АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа №11/791/936/2013 Головуючий в 1 інст.: Сапронова Л.В.
Категорія: ст. 307 ч.2 КК України Доповідач: Пляс М.Г.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23липня 2013 року м.Херсон

колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого судді: Пляса М.Г.

суддів: Калініченка І.С., Буженко Н.В.

з участю прокурора: Коломійця В.С.

захисника: ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи у суді першої інстанції, на постанову Новокаховського міського суду Херсонської області від 25 квітня 2013 року, -

в с т а н о в и л а:

Цією постановою направлена на додаткове розслідування прокурору м.Нова Каховка Херсонської області у звязку з неповнотою та неправильністю досудового слідства кримінальна справа щодо:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянки України, працюючої соціальним працівником Каховського міського відділення СЗН; зареєстрованої за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, проживаючої за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимої;

обвинуваченої за ст. 307 ч.2 КК України. Запобіжний захід обраний застава.

Органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що вона діючи у невстановлений в ході досудового слідства час, у невстановленому в ході досудового слідства місці, у невстановленої в ході досудового слідства особи, незаконно, з метою збуту придбала речовину, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений ацетильований опій, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,022 г., який незаконно, з метою збуту зберігала при собі та 04.07.2012 року, близько 11.00 год., перебуваючи поблизу будинку №71 по пр. Дніпропетровському в м.Нова Каховка, незаконно збула його гр. ОСОБА_3 в ході проведення оперативної закупівлі.

Вона ж, діючи повторно, у невстановлений в ході досудового слідства час, у невстановленому в ході досудового слідства місці, у невстановленому в ході досудового слідства особи, незаконно, з метою збуту придбала речовину, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений ацетильований опій, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,050 г., який незаконно з метою збуту зберігала при собі та 07.07.2012 року, близько 11.05 год., перебуваючи поблизу будинку №71 по пр.Дніпропетровському в м.Нова Каховка, незаконно збула його гр. ОСОБА_3 в ході проведення оперативної закупівлі.

Вона ж, діючи повторно, у невстановлений в ході досудового слідства час, в невстановленому в ході досудового слідства місці, у невстановленому в ході досудового слідства особи, незаконно, з метою збуту придбала речовину, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений ацетильований опій, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,262 г., який незаконно, з метою збуту зберігала при собі до виявлення та вилучення наркотичного засобу співробітниками міліції, які 07.07.2012 року в період часу з 12.15 год. по 13.00 год. в парковій зоні поблизу школи №3 по вул.Леніна в м.Нова Каховка, вилучили наркотичний засіб під час проведення особистого огляду ОСОБА_2

Як зазначено в постанові, підставою для повернення справи на додаткове розслідування стало те, що в матеріалах кримінальної справи відсутні відомості про заведення щодо ОСОБА_2 оперативно - розшукової справи та відсутні дані про виділення грошових коштів, саме для здійснення у ОСОБА_2 оперативних закупівель наркотичних засобів 04.07.2012 року та 07.07.2012 року.

Крім того, в матеріалах справи маються дві однакові постанови про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_2 від 18.06.2012 року, які не відповідають вимогам п.п.1.7, 2.1. Інструкції Про порядок проведення оперативних закупівель і конкретної поставки предметів, товарів і речовин, в тому числі заборонених у обігу, у фізичних і юридичних осіб, незалежно від форми власності від 30.11.2011 року.

Також, ОСОБА_2 предявлене обвинувачення стосовно збуту ОСОБА_3 наркотичних засобів саме 04.07.2012 року об 11.00 год. та 07.07.2012 року об 11.00 год., проте в протоколах оперативних закупівель від 04.07.2012 року (а.с.15) та 07.07.2012 року (а.с.41) час вилучення у ОСОБА_3 речовини коричневого кольору зазначений відповідно 10.50 год. та 10.55 год., тобто обставини, викладені у обвинувальному висновку, суперечать фактичним обставинам справи.

Також, органами досудового слідства не в повній мірі встановлені фактичні обставини справи, оскільки в ході судового слідства ОСОБА_2 вказувала на те, що наркотичні засоби вона купувала для особистих потреб у ОСОБА_4 (віком приблизно 33-39 років), яка мешкає за адресою вул.Леніна, 74/5 у м.Нова Каховка, про що слідчий навіть не зазначив у своїй постанові від 20.09.2012 року (а.с.160-161), а заяву ОСОБА_2 належним чином не перевіряв, в обвинувальному висновку слідчий вказав, що ОСОБА_2 купувала наркотичні засоби у невстановлений в ході досудового слідства час, в не встановленому в ході слідства місці, у невстановленої в ході слідства особи. Згідно повідомлення Новокаховського МВ УМВС України в Херсонській області від 08.04.2013 року за даним фактом проводилася перевірка та було прийнято рішення за п.2 ст.6 КПК України про відмову в порушенні справи.

В апеляції прокурор просить скасувати постанову як незаконну, посилаючись на те, що постанова винесена передчасно, безпідставно, без всебічного та повного дослідження доказів та з порушенням вимог ст.281 КПК України 1960 року. Зазначає, що недоліки, на які вказує суд першої інстанції є хибними, оскільки в протоколах оперативної закупки від 04.07.2012 року та 07.07.2012 року не зазначений точний час вилучення наркотичних засобів у ОСОБА_3, а зазначено, що вони складалися з 10год.50хв. по 11год.05хв. та з 10год.55хв. по 11год.10хв. відповідно. При цьому в обвинувальному висновку вказано, що ОСОБА_2 збула наркотичний засіб 04.07.2012р. близько 11 години та 07.07.2012р. близько 11год.05хв., що не суперечить часу, зазначеному в протоколах проведення оперативних закупок. Відомості щодо ОСОБА_4 не могли бути занесені до обвинувального висновку, так як відсутній обвинувальний вирок стосовно цієї особи, тому слідчим правомірно було зазначено, що ОСОБА_2 придбала наркотичні засоби саме у невстановленої особи. Окрім цього, в матеріалах кримінальної справи знаходиться постанова про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів і психотропних речовин від 18.06.2012 року №207 з метою подальшого встановлення джерел отримання наркотичних засобів без затримання ОСОБА_2 та постанова про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів і психотропних речовин від 18.06.2012 року №208 з метою подальшого придбання доказів злочинної діяльності з подальшим затриманням ОСОБА_2 Також, на запит суду були долучені копії платіжних доручень та довідка про виділення коштів для проведення оперативних закупівель у ОСОБА_2, а інформація про наявність оперативно-розшукової справи є інформацією з обмеженим доступом. Просить постанову скасувати а справу направити на новий судовий розгляд.

В своїх запереченнях захисник ОСОБА_1 просить постанову суду від 25.04.2013року залишити без змін, а апеляцію прокурора без задоволення. Вважає, що постанова суду є законною та відповідає вимогам чинного законодавства, в постанові чітко зазначені причини повернення справи на додаткове розслідування для проведення повного та всебічного дослідження доказів по справі відповідно вимог ст. 281 КПК України.

Інші учасники процесу апеляції не подавали.

Вислухавши суддю-доповідача по справі, думку прокурора, який підтримав апеляцію та просить її задовольнити, адвоката ОСОБА_1, який заперечував проти задоволення апеляції прокурора та просив судове рішення залишити без змін, провівши судові дебати, де учасники процесу залишилися при висловленій думці; перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно ч.1 ст.281 КПК України 1960 року направлення справи на додаткове розслідування зі стадії судового слідства допускається тільки в тому разі, коли неповнота чи неправильність досудового слідства не може бути усунута у судовому засіданні.

Відповідно до п.8 постанови Пленуму Верховного Суду №2 від 11.02.2005 року Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування, повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства. Досудове слідство визнається неповним в тому разі, якщо під час його провадження, всупереч вимогам ст.ст. 22, 64 КПК України 1960 року, не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані й не досліджені документи; речові та інші докази, для підтвердження чи спростування таких обставин).

Як вбачається зі змісту постанови, суд фактично зробив висновок про те, що предявлене органом досудового слідства обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, ґрунтується на доказах, які викликають сумніви в їх допустимості та достовірності.

За таких обставин суд мав витлумачити всі сумніви на користь підсудної і постановити згідно із ч.4 ст.327 КПК України 1960 року виправдувальний вирок.

Не є підставою для дослідування наявність суперечностей у доказах обвинувачення, зокрема, показаннях обвинуваченої і свідків, протоколах слідчих та процесуальних дій, про що зазначає суд у постанові, оскільки згідно зі ст.334 КПК України 1960 року зазначені протиріччя має вирішувати суд, постановляючи вирок, в якому повинен указати докази, на яких ґрунтується висновок суду, із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.

У своїй постанові фактично дав оцінку доказам по справі щодо їх допустимості та достовірності, що є неприпустимим, оскільки таку оцінку суд зобовязаний дати лише при постанові вироку.

Крім того, повертаючи справу на додаткове розслідування, суд не вправі наперед вирішувати питання про формулювання й обсяг обвинувачення, достовірність того чи іншого доказу чи переваги одних доказів перед іншими, а також вважати встановленими обставини, які підлягають перевірці в ході додаткового розслідування, що було зроблено судом у постанові про повернення справи на додаткове розслідування.

Вказівка суду про неможливість перевірки законності проведення оперативних закупок є безпідставними, оскільки згідно ст.315-1 КПК України (1960 року), суд має право дати окреме доручення прокурору Херсонської області щодо перевірки законності проведення оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_2

За таких обставин, на думку колегії суддів, постанову суду першої інстанції не можна визнати законною та обґрунтованою, тому вона підлягає скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд, в ході якого суду належить ретельно перевірити зібрані у справі докази, дати їм належну оцінку в їх сукупності, перевірити позицію захисту та з урахуванням усіх обставин справи прийняти рішення, яке б відповідало вимогам закону.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляцію прокурора задовольнити.

Постанову Новокаховського міського суду Херсонської області від 25 квітня 2013 року про повернення кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України на додаткове розслідування скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд, в той же суд, в іншому складі суддів.

Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_2 залишити у вигляді застави.

Судді: (три підписи)

З оригіналом згідно

Суддя