Справа № 138/577/15-к
Провадження №11-кп/772/525/2015
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 червня 2015 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
Головуючого ОСОБА_2 ,

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці матеріали кримінального провадження зареєстрованого у Єдиному реєстрі досудових розслідувань № 0000069 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Могилів Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 26 березня 2015 р., у кримінальному провадженні по обвинуваченню

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта базова вища, одруженого, призваного Могилів Подільським ОВК за мобілізацією 16.05.2014 року , проходить військову службу у військовій частині польова пошта НОМЕР_1 , раніше не судимого

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.402 КК України,

за участю сторін кримінального правопорушення :

прокурора : ОСОБА_7

обвинуваченого : ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В :
Обвинувачений ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу на вирок Могилів Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 26 березня 2015 року, просив вирок Могилів Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 26 березня 2015 року скасувати в частині призначеного покарання в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, призначити новий розгляд кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000069 від 02.02.2015 року в суді першої інстанції.

Вироком Могилів Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 26 березня 2015 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.1 ст.402 КК України та призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Згідно з п.2,3 ч.1 ст.76 КК України ОСОБА_6 зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції, повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи .

Як убачається з вироку ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за вчинення наступного.

ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, військової частини польова пошта НОМЕР_1 , в порушення вимог ст.ст. 17,65 Конституції України, ст.ст. 1,2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» положень Військової присяги, ст..ст.11, 16, 30, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст..ст.1,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України , 06.09.2014 року близько 09 год.00 хв. в приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_2 , який знаходиться за адресою : АДРЕСА_2 діючи з прямим умислом, відкрито відмовився виконати наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 № 351 від 04.09.2014 року « Про повернення військовослужбовців військової частини польова пошта НОМЕР_1 до місця виконання завдання» та припис щодо вибуття останнього до постійного місця дислокації військової частини польова пошта НОМЕР_1 , яка дислокується в зоні проведення Антитерористичної операції, які були видані уповноваженою особою, в межах своїх повноважень , із дотриманням належної форми і порядку їх віддання, а також ґрунтувались на законі , за змістом не суперечать чинному законодавству , та згідно яких ОСОБА_6 був зобов`язаний 10 вересня 2014 року прибути до місця постійної дислокації військової частини польова пошта НОМЕР_1 , яка дислокується в зоні Антитерористичної операції, тому своїми діями підірвав боєготовність та боєздатність вказаної військової частини.

Не погодившись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу.

Вимоги мотивано тим, що вказаним вироком суд першої інстанції визнав винним ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.402 КК України та призначив максимально можливе покарання у виді 3(трьох) років позбавлення волі, хоча згідно з санкцією ч.1 ст.402 КК України передбачено службове обмеження на строк до двох років або тримання у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років, або позбавлення волі на строк до трьох років.

Могилів - Подільським міськрайонним судом Вінницької області порушено вимоги ст..69-1 КК України, ст.. 370 КПК України , оскільки наявні обставини, що пом`якшують покарання відповідно п.п. 1,2 ст. 66 КК України, відсутні обставини, що обтяжують покарання, тому розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбачено відповідною санкцією статті ( санкцією частини статті) Особливої частини КК України.

В порушення вимог ст..374 КПК України у вступній частині вироку не зазначено, що ОСОБА_6 має на утриманні малолітню дитину, при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, судом не встановлено всіх складових частин складу злочину, передбачено ч.1 ст.402 КК України, у резолютивній частині вироку не роз`яснив порядок ознайомлення з копією вироку.

Суд порушив вимоги законодавства , оскільки обмежився дослідженням доказів за ч.3 ст.349 КПК України, хоча з викладених обвинуваченим показів не досліджується повне визнання тих фактичних обставин , які викладені судом та визнані доведеними.

Всупереч вимог ст.108 КПК України журнал судового засідання не відповідає діям у судовому засіданні, так як обвинуваченому копію обвинувального акту не вручали.

Під час підготовчого судового засідання не встановлено факт відкриття матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не набули статусу свідка, поскільки допитані 26.01.2015 року, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 внесено до ЄРДР за № 0000069 від 02.02.2015 року .

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_7 , який проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечував, вважає, що вирок суду є законним і обґрунтованим, відповідає вимогам ст. 69 -1 КК України, ст. 370 КПК України, обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив задоволити апеляційну скаргу, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку , що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню .

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Кваліфікація дій за ч.1 ст.402 КК України ОСОБА_6 не оскаржується.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції здійснив кримінальне провадження у порядку ст.349 КПК України.

Посилання у апеляційній скарзі щодо того, що судом повинен був бути змінений порядок дослідження доказів, оскільки з викладених у мотивувальній частині вироку показів обвинуваченого не досліджується повне визнання тих фактичних обставин кримінального правопорушення, які викладені судом у рішенні попередньо показам обвинуваченого та визнаних судом доведеними є безпідставними.

Під час судового розгляду ОСОБА_6 визнав вину повністю і суд , відповідно ст. 349 КПК України, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, з`ясувавши, чи правильно розуміють учасники судового провадження зміст цих обставин, переконавшись у добровільності їх позицій, роз`яснивши, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, розглянув кримінальне провадження в порядку ст..349 КПК України.

Ці роз`яснення суду і пояснення обвинуваченого, прокурора відображені в усіх засобах фіксування кримінального провадження.

При цьому під час судового розгляду учасниками кримінального провадження клопотання про зміну обсягу доказів та порядку їх дослідження не заявлялися .

Твердження у апеляційній скарзі щодо порушень вимог ст.108 КПК України є надуманими, спростовуються журналом судового засідання та звукозаписом кримінального провадження .

Ухвалюючи судове рішення, суд в дотримання вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального провадження, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до середньої тяжкості злочинів, особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який позитивно характеризується, має на утриманні малолітню дитину, вперше притягується до кримінальної відповідальності, обставини, які відповідно ст. 66 КК України пом`якшують покарання, а саме щире каяття , визнання вини, відсутність обставин, які відповідно ст.67 КК України обтяжують покарання.

Відповідно ст.69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання , а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання , передбаченого відповідною санкцією статті ( санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Згідно роз`яснень п.6-2 Пленуму Верховного Суду України за № 7 від 24.10.2003 року « Про практику призначення покарання» , визначення покарання з дотриманням правил ст..69-1 КК України можливе за наявності обставин, передбачених п.1, 2 ч.1 ст.66 КК України, а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. При цьому суди мають перевіряти чи дійсно особа з`явилась із зізнанням, чи щиро покаялась або активно сприяла розкриттю злочину, чи добровільно відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду в повному обсязі та чи фактично визнає свою вину. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяну шкоду в повному обсязі та чи фактично визнає свою вину. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно .

Судом першої інстанції всупереч вимогам ст..69-1 КК України, незважаючи на наявність пом`якшуючих обставин, передбачених ч.1 п.1 ст.66 КК України визнання вини обвинуваченим ОСОБА_6 , відсутність обставин, які обтяжують покарання, про що зазначено у вироці визначено покарання, яке перевищує дві третини максимального строку найбільш суворого виду покарання , передбаченого ч.1 ст. 402 КК України .

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що наявні підстави для застосування ст. 69-1 КК України.

Відповідно до ч.2 п.4 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку зазначається - прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.

Як встановлено на утриманні обвинуваченого ОСОБА_6 знаходиться малолітня дитина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , про що також зазначено у вироку суду.

Таким чином, у вступній частині вироку має бути зазначено, що на утриманні ОСОБА_6 знаходиться малолітня дитина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Згідно п.п.12 п.2 ч.4 ст.374 КПК України - у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається : порядок отримання копій вироку та інші відомості.

Вимоги апеляційної скарги, щодо роз`яснення у резолютивній частині вироку порядку отримання копії вироку підлягають задоволенню.

Твердження щодо відсутності процесуального статусу свідків у ОСОБА_8 та ОСОБА_11 є безпідставними, оскільки , відповідно до ст. 349 КПК України, в цій частині обвинувачений ОСОБА_6 позбавлений права оскаржувати обставини в апеляційному порядку.

Враховуючи вищевикладене , апеляційний суд вважає, що наявні підстави відповідно ч.2 ст.409 КПК України для зміни ухваленого судом першої інстанції вироку.

Керуючись ст. 404, 405, 409, 419 КПК України апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_6 задоволити частково.
Внести зміни в вирок Могилів Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 26.03.2015 року щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст.402 КК України, вказавши у вступній частині, що на утриманні ОСОБА_6 знаходиться малолітня дитина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , у резолютивній частині вказати, що копія вироку підлягає негайному врученню обвинуваченому, прокурору .
Змінити вирок Могилів Подільського міськрайонного суду Вінницької області віл 26.03.2015 року в частині призначення покарання ОСОБА_6 ..
Призначити ОСОБА_6 з застосуванням ст. 69-1 КК України за ч.1 ст.402 КК України покарання у виді 2-х років позбавлення волі .
В решті вирок залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення Апеляційного суду Вінницької області набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3