Справа №1-6-65/10 25.05.2010 25.05.2010 25.05.2010
Справа № 11 - 294/10р. Головуючий І-ї інстанції
Категорія: ст.222ч.2, 358 ч.3 ОСОБА_1
КК України Доповідач апеляційного суду
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 травня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області у складі:

головуючого: Ржепецького О.П.

суддів: Куценко О.В., Маркової Т.О.

при секретарі: Трофименко О.В.

за участю прокурора: Данчука В.М.

засуджених: ОСОБА_3, ОСОБА_4

захисників: ОСОБА_5, ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за апеляціями старшого помічника прокурора м. Миколаєва, засудженого ОСОБА_4, захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_3 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 23 лютого 2010 року, яким

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше не судимий,

засуджений за ст.27 ч.3, 222ч.2 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч.3 ст. 358 КК України на 1 рік обмеження волі. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено 3 роки позбавлення волі.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст. 222 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади, повязані з організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарчими функціями строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання звільнено з іспитовим строком на 2 роки, на підставі ст. 76 КК України зобовязано періодично зявлятись на реєстрацію в органи кримінально-виконавчої інспекції за місцем проживання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_4 на користь НРУ « Приватбанк» в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 269 630 грн.

Вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_4 визнані винними у вчиненні злочинів при наступних обставинах.

У другій половині 2007 року, більш точного часу слідством встановити не вдалося, ОСОБА_7 вступив у злочинну змову з ОСОБА_4 та невстановленими особами, направлену на заволодіння, шляхом обману та зловживання довірою, грошовими коштами банківських установ при наданні споживчих кредитів фізичним особам.

ОСОБА_7 сумісно з невстановленими особами розробив злочинну схему заволодіння грошовими коштами, шляхом надання завідомо неправдивих документів кредитним організаціям, використовуючи при цьому в якості засобу вчинення злочинів, введених в оману громадян, які повинні були виступати в якості позичальників, не будучи обізнаними щодо його дійсних намірів та намірів інших невстановлених осіб.

На виконання задуманого, в серпні 2007 року ОСОБА_7 звернувся до субєкта підприємницької діяльності приватного підприємця ОСОБА_4, директора та власника магазину «Мюзік-Холл», розташованого за адресою: м. Миколаїв, вул. Московська, 49, який в зазначеному магазині здійснював торгівлю аудіо- та відеотехнікою з можливістю придбання товару в кредит через НРУ «Приватбанк» за допомогою встановленої в магазині компютерної програми кредитування, з пропозицією оформлення кредитів на громадян з використанням підробних документів з наступним зняттям та заволодінням кредитними грошовими коштами, без дійсного продажу товару покупцям.

Суть шахрайських дій, запропонованих ОСОБА_7 ОСОБА_4 полягала в наступному.

За допомогою невстановлених осіб, функція яких полягала в пошуку громадян, які бажали б отримати кредитні грошові кошти та не мали можливості отримати їх на загальних підставах, в магазин «Мюзик-Холл» буде забезпечений притік громадян, яким замість реального придбання аудіо - відеотехніки буде запропоновано отримання готівкових грошових коштів, перерахованих магазину банком в якості оплати за придбання товару в кредит. В подальшому ОСОБА_7, використовуючи заздалегідь неправдиву інформацію щодо місця роботи та розміру заробітної плати покупця магазину, створить необхідні умови для прийняття позитивного рішення банком про кредитування покупця. Після оформлення відповідних документів покупцеві буде повідомлено, що банк відмовив йому у видачі кредиту, після чого перераховані банком грошові кошти будуть переведені в готівку і розподілені між учасниками злочинної групи.

З 07.08.07р. приватний підприємець ОСОБА_4 уклав договір про співпрацю з МРУ «Приватбанк». Згідно умов договору в магазині «Мюзик-Холл» працівником ТОВ «Мега-Кредит» ОСОБА_8, який діяв від імені МРУ «Приватбанк» на електронно-обчислювальній техніці була встановлена компютерна програма «Промінь» по оформленню споживчих кредитів за схемою «Кредитний франчайзинг». Згідно положень зазначеного договору ОСОБА_4 з використанням компютерної програми за схемою «Кредитний франчайзинг» мав авторизований та персоніфікований доступ до програми оформлення споживчих кредитів без участі працівника МРУ «Приватбанк».

