АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/68/15 Справа № 203/6225/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 лютого 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого, судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0003120 від 25 серпня 2014 року, за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 листопада 2014 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровську, громадянина України, проживаючого в кв. АДРЕСА_1 ,

за участю прокурора ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
До апеляційного суду Дніпропетровської області звернувся адвокат ОСОБА_6 з апеляційною скаргою на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 листопада 2014 року щодо ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі адвокат, посилаючись на неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, застосування закону який не підлягає застосуванню, просить вирок суду змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ч.1 ст.162 КК України.

В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що на досудовому слідстві і в суді не було встановлено вартість викраденого телефону, товарознавча експертиза проведена з порушенням вимог кримінального процессуального закону. Також зазначає, що потерпіла змінювала покази щодо розміру спричиненої їй матеріальної шкоди, але суд залишив поза увагою і не дав належної оцінки її показам. Посилається на недопустимість таких доказів, як протокол огляду місця події та висновок дактилоскопічної експертизи , при цьому вказує, що вказані докази одержані з порушенням закону. Зокрема, порушений порядок вилучення і упаковки речових доказів. Ставить під сумнів те, що на експертизу надійшли сліди пальців , вилучені саме з місця скоєння злочину, оскільки в протоколаї осмотра не вказано, що вилучені сліди рук безпосередньо там же були упаковані в спецпакети, на спецпакетах, які надійшли на експертизу, відсутні підписи понятих. Звертає увагу на порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 тим, що він був допитаний органом досудового розслідування в якості свідка, але потім вказаний протокол із матеріалів справи вилучений.

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 листопада 2014 року ОСОБА_7 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення за ч.3 ст.185 КК України і засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання приєднано частково не відбуте покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 квітня 2012 року та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Як визнав встановленим суд, ОСОБА_7 повторно 25 серпня 2014 року приблизно о 04.00 годині, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , оглянувши вікна вказаного будинку і побачивши, що вікно квартири АДРЕСА_3 , розташованої на другому поверсі вказаного будинку відчинено, підчепившись руками за газову трубу, піднявся по ній на другий поверх даного будинку та через відчинене вікно проник в квартиру АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав мобільний телефон Fly DS103D, після чого з викраденим майном, з місця скоєння злочину зник, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на суму 181,00 грн.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який вважав вирок суду законним і обґрунтованим і просив апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_6 на підтримання доводів апеляційної скарги адвоката, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши матеріали справи, вивчивши і проаналізувавши аргументи, що містяться в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Суд першої інстанції визнав доведеним пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення у викраденні майна потерпілої ОСОБА_9 , вартістю 181 грн., з проникненням у житло, вчиненого повторно.

В судовому засіданні ОСОБА_7 не заперечував вчинення вказаного правопорушення, посилаючись на те, що викрадав малоцінне майно, надіючись, що ніхто не звернеться в органи міліції.

У відповідності до ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, крім інших обставин, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

На підтвердження розміру викраденого майна суд послався на покази потерпілої ОСОБА_10 , яка на початку судового розгляду стверджувала про вартість викраденого телефону в розмірі 50 грн., а потім погодилась з висновками товарознавчої експертизи, що вартість телефону складає 181 грн.; дані висновку експерта від 2.09.2014 року, відповідно до яких ринкова вартість мобільного телефону для двох SIM карт моделі Fly DS103D, складає 181 грн.

Разом з тим, як вбачається із вказаного висновку, він за своїм змістом і формою не відповідає вимогам, зазначеним у ч.1, 2 ст.102 КПК України. Так, у висновку не зазначений поставлений перед експертом перелік питань, відсутні опис отриманих матеріалів, опис проведених досліджень, відповідь на поставлене питання не обґрунтоване, не зазначено про попередження його про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Суд не звернув уваги на вищевказані недоліки висновку експерта і послався на нього як на допустимий і достатній доказ, з чим не може погодитись колегія суддів і вважає за необхідне виключити його з числа доказів, як такий, що одержаний з суттєвим порушенням кримінального процесуального закону.

Крім того, на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_7 суд послався на протокол огляду місця події від 25.08.2014 року, яким є кухонна кімната в квартирі АДРЕСА_4 . У відповідності з ч.2 ст.237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. Ч.2 ст. 234 КПК передбачено, що обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді, яка в матеріалах провадження в даному випадку відсутня. Відсутня також і згода жильців квартири на проведення огляду. Таким чином, вказана процесуальна дія проведена з істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, а тому, у відповідності з п.1 ч.2 ст.87 КПК України повинна бути визнана недопустимим доказом. З огляду на викладене, дані, що містяться в висновках дактилоскопічної експертизи (а.п.39-45), проведеної за результатами дослідження наданих на експертизу двох слідів пальців рук, вилучених на 2 липкі стрічки в ході проведення з порушенням вимог закону огляду квартири АДРЕСА_4 , які запаковані в спец. пакет № 0658325 , також не можуть бути визнані як допустимий доказ, а тому вказаний висновок експерта підлягає виключенню з числа доказів.

Крім того, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи захисту про недостовірність висновків вказаної експертизи в зв`язку з порушенням порядку вилучення слідів пальців рук з телефону при огляді місця події від 25,08.2014 року(а.п.7)., так як в ньому відсутні дані щодо упакування слідів в спец. пакети під відповідним номером та відсутні підписи понятих, які були присутніми при огляді і вилученні слідів рук, що ставить під сумнів надходження на дослідження експерту слідів, виявлених і вилучених саме з телефону.

Таким чином, викладений у вироку висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, в сукупності з нормами ст.51 КоАП України, відповідно до яких викрадення чужого майна шляхом крадіжки вважається дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, що станом на 1.01.2014 року складає 121, 80 грн., не відповідає матеріалам кримінального провадження і спростовується наведеними в апеляційній скарзі доводами.

Колегія суддів приходить до висновку про недостатність наявних в матеріалах кримінального провадження доказів для доведення винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого правопорушення і сторона обвинувачення не представила суду інші докази. В той же час, приймаючи до уваги, що доказами, дослідженими при судовому розгляді і викладеними у вироку, доведений факт незаконного проникнення обвинуваченого ОСОБА_7 в квартиру АДРЕСА_4 , його дії підлягають кваліфікації за ч.1 ст.162 КК України за ознакою незаконного проникнення до житла. Приймаючи до уваги обставини, на які послався суд першої інстанції у вироку при призначенні покарання обвинуваченому, ОСОБА_7 необхідно призначити покарання за вказаним законом у виді обмеження волі.

Приймаючи до уваги, що ОСОБА_7 вказане правопорушення вчинене в період умовно-дострокового звільнення, підлягають застосуванню положення ст.71 КК України.

Крім того, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на необхідність виправлення в порядку ст.379 КПК України допущеної описки у вироку при написанні прізвища обвинуваченого: ОСОБА_7 замість ОСОБА_7 , що відповідає матеріалам кримінального провадження і журналу судового засідання.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 407, 405, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 листопада 2014 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 перекваліфікувати на ч.1 ст.162 КК України і призначити йому за даним кримінальним законом два роки обмеження волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання у виді 4 місяців позбавлення волі, не відбуте за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 квітня 2012 року і відповідно до ст.72 КК України, перевівши їх у 8 місяців обмеження волі, остаточно призначити йому за сукупністю вироків 2 роки 8 місяців обмеження волі.

Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 - скасувати, зарахувавши строк знаходження під вартою в строк відбування покарання за правилами ст.72 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3