Справа № 710/2943/12
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

20.05.2015 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
адвоката ОСОБА_5 та засудженої ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляційними скаргами, які подали прокурор прокуратури Свалявського району, який приймав участь у розгляді справи та засуджена ОСОБА_6 на вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 18 лютого 2015 року.
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка та мешканка АДРЕСА_1 , гр. України, українка, із середньою освітою, одружена, на утриманні двоє малолітніх дітей, приватний підприємець, не судима,
засуджена за ч. 1 ст. 176 КК України до штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян із конфіскацією та знищенням знарядь, які спеціально використовувались для незаконного відтворення та розповсюдження комп`ютерних програм і баз даних.
На підставі ст. ст. 49, 74 КК України ОСОБА_6 звільнена від відбування призначеного покарання у зв`язку з закінченням строку давності притягнення її до кримінальної відповідальності.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід щодо ОСОБА_6 залишено попередній підписка про невиїзд.
Заявлений цивільний позов залишено без розгляду, з передачею його на розгляд у порядку цивільного судочинства.
Речові докази по справі : шість системних блоків персональних комп`ютерів, які знаходяться на зберіганні у кімнаті зберігання речових доказів Свалявського РВ УМВС України в Закарпатській області постановлено знищити.
Постановлено судові витрати в розмірі 773. 28 грн. за проведення по справі експертиз стягнути із засудженої ОСОБА_6 ..
Згідно вироку, ОСОБА_6 визнана винуватою у вчиненні злочину за таких обставин.
В а п е л я ц і й н и х с к а р г а х :
- прокурор прокуратури Свалявського району, який приймав участь у розгляді справи вказує на те, що судом у порушення вимог ст. 81 КПК України необґрунтовано прийнято рішення про знищення речових доказів шести системних блоків персональних комп`ютерів, які знаходяться на зберіганні у кімнаті зберігання речових доказів Свалявського РВ УМВС України в Закарпатській області, які підлягають конфіскації. Просить вирок змінити, вказані вище шість системних блоків персональних комп`ютерів конфіскувати у дохід держави ;
- засуджена ОСОБА_6 вказує на те, що вирок є незаконним та необґрунтованим. Вважає, що її вина у вчиненні злочину не доведена, що при розгляді справи суд порушив вимоги ст. 62 Конституції України, допустив неповноту та однобічність, а визнаючи її винуватою послався на докази, які містять припущення. У вироку не наведено жодного доказу про час, місце та обставини події; що суд у вироку не встановив і не зазначив де, і у кого вона придбала продукти інтелектуальної власності, як і де їх копіювала та експлуатувала із ціллю отримання прибутку. Посилається на те, що шість персональних комп`ютерів придбала на початку листопада 2010 року за оголошенням у газеті, а не в гр. ОСОБА_7 , як про це зазначено у вироку, що комп`ютери були споряджені належними знаками про ліцензійне походження комп`ютерних програм, що судом її показання з обставин придбання комп`ютерів не спростовані. Свідки ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , на які посилається суд у вироку, заперечили факт використання нею не ліцензійного програмного забезпечення, не визнавши її причетність до передбаченого ч. 1 ст. 176 КК України злочину. Висновок експертизи, на яку посилається суд у вироку вважає незаконним. В обґрунтування вказаного доводу посилається на те, що була позбавлена права на захист, а саме, будучи в статусі свідка не могла ставити перед експертом питання, що мали істотне значення для справи. Крім того, була позбавлена можливості впливати на вибір експерта та експертної установи. Вважає, що по справі повинна була бути призначена комплексна експертиза за участі як мінімум двох експертів у галузі інтелектуальної власності. Крім того, посилається на те, що протоколи огляду місця події від 20 листопада 2010 року й від 16 грудня 2010 року є суперечливими по суті та сфальшованими по змісту, тому не можуть розглядатися як такі, що отримані законним шляхом. 16 грудня 2010 року перебувала вдома в м. Мукачеві за 40 км. від місця події на стаціонарному лікуванні через вагітність, про що надала медичну довідку, а тому фізично не була присутня при цих слідчих діях. Підпис у протоколі огляду місця події від 16 грудня 2010 року зробила 04 березня 2011 року під примусом слідчого ОСОБА_12 .. У вказаних протоколах також містяться розбіжності, а саме в першому протоколі вказано, що всі п`ять гральних апаратів були ввімкнені, а в протоколі від 16 грудня 2010 року зазначено, що пристрої непрацюючі. Досудовим слідством не встановлено, хто їх вивів із ладу. Судом не досліджена законність процедури огляду місця події. При цьому посилається на те, що ні її, ні власника приміщення при огляді місця події не було, кримінальна справа не була одразу ж порушена, і не було санкції суду на огляд чи обшук, при огляді не було жодного спеціаліста в галузі комп`ютерної техніки. Персональні комп`ютери фотографувались, однак фото були знищені, огляд апаратів не проводився, і як речові докази до справи вони не приєднувались. Слідчий ОСОБА_12 відмовився пояснити вказані суперечності та порушення вимог КПК України. Висновок суду про те, що саме вона спорядила комп`ютери контрафактними програмними продуктами не підтверджений відповідними доказами. Посилання у вироку на показання свідка ОСОБА_7 вважає необґрунтованим, оскільки придбані у свідка комп`ютери перепродала через їх низьку споживчу якість, і на початку листопада 2010 року придбала інші. І цей факт судом не спростований. Також зазначає, що вилучені у неї комп`ютери були привласнені, а приєднані до справи як речові докази є підміненими працівниками Свалявського райвідділу міліції. Судом у порушення вимог ст. 64 КПК України не встановлено розмір шкоди завданої злочином, по справі не призначалась товарознавча експертиза для встановлення розміру завданої шкоди. Вказана кримінальна справа була порушена 02 грудня 2010 року, а обвинувачення їй було пред`явлено тільки 05 травня 2011 року. Досудове слідство по справі проводилось з порушенням норм КПК України, при його проведенні застосовувались недозволені методи, їй не роз`яснювались права підозрюваного. Просить вирок скасувати, виправдавши її за відсутністю в її діях складу злочину.
Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, основні доводи апеляційної скарги, пояснення учасників процесу: засудженої ОСОБА_6 та її захисника адвоката ОСОБА_5 , які підтримали доводи апеляційної скарги, і просили вирок скасувати, а справу закрити ; прокурора, яка просила вирок скасувати з направленням справи на новий судовий розгляд; виступи учасників процесу в судових дебатах та останнє слово ОСОБА_6 , дослідивши матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає, що вирок підлягає до скасування, а справа направленню на новий судовий розгляд з таких підстав.
Так, відповідно до ст. ст. 321 - 339 КПК України вирок, який постановляється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах і повинен відповідати вимогам цих статей, у тому числі бути законним і обґрунтованим, - його мотивувальна частина має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини й мотивів останнього. У цій частині вироку необхідно викласти весь обсяг обвинувачення, яке визнане судом доведеним, навести докази, на яких ґрунтуються висновки суду щодо підсудного, тощо. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви із приводу достовірності того, чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів повинно бути вмотивовано.
Відповідно до ст. 374 КПК України вказівки суду, який розглядав справу в апеляційному порядку, є обов`язковими для органів дізнання й досудового слідства при додатковому розслідуванні й суду першої інстанції при повторному розгляді справи.
Колегія суддів вважає, що при розгляді кримінальної справи щодо ОСОБА_6 судом першої інстанції повторно допущена неповнота та поверховість при дослідженні фактичних обставин справи, у тому числі внаслідок невиконання вказівок суду апеляційної інстанції ; постановлений вирок містить істотні недоліки, у зв`язку із чим його не можна визнати законним та обґрунтованим, тому апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.
Так, у порушення положень вказаних вище статей КПК України, ст. 176 КК України, ст. 15 Закону України «Про авторське право та суміжні права», ст. 3 Закону України «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів і фонограм» і п. 6 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження роздрібної торгівлі примірниками аудіовізуальних творів, фонограм, комп`ютерних баз даних», без урахування того, що ст. 176 КК України є бланкетною нормою матеріального права, у мотивувальній частині вироку не зазначено, у чому саме полягають дії ОСОБА_6 , що кваліфіковані як порушення положень ст. 15 Закону України «Про авторське право та суміжні права», у тому числі чиї права були порушені, хто є автором (власником, володільцем) творів (комп`ютерних програм і баз даних); а також не зазначено, у чому саме полягають дії ОСОБА_6 , що кваліфіковані як порушення положень ст. 3 Закону України «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних товарів і фонограм» ; не вказується на те, що програми були без контрольних марок (або з контрольними марками).
З викладених у мотивувальній частині вироку показань підсудної ОСОБА_6 вбачається, що вину в скоєнні інкримінованого їй злочину вона не визнає й не вбачається, що підсудна ОСОБА_6 вказувала на наявність у неї тих чи інших документів, які би давали їй підстави використовувати на законних підставах виявлені в орендованому нею приміщенні «Інтернет кафе» вказані у вироку операційні системи Microsoft Windows, що встановлені на шести системних блоках, вартістю 1565 гривень за один примірник, і три програмні пакети Microsoft Office, вартістю 2399 гривень за один примірник і не вказувала на те, які саме і де саме були наклеєні на комп`ютерах контрольні марки.
Крім того, суд першої інстанції у порушення вимог ст. 374 КПК України не виконав вказівки суду від 16.04.2014 року, який розглядав справу в апеляційному порядку, а саме, не врахував те, що підсудна ОСОБА_6 вину в скоєному не визнає і ретельно не дослідив показання, які ОСОБА_6 давала під час досудового слідства, визнаючи вину в скоєнні злочину ; не з`ясував причини зміни нею показань ; належним чином не вмотивував висновки суду в цій частині. Колегія суддів також вважає, що при оцінці показань, які ОСОБА_6 давала під час досудового слідства як підозрювана, необхідно врахувати, що правову допомогу при проведенні цієї слідчої дії їй надавав захисник адвокат ОСОБА_13 ..
З вироку також вбачається, що під час розгляду кримінальної справи підсудна ОСОБА_6 не вказувала на застосування до неї незаконних методів слідства, які призвели до її самообмови в скоєнні злочину. З викладених у вироку пояснень захисника - адвоката ОСОБА_5 , вбачається, що під час досудового слідства щодо ОСОБА_6 застосовувались незаконні методи слідства. За результатами тверджень адвоката ОСОБА_5 прокурору Свалявського району судом було дано доручення про призначення службового розстеження (т. 3, а. с. 234). З листа т. в. о. начальника УМВС України в Закарпатській області ОСОБА_14 вбачається, що проведеною перевіркою порушень законності не виявлено (т.3, а. с. 244, 245). У кримінальній справі відсутнє доручення (копія доручення) у підтвердження факту дачі прокурором доручення органу внутрішніх справ на проведення службового розстеження, а також матеріали службового розстеження з указаних вище доводів адвоката ОСОБА_5 .. Колегія суддів вважає, що з`ясування вказаного має суттєве значення для вирішення питання про легітимність доказів, які здобуто у підтвердження вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину.
Крім того, колегія суддів, дослідивши матеріали кримінальної справи, вказаний вище лист посадової особи правоохоронного органу, приходить до висновку, що відповідними посадовими особами правоохоронних органів, у тому числі посадовими особами прокуратури Свалявського району доводи про застосування до ОСОБА_6 під час розслідування кримінальної справи недозволених методів слідства ретельно перевірені не були, що за результатами їх перевірки, відповідно до КПК України у редакції Закону України 1960 року, не прийнято процесуальне рішення про відмову в порушенні кримінальної справи чи про її порушення, а відповідно до КПК України у редакції Закону України 2012 року не приймалось рішення про внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань та про результати досудового розслідування вказаних обставин. Колегія суддів вважає, що не дотримання прокурором вимог закону в цій частині може бути розцінено як порушення положень ст. 2 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод у частині розслідування обставин, на які посилається адвокат ОСОБА_5 , яке може бути розціненим як неефективне розслідування тверджень заявника про застосування незаконних методів слідства.
З мотивувальної частини вироку також убачається, що в підтвердження висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину суд послався на показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які свідки давали під час досудового слідства й які у судові засідання на 23 червня, 01 та 18 серпня, 17 та 31 жовтня, 20 листопада, 02 грудня 2014 року, 16 та 30 січня й 16 лютого 2015 року не з`явились з невідомих причин. Вказане свідчить про те, що при оголошенні показань цих свідків суд не врахував вимоги ст. 306 КПК України, що призвело до порушення вимог кримінально-процесуального закону (т. 4, а. с. 12-14 ).
Колегія суддів також вважає, що судом не дотримані вимоги ст. ст. 291, 329 КПК України при прийнятті рішення у частині заявленого по справі цивільного позову.
Інші доводи апеляційної скарги, зокрема, про те, що шість персональних комп`ютерів ОСОБА_6 придбала на початку листопада 2010 року за оголошенням у газеті, а не в гр. ОСОБА_7 , що комп`ютери були споряджені належними знаками про ліцензійне походження комп`ютерних програм, що висновок експертизи є незаконним; про порушення права на захист у зв`язку з тим, що, будучи в статусі свідка ОСОБА_6 не могла ставити перед експертом питання, які мали істотне значення для справи, і була позбавлена можливості впливати на вибір експерта та експертної установи, про призначення комплексної експертизи за участі як мінімум двох експертів у галузі інтелектуальної власності, що протоколи огляду місця події від 20 листопада та 16 грудня 2010 року є сфальшованими - отриманими незаконним шляхом, про розбіжності у цих протоколах, про те, що вилучені у неї комп`ютери були привласнені, а приєднані до справи як речові докази є підміненими працівниками Свалявського райвідділу міліції, про невиконання вказівок суду апеляційної інстанції, колегія суддів вважає такими, що відлягають до ретельної перевірки та відповідної оцінки.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом у порушення вимог ст. 81 КПК України необґрунтовано прийнято рішення про знищення речових доказів шести системних блоків персональних комп`ютерів, які знаходяться на зберіганні у кімнаті зберігання речових доказів Свалявського РВ УМВС України в Закарпатській області, які підлягають конфіскації, колегія суддів вважає такими, що не ґрунтуються на положеннях ч. 1 ст. 176 КК України, згідно санкції якої особі може бути призначено покарання у виді штрафу або позбавлення волі, з конфіскацією та знищенням всіх примірників творів, матеріальних носіїв комп`ютерних програм, баз даних, виконань, фонограм, відеограм, програм мовлення та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для їх виготовлення та змісті резолютивної частини вироку, згідно якої ОСОБА_6 призначено покарання у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян із конфіскацією та знищенням знарядь, які спеціально використовувались для незаконного відтворення та розповсюдження комп`ютерних програм і баз даних.
Вищевказані порушення вимог кримінально-процесуального закону та неповнота судового слідства перешкодили суду першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно дослідити наявні в справі докази, і постановити законний та обґрунтований вирок, а тому колегія суддів уважає ці порушення вимог кримінально - процесуального закону істотними й такими, що відповідно до ст. ст. 368, 370 КПК України тягнуть скасування вироку й направлення справи на новий судовий розгляд, оскільки для усунення вищевказаної неповноти необхідно виконати значний обсяг дій, спрямованих на її усунення й ця неповнота не може бути усунута з дотриманням специфіки судового розгляду справи апеляційним судом.
Під час розгляду справи по суті необхідно ретельно перевірити зібрані по справі докази, дати їм відповідну оцінку, у тому числі вмотивувати висновки при оцінці доводів, на які вказується в апеляційній скарзі і, в залежності від здобутого, прийняти рішення по суті пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення.
З урахуванням наведеного вище доводи апеляційної скарги, яку подала ОСОБА_6 про закриття провадження по справі на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України за відсутністю в її діях складу злочину, колегія суддів вважає передчасними, такими, що також підлягають до ретельної перевірки та відповідної оцінки.
Враховуючи тяжкість злочину у вчиненні якого ОСОБА_6 обвинувачує орган досудового слідства, дані про її особу, запобіжний захід щодо неї залишити попередній підписка про невиїзд.
Керуючись пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України та ст. ст. 365, 366, 379 КПК України (1960 року), апеляційний суд, -
У Х В А Л И В :
апеляційні скарги, які подали прокурор прокуратури Свалявського району, який приймав участь у розгляді справи та засуджена ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 18 лютого 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 залишити попередній підписка про невиїзд.
Судді: