Справа № 749/811/14 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/168/2015
Категорія - ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 квітня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

при апеляційному розгляді у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріалів кримінального провадження, зареєстрованих в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 12.014.270.280.000.122, за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , та обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_9 на вирок Щорського районного суду Чернігівської області від 26 листопада 2014 року, постановлений щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , не працюючого, не військовозобов`язаного, одруженого, з базовою загально середньою освітою, раніше судимого Щорським районним судом Чернігівської області:

- 15 квітня 2002 року - за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі з випробуванням 1 рік; /судимість погашена/;

- 20 січня 2003 року - за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі; /судимість погашена/;

- 31 липня 2007 року - за ч. 1 ст. 122, ч.1 ст. 296 КК України до 3 років позбавлення волі; /судимість погашена/;

- 12 грудня 2012 року - за ч. 1 ст. 296 КК України до 1 року обмеження волі з іспитовим строком 1 рік; /судимість погашена/, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , не працюючого, не військовозобов`язаного, не одруженого, з професійно-технічною освітою, раніше судимого 17 липня 2001 року Щорським районним судом Чернігівської області за ч. 1 ст. 229-1 КК України в редакції 1960 року, до 1 року 6 місяців позбавлення волі /судимість погашена/, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_10 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком районного суду ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 30 травня 2014 р..

Запобіжним заходом ОСОБА_7 обрано тримання під вартою.

ОСОБА_9 визнано винуватим за ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_9 змінено з домашнього арешту на тримання під вартою до вступу вироку в законну силу і взято під варту із залу суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 постановлено рахувати з моменту затримання, зарахувавши у строк відбуття покарання його перебування у ізоляторі тимчасового тримання Щорського РВ УМВС України в Чернігівській області з 30 травня 2014 р. по 1 червня 2014 р..

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на користь держави судові витрати в сумі 3015 грн. 65 коп. за проведення експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів та проведення експертизи спеціальних хімічних речовин в сумі по 1507 грн.83 коп. з кожного.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

На вирок місцевого суду захисник ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , подав апеляційну скаргу в якій просить його скасувати та закрити кримінальне провадження. Зазначив, вирок відносно ОСОБА_9 не відповідає фактичним обставинам справи, що потягнуло істотне порушення вимог кримінально-процесуального та матеріального прав. Судом не взяті до уваги докази, які встановлені в судовому засіданні. Вказує, що у вироку по всіх трьох епізодах навмисно не вказуються деталі справи, міняється час дій ОСОБА_11 , не конкретизується кількість придбаного наркотика ОСОБА_11 і кількість ним вжитого. Тому вбачається фальсифікація обставин справи та грубе порушення вимог ст. 94 КПК України, а також ч. 4 ст. 95 КК України. Це також є грубим порушенням вимог п.п. 1, 17 Постанови Пленуму Верховного суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку № 5 від 29.06.1990 року із змінами. В даній справі, суд, постановляючи вирок, керувався висновками слідчого і не прийняв до уваги доказів, які були встановлені в суді і не мотивував, чому так зробив. Також заслуговує на увагу не допустимість дій представника міліції легендованої особи ОСОБА_12 , який особисто три рази робив ін`єкції ОСОБА_11 , і в тому ж числі, перший раз принесеним ним же наркотиком. Таким чином, спровокував ОСОБА_11 для виконання в подальшому його прохання по закупівлі наркотиків з подальшим засудженням ОСОБА_11 . Докази отриманні шляхом провокації не можуть бути використані, оскільки це являється порушенням ч. 3 ст. 271 КПК України, п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини основних свобод в зв`язку з порушенням принципу справедливості. Також ст. 62 Конституції України вказує: «… обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.»

Обвинувачений ОСОБА_9 також подав апеляційну скаргу на вирок місцевого суду. Просить вирок відносно нього скасувати та не позбавляти його волі. Зазначив, що як в обвинувальному акті, так і у вироку не правильно викладені обставини справи та його покази, що і стало причиною кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307 КК України, а саме на аркушах вироку 4, 5. Таким чином неповне викладення всіх обставин справи, а також умисне перекручення фактичних його дій слідством і судом потягло не правильне звинувачення його в збуті наркотиків.

Захисник ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу на вирок місцевого суду. Просить його змінити, перекваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання в межах санкції вище вказаної статті, застосувавши ст. 75 КК України. Зазначив, що суд першої інстанції під час розгляду справи та постановлення вироку допустив однобічність та неповноту судового слідства, при цьому висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання. Під час судового слідства обвинувачений ОСОБА_7 пояснював, що він вживає важкі наркотичні засоби, що підтверджено наркологічною експертизою і виготовляє їх для власного вживання, а не для продажу. Також в матеріалах справи зазначено, що 30 травня 2014 року співробітниками міліції була проведена оперативна закупівля наркотичних речовин у ОСОБА_13 і ОСОБА_11 . Згідно ч. 4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право приймати рішення про проведення негласних слідчих дій. Як вбачається із матеріалів справи, сторона обвинувачення не представила постанову прокурора про проведення контролю за здійснення злочину у формі оперативно закупки по відношенню до ОСОБА_7 .. Також те, що ОСОБА_9 придбав наркотичну речовину у ОСОБА_7 за гроші з достовірністю та впевненістю не можливо стверджувати, оскільки цих обставин не підтвердили жоден із допитаних в судовому засіданні свідків, так як вони не були присутніми під час такої закупівлі. Будь-якої фіксації технічними засобами самого факту передачі ОСОБА_9 грошей за наркотичний засіб ОСОБА_13 в матеріалах кримінальної справи не має. Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 зазначили, що працівниками міліції були вилучені декілька шприців в квартирі та гаражі ОСОБА_7 .. Також дружина та мама обвинуваченого ОСОБА_16 стверджують, що зазначені гроші були підкинуті працівниками міліції. Після чого працівники міліції пішли до гаража, де під час проведення обшуку були вилучені шприци з наркотичною речовиною. Судом першої інстанції було проігноровано і не прийнято до уваги вище зазначені свідчення. Також свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , допитані в якості свідків в судовому засіданні, пояснили, що вони відносно обвинуваченого ОСОБА_7 нічого не знають, ніяких показів у справі надати суду не можуть. В справі відсутні дані про те, що ОСОБА_7 займався збутом наркотичних речовин іншим особам, крім ОСОБА_9 , тому в органах досудового слідства і суду були достатні підстави підозрювати, що мали місце провокації. Більш того, судом під час судового слідства та в постановленому вироку не було надано належної оцінки тим доказам, які пов`язані з проведенням працівниками міліції нібито трьох оперативних закупівель наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_7 , чому не був затриманий обвинувачений одразу після проведення першої оперативної закупівлі, коли був нібито вже досягнутий позитивний результат такої закупки, оскільки доказами такої закупівлі були як шприц з наркотичними речовинами, так і «помічені» грошові кошти. Зазначив, що в матеріалах справи є клопотання сусідів щодо ОСОБА_7 з проханнями не позбавляти його волі, сусіди характеризують його як добру, порядну людину. Жодного разу не притягувався до адміністративної відповідальності. На утриманні має вагітну дружину, яка не працює. Обвинувачений ОСОБА_13 неодноразово звертався за допомогою до наркологічного диспансеру та був визнаний хворим, що підтверджує довідка № 30 з наркологічного кабінету.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу на вирок місцевого суду в якій просить його змінити, перекваліфікувавши ч. 2 ст. 307 КК України на ст. 309 КК України та пом`якшити покарання в межах санкції статті. Зазначив, що суд першої інстанції під час розгляду справи та постановлення вироку допустив однобічність та неповноту слідства, при цьому висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам і нормам КПК України. Вважає, що суд першої інстанції не взяв до уваги в повному обсязі покази понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_14 , які суперечать обставинам справи від 30 травня 2014 року. Також вважає, що покази допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_20 не можуть братись до уваги при винесенні вироку, бо виникли нові обставини стосовно цих свідків. Так як ці 4 свідки та ОСОБА_21 фігурують по справі з 2013 року № справи 749/646/13-к ОСОБА_22 . Вважає, що таких збігів обставин не буває. Також судом першої інстанції не було взято до уваги наявність на утриманні вагітної дружини, позитивні характеристики по місцю проживання. В матеріалах справи є клопотання сусідів з проханням не позбавляти його волі. Також не взято до уваги те, що він неодноразово звертався до наркологічного диспансеру та був визнаний хворим, що підтверджує довідка № 30 з наркологічного кабінету.

Суд І інстанції встановив:

19 травня 2014 року ОСОБА_7 для власного вживання виготовив та зберігав у шприці наркотичну рідину, яку в подальшому вирішив продати ОСОБА_9 19 травня 2014 року, ОСОБА_7 , приблизно о 16 годині, біля будинку АДРЕСА_3 , незаконно збув за 95 грн. ОСОБА_9 шприц з наркотичною рідиною. Вилучена 19 травня 2014 р. співробітниками міліції рідина у шприці, що збув ОСОБА_7 ОСОБА_9 , згідно експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 623 від 20 травня 2014 р., містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований вагою в перерахунку на суху речовину 0,059 г.

28 травня 2014 р. ОСОБА_7 для власного вживання виготовив та зберігав у шприці наркотичну рідину, яку в подальшому продав ОСОБА_9 .. Так, 28 травня 2014 року, ОСОБА_7 , приблизно, о 12 годині, біля будинку АДРЕСА_3 , повторно, незаконно збув, шляхом продажу за 150 грн. ОСОБА_9 шприц з наркотичною рідиною. Вилучена 28 травня 2014 року співробітниками міліції рідина у шприці, що збув ОСОБА_7 ОСОБА_9 , згідно експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 647 від 30.05.2014, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований вагою в перерахунку на суху речовину 0,137 г..

30 травня 2014 року ОСОБА_7 для власного вживання виготовив та зберігав у шприці наркотичну рідину, яку в подальшому вирішив продати ОСОБА_9 .. 30 травня 2014 року ОСОБА_7 , приблизно, о 18 годині, біля будинку АДРЕСА_3 , повторно, незаконно збув, шляхом продажу за 200 грн. ОСОБА_9 шприц з наркотичною рідиною. Вилучена 30.05.2014 співробітниками міліції рідина у шприці, що збув ОСОБА_7 ОСОБА_9 , згідно експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №№ 649 та 650 від 31.05.2014, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований вагою в перерахунку на суху речовину 0,233 г.

Також місцевим судом засуджено ОСОБА_9 за те, що він:

-19.05.2014, приблизно, о 16 годині, біля будинку № 13, по вул. Архітектурна, в м. Щорс, з метою збуту та особистого вживання, незаконно придбав за 95 грн. у ОСОБА_7 шприц з наркотичною речовиною «ширкою», після чого використав половину придбаної у ОСОБА_7 наркотичної рідини особисто, шляхом ведення ін`єкції, а половину - в шприці, в той же день, близько 16 години 30 хвилин, по вул. Корольова в м. Щорс збув, передавши її ОСОБА_12 .. Вилучена 19.05.2014 року співробітниками міліції у ОСОБА_12 рідина у шприці, згідно експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 623 від 20.05.2014 р., містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований вагою в перерахунку на суху речовину 0,059 г.;

-приблизно, о 12 годині 28.05.2014 року, біля будинку № 13, по вул. Архітектурна, в м. Щорс, повторно, з метою збуту та особистого вживання, незаконно придбав за 150 грн. у ОСОБА_7 шприц з наркотичною речовиною «ширкою», після чого використав половину придбаної у ОСОБА_7 наркотичної рідини особисто, шляхом ведення ін`єкції, а половину - в шприці, в той же день близько 12 години 30 хвилин, по вул. Піонерська в м. Щорс повторно збув, передавши її ОСОБА_12 .. Вилучена 28.05.2014 року співробітниками міліції у ОСОБА_12 рідина у шприці, згідно експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 647 від 30.05.2014, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований вагою в перерахунку на суху речовину 0,137 г.;

-приблизно, о 18 годині, 30.05.2014 року, біля будинку № 13, по вул. Архітектурна, в м. Щорс, повторно, з метою збуту та особистого вживання, незаконно придбав за 150 грн. у ОСОБА_7 шприц з наркотичною речовиною «ширкою», після чого він використав половину придбаної у ОСОБА_7 наркотичної рідини особисто, шляхом ведення ін`єкції, а половину в шприці, перебуваючи в стані викликаному вживанням наркотичних засобів, в той же день, близько 18 години 30 хвилин, по вул. Піонерська в м. Щорс повторно збув, шляхом продажу за 150 грн. ОСОБА_12 .. Вилучена 30.05.2014 р. співробітниками міліції у ОСОБА_12 рідина у шприці, згідно експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 649 від 31.05.2014, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований вагою в перерахунку на суху речовину 0,150 г..

Заслухавши доповідача, прохання адвокатів та обвинувачених задовольнити апеляційні скарги з викладених в них підстав, думку прокурора про їх необґрунтованість, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню.

Обвинувачений, ОСОБА_7 у судовому засіданні свою вину у скоєнні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК України не визнав, але по суті не заперечував факт одноразового збуду наркотичного засобу ОСОБА_9 ..

Таку його позицію колегія суддів вважає намаганням уникнути кримінальної відповідальності, бо вина у скоєному повністю доведена перевіреними місцевим судом доказами, які узгоджуються між собою.

Що стосується обвинуваченого ОСОБА_9 , то колегія суддів вважає кваліфікацію його дій не правильною.

Сам ОСОБА_9 у судовому засіданні підтвердив що 3 рази на прохання легендованої особи ОСОБА_12 та за гроші останнього купував йому у ОСОБА_7 ацетильований опій. За це ОСОБА_12 віддавав йому половину придбаного наркотичного засобу, який особисто йому і вводив шляхом ін`єкції та імітував введення наркотику собі. По третьому епізоду ОСОБА_12 попросив його придбати ацетильований опій за власні гроші, пообіцявши всі гроші повернути при зустрічі. Він виконав прохання ОСОБА_12 , але при зустрічі з ним був затриманий міліцією.

Ці його покази також підтверджуються як відео зйомками контрольованих закупок так і свідченнями ОСОБА_12 ..

Таким чином органом досудового слідства не доведено, що ОСОБА_9 мав умисел на придбання з метою збуту та збут наркотичних засобів ОСОБА_12 , а не виконував прохання останнього про придбання тому наркотичних засобів для спільного вживання.

Отже колегія суддів встановила:

-19.05.2014 року, приблизно, о 16 годині, біля будинку № 13, по вул. Архітектурна, в м. Щорс, ОСОБА_9 , на прохання ОСОБА_12 та за гроші останнього, для особистого вживання, незаконно придбав за 95 грн. у ОСОБА_7 ацетильований опій, половину якого використав особисто шляхом ін`єкції, а 0,059 г близько 16 години 30 хвилин, по вул. Корольова в м. Щорс, передав ОСОБА_12

-приблизно, о 12 годині 28.05.2014 року, біля будинку № 13, по вул. Архітектурна, в м. Щорс, ОСОБА_9 , на прохання ОСОБА_12 та за гроші останнього, для особистого вживання, незаконно, повторно придбав за 150 грн. у ОСОБА_7 ацетильований опій і в той же день, близько 12 годин 30 хвилин, по вул. Піонерська в м. Щорс, половину його використав особисто шляхом ін`єкції, а 0,137 г передав ОСОБА_12

-приблизно, о 18 годині, 30.05.2014 року, біля будинку № 13, по вул. Архітектурна, в м. Щорс, ОСОБА_9 , на прохання ОСОБА_12 , для особистого вживання, незаконно, повторно придбав за 150 грн. у ОСОБА_7 ацетильований опій частину якого використав особисто шляхом ін`єкції, а 0,150 г. в той же день, близько 18 години 30 хвилин, по вул. Піонерська в м. Щорс передав ОСОБА_12 ..

Дії ОСОБА_9 , які виразилися у незаконному, повторному придбанні наркотичних засобів без мети збуту слід кваліфікувати по ч. 2 ст. 309 КК України.

Вирішуючи питання про призначення виду та міри покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_9 колегія суддів вважає, що місцевий суд не в повній мірі враховував характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених ними кримінальних правопорушень, обставини кількаразового збуту та придбання наркотичного засобу за ініціативою міліції, яка не припинила злочинну діяльність обвинувачених, а тому вважає можливим призначити їм мінімальне покарання у виді позбавлення волі, передбачене санкціями інкримінованих ст.ст. КК України, а ОСОБА_7 ще і з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Щорського районного суду Чернігівської області від 26 листопада 2014 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.

Дії ОСОБА_9 перекваліфікувати на ч. 2 ст. 309 КК України і призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

В решті цей вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4