину.

В другій частині апеляцій міститься
прохання перекваліфікації дій ОСОБА_2 з
ч.2 на ч.1 ст.318 КК, оскільки його дії є
продовжуваними, і не містять ознаки
повторності та застосувати ст.ст.69 та 75
КК України при призначенні покарання.

Заслухавши доповідача, думку
прокурора, який підтримав свою
апеляцію, засудженого ОСОБА_2 та його
захисника ОСОБА_3, які підтримали свої
апеляції та заперечили проти
задоволення апеляції прокурора,
перевіривши матеріали справи та
обговоривши доводи апеляцій, колегія
суддів вважає, що апеляції прокурора,
засудженого ОСОБА_2 та його захисника
ОСОБА_3 підлягають частковому
задоволенню.

Згідно зі ст. 323 КПК 1960р. вирок суду
повинен бути законним і обґрунтованим.

Однак постановлений судом вирок не
відповідає вимог ст.ст.324 - 339 КПК 1960р.,
щодо змісту мотивувальної частини
вироку, пункту 15 постанови Пленуму ВСУ
№5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами
України законодавства і постанов
Пленуму Верховного Суду України з
питань судового розгляду кримінальних
справ і постановлення вироку», де
зазначено, що у мотивувальній частині
обвинувального вироку, зокрема, має
бути чітко сформульовано
обвинувачення, яке визнається судом
доведеним, з зазначенням місця, часу,
способу вчинення та наслідків злочину,
форми вини і мотивів злочину. В цій
частині вироку наводяться обставини,
які визначають ступінь тяжкості
вчиненого злочину, та докази, на яких
ґрунтується висновок суду щодо
підсудного, з зазначенням мотивів, з
яких суд відкидає інші докази;
обставини, що пом'якшують або обтяжують
покарання.

В цій частині вироку потрібно викласти
весь обсяг обвинувачення, а також
обставини, які визначають ступінь
винності підсудного, а після цього -
докази, покладені судом в
обґрунтування своїх висновків.

Формулювання недоведеної частини
пред'явленого підсудному
обвинувачення з наведенням підстав, з
яких воно визнається недоведеним,
повинно бути викладено після доказів,
якими обґрунтовано доведену частину
обвинувачення, а згідно п.16 постанови
Пленуму суд зобов'язаний
обґрунтовувати обвинувачення
конкретними доказами не лише кожному
підсудному, а й по кожному епізоду
обвинувачення, визнаного судом
доведеним.

Відповідно до вимог п.9. зазначеної вище
постанови Пленуму ВСУ №5 відповідно до
ст. 323 КПК України вирок може бути
обґрунтовано лише тими доказами, які
були розглянуті в судовому засіданні,
судам належить неухильно
додержуватись вимог ст. 257 КПК України
про безпосереднє дослідження всіх
зібраних на попередньому слідстві і
додатково поданих доказів. В умовах
відкритого, усного і гласного судового
розгляду суд повинен допитати
підсудних, потерпілих, свідків,
заслухати висновки експертів, оглянути
речові докази, оголосити протоколи
слідчих дій та інші документи.

Крім того, судове слідство було
проведено неповно, що відповідно до ст.
367 КПК 1960р., є підставою для скасування
вироку при розгляді справи в
апеляційному суді, а не повернення
справи на додаткове розслідування, як
зазначили у своїх апеляціях засуджений
та його адвокат.

Відповідно до вимог ст. 281 КПК 1960р.,
повернення справи на додаткове
розслідування з мотивів неповноти або
неправильності досудового слідства
може мати місце лише тоді, коли ця
неповнота або неправильність не може
бути усунута в судовому засіданні.

А згідно з роз'ясненнями, що містяться в
абзаці 2 п. 9 Постанови Пленуму
Верховного Суду України №2 від 11.02.2005
року „Про практику застосування
судами України законодавства, що
регулює повернення кримінальних справ
на додаткове розслідування", якщо суд
має змогу усунути виявлені недоліки
досудового слідства під час судового
розгляду справи шляхом більш
ретельного допиту підсудного,
витребування документів, давання
судових доручень у порядку,
передбаченому в ст. 3151 КПК 1960р.,
вчинення інших процесуальних дій, а
також шляхом поновлення порушених під
час розслідування справи
процесуальних прав учасників процесу,
направлення справи на додаткове
розслідування є неприпустимим.

Судом в ході розгляду справи належним
чином не були перевіренні показання
свідків, які були судом оголошенні в
зв'язку із неявкою їх в судове
засідання та наявні в матеріалах
кримінальної справи суперечливі
докази які в одному випадку були
достатніми, а в іншому - недостатніми
для визнання винним засудженого.

З огляду на наведені обставини в ході
нового судового розгляду слід детально
перевірити обставини викладені в
апеляції засудженого та його адвоката
про достатність та допустимість
доказів винуватості так і доводи
апеляції прокурора про безпідставне
виправдування.

На підставі викладеного, керуючись ст.
ст. 365, 366, 379 КПК 1960р., п.10 розділу X1
«Перехідних положень» КПК України,
колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляції прокурора, обвинуваченого
ОСОБА_2 та адвоката ОСОБА_3 в інтересах
обвинуваченого задовольнити частково.

Вирок Ямпільського райсуду від 26.06.13
щодо ОСОБА_2 скасувати, а справу
направити на новий судовий розгляд в
той же суд в іншому складі суддів.

Судді: (підписи)

А.І. Кривошея В.П. Рибчинський
В.В. Спринчук

Згідно з оригіналом :
А.І. Кривошея