Провадження № 11/792/89/14
Справа № 1/679/12/2013 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.368 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 грудня 2014 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницького області в складі :

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
засудженої ОСОБА_10 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями прокурора, що брав участь в суді першої інстанції, засудженої ОСОБА_10 на вирок Нетішинського міського суду від 28 травня 2013 року, -

в с т а н о в и л а :
Вироком Нетішинського міського суду від 28 травня 2013 року

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українку, громадянку України, уродженку с.Острожани Жашківського району, Черкаської області, мешканку АДРЕСА_1 , із вищою освітою, одружену, працюючу суддею Корецького районного суду Рівненської області, раніше не судиму, -

засуджено за ч.2 ст.368 КК України на 5 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади та займатися діяльністю, пов`язаною із здійсненням правосуддя та виконанням функцій держави строком на 1 рік.

На підставі ст.75 КК України засуджену ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі із випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік.

Згідно зі ст.76 КК України зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції; повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця свого проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально виконавчій інспекції.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили засудженій ОСОБА_10 залишено попередній підписку про невиїзд.

Стягнуто з засудженої ОСОБА_10 на користь держави 15087 грн. 86 коп. судових витрат.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.81 КПК України 1960 року.

За вироком суду, ОСОБА_10 , працюючи суддею Корецького районного суду Рівненської області, являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, використовуючи можливості, пов`язані з посадою, в службовому кабінеті приміщення суду по АДРЕСА_2 , 24 листопада 2008 року біля 10 год. при розгляді адміністративних матеріалів щодо ОСОБА_11 за ст.173 КУпАП, які поступили до суду 21 листопада 2008 року пред`явила вимогу останньому надати 51 грн. за незастосування 15 діб арешту, які тут же прийняла і поклала у шухляду робочого стола. В подальшому постановою, датованою 21 листопада 2008 року звільнила ОСОБА_11 від відповідальності за ст.173 КУпАП у зв`язку з малозначністю.
05 лютого 2009 року біля 12 год. ОСОБА_10 , працюючи на тій же посаді, використовуючи можливості, пов`язані з нею, в тому ж службовому кабінеті, при спілкуванні з ОСОБА_12 сестрою ОСОБА_13 , щодо якого 28 січня 2009 року надійшли матеріали за ч.1 ст.130 КУпАП і які були призначені до розгляду на 20 лютого 2009 року, пред`явила вимогу надати 1000 грн. за застосування до ОСОБА_13 громадських робіт, які прийняла від ОСОБА_12 там же в 13 год. 15 хв., коли остання їх принесла з дому. В подальшому 06 березня 2009 року справа розглянута іншим суддею і постановою судді ОСОБА_13 визнано винним за ч.1 ст.130 КУпАП і накладено стягнення у виді штрафу в сумі 2555 грн.
В поданій апеляції прокурор не оспорюючи вирок в частині кваліфікації, просить його скасувати в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання характеру і ступеню суспільної небезпеки скоєного злочину, даним про особу винної і є несправедливим внаслідок його м`якості, постановити новий, за яким ОСОБА_10 визнати винною за ч.2 ст.368 КК України (в редакції 05.04.2001 року) та призначити їй покарання у виді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади та займатись діяльністю, пов`язаною із здійсненням правосуддя та виконанням функцій держави строком на 3 роки, із конфіскацією майна, з позбавленням класного чину. При цьому вказує, що судом не достатньо враховано суспільну небезпеку скоєного злочину, а також те, що ОСОБА_10 своєї вини взагалі не визнала, показання суду давати відмовилась і відповідно не розкаялась у вчиненому злочині. Крім того зазначає, що ОСОБА_10 , будучи представником судової влади, використала надані їй владні повноваження у своїх корисливих інтересах з метою незаконного особистого збагачення шляхом одержання хабара, а тому, зазначені злочинні дії ОСОБА_10 зашкодили авторитету не лише Корецького районного суду, але і інституту органів судової влади в цілому.
Як вбачається з апеляції засудженої ОСОБА_10 , вона просить вирок суду скасувати, а справу направити для проведення додаткового розслідування. При цьому зазначає, що з оскаржуваним вироком місцевого суду не погоджується і вважає його незаконним, необґрунтованим, таким, що постановлений без урахування дійсних обставин справи, а також даний вирок суду першої інстанції не ґрунтується на матеріалах справи та постановлений на основі незаконних припущень, а докази, які місцевий суд взяв до уваги та поклав в основу обвинувального вироку здобуті незаконним шляхом. Вказує, що оперативно-розшукові заходи відносно неї проводилися незаконно і не відповідають вимогам Конституції України та Законам України, а тому докази, отримані в результаті їх проведення не можуть бути покладеними в основу підтвердження її винуватості у вчиненні злочину, за який її безпідставно засуджено. Звертає увагу, що в матеріалах справи відсутні будь-які дані, які б свідчили про розслідування та порушення відносно неї, як судді Корецького районного суду, кримінальної справи станом на 05.02.2009 року, тобто на час, коли відбувся описаний у вироку один з епізодів події. Також зазначає, що протоколі за результатами проведення оперативно розшукових заходів, що такі здійснювались на підставі постанови заступника голови Житомирського апеляційного суду, якого в системі судів немає про дачу дозволу на застосування технічних засобів для отримання інформації, тобто на підставі неіснуючої постанови. Вважає, що встановлення в її робочому кабінеті технічних засобів є незаконним застосуванням органами дізнання технічних засобів, так як відповідно до діючого законодавства України не встановлений механізм використання технічних засобів та порядок отримання дозволу на їх використання. Крім того вказує, що в матеріалах справи відсутня довідка заступника начальника відділу нагляду за розслідуванням кримінальних справ проте, що оперативно розшукова справа була заведена та дозволена в законному порядку. Зазначає, що під час розслідування кримінальної справи нею заявлялись клопотання щодо призначення авторознавчої експертизи, однак у встановленому кримінально-процесуальним законодавством порядку жодних відповідей на них вона не отримувала. Апелянт стверджує, що при розгляді постанов про порушення кримінальної справи були порушені її конституційні права та гарантії як судді, а саме не було визначено підсудність скарги Головою Верховного Суду України, цим самим порушено її права на захист, оскільки вона була позбавлена права на перевірку законності порушення кримінальної справи відносно неї, передбаченого кримінально-процесуальним законодавством у належному та необхідному порядку, встановленому на той час. Також вказує на цілий ряд процесуальних порушень при проведенні досудового слідства по справі, які вплинули на законність прийнятого рішення.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора на підтримку доводів апеляції, пояснення засудженої ОСОБА_10 та її захисника на підтримку поданої апеляції та в заперечення апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають за таких підстав.

Вина засудженої ОСОБА_10 у вчиненому злочині при викладених у вироку обставинах доведена зібраними по кримінальній справі та дослідженими в судовому засіданні доказами.

Так, в судовому засіданні засуджена ОСОБА_10 від дачі показань відмовилась.

Однак, невизнання вини засудженою, спростовується показаннями свідка ОСОБА_11 , з яких вбачається, що отримавши виклик до суду за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП, 24 листопада 2008 року з`явився до судді ОСОБА_10 . При розгляді справи вину визнав, обіцяв подібного не вчиняти, при цьому суддя запитувала, чи присуджувати стягнення у виді 15 діб арешту, чи є гроші на штраф в сумі 51 грн. Він зразу надав гроші, щоб не відбувати 15 діб арешту, які суддя поклала в шухляду стола, зауважила, що в разі повторного вчинення правопорушення буде притягнутий до відповідальності у виді арешту строком на 15 діб.
Свідок ОСОБА_12 показала, що ОСОБА_14 є її рідним братом, проживає в с. Голичівка Корецького району біля старшої сестри ОСОБА_15 , 26 січня 2009 року поїхав на хоботу в м. Москву, вона проживає в м. Корець. Сестра повідомила про виклик до суду брата по справі про притягнення до адміністративної відповідальності за керування мотоциклом в стані алкогольного сп`яніння. 05 лютого 2009 року близько 12 год. вона зайшла в кабінет до судді ОСОБА_10 і повідомила про відсутність брата, просила відкласти розгляд справи до його повернення, про накладення меншого штрафу, чим 2 500 грн., розмір якого назвала ОСОБА_10 . При остання повідомила, що присудить громадські роботи, за що вона повинна надати 1 000 грн. Таких грошей з собою не мала, пішла додому, взяла гроші, зайшла в кабінет, де при вході передала в руки ОСОБА_10 . В подальшому до неї підходили сторонні особи, просили забрати заяву, про вплив на неї повідомила працівників СБУ, які з метою захисту її прав надали цифровий диктофон «Олімпус». В березні 2009 року ОСОБА_10 організувала з нею зустріч, вона розмову, записала на диктофон, в якій ОСОБА_10 просила її відмовитися від своїх показань.
Свідок ОСОБА_15 показала, що на ім`я брата ОСОБА_14 приходила повістка про виклик до суду, про що повідомила сестрі ОСОБА_12 , так як брат вже знаходився на роботі в м. Москві. 07 лютого 2009 року сестра повідомила, що суддя ОСОБА_10 вимагала у неї 1 000 грн. за те, щоб застосувати до брата громадські роботи, які передала для судді в її службовому кабінеті.
Свідок ОСОБА_14 показав, що в січні 2009 року щодо нього був складений протокол за керування мотоциклом у нетверезому стані. Посвідчення водія не вилучалося, у зв`язку з відсутністю такого. Через два тижні поїхав на роботу в Росію, потім сестра ОСОБА_12 подзвонила і повідомила, що викликають до суду, що потрібно заплатити 1 000 грн. для судді, щоб закрити справу. Потім сестра повідомила, що занесла для судді гроші. Штраф він не платив, як закінчилася справа не знає.
Свідок ОСОБА_16 показав, що був понятим проведенні слідчих дій, бачив на відео, як жінка давала хабара підсудній і виглядало це як дійсна дача хабара, підписував протокол, зміст якого відповідав дійсності.
Свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 показали, що також були понятими по справі при проведенні окремих процесуальних дій, своїми підписами засвідчували проведенні процесуальні дії, зміст яких відповідає дійсності.
Свідок ОСОБА_19 показав, що розслідував названу кримінальну справу, документи, що мають гриф секретності йому не були доступні, проте ті, що зібрані, були достатні ще підтвердження пред`явленого обвинувачення, процесуальні права підсудної порушені не були, експертизи призначалися і проводилися відповідно до вимог КПК України, порушень кримінальної справи і її розслідування входило до його компетенції.
Свідок ОСОБА_20 показав, що є працівником СБУ у Рівненській області. Були оперативні дані, що суддя ОСОБА_10 систематично вимагає та отримує хабарі, була заведена оперативно розшукова справа, наданий дозвіл на прослуховування, такий надавав Житомирський апеляційний суд, підсудність визначалася Верховним Судом України прослуховування не є можливим без дозволу суду, в двох випадках на відео зафіксовані вимагання та отримання хабарів, для ОСОБА_12 надавав диктофонон для запису розмови з метою її власної безпеки, документи не з грифом секретності були передані в прокуратуру Рівненської області.
Свідок ОСОБА_21 показав, що працює начальником відділу оперативно-технічним заходів Управління СБУ в Рівненській області, відділ виконує технічну роботу, спосіб виконання роботи є цілком таємним, проведення прослуховування здійснюється в межах строків, визначених в постанові суду, без дозволу суду проведення прослуховування не є можливе, в практиці таких випадків не було.
Об`єктивно вина засудженої ОСОБА_10 підтверджується листом від 06 березня 2008 року №14/1/3-1873 Служби безпеки України згідно якого зверталась до Верховного Суду України з проханням щодо зміни підсудності розгляду подання Управління Служби безпеки України в Рівненській області від 05.03.2008 № 67/13/1277цт на проведення відповідних заходів за оперативно-розшуковою справою № 1208 від 20.02 2008, зазначене подання було передано на розгляд апеляційному суду Житомирської області (т.3 а.с.205); листом голови апеляційного суду Житомирської області від 09 липня 2012 року № 368/2012-вих на адресу управління Служби безпеки України в Рівненській області в якому також зазначається наступне: «На Ваш №13/1611 від 26.06.2012 року повідомляємо, що в постанови про надання дозволу на здійснення ОТЗ за №4-120цт від 08.08.2008 року та №4-154цт від 07.11.2008 року надавались апеляційним судом Житомирської області, та знищені згідно відповідних документів» (т.3 а.с.204); листом заступника начальник Управління - начальником відділу БКОЗ Управління служби безпеки України в Рівненській області від 11 травня 2012 року № 13/1283 на ім`я начальника слідчого відділу прокуратури Рівненської області відповідно до якого повідомляє, що відділом БКОЗ Управління стосовно судді Корецького районного суду Рівненської області ОСОБА_10 проводилися оперативно-розшукові заходи на підставі постанов апеляційного суду Житомирської області за №№ 4-120цт від 8 серпня 2008 року та 4-154 від 07 листопада 2008 року щодо надання дозволу на здійснення оперативно-розшукових заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи терміном до 10 листопада 2008 року та 20 лютого 2009 року відповідно. При цьому, вказані постанови містять гриф секретності, що унеможливлює загальний доступ до них без відповідного допуску; заявою ОСОБА_11 від 06 травня 2009 року на ім`я начальника відділу БКОЗ Управління СБУ в Рівненській області, відповідно до якої 24 листопада 2008 року в робочому кабінеті судді ОСОБА_10 надав для неї 51 грн. хабара, щоб не бути підданим адміністративному арешту за ст. 173 КУпАП, до якого обіцяла притягнути, гроші отримала і поклала до робочого столу, попередивши, що у випадку повторного скоєння правопорушення буде підданий адміністративному арешту строком на 15 діб (т.1 а.с. 172); протоколом від 06 травня 2009 року перегляду відеозапису на відеокасеті ЕМТЕС ЕQ 240, складеного старшим оперуповноваженим відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління СБУ в Рівненській області за результатами проведення оперативно-розшукового заходу з використанням спеціальних технічних засобів, здійсненого на підставі постанови заступника голови Житомирського апеляційного суду від 07 листопада 2008 року № 4-154 цт про дачу дозволу на застосування технічних засобів отримання інформації терміном до 20 лютого 2009 року в автоматичному режимі із звуко - відеозаписом працівниками відділу оперативно технічних заходів Управління СБУ в Рівненській області, відповідно до змісту якого 24 листопада 2008 року в 09 год. 55 хв. в робочий кабінет судді Корецького районного суду ОСОБА_10 зайшов ОСОБА_11 , що притягується за ст. 173 КУпАП, на запитання судді чи притягувати його до відповідальності у виді 15 суток, чи має 51 грн. вину визнав, обіцяв більше не скоювати правопорушення, передав в руки предмет, схожий на кошти у згорнутому вигляді, які суддя поклала до свого робочого столу (т.1 а.с.176-177); протоколом органу досудового слідства за участю понятих ОСОБА_17 , ОСОБА_16 від 13 травня 2009 року, предметом якого є огляд та перегляд відеокасети LG E 240 EQ із записом події, що мала місце 24 листопада 2008 року в службовому кабінеті судді Корецького районного суду ОСОБА_10 . Зміст є аналогічним протоколу від 06 травня 2009 року перегляду відеозапису на відеокасеті ЕМТЕС ЕQ 240 (т.1 а.с. 204-205); переглянутою в судовому засіданні відеокасетою LG E 240 EQ із записом події 24 листопада 2008 року; висновками №№ 1560/1561 криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео- звукозапису від 26 травня 2009 року Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз, відповідно до яких на експертизу надані відеокасета формату VHS «Е 240 ЕQ» відеокасета формату Міnі DV «Раnasonic 60 SР МODE 90 LР МODЕ», відеокасета формату Міnі DV «SONY 60 LР:90»; заявою ОСОБА_12 від 16 лютого 2009 року на ім`я начальника відділу БКОЗ Управління СБУ в Рівненській області, зі змісту якої 05 лютого 2009 року суддя ОСОБА_10 запропонувала надати їй хабар в розмірі 1 000 грн. за те, що для брата ОСОБА_22 надасть громадські роботи за керування мопедом у нетверезому стані, на що погодилася, пішла додому, принесла гроші і передала ОСОБА_10 (т.1 а.с.35-36); протоколом від 17 лютого 2009 року перегляду відеозапису на відеокасеті ЕМТЕС ЕQ 240, складеного старшим оперуповноваженим відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління СБУ в Рівненській області за результатами проведення оперативно-розшукового заходу з використанням спеціальних технічних засобів, здійсненого на підставі постанови заступника голови Житомирського апеляційного суду № 4-154 цт про дачу дозволу на застосування технічних засобів отримання інформації терміном до 20 лютого 2009 року в автоматичному режимі із звуко - відеозаписом працівниками відділу оперативно технічних заходів Управління СБУ в Рівненській області на магнітну плівку, відповідно до місту якого 05 лютого 2009 року в 12 год. в робочий кабінет судді Корецького районного суду ОСОБА_10 прийшла ОСОБА_12 , яка просить пом`якшити адміністративне стягнення для рідного брата ОСОБА_22 , щодо якого знаходяться на розгляді матеріали за ст. 130 ч.1 КУпАП, якою передбачено стягнення від 150 до 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або позбавлення права керування транспортними засобами на строк від одного до двох років, або громадські роботи на строк від 40 до 50 годин, або адміністративний арешт на строк від 7 до 10 діб, на що ОСОБА_10 пропонує надати для неї до 17 год. 15 хв. 1 000 грн., а вона накладе стягнення у виді 40 год. громадських робіт. В 13 год. 13 хв. ОСОБА_12 передала в робочому кабінеті в руки ОСОБА_10 предмет, схожий на кошти, у згорнутому вигляді (т.1 а.с.40-42); протоколом органу досудового слідства за участю понятих ОСОБА_17 , ОСОБА_16 від 20 лютого 2009 року, предметом якого є огляд та перегляд відеокасети LG Е 180+5 SHG із записом події, що мала місце 05 лютого 2009 року в службовому кабінеті судді Корецького районного суду ОСОБА_10 (т.1 а.с. 106-108); оглянутою в судовому засіданні відеокасетою LG Е 180+5 SHG із записом події 05 лютого 2009 року; висновками №№ 661/662 криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео- звукозапису від 14 квітня 2009 року Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз, відповідно до яких на експертизу надані відеокасета формату VHS LG Е 180+5 SHG , відеокасета формату Міnі DV «Раnasonic 60 SР МODE 90 LР МODЕ» та іншими матеріалами кримінального провадження.
Всім зібраним доказам у їх сукупності суд дав вірну оцінку кваліфікувавши дії засудженої ОСОБА_10 за ст.368 КК України як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище в будь якому вигляді хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара будь якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, вчиненого повторно, поєднаного з вимаганням хабара.
Покарання засудженій ОСОБА_10 призначена у відповідності до вимог ст.65 КК України з врахуванням ступені тяжкості вчиненого нею злочину, особи винної та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Доводи засудженої ОСОБА_10 про незаконність проведення оперативно розшукових заходів стосовно останньої не заслуговують на увагу, оскільки колегією суддів в спеціальній кімнаті було оглянуто матеріали оперативно розшукової справи №1208, яка заведена на законних підставах, відповідно до Закону України «Про оперативно розшукову діяльність» та «Про організаційно правові основи по боротьбі з організованою злочинністю». Оперативно розшукові заходи продовжено відповідно до законодавства. Дозвіл на проведення оперативно технічних заходів надано у відповідності до чинного законодавства.

Тому, порушення чинного законодавства не виявлено, доводи в цій частині слід відхилити.

Не можуть бути задоволеними і доводи засудженої ОСОБА_10 про відсутність в її діях складу злочину, так як є безпідставними та спростовуються наявними у матеріалах кримінальної справи доказами.

Колегія суддів вважає, що наведені докази не викликають сумнівів у їх достовірності, оскільки узгоджуються між собою, є логічними, послідовними та в сукупності спростовують доводи апеляції засудженої про її не винуватість у вчинені злочину.

Твердження засудженої ОСОБА_10 про порушення порядку розгляду подань є безпідставними, оскільки, зміна підсудності щодо розгляду подань про проведення оперативно-розшукових заходів по даній справі була визначена Верховним Судом України на весь період ведення вказаної справи (лист від 6.03.2008 року № 43т, т.3, а.с.205).

Посилання засудженої ОСОБА_10 про незаконність проведення оперативно технічних заходів спростовуються повідомленням прокуратури Рівненської області за №21/1-147 вих.-13 від 11.10.2013 року, яка провела перевірку оперативно-розшукової справи № 1208 відносно ОСОБА_10 та порушень Закону заведення, строків продовження та проведення оперативно-розшукових заходів не встановлено.

Крім того, не можуть бути задоволеними і доводи засудженої ОСОБА_10 про визнання недопустимим доказом висновків експертизи матеріалів та засобів відео-, звукозапису, оскільки згідно висновку експертів досліджені відеофонограми не мають ознак механічного та електроакустичного монтажу і є оригіналами.

Доводи засудженої ОСОБА_10 про порушення Закону України «Про судоустрій» (в ред. 28.12.2007 р., зміни дійсні до 31.12.2008 р.) є безпідставними, оскільки відповідно до ст.13 даного Закону суддя не може бути без згоди Верховної Ради України затриманий чи заарештований, згоди для порушення кримінальної справи вказаною статтею не передбачено.

Доводи прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_10 покарання та необхідність обрання більш суворого не ґрунтується на вимогах матеріального права, не узгоджується з мотивацією місцевого суду про наявність обставин, які в своїй сукупності істотно пом`якшують призначене винній покарання і дають підстави визнати їх такими, що суттєво знижують ступінь тяжкості вчиненого та спростовуються вимогами кримінального закону про загальні засади призначення такого.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України (в ред. 1960 року), п.п.11, 15 Перехідних положень КПК України, колегія суддів судової палати , -

у х в а л и л а :
Вирок Нетішинського міського суду від 28 травня 2013 року стосовно ОСОБА_10 залишити без зміни, а апеляції прокурора, який брав участь в суді першої інстанції, засудженої ОСОБА_10 без задоволення.

Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2