Отримавши згоду від ОСОБА_4 на участь в злочинному заволодінні грошовими коштами МРУ «Приватбанк» шляхом обману, ОСОБА_7 запропонував виступати в якості працівника магазину «Мюзик-Холл», відповідального за оформлення кредитів, на що ОСОБА_4 також погодився, хоча за умовами договору з банком він був відповідальною особою і не мав права допускати до програми сторонніх осіб.

Так, діючи на виконання задуманого плану, в період часу з 10.10.2007 р. по 01.11.2007р. через магазин ОСОБА_4 було незаконно оформлено кредити на 31 особу. При цьому кредити оформлялись як у присутності осіб, які звертались до магазину та надавали свої документи, так і на підставі лише документів, які приносили невстановлені особи.

Крім того, в зазначений проміжок часу ОСОБА_7 за попередньою змовою з невстановленими особами, при невстановлених слідством обставинах, придбавав завідомо підроблені довідки про місце роботи та доходи громадян, на яких оформлялись кредити, долучав їх до кредитної справи, та направляв до МРУ «Приватбанк».

Усього за незаконно оформленими кредитами на розрахунковий рахунок підприємця ОСОБА_4 було перераховано 269 630грн. Після надходження грошових коштів МРУ «Приватбанк», ОСОБА_4 залишав частину грошових коштів в розмірі 5-10% на своєму рахунку в якості прибутку за ніби то реалізований товар, а решту перераховував на р/р ТОВ «Стройтехком», де вони переводились в готівку, і ОСОБА_4 в магазин привозились готівкові грошові кошти, після чого ОСОБА_4 сумісно з ОСОБА_7 та невстановленими під час слідства особами розпоряджались на свій розсуд.

Своїми умисними шахрайськими діями ОСОБА_4 разом з ОСОБА_7 спричинили МРУ «Приватбанк» матеріальну шкоду на суму 269 630грн, що більш, ніж в 600 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

В апеляції ст. помічник прокурора м. Миколаєва просить вирок суду скасувати, постановити свій вирок, яким:

ОСОБА_4 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна;

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 190, ч.3 ст. 358КК України та призначити йому покарання: за ч.4 ст. 190 КК України 5 років позбавлення волі з конфіскацією особистого майна, за ч.3 ст. 358 КК України 1 рік обмеження волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточно призначити 5 років позбавлення волі з конфіскацією особистого майна.

Вважає, що судом невірно перекваліфіковані дії засуджених з ч.4 ст. 190 КК України на ч.2 ст. 222 КК України, оскільки зазначена стаття передбачає відповідальність за визначені у ній дії у разі відсутності ознак злочину проти власності. В даному ж випадку зібрані по справі докази свідчать про те, що підсудні мали на меті заволодіння коштами банку без наміру повертати кредити, тобто мотивом їх дій було незаконне збагачення за рахунок чужого майна, а не бажання отримати кредит шляхом надання неправдивої інформації банку.

Крім того, зазначає, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину і є явно несправедливим внаслідок мякості.

З урахуванням тяжкості злочину, невизнання підсудними вини, невідшкодування нанесеної банку шкоди ( в особливо великому розмірі), вважає за необхідне застосування відносно засуджених більш суворого покарання.

В апеляції засуджений ОСОБА_4, не оспорюючи обставини справи та призначене покарання, просить вирок суду скасувати в частині цивільного позову. Вважає неправильним вирок суду в тому, що обовязок відшкодування шкоди банкові покладено лише на нього. Стверджує, що необхідно відшкодовувати заявлену суму солідарно з ОСОБА_7, відповідно до заяви банку про уточнення позовних вимог, згідно якої банк просив стягнути зазначену суму з обох підсудних.

В апеляційній скарзі адвокат засудженого ОСОБА_7 ОСОБА_5 просить вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати, справу відносно нього закрити та повернути вилучене у нього майно.

Вважає, що вина ОСОБА_7 не доведена, оскільки залишились не зясованими обставини передачі логіна та пароля для входу до програми по кредитуванню представником ТОВ «Мега-Кредит» ОСОБА_9 директору магазина ОСОБА_4, а що стосується передачі пароля та логіна ОСОБА_7, то даний факт взагалі нічим не підтверджено, оскільки ОСОБА_7 ніякого відношення до магазину «Мюзик-Хол» не має. Вважає також нічим не доведеним вину ОСОБА_7 в отриманні та внесенні в заявку на кредит завідомо неправдивих паспортних даних, довідок з кодом, а також відомостей щодо місця роботи та розміру заробітної плати громадян, оскільки осіб, які передавали документи, слідством не встановлено, проведеною експертизою участь ОСОБА_7 в їх виготовленні та підпису не доведена.

Звертає увагу, що по епізоду надання кредиту ОСОБА_10 він самостійно надав ОСОБА_7 весь пакет необхідних документів, в тому числі і довідку з роботи про прибуток, однак суд безпідставно визнав винним ОСОБА_7 у придбанні заздалегідь підробленої довідки за цим епізодом, що свідчить про по верховіть та однобічність розгляду справи.

Вважає, підлягають виключенню епізоди оформлення кредитів на громадян ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, які отримали грошові кошти, однак самостійно по теперішній час з банком не розрахувались.

Звертає увагу, що за епізодом оформлення кредиту на ОСОБА_15 кримінальна справа взагалі не порушувалась; заходів для встановлення «невстановлених осіб», на яких вказують свідки, не вживалось; майже всі особи, які звертались до магазину для оформлення кредиту, заздалегідь знали, що кредити їм оформлюються незаконно і не мали на меті придбати товар, а лише отримати гроші, але їх діям правової оцінки не надано; предявлення особи для впізнання проводилось з порушенням норм КПК України; не допитані всі свідки.

Крім того, зазначає, що судом не вирішено питання щодо вилучених у ОСОБА_7 речей, які повинні бути йому повернуті, оскільки до нього позов не предявлено, а статті, за якими його визнано винним, не передбачають конфіскацію майна.

До початку апеляційного розгляду засуджений ОСОБА_4 подав заяву про відмову від апеляції, однак в судовому засіданні апеляційного суду свою заяву про відмову від апеляцій відкликав і просив розглянути його апеляцію по суті.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_7 та їх захисників на підтримку своїх апеляцій, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та засудженого ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_16 в інтересах засудженого ОСОБА_3 підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Проте під час розгляду цієї справи суд в повній мірі зазначених вимог закону не дотримався, а тому постановлений вирок у повному обсязі не можна визнати законним і обґрунтованим. Судом допущена однобічність та неповнота дослідження обставин справи, обставини, які мають істотне значення для вирішення справи належним чином не з'ясовані.

Як вбачається із матеріалів справи, висновки суду про вчинення засудженими шахрайства з фінансовими ресурсами, передбаченого ст. 222 КК України шляхом надання завідомо неправдивих документів кредитним організаціям, з метою одержання кредитів ґрунтується на показаннях свідків ОСОБА_15, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20 та інших про те, що вони звернулись в магазин «Мюзик-Хол» для оформлення кредиту. Надавши паспорт, ідентифікаційний код, підписали чисті аркуші паперу. Однак ні кредит ні техніку не отримали.

Разом з тим, свідки ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_21, ОСОБА_14 визнали, що дійсно через магазин «Мюзик-Хол» отримали кредит готівкою, але в меншій сумі ніж оформлений по договору.

Засуджені ОСОБА_7 та ОСОБА_4 вину в інкримінованому їм злочині, передбаченого ст. 190 ч. 4 КК України не визнали.

В судовому засіданні ОСОБА_4 пояснив, що він дійсно уклав договір про співпрацю з МРУ «Приватбанк». Згідно умов договору в магазині «Мюзик-Холл» працівником ТОВ «Мега-Кредит» ОСОБА_8 була встановлена компютерна програма «Промінь» по оформленню споживчих кредитів. ОСОБА_7 запропонував йому план згідно якого, аудіотехніка продаватися не буде, а в банк будуть надаватися лише документи про продаж техніки. В цьому випадку банк буде перечислювати гроші на його рахунок, а ОСОБА_7 через своїх знайомих забезпечить переведення грошових коштів в готівку. ОСОБА_7 та його знайомі отримають готівку за відрахуванням розходів і в подальшому самі будуть виплачувати кредит, а він буде мати частину з отриманих кредитів в сумі рівній прибутку за проданий товар.

Він погодився з пропозицією ОСОБА_7 за умови, що він сам знайде фірму яка буде переводити грошові кошти в готівку. Роботу з банківською компютерною програмою він доручив ОСОБА_7, за що платив йому по 200 грв. в неділю. Через своїх знайомих дізнався про ТОВ «Стройтехком», куди і переводив грошові кошти, які отримував з банка. Після переведення грошей, курєр доставляв гроші готівкою в магазин. Працівник його магазину ОСОБА_22 отримував гроші і видавав їх в якості кредиту, якщо він отримував гроші, то віддавав ОСОБА_22, щоб той роздав людям, які хотіли отримати кредит.

