АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 1/604/3/14Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/789/7/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.367 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 квітня 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5

засудженої ОСОБА_6

захисника засудженої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальну справу за апеляцією старшого прокурора прокуратури Підволочиського району ОСОБА_8 на вирок Підволочиського районного суду від 28 квітня 2014 року, яким засуджено:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та жительку АДРЕСА_1 , українку, громадянку України, з вищою освітою, одружену, на утриманні має малолітню доньку, ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимої, -

визнано невинною та виправдано у зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Судом скасовано їй міру запобіжного заходу - підписку про невиїзд з постійного місця проживання.

Органами досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України за наступних обставин:

10 лютого 2009 року між ТОВ "СУПП "Енергія - КВ" та акціонерним товариством "INWESTYCJA S.A.", м. Люблін, Республіка Польща, укладено договір оренди обладнання, згідно якого зазначене польське товариство передало в користування українському товариству лінію для брикетування соломи загальною вартістю 2 117 500 (два мільйони сто сімнадцять тисяч п`ятсот) гривень.

24 лютого 2009 року, після ввезення вищевказаної лінії для брикетування соломи з Республіки Польща в Україну, на підставі поданих службових особами ТОВ "СУПП "Енергія - КВ" товарно-супровідних документів, проведено митне оформлення обладнання в Тернопільській митниці та сплачено при цьому ТОВ "СУПП "Енергія - КВ" податок на додану вартість в сумі 423 500 (чотириста двадцять три тисячі п`ятсот) гривень.

22 червня 2009 року між ТОВ "СУПП "Енергія - КВ" та акціонерним товариством "INWESTYCJA S.A.", м. Люблін, Республіка Польща, укладено договір оренди обладнання, згідно якого зазначене польське товариство передало в користування українському товариству два прес-підбирачі соломи марки "CLAAS Variant - 180" загальною вартістю 205 419 (двісті п`ять тисяч чотириста дев`ятнадцять) гривень 73 копійки.

08 липня 2009 року, після ввезення вищевказаних двох прес-підбирачів з Республіки Польща в Україну, на підставі поданих службовими особами ТОВ "СУПП "Енергія - КВ" товарно-супровідних документів, проведено їх митне оформлення в Тернопільській митниці та сплачено при цьому ТОВ "СУПП "Енергія - КВ" податок на додану вартість в сумі 41 084 (сорок одна тисяча вісімдесят чотири) гривні.

У подальшому директор "СУПП "Енергія - КВ", зловживаючи своїм службовим становищем, з метою незаконного одержання бюджетного відшкодування з ПДВ, який визнаний винним та вироком Підволочиського районного суду від 06 жовтня 2011 року засуджений за ч. 2 ст. 364 КК України, знаючи, що вищевказане обладнання, а саме: лінія для виробництва брикетів із соломи та два прес-підбирачі соломи марки "CLAAS Variant - 180" перебувають у ТОВ "СУПП "Енергія - КВ", згідно укладених із польською фірмою "INWESTYCJA S.A." договорів в оренді, і сплачений при їх ввезені в Україну податок на додану вартість в сумі 464 584 (чотириста шістдесят чотири тисячі п`ятсот вісімдесят чотири) гривні (423 500грн. + 41 084грн.) не відноситься до податкового кредиту, а тому не підлягає бюджетному відшкодуванню, в порушення п.п.7.4.1 п.7.4, п.п.7.7.1 п.7.7.2, п.7.7 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" від 03.04.1997 року № 168/97 (із змінами та доповненнями), вніс в податкові декларації з ПДВ за лютий та липень 2009 року 423 500 грн. та 41 084 грн., як суми дозволеного податкового кредиту з ПДВ, зависив від`ємне значення з ПДВ, а також склав та подав в ДПІ в Підволочиському районі податкову декларацію з ПДВ за жовтень 2009 року, в яку вніс 545 000 грн., як суму податку на додану вартість, що підлягає бюджетному відшкодуванню, в тому числі 464 584 грн., на підставі незаконно сформованого у лютому та липні 2009 року від`ємного значення з ПДВ.

Для підтвердження достовірності нарахування ТОВ "СУПП "Енергія - КВ" суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунок платника у банку в сумі 545 000 грн., яке виникло за рахунок від`ємного значення з ПДВ, що декларувалось в період з 01.02.2009 року по 31.10.2009 року, в тому числі 464 584 грн., на підставі незаконно сформованого у лютому та липні 2009 року від`ємного значення з ПДВ, на підставі направлення № 000205 від 15.12.2009 року та Наказу № 269 від 15.12.2009 року, виданого ДПІ у Підволочиському районі, у період з 15.12.2009 року по 21.12.2009 року старшим державним податковим ревізором-інспектором відділу податкового контролю юридичних осіб ДПІ у Підволочиському районі ОСОБА_1, відповідно до п.9 ч.6 ст.11-1 Закону України від 04.12.1990 року №509-ХІІ "Про державну податкову службу в Україні", п.п.7.7.5 п.7.5 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" (з наступними змінами та доповненнями) проведено позапланову виїзну документальну перевірку фінансово-господарської діяльності ТОВ "СУПП "Енергія - КВ".

ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді старшого державного податкового ревізора-інспектора відділу податкового контролю юридичних осіб ДПІ у Підволочиському районі та будучи в силу цього службовою особою, при проведенні вищевказаної перевірки фінансово-господарської діяльності ТОВ "СУПП "Енергія - КВ", не будучи обізнана із злочинними намірами директора ТОВ "СУПП "Енергія - КВ", неналежно виконуючи свої службові обов`язки через недбале та несумлінне ставлення до них, не дослідивши особливості формування податкового кредиту при імпорті обладнання на умовах оперативного лізингу, в порушення вимог пп.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України від 03.04.1997 року № 168/97 ВР "Про податок на додану вартість" (з наступними змінами та доповненнями), згідно з яким податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою встановленою п. 6.1 ст. 6 та ст. 8-1 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв`язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку, не врахувавши, що ввезене на умовах оперативного лізингу імпортне обладнання не є придбаним, а лише отриманим у користування, орендар не придбав об`єкт лізингу у власність, а тому сума податку на додану вартість, сплачена при його ввезенні, до податкового кредиту не відноситься, склала Довідку № 977/23/35969900 від 23.12.2009 року "Про результати позапланової виїзної перевірки ТОВ "СУПП "Енергія - КВ" з питань достовірності нарахування суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунок платника у банку за жовтень 2009 року, що виникла за рахунок від`ємного значення з ПДВ, що декларувалось в період з 01 лютого 2009 року по 31 жовтня 2009 року, якою підтверджено відображене ТОВ "СУПП "Енергія - КВ" у декларації за жовтень місяць 2009 року бюджетне відшкодування в сумі 545 000 грн., в тому числі 464 584 грн. за операціями ввезення на умовах оперативного лізингу обладнання.

В подальшому, на підставі складеної ОСОБА_6 довідки №977/23/35969900 від 23.12.2009 року службовими особами ДПІ в Підволочиському районі складено довідку № 1177/23 від 23.12.2009 року "Про підтвердження сум бюджетного відшкодування ПДВ за результатами позапланової виїзної (документальної) перевірки", а службовими особами ДПА у Тернопільській області підготовлено лист № 19529/8/19-010-01 від 25.12.2009 року "Щодо надання реєстрів про відшкодування ПДВ", в якому в додатковий реєстр по відшкодуванню ПДВ включено 545 000 грн. по ТОВ "СУПП "Енергія - КВ" та 04.02.2011 року Управлінням Державного казначейства у Підволочиському районі з Державного бюджету на рахунок ТОВ "СУПП "Енергія - КВ" у Тернопільській філії ВАТ "Кредобанк" неправомірно відшкодовано 464 584 грн., в тому числі за лютий 2009 сумі 423 500 грн. та за липень 2009 року в сумі 41 084 грн.

Так, ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді старшого державного податкового ревізора-інспектора відділу податкового контролю юридичних осіб ДПІ у Підволочиському районі, здійснюючи функції представника влади та будучи, внаслідок цього службовою особою, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через недбале та несумлінне до них ставлення, не врахувавши, що ввезене на умовах оперативного лізингу імпортне обладнання - лінія по виробництву брикетів із соломи та два прес-підбирачі не є придбаними, а лише отриманими у користування, а тому сума податку на додану вартість, сплачена при його ввезенні, відповідно до вимог п.п.7.4.1, п.7.4 ст.7 Закону України від 03.04.1997 року № 168/97-ВР "Про податок на додану вартість" з змінами та доповненнями, до податкового кредиту не відноситься, підтвердила відображене ТОВ "СУПП "Енергія - КВ" у декларації за жовтень місяць 2009 року бюджетне відшкодування в сумі 545 000 грн., що призвело до неправомірного відшкодування із Державного бюджету на рахунок ТОВ "СУПП "Енергія - КВ" коштів у розмірі 464 584 грн., що в 1535,8 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, чим заподіяла тяжкі наслідки Державному бюджету.

Визнаючи ОСОБА_6 невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України , суд першої інстанції послався на те, що в діях ОСОБА_6 відсуній склад злочину, передбачений ч.2 ст.367 КК України, а саме сторона обвинувачення не довела обєктивну сторону складоу цього злочину- в чому проявилось неналежне ставлення ОСОБА_6 до виконання своїх службових обовязків та наявність причинно наслідкового звязку між складанним нею довідки від 23.12.2009 року з результатами проведення позапланововї перевірки ТОВ СУПП Енерегія КВ та відшкодуванням ПДВ із Державного бюджету України на рахунок вказаного товариства коштів в розмірі 464584 гн.

.

провів аналіз зібраних у справі доказів, дав належну правову оцінку показам ОСОБА_6 та свідків та з рахуванням нормативно-правових актів ДПА України та діючих процедур відшкодування, визначених законодавства вирправдав ОСОБА_6 у звязку з відсутністю в її діях складу злочину.

При цьому, взяв до уваги те , що відшкодування ТОВ СУПП Енергія КВ суми ПДВ здійснюється органами Державного казначейства України за висновками податкових органів, яке приймається колегіально на засіданннях відповідних комісій після проведення низки дій і заходів, на яких вирішується правоимірність відшкодування податку на додану вартість , а тому складання ОСОБА_6 довідки від 23.12.2009 року з результатами проведення позапланововї перевірки ТОВ СУПП Енерегія КВ не перебуває в причинно-наслідковому звязку з відшкодуванням ПДВ із Державного бюджету України на рахунок вказаного товариства коштів в розмірі 464584 гн. .

В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати і постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та призначити їй покарання у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах Державної податкової інспекції строком на 1 рік. На підставі ст.75 КК України звільнити її від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік. Обґрунтовує свої вимоги тим, що в обвинувальному висновку повністю викладено всі елементи складу злочину, ч. 2 ст. 367 КК України, в тому числі і його обєктивну сторону, на відсутність якої вказує суд першої інстанції, зокрема, конкретизовано в чому виразилась її службова недбалість, неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків. Також зазначає, що суд першої інстанції перекрутив дані про те, що органами досудового слідства не дано обґрунтованої оцінки діям службових осіб ДПІ в Підволочиському районі та ДПА в Тернопільській області, оскільки стосовно них винесено рішення про відсутність в їх діях складу злочинів, передбачених ч.2 ст.367 та ч.2 ст. 364 КК України. Просить колегію суддів звернути увагу на те, що перевірка правильності сум бюджетного відшкодування входить в компетенцію працівника, який проводить перевірку на місці, працює з первинними бухгалтерськими документами, на підставі яких повинен зробити висновок про підтвердження сум бюджетного відшкодування або спростувати можливість бюджетного відшкодування, інші працівники податкової інспекції доступу до цих документів не мали, а керувались лише довідкою, складеною ОСОБА_6 за результатами перевірки і якій не було зазначено про те, що обладнання було ввезене на умовах оренди. Просить врахувати також те, що за зловживання службовим становищем, з метою одержання бюджетного відшкодування з ПДВ коштів в сумі 464584 грн. вироком Підволочиського районного суду від 6.10.2011 року директора ТОВ СУПП Енергія-КВ визнано винним та засуджено за ч.2 ст.364 КК України . Вина ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їй злочину повністю доведена зібраними в ході досудового розслідування та судового розгляду доказами, а тому підстави для її виправдання відсутні.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію з викладених у ній мотивів, в судових дебатах та останньому слові ОСОБА_6 , в судових дебатах її захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги та просять вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних міркувань.

Переглядаючи вирок суду колегія суддів прийшла до висновку про те, що він підлягає скасуванню, а справа - направленню на додаткове розслідування в звязку з допущеними судом першої інстанції істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, однобічністю та неповнотою досудового та судового слідства.

Відповідно до вимог ст.368 КПК України, в редакції 1960 року, однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишились недослідженими такі обставини. зясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи. Дізнання, досудове чи судове слідство в усякому разі визнається однобічним і неповним коли не були витребувані і досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з с.1 ст.370 КПК України істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити суду законний та обгрунтований вирок.

В матеріалах справи міститься постанова прокурора м.Тернополя від 9.09.2011 року про порушення кримінальної справи № 1673228 за фактом зловживання службовими особами ДПІ в Підволочиському районі та ДПА у Тернопільській області своїм службовим становищем, що заподіло тяжкі наслідки Державному бюджету України за ч.2 ст.364 КК України, а саме по факту підтвердження відображеного ТОВ СУПП Енергія КВ у декларації за жовтень 2009 року податкового кредиту на відшкодування імпортного обладнання, ввезеного на умовах оперативного лізінгу - лінії по виробництву брикетів із соломи та два прес-підбирачі, що призвело до неправомірно відшкодування ТОВ СУПП Енергія КВ з Державного бюджету коштів в сумі 464584 грн.

Старшим слідчим ОВС прокуратури м.Тернополя 19 жовтня 2011 року порушено кримінальну справу № 1673228 стосовно головного державного податкового ревізора-інспектора ДПІ в Підволочиському районі ОСОБА_6 за ознаками складу злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, за підтвердження відображення ТОВ СУПП Енергія КВ у декларації за жовтень 2009 року бюджетного відшкодування ПДВ, що призвело до неправомірного відшкодування із Державного бюджету на рахунок ТОВ СУПП Енергія КВ коштів у сумі 464584 грн., що заподіяло тяжкі наслідки Державному бюджету, яку обєдано з кримінальною справою № 1673228, порушеною за фактом зловживання службовими особами ДПІ в Підволочиському районі та ДПА у Тернопільській області.

26.12.2011 року старшим слідчим в особливо важливих справах прокуратури м.Тернополя винесено постанову:

-про закриття кримінальної справи № 1673228, порушеної 9 вересня 2011 року стосовно службових осіб ДПІ в Підволочиському районі та службових осіб ДПА в Тернопільській області за ознаками ч.2 ст.364 КК України в частині вчинення злочину службовими особами ДПА в Тернопільській області в звязку з відсутністю в їх діях складу злочину;

-про відмову в порушенні кримінальної справи стосовно службових осіб ДПІ в Підволочиському районі у звязку з відсутністю в їх діях складів злочинів, передбачених ч.2 ст.364 КК України та ч.2 ст.367 КК України;

-про відмову в порушенні кримінальної справи стосовно службових осіб ДПА в Тернопільській області у звязку з відсутністю в їх діях складів злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

Підставою для прийняття вищезгаданого рішення стало те, що при підписанні документів щодо бюджетного відшкодування ТОВ СУПП Енергія -КВ коштів з Державного бюджету в сумі 464584 грн. службові особи ДПІ в Підволочиському районі та ДПА в Тернопільській області не були обізнані з тим, що господарські операції товариства по імпорту були здійснені на підставі договорів оперативного лізінгу, їм не було відомо про те, що підприємство віднесло до податкового кредиту суми сплачені на митниці при імпорті обладнання на підставі договорів оперативного лізінгу, ОСОБА_6 не повідомила їм про те, що підприємство імпортувало обладнання.

Таким чином, в даній кримінальній справі № 1673228 містяться дві постанови: від 9.09.2011 року, яка порушена стосовно службових осіб ДПІ в Підволочиському районі за ч.2 ст.364 КК України та від 26.12.2011 року про відмову в порушенні кримінальної справи стосовно посадових осіб ДПІ в Підволочиському районі за одним і тим же фактом.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.6 КПК України (в редакції 1960 року) кримінальну справу не може бути порушено, а порушена підлягає закриттю за відсутністю в діянні складу злочину.

Таким чином, у випадку, якщо слідчий прийшов до висновку про відсутність в діях посадових осіб ДПІ в Підволочиському районі складу злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, він повинен був винести постанову про закриття вже порушеної кримінальної справи, а не відмовляти в порушенні відкритої.

В зв`язку з наведеним, колегія суддів приходить до висновку про те, що правомірного процесуального рішення по даній справі стосовно службових осіб ДПІ в Тернопільському районі не винесено, а оскільки кримінальна справа стосовно ОСОБА_6 9.09.2011 року була обєднана зі справою стосовно посадових осіб ДПІ в Підволочиському районі та постанова про її виділення в матеріалах справи відсутня, з врахуванням того що суд апеляційної інстанції не наділений процесуальним законом повноваженнями щодо виділення матеріалів справи на стадії її перегляду в апеляційному порядку, оскільки не розглядає її по суті, а лише приймає рішення в межах апеляційних вимог, органам досудового слідства слід провести об`єктивне досудове розслідування обєднаної кримінальної справи стосовно ОСОБА_6 та посадових осіб ДПІ в Підволочиському районі, дії яких стосуються одного й того ж факту і є взаємовповяаними, за наслідками якого винести законне та обгрунтоване рішення.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів прийшла до висновку про те, що органами досудового розслідування не виконано вимоги ст.22 КПК України в редакції 1960 року щодо повноти та правильності досудового розслідування.

Даний висновок підтверджується і тим, що до матеріалів справи не долучено посадової інструкції безпосереднього керівника ОСОБА_6 - ОСОБА_9 , необхідної для з`ясування того чи входило в її обов`язки здійснення контролю та перевірки довідки, складеної підлеглою, а також не долучено фінансового (платіжного) документу про відшкодування з Державного бюджету України 4.02.2011 року ТОВ СУПП-Енергія КВ коштів в сумі 464584 грн., що має істотне значення для правильного її вирішення, оскільки органами досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачується у завданні істотної шкоди інтересам держави у зв`язку з неналежним виконанням своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що призвело до безпідставної виплати з Державного бюджету саме цих коштів.

З врахуванням наведеного,висновок суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, є передчасним, а тому апеляцію прокурора слід задовольнити частково, вирок Підволочиського районного суду від 28 квітня 2014 року щодо виправданої ОСОБА_6 - скасувати, а справу направити прокурору м. Тернополя для проведення додаткового розслідування.

Керуючись ст. ст. 365,366 ,367, 368,370 ,374 КПК України, в редакції 1960 року, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляцію старшого прокурора прокуратури Підволочиського району ОСОБА_8 задовольнити частково, вирок Підволочиського районного суду від 28 квітня 2014 року щодо виправданої ОСОБА_6 скасувати, а справу направити прокурору м.Тернополя для проведення додаткового розслідування.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2