УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №287/11/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.187 КК Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 травня 2015 року. Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисників-адвокатів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_15 на вирок Олевського районного суду Житомирської області від 27 лютого 2015 року,-
Цим вироком: ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянин України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, студента ІІ-го курсу Житомирського агротехнічного коледжу, непрацюючого, не інваліда, не депутата, військовозобов`язаного, несудимого, -
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187КК України і призначено йому покарання за ч.2 ст.187 КК України, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням із встановленням йому 2 (двох) років 6 (шести) місяців іспитового строку та покладено на нього, передбачені ст.76 КК України обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися в органи кримінально-виконавчої інспекції.
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, не інваліда, не депутата, не військовозобов`язаного, несудимого,-
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.187 КК України і призначено йому покарання за ч.2 ст.187 КК України, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням із встановленням йому 2 (двох) років 6 (шести) місяців іспитового строку та покладено на нього, передбачені ст.76 КК України обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та жителя АДРЕСА_3 , українця, громадянина України, з незакінченою вищою освітою, неодруженого, непрацюючого, не інваліда, не депутата, не військовозобов`язаного, несудимого, -
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.187 КК України і призначено йому покарання за ч.2 ст.187 КК України, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням із встановленням йому 2 (двох) років 6 (шести) місяців іспитового строку та покладено на нього, передбачені ст.76 КК України обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця та жителя АДРЕСА_4 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, не інваліда, не депутата, не військовозобов`язаного, несудимого, -
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України і призначено йому покарання за ч.2 ст.187 КК України, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_13 від відбування покарання з випробуванням із встановленням йому 2 (двох) років 6 (шести) місяців іспитового строку та покладено на нього, передбачені ст.76 КК України обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженця м. Олевськ Житомирської області, українця, громадянина України, з повною загальною спеціальною середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні трьох неповнолітніх дітей, непрацюючого, не інваліда, не депутата, не військовозобов`язаного, несудимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 , -
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, і призначено йому покарання за ч.2 ст.187 КК України, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_14 від відбування покарання з випробуванням із встановленням йому 2 (двох) років 6 (шести) місяців іспитового строку та покладено на нього, передбачені ст.76 КК України обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
Питання про речові докази вирішено в порядку ст.100 КПК України.
Згідно вироку 20 грудня 2014 року, о 03 годині 00 хвилин, ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , та ОСОБА_17 , маючи намір на вчинення нападу, з метою заволодіння чужим майном, групою осіб, знаходячись на 229 км., + 100 м., автодороги, сполученням Київ-Ковель, що пролягає в адміністративних межах Олевського району Житомирської області, із погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_18 , вчинили напад на останнього, який виразився в погрозі заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому всіма обвинуваченими, а також в погрозі обвинуваченими ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і ОСОБА_17 , застосування предметів, схожих на пістолети, тим самим подолавши волю ОСОБА_18 , відкрито заволоділи чужим майном, яке належить ОСОБА_18 , а саме: грошовими коштами в сумі 6500.00 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникли.
В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор просить вказаний вирок скасувати у зв`язку з м`якістю призначеного покарання та істотним порушенням кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність в частині не застосування конфіскації при винесенні вироку та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначити покарання за ч.2 ст.187 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі кожному.
Не оскаржуючи доведеності вини обвинувачених по кримінальному провадженні, вважає, що вирок Олевського районного суду від 27.02.2015 року, є незаконним та підлягає скасуванню.
Зазначає, що при постановленні вироку, судом першої інстанції не враховано, що згідно ст.12 КК України кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченими відноситься до тяжких та згідно санкції ст.187 ч.2 КК України міра покарання становить від семи до десяти років позбавлення волі, загроза життю сприйнята потерпілим ОСОБА_18 як реальна, скоєно кримінальне правопорушення у нічний час о 3 годині 00 хвилин ночі, крім того ст.187 ч.2 КК України передбачена обов`язкова конфіскація майна, яку судом не застосовано, а також не має посилання на підстави щодо її незастосування, тобто на ч.2 ст.69 КК України.
Посилається, що в судових дебатах державним обвинувачем були враховані обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання обвинуваченим, характеризуючи дані на осіб, відсутність судимостей, сімейний стан, тощо та орієнтовано суд на призначення покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі кожному.
Зазначає, що судом першої інстанцій при постановленні вироку порушено вимоги ст.ст. 370, 374 КПК України, що свідчить про незаконність вироку і є підставою для його скасування відповідно до ч.1 ст.412 КПК України.
Вважає вирок суду першої інстанції необґрунтованим внаслідок м`якості призначеного покарання і відповідно до п.3 ч.1 ст.420 КПК України підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку.
Зазначає, що згідно п.2 ч.1 ст.409 КПК України невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження є підставою для скасування вироку суду першої інстанції у апеляційному порядку.
В письмових запереченнях захисник обвинуваченого ОСОБА_14 адвокат ОСОБА_9 , обвинувачені: ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 просять апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Олевського районного суду Житомирської області від 27 лютого 2015 року без змін.
