Дата документу Справа № 226/20/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/778/788/15 Головуючий в 1-й інстанції
Єдиний унікальний №226/20/15-к ОСОБА_1
Категорія: ст.15 ч.2, ст.185 ч.2 КК України Доповідач у 2-й інстанції
ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2015 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:
прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001500, за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Донецької області, прокурора у кримінальному провадженні на вирок Димитровського міського суду Донецької області від 26 січня 2015 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, не одруженого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 18.10.1988р. Красноармійським міським судом Донецької області за ст.ст.81 ч.3, 140 ч.2, 215-3 ч.2, 42, 17 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

2) 26.05.1994р. Жовтневим районним судом м.Луганська за ст.140 ч.3 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; звільнений 21.01.1998р. за відбуттям покарання;

3) 29.08.2000р. Димитровським міським судом Донецької області за ст.ст.81 ч.2, 89 ч.1, 141 ч.2, 42 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна; звільнений 28.03.2003р. умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 27 днів;

4) 13.08.2004р. Димитровським міським судом Донецької області за ст.ст.185 ч.3, 70 ч.1 КК України до 3 років 5 місяців позбавлення волі; звільнений 28.12.2006р. умовно-достроково на 8 місяців 29 днів;

5) 20.03.2009р. Димитровським міським судом Донецької області за ст.ст.185 ч.3, 357 ч.3, 70 ч.1 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі;

6) 06.05.2009р. Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ст.ст.186 ч.2, 70 ч.4 КК України до 5 років позбавлення волі; звільнений 18.06.2013р. умовно-достроково на 6 місяців 10 днів;

7) 24.11.2013р. Димитровським міським судом Донецької області за ст.ст.129 ч.1, 71 ч.ч.1, 2, ст.72 КК України до 7 місяців позбавлення волі;

8) 18.09.2014р. Димитровським міським судом Донецької області за ст.ст.185 ч.2, 71 ч.ч.1, 2 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі;

9) 24.10.2014р. Димитровським міським судом Донецької області за ст.ст.185 ч.2, 70 ч.4 КК України до 1 року 5 місяців позбавлення волі;

10) 09.12.2014р. Димитровським міським судом Донецької області за ст.ст.309 ч.1, 71 ч.ч.1, 2 КК України до 1 року 8 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Донецької області просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, мотивуючи тим, що суд неправильно застосував кримінальний закон, оскільки призначив обвинуваченому остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, хоча ОСОБА_7 вчинив злочин після постановлення попереднього вироку Димитровського міського суду Донецької області від 09.12.2014р. За таких обставин суд повинен був призначити йому остаточне покарання на підставі ст.71 КК України. Тому просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст.15 ч.2, ст.185 ч.2 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Димитровського міського суду Донецької області від 09.12.2014р., остаточно призначити 3 роки позбавлення волі.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні зазначає, що при призначенні покарання обвинуваченому, суд не в повній мірі врахував обставини скоєного злочину і особу обвинуваченого, який посередньо характеризується, не працює, раніше судимий за умисні корисливі злочини, на протязі другого півріччя 2014р. вчинив 3 злочини, з яких 2 злочини вчинені проти власності. Крім того, суд безпідставно призначив обвинуваченому остаточне покарання на підставі ст.70 ч.4 КК України, оскільки злочин ОСОБА_7 вчинено після постановлення попереднього вироку. Тому просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст.15 ч.2, ст.185 ч.2 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Димитровського міського суду Донецької області від 09.12.2014р., остаточно призначити 3 роки позбавлення волі.
Вироком Димитровського міського суду Донецької області від 26 січня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ст.15 ч.2, ст.185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного за вироком Димитровського міського суду Донецької області від 09.12.2014р., остаточно призначено 2 роки 2 місяці позбавлення волі.

Строк відбування покарання постановлено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.

В судовому засіданні апеляційної інстанції:

прокурор підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокурора Донецької області повністю, а прокурора у кримінальному провадженні частково, та просила вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст.15 ч.2, ст.185 ч.2 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Димитровського міського суду Донецької області від 09.12.2014р., остаточно призначити 3 роки позбавлення волі;

обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти апеляційних скарг та просив відмовити в їх задоволенні.

Вислухавши доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Згідно вироку 23.12.2014р., приблизно о 09 год. 50 хв. ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у приміщенні магазину «Продукти-187» ТОВ «АТБ-Маркет» у м.Димитров Донецької області, маючи умисел на заволодіння чужим майном, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, намагався таємно викрасти дві банки червоної ікри та тістечко вафельне з кокосовою стружкою в глазурі загальною вартістю 240,33 грн., але не довів свої злочинні дії до кінця з причин, які не залежали від його волі, тому що був затриманий охоронцем вказаного магазину.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам справи та не оскаржуються в апеляційних скаргах.

Дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ст.15 ч.2, ст.185 ч.2 КК України, що також не оскаржується в апеляційних скаргах.

Оскільки зазначені вище обставини в апеляційних скаргах не оскаржуються, тому відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України не підлягають перегляду.

Доводи прокурора про м`якість покарання, призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 за ст.15 ч.2, ст.185 ч.2 КК України у виді двох років позбавлення волі, є необґрунтованими.

При призначенні покарання у відповідності зі ст.ст.65-67 КК України суд в достатній мірі врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину; обставини справи, а саме: кількість, розмір та вартість майна, яке обвинувачений намагався викрасти, ступінь реалізації дій, спрямованих на вчинення злочину; дані про особу обвинуваченого; а також обставини, що впливають на покарання.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ст.15 ч.2, ст.185 ч.2 КК України у виді 2 років позбавлення волі відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного, є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, і відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України.

В той же час доводи прокурорів про неправильне застосування кримінального закону при призначенні остаточного покарання на підставі ст.70 ч.4 КК України є обґрунтованими, оскільки ОСОБА_7 вчинив новий злочин 23.12.2014р., тобто після постановлення Димитровським міським судом Донецької області попереднього вироку від 09.12.2014р.
За таких обставин остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд повинен був призначити на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, а не на підставі ч.4 ст.70 КК України.
Відповідно до ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Відповідно до ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Згідно вироку суд першої інстанції остаточно призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі, при цьому застосував принцип часткового складання покарань, призначених за цим вироком (2 роки позбавлення волі) та попереднім вироком (1 рік 8 місяців позбавлення волі).

Відповідно до положень ст.71 КК України при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків суд до покарання, призначеного за новим вироком, приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком повністю або частково.

Враховуючи всі обставини, встановлені судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання відповідно до вимог ст.65 КК України, колегія суддів вважає, що при призначенні остаточного покарання на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, необхідно приєднати таку ж частину невідбутого покарання за попереднім вироком, яку приєднав і суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання, оскільки покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі є достатнім для досягнення мети покарання, визначеної ст.50 КК України. Тому вимоги прокурорів про призначення остаточного покарання на підставі ст.71 КК України у виді 3 років позбавлення волі, тобто більш суворого, є необґрунтованими і не підлягають задоволенню.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що підлягає зміні лише підстава призначення обвинуваченому остаточного покарання, а саме його призначення на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, а не на підставі ч.4 ст.70 КК України, при цьому строк покарання (2 роки 2 місяці) збільшенню не підлягає.

Враховуючи, що становище обвинуваченого внаслідок зміни підстави призначення обвинуваченому остаточного покарання з ч.4 ст.70 КК України на ст.71 КК України без збільшення строку призначеного покарання не погіршується, тому відповідно до положень ст.408 КПК Українивирок суду першої інстанції підлягає зміні, а не скасуванню.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги першого заступника прокурора Донецької області, прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Димитрівського міського суду Донецької області від 26 січня 2015 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Остаточне покарання ОСОБА_7 призначити на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Димитровського міського суду Донецької області від 09.12.2014р., у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі.

В іншій частині залишити вирок без змін.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4