З 10.10.2007р. по 01.11.2007р. через магазин було оформлено кредити на 31 особу. Вважає, що якщо кредити люди не отримали, то ці гроші присвоїв ОСОБА_22

Ці показання засудженого ОСОБА_4 судом не перевірені. Ні ОСОБА_22, ні ОСОБА_3 по цим обставинам не допитані. Захисник в судовому засіданні заявляв клопотання про додатковий допит свідка ОСОБА_22, однак суд безпідставно відмовив в задоволенні цього клопотання.

В судовому засіданні ОСОБА_4 стверджував, що переведенням грошових коштів в готівку займалась фірма «Стройтехком».

Як вбачається із матеріалів справи, органи досудового слідства безпідставно виділили ці матеріали в окреме провадження і показання ОСОБА_4 в цій частині залишились без належної перевірки - а ні підтверджені, а ні спростовані. Однак ці обставини мають суттєве значення для правильної кваліфікації дій засуджених.

В звязку з цим, залишилось не зясованим питання як отримання кредиту конкретними позичальниками, так і питання про переведення грошових коштів в готівку. При цьому суд не вжив жодних заходів для перевірки показань засудженого.

ОСОБА_7 в судовому засіданні відмовився давати показання. В порушення вимог ст. 301 КПК України суд лише частково оголосив показання ОСОБА_3 на досудовому слідстві, однак не перевірив їх, істотні суперечності, які виникли в звязку з допитом ОСОБА_4, Д.А. та свідка ОСОБА_22 не усунув.

Більш того, оголошені показання ОСОБА_7 дані ним в якості підозрюваного та при очній ставці з ОСОБА_4 у вироку не викладені, оцінка їм взагалі не дана. (т. 6 а.с. 122, 142).

Заслуговують на увагу твердження прокурора щодо невірної кваліфікації дій засуджених за ст. 222 КК України, оскільки дана кваліфікація не ґрунтується на тих доказах, які досліджені в судовому засіданні.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_15, ОСОБА_27, ОСОБА_10 підтвердили лише факт оформлення ними кредиту через магазин «Мюзикл-Хол», а не обставини, які мають суттєве значення для визначення обєктивної сторони злочину, передбаченого ст. 222 КК України.

Задовольняючи цивільний позов МРУ «Приватбанк», суд вказав, що матеріальна шкода спричинена сумісними діями засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_28, однак оскільки банком предявлено позов тільки до ОСОБА_28, то відшкодування заподіяної шкоди необхідно провести з нього.

При цьому суд послався на заяву цивільного позивача про уточнення цивільного позову від 24.11.2008 року, безпідставно не взявши до уваги уточнені позовні вимоги банку від 10.06.2009 року ( т.8 а.с.169-172)

За таких суперечливих у справі даних суд повинен був ретельно перевірити в судовому засіданні всі матеріали досудового слідства, зясувати всі обставини, перевірити пред'явлене ОСОБА_7 та ОСОБА_4 обвинувачення, а також доводи засуджених та дати їм належну оцінку.

Вказане свідчить про неповноту й однобічність судового слідства, в звязку з чим на підставі ст. 368 КПК України вирок суду підлягає скасуванню.

Враховуючи викладене, а також те, що змінене судом обвинувачення ОСОБА_3 і ОСОБА_4 суттєво відрізняється від предявленого їм на досудовому слідстві і містить істотні суперечності, які впливають на визначення їх ролі та кваліфікацію їх дій, воно потребує додаткової перевірки, яку у звязку з необхідністю виконання значного обсягу слідчих дій неможливо провести в судовому засіданні.

Таким чином, судова колегія приходить до висновку про те, що органи досудового слідства допустили істотну неповноту дослідження обставин справи, а суд не усунув її під час розгляду справи. За таких обставин вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_4 підлягає скасуванню, а оскільки у справі має бути проведено ряд слідчих дій, справа підлягає направленню на додаткове розслідування.

Під час додаткового розслідування повинні бути усунуті зазначені вище суперечності, ретельно, всебічно, повно і об'єктивно досліджені обставини справи, і, в залежності від установленого, має бути прийняте рішення, яке б відповідало вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 365,366 КПК України, колегія,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляції старшого помічника прокурора м. Миколаєва, засудженого ОСОБА_4, захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 23 лютого 2010 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_4 - скасувати, а справу направити прокурору Миколаївської області для проведення додаткового розслідування.

Головуючий:

Судді: