Справа № 11-36/12 Головуючий у І інстанції Гумен В.М.
Категорія - 368 ч.2 КК Доповідач Воронцова С. В.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 лютого 2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_1
суддів: Миронцова В.М., Мельниченка Ю.В.,

при секретарі Гой Н.Г.,

з участю:

прокурора Шваб Л.В.,

захисника ОСОБА_2,

засудженого ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 20 жовтня 2011 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець АДРЕСА_1, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_2, не працюючий, одружений, раніше не судимий.

Засуджений за ч. 2 ст. 368 КК України на пять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на три роки з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого, окрім житла.

На підставі ст. 54 КК України позбавлений спеціального звання підполковника міліції.

Стягнуто із засудженого ОСОБА_3 на користь держави 688 грн. судових витрат.

Питання речових доказів вирішене у відповідності до вимог ст. 81 КПК України.

Як встановив суд, ОСОБА_3, працюючи начальником слідчого відділення Талалаївського РВ УМВС України в Чернігівській області, маючи спеціальне звання підполковник міліції та відповідно до ст.ст. 32 та 114-1 КПК України наділений правом особисто провадити досудове слідство в кримінальних справах, користуючись повноваженнями слідчого, будучи працівником правоохоронного органу та службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержав хабар поєднаний з його вимаганням, за наступних обставин.

Так, 31 травня 2010 року прокурор Талалаївського району Чернігівської області порушив стосовно ОСОБА_4 кримінальну справу № 22/2545 за фактом підроблення документів і використання завідомо підроблених документів за ознаками злочинів, передбачених ч.1, ч.3 ст. 358 КК України та за фактом отримання права на майно шляхом обману за ознаками складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, яку для провадження досудового слідства направив в слідче відділення Талалаївського РВ УМВС України в Чернігівській області.

3 червня 2010 року цю справу до свого провадження прийняв ОСОБА_3 та приступив до проведення досудового слідства.

В червні 2010 року, ОСОБА_3, бажаючи використати свої службові повноваження в розслідуванні даної кримінальної справи для особистого збагачення та використовуючи владу, став неодноразово викликати до себе ОСОБА_5, який є колишнім чоловіком притягнутої до кримінальної відповідальності ОСОБА_4, погрожуючи йому кримінальною відповідальністю разом із колишньою дружиною, обіцяючи йому сприяння в уникненні від кримінальної відповідальності в рамках кримінальної справи № 22/2545, став вимагати у ОСОБА_5 хабар у вигляді 2500 гривень.

Своїми зазначеними протиправними діями ОСОБА_3 поставив ОСОБА_5 в такі умови, за яких останній, з метою запобігання настання шкідливих наслідків щодо своїх прав та законних інтересів, вимушений був погодитися з вимогою підсудного дати йому хабар.

Після цього, 24 червня 2010 року ОСОБА_3, знаючи про згоду ОСОБА_5 дати йому незаконну матеріальну винагороду та переслідуючи матеріальну зацікавленість, виконуючи обіцяну ним умову не притягувати ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності в рамках зазначеної справи, в порушення ст. 26 КПК України, якою регламентовано виділення справи тільки у випадках, які викликаються необхідністю, і коли це не може негативно відбиватися на всебічності, повноті і обєктивності дослідження і вирішення справи, не маючи на це такого випадку, виділив для додаткової перевірки з кримінальної справи № 22/2545, матеріали стосовно ОСОБА_5 та направив їх начальнику Талалаївського райвідділу міліції.

Потім, 30 червня 2010 року, за попереднім викликом ОСОБА_3, ОСОБА_5 прибув до нього в Талалаївський РВ УМВС, за адресою Чернігівська область, смт. Талалаївка, вул. К.Маркса, 4, де на вимогу підсудного, в лекційній залі вказаного райвідділу міліції, ОСОБА_5 дав ОСОБА_3, а останній одержав від нього хабар у вигляді 2500 гривень, які за вказівкою підсудного та в його присутності, ОСОБА_5 поклав в побутову шафу, де такі кошти в подальшому були виявлені та вилучені співробітниками УСБУ в Чернігівській області, за не притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності в рамках кримінальної справи № 22/2445.

Не погодившись з вироком, прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляцію, в якій, просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_3 визнати винним у вимаганні та отриманні хабара за два прийоми в розмірі 3000 грн. і вважати засудженим за ч. 2 ст. 368 КК України до міри покарання, призначеної судом першої інстанції.

Мотивує свою апеляцію тим, що суд першої інстанції необґрунтовано та безпідставно виключив з обвинувачення вимагання та отримання ОСОБА_3 25.06.2010 року частини хабара в розмірі 500 грн, не взявши до уваги в якості доказу роздруківку аудіо запису розмов між ОСОБА_5 та ОСОБА_3, висновки фоноскопічної експертизи цих розмов та покази свідка ОСОБА_5 в цій частині. Не беручи до уваги такі покази свідка, суд зазначив, що вони не узгоджуються з матеріалами справи, що не відповідає дійсності, оскільки ОСОБА_5 давав послідовні та логічні покази, як в ході досудового так і під час судового слідства. Крім того, про вимагання ОСОБА_3 хабара саме в розмірі 3000 грн., ОСОБА_5 вказує в заяві до УСБУ в Чернігівській області від 30.06.2010 року, яку суд визнав доказом по справі при постановленні вироку.

В апеляції захисник ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, як такий, що винесений з порушенням вимог кримінально-процесуального закону у звязку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням кримінального закону, а провадження у справі закрити у звязку із відсутністю в його діях складу злочину.

Доводи апеляції зводяться до того, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази вини ОСОБА_3 в скоєнні тяжкого злочину хабарництва. Не може бути визнаний належним доказом по справі протокол огляду місця події, оскільки складений з порушенням вимог КПК України, так, в якості понятих в протоколі розписались чотири особи, а права понятих були розяснені тільки двом. Дії ОСОБА_3, як слідчого, щодо виділення матеріалів стосовно ОСОБА_5 для проведення додаткової перевірки, не можуть бути розцінені, як реалізація наміру сприяння уникнення для ОСОБА_5 кримінальної відповідальності, оскільки постанова від 24.06.2010 року не є остаточним процесуальним рішенням, та, крім того, це питання вирішувалось не особисто ОСОБА_3, а на оперативній нараді разом із начальником Талалаївського РВ УМВС та прокурором Талалаївського району Чернігівської області. Покази ОСОБА_5, на яких в основному і ґрунтується вирок, є вкрай не послідовними та суперечливими, а обвинувальний висновок не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд не взяв до уваги, що позиція ОСОБА_3 досить послідовна, конкретна та логічна, підтверджується показами ряду свідків. Про те, що ОСОБА_5 хоче надати спонсорську допомогу в придбанні компютера для СВ, було відомо співробітникам Талалаївського РВ, що вони і підтвердили в своїх показаннях, як на досудовому слідстві так і в суді. Свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтвердили, що ОСОБА_3 звертався до них з приводу придбання компютера в розстрочку, а ОСОБА_8 показав, що йому називалось і прізвище ОСОБА_5, як людини, яка буде сплачувати за техніку. Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах одержаних не законним шляхом, тому справа щодо ОСОБА_3 підлягає закриттю в звязку із відсутністю в його діях складу злочину.

В поданому до апеляційного суду доповненні до апеляції захисник стверджує про незаконність та недопустимість доказів , яким суд обґрунтував обвинувачення засудженому в скоєнні ним злочину передбаченого ст. 368 ч.2 КК України , пославшись на рішення КСУ № 12-рп/2011 від 20.10.2011 року „У справі за конституційним поданням СБУ щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України.

Заслухавши доповідача, прокурора, який не погодився з апеляцією захисника засудженого ОСОБА_2 і просив залишити її без задоволення, підтримав свою апеляцію, просив скасувати вирок суду, прийняти справу до свого провадження та засудити ОСОБА_3 за вимагання та отримання хабара за два прийоми в розмірі 3000 грн.; захисника ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_3, які підтримали свою апеляцію, просили її задовольнити та закрити провадження у справі в звязку із відсутністю в діях засудженого складу злочину, просили відмовити в задоволенні апеляції прокурору, перевіривши матеріали справи в повному обсязі та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню.

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 132 КПК України у постанові про притягнення як обвинуваченого має бути зазначено , зокрема злочин у вчиненні якого обвинувачується особа, час, місце та інші обставини вчинення злочину, стаття кримінального закону, якою передбачено цей злочин, а згідно з ч. 1 ст. 334 цього Кодексу мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити, окрім іншого, формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.

Відповідно до вимог п.п.1,2,3 ч.1 ст. 367 КПК України підставами для скасування вироку суду при розгляді справи в апеляційному суді є однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства; невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи; істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Згідно зі ст. 368 КПК України однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, зясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Стаття 369 КПК України визначає, що вирок вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, коли висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, коли при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Відсутність оцінки доказів також свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Зазначені вимоги Закону були порушені органами досудового слідства, а в послідуючому не дотримані і судом першої інстанції.

Так, на досудовому слідстві і в суді першої інстанції ОСОБА_3 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав, і послідовно пояснював, що станом на червень 2010 року він працював начальником слідчого відділення Талалаївського РВ УМВС. В його провадженні перебувала кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 та ч. 3 ст. 358 КК України. В ході провадження досудового слідства було зясовано, що до справи може мати відношення і колишній чоловік обвинуваченої ОСОБА_5, якого він вирішив допитати в якості свідка. Після допиту ОСОБА_5 став глузувати з оргтехніки слідчого відділу і запропонував надати спонсорську допомогу для придбання компютера в розмірі 2500 гривень. Від такої допомоги він не відмовився і сказав, що треба буде сходити до магазину та зробити проплату, а потім прийти до бухгалтерії райвідділу та написати відповідну заяву. ОСОБА_5 сказав, що буде вносити гроші частинами до магазину, на що засуджений сказав, що хай внесе хоч частину, а те що буде не вистачати працівники слідчого відділу доплатять самостійно. Коли досудове слідство по справі було майже завершено, ОСОБА_4 стала давати покази про те, що підробки документів причетний і її колишній чоловік ОСОБА_5, тому після наради у керівництва, було вирішено матеріали щодо ОСОБА_5 виділити в окреме провадження для проведення додаткової перевірки, а матеріали кримінальної справи щодо ОСОБА_4 направляти до суду. 30 червня 2010 року він повідомив ОСОБА_5, що матеріали щодо нього виділені в окреме провадження, на що той запропонував йому випити. Він відповів, що спиртного на роботі не вживає, тому вони вдвох пройшли до лекційної зали, ОСОБА_5 поклав пляшку горіли у шафу та пішов. Після цього до приміщення райвідділу забігли люди в масках, почали проводити обшук спочатку в його кабінеті, а потім в лекційній кімнаті, де в шафі, замість пляшки горілки виявили грошові кошти в сумі 2500 гривень. Звідки в шафі взялися гроші, він не знає, оскільки доступ до зали вільний, двері не зачиняються.

Під час апеляційного перегляду справи, засуджений ОСОБА_3 заперечуючи свою вину в скоєнні злочину передбаченого ст. 368 КК України підтвердив вказані свідчення. Стверджував що вирішення питання про виділення матеріалів у відношенні ОСОБА_5 в окреме провадження були викликані необхідністю, оскільки був кінець кварталу , окрім того строки досудового слідства по справі закінчувались , докази на підтвердження предявленого ОСОБА_4 обвинувачення в скоєні інкримінованих їй злочинів були зібрані в повному обсязі, а свідчення останньої щодо співучасті в їх скоєнні її чоловіка ОСОБА_5 підлягали додатковій перевірці. Вирішення вказаного питання носило колегіальний характер, і після погодження його з прокурором району та начальником районного відділу міліції, він виніс постанову про виділення матеріалів справи у відношенні ОСОБА_5 в окреме провадження та направив на додаткову перевірку. При цьому заперечуючи свою винність в вимаганні та отриманні хабара , засуджений не заперечував того факту що в ході спілкування з ОСОБА_5 вирішував з ним питання про надання слідчому відділу Талалаївського РВ УМВС спонсорської допомоги в придбанні оргтехніки. Однак мова йшла про оплату компютерної техніки через торгівельну мережу , приймати від ОСОБА_5 грошові кошти він відмовлявся та на його вмовляння , погодився прийняти від нього пляшку горілки , яку рекомендував покласти в шафу в лекційній залі. Підтвердженням того що ОСОБА_5 її туди клав був характерний звук скла , яки він чув при попередньому прослуховуванні та перегляду відеозапису подій його затримання співробітниками СБУ. Стверджує що в подальших прослуховуваннях дані запису були спотворенні, що дає йому підстави вважати про монтаж плівки.

Свідок ОСОБА_9, що працює слідчим слідчого відділу Талалаївського РВ УМВС , у судовому засіданні в суді першої інстанції показав що станом на червень 2010 року начальником даного слідчого відділу був ОСОБА_3 На той час в його провадженні перебувала кримінальна справа щодо ОСОБА_4, тому він наглядно знає і її, і її колишнього чоловіка ОСОБА_5, якого ОСОБА_3 викликав по цій справі. Одного разу ОСОБА_3 повідомив їм, що ОСОБА_5 запропонував спонсорську допомогу на придбання компютеру, також повідомив, що в разі нестачі спонсорських коштів можливо треба буде докласти свої кошти, на що всі слідчі погодились. Про те, що ОСОБА_3 отримав хабар від ОСОБА_5, йому нічого не відомо, про це він дізнався від керівництва райвідділу, коли їм було оголошено, що засуджений був затриманий за підозрою у вимаганні та отриманні хабара у ОСОБА_5 в сумі 2000 гривень.

Свідок ОСОБА_10, що займає посаду слідчого СВ Талалаївського РВ УМВС України в Чернігівській області у судовому засіданні в суді першої інстанції повністю підтвердила показання свідка ОСОБА_9.

Свідок ОСОБА_11 у судовому засіданні в суді першої інстанції показав, що працює старшим оперуповноваженим сектору карного розшуку Талалаївського РВ УМВС. Йому було відомо, що у провадженні начальника слідчого відділу ОСОБА_3 мається кримінальна справа щодо ОСОБА_4 Це був літній період, тому двері в усі кабінети були відчинені, і він чув, як ОСОБА_3 допитував чоловіка на імя ОСОБА_3, який пропонував начальнику якось „замяти цю справу, на що ОСОБА_3 йому сказав, що якщо той винен, то буде відповідати по закону. Потім він чув, як ОСОБА_3 казав ОСОБА_3, що якщо той хоче надати спонсорську допомогу, то нехай звернеться до торгової точки, а потім до бухгалтерії райвідділу, де необхідно буде написати заяву про благодійну допомогу. Пізніше, від оперуповноваженого ОСОБА_12, йому стало відомо, що якийсь приватний підприємець ОСОБА_5 має намір перерахувати спонсорські кошти на придбання компютеру для слідчого відділу. В кінці червня йому стало відомо, що ОСОБА_3 затримали працівники УСБУ за підозрою в отриманні хабара. Додав, що матеріали виділені з кримінальної справи № 22/2545 щодо ОСОБА_5 були в його провадженні, але він не встиг розпочати перевірку, оскільки наступного дня, після затримання ОСОБА_3, їх витребували в слідче управління УМВС області. З матеріалами він ознайомився, і на його погляд, там була перспектива порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_5, після проведення всіх необхідних слідчих заходів.

Допитаний в ході досудового слідства, в якості свідка, ОСОБА_12 показав, що з липня 2008 року працює на посаді оперуповноваженого карного розшуку Талалаївського РВ УМВС, фактично працював в одному кабінеті з ОСОБА_11. В середині червня 2010 року він перебував у відпустці, але по особистих питаннях заходив до райвідділу і чув, як ОСОБА_3 в своєму кабінеті розмовляв з невідомим чоловіком, який розпитував як можна закрити кримінальну справу, на що ОСОБА_3 йому пояснював, що справа порушена прокуратурою і звертатись необхідно туди, тоді чоловік запропонував гроші, а ОСОБА_3 йому відповів, що гроші йому не потрібні, але через бухгалтерію він може надати слідчому відділу спонсорську допомогу або придбати для відділу компютер. Пізніше ОСОБА_3 повідомив йому сам, що ОСОБА_5 запропонував гроші, але він відмовився і рекомендував останньому надати спонсорську допомогу у вигляді компютера. Розмов про одержання чи дачу хабара він не чув, і про це йому нічого не відомо (а.с.168-170 т.1).

Свідок ОСОБА_13 у судовому засіданні в суді першої інстанції показав, що станом на червень 2010 року він працював начальником Талалаївського РВ УМВС, ОСОБА_3 працював начальником слідчого відділу. Прокуратурою була порушена кримінальна справа щодо ОСОБА_4, провадження досудового слідства по якій було доручено саме ОСОБА_3 В кінці червня 2010 року виникло питання стосовно того , що до цієї справи може бути причетний і ОСОБА_5 Шляхом колегіального обговорення за участю прокурора Косенка О.Д. було прийнято рішення про виділення матеріалів щодо ОСОБА_5 для додаткової перевірки. 29 червня такі матеріали надійшли і були направлені для проведення необхідної перевірки оперуповноваженому ОСОБА_11 Підтвердив той факт, що ОСОБА_3 звертався до нього з питанням щодо того як правильно оформити спонсорську допомогу, яку хоче надати ОСОБА_5, придбавши для слідчого відділу компютер. Всі необхідні розяснення ОСОБА_14 він надав, але при цьому порадив йому не мати справи з ОСОБА_5, оскільки знав цю людину тільки з негативного боку. Про те, що ОСОБА_3 отримав хабар від ОСОБА_5 він дізнався 30 червня 2010 року від працівників СБУ.

Свідок ОСОБА_15 у судовому засіданні в суді першої інстанції показав, що з грудня 2008 року по березень 2011 року працював на посаді прокурора Талалаївського району Чернігівської області та здійснював нагляд за органами міліції. Особисто ним в кінці травня 2010 року було порушено кримінальну справу стосовно ОСОБА_4, яку для організації досудового слідства було направлено до Талалаївського РВ УМВС. Досудовим слідством по цій справі займався ОСОБА_3, він по пяти епізодах порушив кримінальні справи та обєднав їх в одне провадження, предявив обвинувачення ОСОБА_4 В кінці червня до нього звернувся ОСОБА_3 та начальник Талалаївського РВ з питанням щодо можливості притягнення до кримінальної відповідальності колишнього чоловіка обвинуваченої ОСОБА_5. По справі щодо ОСОБА_4 вже майже було завершено досудове слідство, а щодо ОСОБА_5 не було доказової бази і слід було провести перевірку, тому це питання стало предметом обговорення , в ході якого вони вирішили, що матеріали кримінальної справи щодо ОСОБА_4 будуть направлятись до суду, а матеріали щодо ОСОБА_5 будуть виділені в окреме провадження і направлені для проведення додаткової перевірки. 24 червня 2010 року ОСОБА_3 так і зробив, виділив матеріали по ОСОБА_5 в окреме провадження. Пізніше йому стало відомо, що ОСОБА_3 був затриманий за отримання хабара.

Аналіз вищевикладених показань свідків свідчить, що обвинувачення ОСОБА_3 в тому, що він маючи умисел на вимагання та одержання хабара, отримавши згоду ОСОБА_5 надати незаконну матеріальну винагороду, переслідуючи особисту матеріальну зацікавленість та виконуючи за обумовлену суму хабара з ОСОБА_5 умови не притягнення останнього до кримінальної відповідальності в рамках кримінальної справи № 22/2545 по обвинуваченню ОСОБА_4, в порушення вимог ст. 26 КПК України, не маючи підстав і необхідності для виділення справи, 24.06.2010 року виніс постанову про виділення матеріалів з кримінальної справи для додаткової перевірки стосовно ОСОБА_5, є неконкретним та суперечить зібраним по справі доказам.

Органами досудового слідства показання вказаних свідків належним чином не досліджені, не порівняні з іншими фактичними даними по справі, слідство проведено однобічно, що потягло за собою предявлення ОСОБА_3 неконкретного обвинувачення. На ці обставини не звернув уваги і суд першої інстанції.

Як вбачається із матеріалів справи, органами досудового слідства ОСОБА_3 було предявлено обвинувачення за ч. 2 ст. 368 КК України у тому, що він працюючи начальником слідчого відділення Талалаївського РВ УМВС України в Чернігівській області, використовуючи своє службове становище та погрожуючи притягнути ОСОБА_5 разом з його колишньою дружиною до кримінальної відповідальності, за сприяння в не притягненні ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності в рамках кримінальної справи № 22/2545, почав вимагати від останнього хабара у сумі 3000 гривень, з яких 2500 гривень, у вигляді оплати в магазині рахунку за компютер.

25.06.2010 року, ОСОБА_5, прибувши до службового кабінету начальника СВ Талалаївського РВ УМВС ОСОБА_3, на виконання його вимог і поставлених ним умов по сприянню за не притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності, надав, а ОСОБА_3 одержав від ОСОБА_5, частину хабара у вигляді 500 грн., які ОСОБА_5 поклав між аркушами справи, яка лежала на столі начальника слідчого відділу ОСОБА_3, за вказівкою останнього.

Також на виконання вимог ОСОБА_3 та поставлених ним умов, 30.06.2010 року, приблизно об 11 год. 30 хв. ОСОБА_5 прибув до Талалаївського РВ УМВС, де в лекційній залі передав ОСОБА_3, а останній одержав решту обумовленого хабара у розмірі 2500 гривень, які ОСОБА_5, за вказівкою та в присутності ОСОБА_3, поклав в побутову шафу.

Згідно зі ст. 334 КПК України та розяснень викладених у пунктах 16-18 Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 (зі змінами, внесеним постановами від 4.06.1993 року №3, 3.12.1997 року №12, 30.05.2008 року №6) „Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку у мотивувальній частині вироку разом з іншими обставинами наводяться докази, на яких ґрунтується висновок суду по кожному епізоду обвинувачення, визнаного судом доведеним. Суд у цій частині зазначає мотиви, з яких він бере до уваги одні докази та відкидає інші. При цьому суду належить дати аналіз усім зібраним у справі доказам, вказавши які обставини передбачені ст. 64 КПК України, ними стверджуються чи спростовуються, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, або назвою письмового доказу чи проведеної слідчої дії.

Якщо частину обвинувачення суд вважає недоведеним, він зобовязаний у мотивувальній частині вироку сформулювати її та викласти після доказів, що доводять обґрунтовану частину обвинувачення.

Відповідно до п.11 Постанови Пленуму Верховного Суду України за № 2 від 11 лютого 2005 року „Про практику застосування судами України законодавства , що регулює повернення справ на додаткове розслідування, висновки суду не можуть ґрунтуватись на доказах отриманих із порушенням процесуального порядку збирання а також матеріалах досудового слідства , які не перевірені в судовому засіданні.

При розгляді даної кримінальної справи та постановлені вироку суд першої інстанції не дотримався цих вимог кримінально процесуального закону.

Як встановлено зі змісту оскаржуваного вироку, суд не виклав фабулу обвинувачення, яке було предявлене підсудному за ч.2 ст. 368 КК України і навів лише мотиви, з яких вважає один з епізодів обвинувачення недоведеним. В мотивувальній частині вироку суд лише навів докази, перерахувавши їх, а саме: виклав покази свідків ОСОБА_5, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_13, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_8, ОСОБА_7, ОСОБА_17, ОСОБА_18, перелічивши документи щодо звернення ОСОБА_5 із заявою до начальника УСБУ в Чернігівській області про факт вимагання у нього начальником СВ Талалаївського РВ УМВС ОСОБА_3 хабара в сумі 3000 грн., протокол огляду ОСОБА_5 від 30.06.2010 року, протокол огляду місця події від 30.06.2010 року, під час якого в шафі лекційного залу Талалаївського РВ УМВС виявили та вилучили грошові купюри загальною сумою 2500 грн., які були упаковані в прозорий пакет та опечатані, а також документи щодо порушення та руху кримінальної справи № 22/2545 щодо ОСОБА_4 і постанову про виділення матеріалів з кримінальної справи для додаткової перевірки щодо ОСОБА_5, протоколи огляду речових доказів по справі, але ніякого аналізу їм не дав, не вказав, які обставини цими доказами підтверджуються чи спростовуються.

Окрім того відповідно до вимог кримінального закону вимагання може бути вчинене як у формі примушування, коли службова особа предявляє вимогу дати хабар, погрожуючи у випадку невиконання цієї вимоги вчинити або не вчиняти з використанням влади чи службового становища дії, які можуть заподіяти шкоди правам і законним інтересам того, до кого звернута ця вимога, так і шляхом умисного створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігти шкідливим наслідкам для своїх прав та законних інтересів.

Вказуючи про вимагання засудженим хабара органом досудового слідства та судом першої інстанції не зазначено які саме дії вчинив ОСОБА_3 , створивши умови за яких ОСОБА_5 був вимушений дати йому хабара.

Як слідує із матеріалів справи ОСОБА_5 не був підозрюваним по кримінальній справі порушеній прокурором стосовно його колишньої дружини. Виходячи із вимог ст. 121 КПК України ОСОБА_3 як особа що проводила досудове слідство з метою недопущення розголошення даних досудового слідства не мав законних підстав повідомляти ОСОБА_5 про хід розслідування кримінальної справи та про винесені по ній процесуальні документи. Однак вказані питання в ході розслідування даної кримінальної справи стосовно ОСОБА_3 органом досудового слідства залишені без уваги.

Стверджуючи про те що ОСОБА_3 в порушення ст. 26 КПК України, якою регламентовано виділення справи тільки у випадках, які викликаються необхідністю, і коли це не може негативно відбиватися на всебічності, повноті і обєктивності дослідження і вирішення справи, не маючи на це такого випадку, виділив для додаткової перевірки з кримінальної справи № 22/2545, матеріали стосовно ОСОБА_5 та направив їх начальнику Талалаївського райвідділу міліції, суд першої інстанції не навів мотивів та доказів стосовно негативних наслідків дій засудженого, відсутні такі посилання і в складеному слідчим обвинувальному висновку, і в постанові про притягнення ОСОБА_3 як обвинуваченого.

Крім того, суперечливими є висновки суду щодо показів свідка ОСОБА_5, частково суд поклав їх в основу обвинувального вироку, а в частині, що стосується вимагання і передачі хабара ОСОБА_3 в сумі 500 грн., не прийняв їх до уваги, вказавши, що вони не узгоджуються з матеріалами справи. Обґрунтувавши у мотивувальній частині вироку висновок про недоведеність вини ОСОБА_3 по одному з епізодів обвинувачення, суд не вказав, яке рішення ним прийняте стосовно даного епізоду обвинувачення, предявленого підсудному.

В той же час, суд не відкидає версію підсудного про те, що ОСОБА_5 мав надати слідчому відділу Талалаївського РВ спонсорську допомогу у виді придбання компютеру, таку ж версію не заперечує і сам свідок ОСОБА_5, що власне підтверджується показаннями допитаних свідків, які узгоджуються між собою.

При цьому за наявності таких фактичних даних , органом досудового слідства вказані обставини не перевірялись, та належна процесуальна оцінка діям засудженого, як посадової особи, яка займає відповідальне становище стосовно відповідності його дій вимогам діючого законодавства з приводу вирішення питання про отримання спонсорської допомоги від ОСОБА_5 не надана.

За таких суперечливих у справі даних суд повинен був ретельно перевірити в судовому засіданні всі матеріали досудового слідства, з'ясувати всі обставини, перевірити пред'явлене ОСОБА_3 обвинувачення, а також доводи засудженого та його захисника, і дати їм належну оцінку.

Вказане свідчить про неповноту й однобічність судового слідства, в зв'язку з чим на підставі ст. 368 КПК України вирок суду підлягає скасуванню.

Враховуючи викладене, а також те, що обвинувачення ОСОБА_3 містить істотні суперечності, воно потребує додаткової перевірки, яку у зв'язку з необхідністю виконання певних слідчих дій, які неможливо провести в судовому засіданні, навіть із використанням можливостей, передбачених ст.315-1 КПК України.

Таким чином, судова колегія приходить до висновку про те, що вирок місцевого суду щодо ОСОБА_3 підлягає скасуванню, а оскільки у справі має бути проведено ряд слідчих дій, справа підлягає направленню на додаткове розслідування.

Після детального дослідження усіх обставин та доказів у справі, органам досудового слідства необхідно визначитись із наявністю чи відсутністю в діях ОСОБА_3 ознак злочину, а також відповідно здобутим доказам та закону кваліфікувати дії останнього. При цьому органи досудового слідства зобовязані забезпечити дотримання вимог закону стосовно конкретності обвинувачення, як гарантії дотримання права на захист.

В ході додаткового розслідування органу досудового слідства необхідно поряд із наведеним звернути увагу на рішення КСУ № 12-рп/2011 від 20.10.2011 року „У справі за конституційним поданням СБУ щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України , Закону України „Про засади запобігання і протидії корупції від 7 квітня 2011 року N 3206-VI , що діє з 01.07.2011 року.

Так згідно рішення КСУ № 12-рп/2011 від 20.10.2011 року „У справі за конституційним поданням СБУ щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України слідує що обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах одержаних незаконним шляхом, а саме на фактичних даних , одержаних в результаті оперативно розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку , встановленого законом , а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів , передбачених Законом України „Про оперативно розшукову діяльність, особою не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

З огляду на викладене , органу досудового слідства належить вирішити питання про допустимість в якості доказів на підтвердження предявленого обвинувачення роздруківки аудіо запису розмов між ОСОБА_5 та ОСОБА_3 та висновків фоноскопічної експертизи цих розмов. Оскільки проведення оперативно розшукової діяльності особами не визначеними в Законі України „Про оперативно розшукову діяльність заборонена. Така заборона повязана з тим що здійснення не уповноваженими особами на власний розсуд будь - яких заходів , що віднесені до оперативно розшукової діяльності порушує не лише законодавчі положення , а й конституційні права і свободи людини. А також при зясуванні вказаного питання органу досудового слідства належить прийняти до уваги повідомлення Харківського державного регіонального науково технічного центру з питань захисту інформації стосовно методик дослідження диктофонного апарату, запису цифрового диктофона.(а.с. 15 т.3)

При цьому , виходячи із рішення КСУ № 12-рп/2011 від 20.10.2011 року „У справі за конституційним поданням СБУ щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України , Закону України „Про засади запобігання і протидії корупції від 7 квітня 2011 року N 3206-VI , що діє з 01.07.2011 року , органу досудового слідства необхідно визначитись щодо допустимості як доказу по справі матеріалів УСБУ здобутих із застосуванням оперативно технічних заходів негласного слухового та візуального контролю стосовно ОСОБА_3 в рамках оперативно розшукової справи .(64-73 т.2). А також органу досудового слідства належить перевірити твердження засудженого щодо монтажу відеозапису, або видалення деяких моментів запису його зустрічі з ОСОБА_5, яка мала місце 30.06.2010 року в приміщенні Талалаївського РВ УМВС України в Чернігівській області, що зафіксовано на карті памяті „Kingston technologi SD, реєстр №26 від 26.01.10р. В звязку з чим , з метою зясування автентичності даного запису , необхідно призначити та провести відповідну експертизу, проведення якої доручити експертам науково дослідного інституту судових експертиз.

Доводи апеляції прокурора про доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого йому органом досудового слідства злочину є необґрунтованими, оскільки викладене вище свідчить, що предявлене обвинувачення ґрунтується на доказах, які містять суттєві суперечності та не узгоджуються між собою, що свідчить про допущення в ході розслідування кримінальної справи істотних порушень кримінально процесуального закону та позбавляє можливості розглянути справу по суті та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляції прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 20 жовтня 2011 року щодо ОСОБА_3 скасувати, а справу направити прокурору Чернігівської області для додаткового розслідування.

Міру запобіжного заходу у відношенні ОСОБА_3 залишити без змін підписку про невиїзд.

СУДДІ:

ОСОБА_19 ОСОБА_1 ОСОБА_20