В заяві потерпілий ОСОБА_18 просить розглядати апеляційну скаргу прокурора на вирок Олевського районного суду від 27.02.2015 року розглядати за його відсутності та заперечує проти задоволення зазначеної апеляційної скарги. Вважає призначене вироком суду покарання обвинуваченим: ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 цілком достатнім для їх виправлення та перевиховання. Не наполягає на мірі покарання, пов`язаною з позбавленням волі відносно обвинувачених, оскільки останні перед ним вибачились та відшкодували йому завдану своїми діями шкоду, а також запевнили, що більше аналогічного вчиняти не будуть.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з наведених в ній мотивів, обвинувачених: ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та їх захисників адвокатів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши вирок суду в межах ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що органами досудового слідства ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 обвинувачувались у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України і з цією кваліфікацією погоджувались прокурор ОСОБА_15 та самі обвинувачені, які повністю визнали себе винними у скоєному кримінального правопорушенні за обставин, викладених в обвинувальному акті. У зв`язку з цим розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції відбувався в порядку ч.3 ст.349 КПК України, з роз`ясненням учасникам судового розгляду змісту вказаної статті, та з`ясовано, чи правильно вони розуміють зміст цих обставин, також роз`яснено, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Враховуючи, що прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, та який погодився на розгляд справи у відповідності до вимог ч.3 ст.349 КПК України, позбавлений права оскаржувати в апеляційному порядку фактичні обставини справи, тому в цій частині апеляційна скарга прокурора апеляційним судом не розглядається.
Що стосується апеляційних доводів прокурора про те, що при постановленні вироку, судом першої інстанції не враховано положень ст.12 КК України, відповідно до якої, кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченими відноситься до тяжких та згідно санкції ст.187 ч.2 КК України міра покарання становить від семи до десяти років позбавлення волі, а також те, що загроза життю сприйнята потерпілим ОСОБА_18 як реальна, а також те, що кримінальне правопорушення скоєно у нічний час о 3 годині 00 хвилин ночі, то вони є безпідставними.
Судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим: ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 дотримано вимоги ст.65 КК України, враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особи винних та обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Обставини, які пом`якшують покарання обвинувачених: ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , відповідно до ст.66 КК України, судом визнано: щире каяття у вчиненому злочині, активне сприяння у розкритті злочину та добровільне усунення заподіяної шкоди кожним із обвинувачених.
Обставини, які обтяжують покарання обвинувачених ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 відповідно до ст.67 КК України, судом не встановлено.
Обираючи вид і міру покарання обвинуваченим: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , та ОСОБА_19 , суд врахував також і те, що вони вперше притягуються до кримінальної відповідальності, вчинили кримінальне правопорушення, яке у відповідності до ст.12 КК України є тяжким, за місцем проживання характеризуються позитивно, їх вік.
З врахуванням вказаних обставин, а також пом`якшуючих покарання обставин, а саме: щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину та добровільне усунення заподіяної шкоди, визнання своєї вини у вчиненому кримінальному правопорушенні, відсутність тяжких наслідків від кримінального правопорушення, відсутність претензій потерпілого ОСОБА_18 , та його думку щодо міри покарання не пов`язаної з ізоляцією від суспільства, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що ОСОБА_10 , ОСОБА_20 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , та ОСОБА_21 , не являють суспільно-небезпечними особами, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого.
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_10 , ОСОБА_22 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_19 , покарання із застосуванням положень ч.1 ст.69 КК України призначив більш м`який вид покарання, не зазначений в санкції ч.2 ст.187 КК України, при цьому фактично застосував такий самий вид покарання, тобто позбавлення волі, який передбачено ч.2 ст.187 КК України та застосував до обвинувачених ст.75 КК України та звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням, встановивши їм іспитовий строк та поклавши на них передбачені п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України обов`язки.
З вказаним застосуванням положень ч.1 ст.69 КК України не погоджується апеляційний суд, оскільки призначення більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції ч.2 ст.187 КК України має на меті не позбавлення волі, отже посилання на вказану норму підлягає виключенню з вироку, а вирок в цій частині зміні.
Апеляційний суд вважає за можливе призначити покарання обвинуваченим із застосуванням положень ст.69 КК України, тобто призначення покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.2 ст.187 КК України, при цьому не призначаючи додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки при призначенні покарання обвинуваченим застосовуються положення ст.75 КК України.
З урахуванням вищевикладеного апеляційний суд вважає необхідним вирок Олевського районного суду Житомирської області від 27 лютого 2015 року в частині призначення покарання ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 змінити.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Олевського районного суду Житомирської області від 27 лютого 2015 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на застосування до ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ч.1 ст.69 КК України, шляхом призначення більш м`якого виду покарання.
Вважати ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 засудженими за ч.2 ст.187 КК України з застосуванням ст.69 КК України, призначивши покарання останнім нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.2 ст.187 КК України.
В решті вирок залишити без змін.
На ухвалу може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді: