Номер провадження: 11-кп/785/927/15
Номер справи місцевого суду: 496/3660/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.07.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

та захисника ОСОБА_7

у присутності обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляції старшого прокурора Біляївської міжрайонної прокуратури та адвоката на захист інтересів засудженого ОСОБА_8 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 14.04.2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Біляївка Одеської області, громадянин України, який має середню освіту, не працюючий, не одружений, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: - 2007 році Тивровським районним судом Вінницької області, за ч. 1 ст. 309 ч.3 ст. 309 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; - 29.04.2014 року Біляївським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, за ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки,

засуджений за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбута частина покарання за вироком Біляївського районного суду Одеської області від 29.04.2014 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 після набрання вироком законної сили змінити з домашнього арешту на тримання під-вартою.

В строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано знаходження його під - вартою з 19.05.2014 року по 20.02.2015 року

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_8 обчислюється з моменту проведення вироку в дію.

встановила:
Як вбачається з вироку, ОСОБА_8 , будучи раніше судимим, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та вчинив умисний злочин при наступних обставинах. 13.05.2014 року, близько 17-00 годин ОСОБА_8 маючи умисел на незаконне викрадення чужого майна, переконавшись в таємності свої дій, із корисних мотивів шляхом відкриття хвіртки воріт проник на територію будинку АДРЕСА_2 , де через незачинені на замикаючий пристрій вхідні двері проник до будинку звідки скоїв крадіжку грошових коштів у сумі 11 700 (одинадцять тисяч сімсот гривень) задавши при цьому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму. Після вчинення крадіжки ОСОБА_8 з місця пригоди зник та розпорядився викраденим на власний розсуд.

В апеляції прокурор, не заперечуючи правильність кваліфікації кримінального правопорушення та доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні правопорушення, просить змінити вирок в частині призначеного покарання, виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку вказівку на застосування ст. 71 КК України, вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, посилаючись на невірне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме, ст. 71 КК України.

В апеляції адвокат, посилаючись на незаконність вироку, суттєве порушення КПК України, не вірне застосування кримінального законодавства, неповноту судового слідства, невірне застосування судом першої інстанції ст. 71 КК України при призначенні засудженому покарання, не доведеність провини засудженого, а також вказуючи, що ОСОБА_8 має постійне місце проживання, позитивно характеризується, на його стан здоров`я, просить скасувати вирок, справу направити на новий судовий розгляд.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію, засудженого, захисника, який підтримав доводи своєї апеляції, приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а апеляція захисника не підлягає задоволенню.

Винність ОСОБА_8 в скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, підтверджується зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами, зокрема:

- поясненнями потерпілої про те, що 12.05.2014 року до неї приходили ОСОБА_10 з ОСОБА_11 та хотіли купити в неї рослини, які вона вирощує. 13.05.2014 року до неї додому прийшла ОСОБА_12 , та виявила бажання купити квіти, вони разом пройшли за будинок, де приблизно 5-7 хвилин розмовляли та вона показувала ОСОБА_13 квіти. Вона зразу зрозуміла, що ОСОБА_13 не має наміру купляти квіти, бо остання дивно себе поводила, а потім ОСОБА_13 пішла. Після того як ОСОБА_13 пішла, вона, заходячи у будинок, помітила, що вхідні двері закриті не так, як вона їх залишила. Вона відразу підійшла до місця, де у неї були сховані гроші, та побачила, що грошей немає і зрозуміла, що скоєна крадіжка. Пояснила, що у неї було вкрадено грошові кошти в сумі 11700 грн., а саме купюрами номіналом: 2 купюри по 500 грн., 11 або 15 купюр по 200 грн., інші по 100 грн. та по 50 грн. Близького 18 годин 10 хвилин потерпіла подзвонила ОСОБА_14 та сказала, що в неї пропали гроші та щоб вона їх повернула. Далі потерпіла пішла до своєї подруги ОСОБА_15 , яка їй розповіла, що бачила, як ОСОБА_8 та ОСОБА_16 їхали вдвох на велосипедах зі сторони будинку потерпілої, потім вони викликали міліцію. Приблизно о 02-00 годин 14.05.2014 року до неї додому на таксі приїхав ОСОБА_8 , в цей час у неї дома була її подруга ОСОБА_17 . Потерпіла вийшла до хвіртки де стояв ОСОБА_18 і він пояснив, що поверне гроші, аби вона не писала заяву до міліції, оскільки він перебуває на умовному терміні. Але в подальшому ОСОБА_18 гроші їй так і не повернув, тому вона звернулася до міліції з відповідною заявою. Після того, як вона написала заяву до міліції, їй на мобільний телефон подзвонив ОСОБА_8 та пояснив, що то він взяв у неї гроші, та просив не чіпати ОСОБА_13 . Про те, що гроші зберігались у кульку від батону вона нікому навіть слідчому не казала, а тому впевнена, що гроші викрав у неї ОСОБА_18 . Також пояснила, що гроші слідчий їй повернув, частину яких вона витратила на купівлю зерна, але 05.07.2014 р. гроші, що залишилось вона видала слідчому разом з зошитом з записами.
- поясненнями свідка ОСОБА_19 яка пояснила, що 13.05.2014 року приблизно о 17- 50 годин вона йшла на роботу у м. Білявка та по шляху свого слідування зустріла недалеко від будинку потерпілої ОСОБА_9 , ОСОБА_20 та ОСОБА_11 , вони їхали на велосипедах.
Потім до неї на роботу прийшла її подруга ОСОБА_21 , та сказала, що її пограбували та у неї перед цим була ОСОБА_12 . Вона сказала ОСОБА_22 , що незадовго до цього вона бачила як ОСОБА_8 та ОСОБА_16 їхали зі сторони будинку потерпілої на велосипедах. Вони зателефонували до міліції і ОСОБА_22 пішла до себе додому. Приблизно після 24-00 годин їй зателефонувала ОСОБА_22 , попросила прийти до неї додому, оскільки до неї повинен приїхати ОСОБА_10 та вона боїться бути сама. ОСОБА_19 пішла до ОСОБА_9 і приблизно о 02-00 годин вже 14.05.2014 року приїхав ОСОБА_18 на таксі і до нього вийшла ОСОБА_22 . Вона також вийшла, однак встала так у дворі, щоб ОСОБА_18 її не бачив, але вона чула розмову під час якої, ОСОБА_18 казав, що поверне гроші ОСОБА_22 . Також пояснила, що через декілька днів після цього їй телефонувала ОСОБА_11 та в телефонній розмові пояснила, що ОСОБА_18 вкрав гроші у ОСОБА_22 та ОСОБА_13 просила його їх повернути;
- поясненнями свідка ОСОБА_23 , про те, що 15.05.2014 року він заступив на чергування у складі слідчо-оперативної групи, до чергової частини райвідділу звернулась ОСОБА_9 із заявою щодо викрадення у неї грошових коштів в сумі 11700 грн. Він прийняв заяву, допитав ОСОБА_9 у якості потерпілої. Після цього, у складі слідчо-оперативної групи слідчий ОСОБА_23 виїхав за місцем мешкання ОСОБА_9 , де провів огляд місця події. Оперуповноважений ОСОБА_24 в цей час поїхав до ОСОБА_8 , оскільки потерпіла вказала на ОСОБА_8 як на особу, яку вона підозрює у вчиненні крадіжки. Після того, як він провів огляд місця події, він поїхав до райвідділу міліції, де вже знаходився оперуповноважений ОСОБА_24 та ОСОБА_25 . ОСОБА_8 пояснив, що крадіжку грошових коштів у ОСОБА_9 скоїв він. Частина грошей в сумі 5000 грн. знаходяться у нього вдома, а 4000 грн. він віддав в рахунок боргу. Також, ОСОБА_8 пояснив, що скоїв крадіжку грошей в сумі 9000 грн., а не 11700 грн., як стверджує потерпіла. Пояснення слідчий записував зі слів ОСОБА_8 . Після цього він запропонував ОСОБА_8 видати 5000 грн., які в нього зберігаються вдома. Далі в складі слідчо-оперативної групи він поїхав до ОСОБА_18 додому та у присутності понятих провів огляд домоволодіння. В спальні ОСОБА_8 вказав де знаходяться грошові кошти в сумі 5000 грн., гроші перерахували та вилучили. Коли вони приїхали разом із ОСОБА_8 до нього додому, його мати спитала в нього, що сталося, ОСОБА_8 відповів їй що приїхали вилучати грошові кошти, які він викрав у ОСОБА_22 . З його боку до ОСОБА_8 фізичне чи психологічне насильство не застосовувалось. Йому не відомі факти застосування будь якого тиску або насильства зі сторони інших співробітників міліції. Від ОСОБА_8 ніяких скарг з приводу застосування насильства або тиску не надходило;
- показами свідка ОСОБА_26 , який пояснив, що він здійснював досудове розслідування у кримінальному провадженні відносно підозрюваного ОСОБА_8 . Під час досудового розслідування скарги від ОСОБА_8 щодо застосування щодо нього насильства не надходили. В ході досудового розслідування ним було підготовлено клопотання про обрання щодо ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. В ході розгляду вказаного клопотання ОСОБА_8 добровільно, без усілякого тиску надав показання, що це дійсно він вчинив крадіжку.
- показами свідка ОСОБА_24 , який пояснив, що 15.05.2014 року він заступив на чергування у складі слідчо-оперативної групи, до чергової частини райвідділу звернулась ОСОБА_22 із заявою щодо викрадення у неї грошей. Після цього, у складі слідчо-оперативної групи він разом із слідчим ОСОБА_23 виїхав за місцем мешкання ОСОБА_9 , де слідчий почав проводити огляд місця події, а він поїхав до ОСОБА_8 , та доставив його до райвідділу міліції. Коли приїхав слідчий ОСОБА_23 він відібрав у ОСОБА_8 пояснення, відповідно до яких останній вказав, що саме він вчинив крадіжку грошових коштів у ОСОБА_22 та частина грошей знаходиться у нього дома. В подальшому грошові кошти слідчий ОСОБА_23 вилучив за місцем мешкання ОСОБА_8 . Пояснив, що з його боку фізичний чи психологічний тиск по відношенню до ОСОБА_8 не застосувався.
- показами свідків ОСОБА_27 та ОСОБА_28 , які пояснили, що були понятими при вилученні грошових коштів у домоволодіння в якому проживає ОСОБА_8 . Грошові кошти були вилучені співробітниками міліції та описані в протоколі;
- заявою потерпілої ОСОБА_9 від 05.07.2014р. про залучення зошиту з записами (а.с. 25) в якому потерпіла вела записи пов`язані з продажем квітів та розмір отриманих грошових коштів з зазначенням номерів та серій купюр;
- протоколом добровільної видачі від 05.07.2014 р.(а.с. 26) в якому зазначено, що потерпіла видала зошит;
- протоколом огляду предметів від 05.07.2014 року (а.с. 27-28) відповідно до якого предметом огляду є зошит в якому записані номера купюр, їх номінал та дата, які були отриманні потерпілою від продажу квітів;
- протоколом порівняння грошових купюр (а.с. 30), в якому зазначено, що в ході проведення порівняння номерів грошових купюр, які були вилучені за місцем мешкання ОСОБА_8 з номерами грошових купюр з зошита наданого потерпілою було встановлено, що номера виявленні на сторінці №19 у зошиті, а саме грошові купюри номіналом по 200 грн.: ЕБ2470033, ЕБ4689263, ВЗ8031746; грошові купюри номіналом по 100 грн.: ЕА5345575, ЕЖ0526868, співпадають з купюрами, вилучені за місцем мешкання ОСОБА_8 ;
- протоколом доступу до речей і документів від 29.07.2014 р., описом речей та документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді, випискою по лицевому рахунку(а.с. 35-37,38,39) відповідно до яких ОСОБА_29 кошти з банківської карти не знімала;
- протоколом огляду місця події від 15.05.2014 року та фототаблицею до нього(а.с. 46-52), проведеним у домоволодіння за адресою АДРЕСА_2 в якому проживає потерпіла ОСОБА_9 та з якого здійснено крадіжку грошових коштів в сумі 11 700 грн.;
- протоколом огляду місця події від 15.05.2014 року та фототаблицею до нього (а.с. 54-58), проведеним у домоволодінні за адресою АДРЕСА_3 в якому проживає ОСОБА_8 , відповідно до якого за місцем мешкання ОСОБА_8 вилучено грошові кошти 13 купюр по 200 грн., 20 купюр по 100 грн., 8 купюр по 50 грн., з зазначення серії та номера вилучених купюр;
- розпискою потерпілої ОСОБА_9 від 16.05.2014 р. (а.с. 60) про отримання нею грошових коштів в сумі 5000 грн., вилучених за місцем мешкання ОСОБА_8 з переліченням серії та номерів купюр;
- заявою потерпілої ОСОБА_9 від 05.07.2014 року (а.с. 61) про добровільну видачу та долучення до матеріалів кримінального провадження нею грошових коштів в сумі 3000 грн. (13 купюр номіналом по 200 грн., 4 купюри номіналом по 100 грн.);
- протоколом добровільної видачі від 05.07.2014 р., відповідно до якого потерпіла ОСОБА_9 видала добровільно грошові кошти в сумі 3000 грн. (а.с. 62);
- протоколом огляду предметів від 05.07.2014 р. (а.с. 63-64), відповідно до якого предметом огляду є грошові кошти в сумі 3000 грн., добровільно видані потерпілою ОСОБА_9 .
Всесторонньо та об`єктивно дослідивши зібрані по справі докази, суд правильно кваліфікував дії винного за ст. 185 ч. 3 КК України, та обрав покарання у відповідності до ст. 65 КК України.
Проте, при призначенні покарання суд невірно застосував закон про кримінальну відповідальність, незаконно призначивши покарання засудженому за сукупністю вироків із застосуванням ст. 71 КК України. Оскільки, як вбачається з матеріалів справи, на момент винесення вироку Біляївського районного суду від 14.04.2015 року у відношенні ОСОБА_8 було оскаржено, вирок Біляївського районного суду Одеської області від 29.04.2014 року у відношенні ОСОБА_8 ухвалою Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ від 26.03.2015 року скасовано та призначено новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. В зв`язку з цим, судом невірно застосовано закон про кримінальну відповідальність - застосовано ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за попереднім вироком Біляївського районного суду Одеської області від 29.04.2014 року, та незаконно призначено засудженому покарання за сукупністю вироків.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області,

ухвалила:
Апеляцію адвоката залишити без задоволення, апеляцію старшого прокурора Біляївської міжрайонної прокуратури Одеської області задовольнити, вирок Біляївського районного суду Одеської області від 14.04.2015 року відносно ОСОБА_8 змінити, виключити з мотивувальної частини та резолютивної частини вироку вказівку на застосування ст. 71 КК України, та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Суддя апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4