Справа № 11а-29 2008 р. Головуючий
1 інстанції Яковлєв О.В.
ст. 186 ч. 2 Доповідач
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 лютого
2008 року Судова палата у кримінальних справах апеляційного суду
Кіровоградської області у складі:

Головуючого -
судді Медведенка Ю.С.

Суддів : Поступайло Н.І.

Петрової
І.М. за участю прокурора Голубенко Г.П.,

адвоката
ОСОБА_1,

захисника
ОСОБА_2,

засуджених
ОСОБА_3 та ОСОБА_4

розглянула
у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляцію заступника прокурора
М.Кіровограда Драюк С. , адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_4 та засудженого
ОСОБА_4 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16 серпня 2007 р., котрим

ОСОБА_3
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Кіровограда, українець, громадянин України, з
неповною середньою освітою, не одружений, не працюючий, проживаючий у АДРЕСА_1,
раніше судимий :

-26.05.2006
року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ст.. 289 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі;

засуджений
за ст.. 186 ч. 2
КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
На підставі ст.. 70 ч. 4
КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання
більш суворим остаточно призначено до відбування покарання у вигляді
позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців позбавлення волі;

ОСОБА_4,ІНФОРМАЦІЯ_2,
уродженець м. Кіровограда, українець,
громадянин України, з середньою
освітою, не

працюючий, не
одружений, проживаючий по АДРЕСА_2, раніше не судимий

засуджений
за ст. 186 ч.1 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4
роки 6 місяців.

Вироком
суду ОСОБА_3 та ОСОБА_4 визнані
винними та засуджені за те, що 18.04.2006 р. близько 2 год. ночі перебуваючи
у стані алкогольного сп"ягніння на вул. . Медведева у м. Кіровограді, за попередньою
змовою в групі осіб вчинили відкрите викрадення мобільного телефону , грошей та
сигарет загальною вартістю 593 грн. у потерпілого ОСОБА_5, застосувавши до
нього насилля, , яке не було небезпечним для його здоров"я.

В
апеляціяї:

-
прокурор просить вирок суду скасувати, у зв"язку із істотним порушенням
судом норм кримінально-процесуального закону, оскільки суд при слуханні справи
не застосував повне фіксування судового процесу технічними засобами, про що
заявив клопотання ОСОБА_4,
порушив його право на захист, оскільки права неповнолітнього ОСОБА_4 захищав адвокат,
який одночасно захищав інтереси повнолітнього ОСОБА_3, який
обвинувачувався у втягненні ОСОБА_4
у злочинну діяльність. Оскільки фактично підсудні повністю вини не визнавали,
суд не мав права розглядати справу у порядку ст.. 299 ч.3 КПК України. Окрім того, ухвалою апеляційного
суду Кіровоградської області від 19.09.2006 р. вирок Ленінського суду від
29.06.2006 р. стосовно даних підсудних було скасовано через істотні порушення
КПК . Однак суд першої інстанції при новому розгляді справи призначив підсудним
більш тяжке покарання, що суперечить вимогам ст. 375 КПК України.

-
захисник ОСОБА_1 просить пом"як шити покарання ОСОБА_4, оскільки він
вчинив злочин у неповнолітньому віці, щиро каявся, від злочину не настало
ніяких наслідків, відсутня шкода;

-
засуджений ОСОБА_4 просить
скасувати вирок суд у зв"язку із порушенням його права на захист, так як і
його і ОСОБА_3 захищав один адвокат, не велося фіксування процесу технічними засобами,
він скоїв злочин під погрозами ОСОБА_3, тому вирок суду не може залишатися в
силі.

Заслухавши
доповідача, прокурора, засудженого ОСОБА_4,
адвоката ОСОБА_1, які підтримали свої апеляції, захисника ОСОБА_2, що просила
пом"якшити покарання ОСОБА_4,
вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів
знаходить апеляцію прокурора та засудженого
ОСОБА_4 обґрунтованими.

Так, у ході судового слідства обидва
підсудні вину хоча і визнали, однак по суті обвинувачення давали різні показання,
які не узгоджуються із показаннями потерпілого, даними у ході досудового
слідства. Незважаючи це, а також вказівку апеляційного суду , викладену в
ухвалі від 19.09.2006 p.,
місцевий суд повторно заслухав справу у порядку , передбаченому ст. 299 ч.3
КПК України, при цьому не врахував також відсутність потерпілого, чим порушені
права останнього.

В
матеріалах справи наявне клопотання підсудного ОСОБА_4 про фіксування судового процесу технічними засобами, яке
судом не вирішено, і яке згідно ст. 87 КПК України підлягає задоволенню.

Окрім
того, права та інтереси ОСОБА_4
захищав адвокат ОСОБА_1, який також захищав інтереси ОСОБА_3 Згідно ст. 61
КПК України одна і та ж особа не може бути захисником двох підсудних , інтереси
захисту яких суперечать. По справі ОСОБА_3 притягувався до кримінальної
відповідальності за ст.304 КК України , яку не визнавав та наполягав, що не
втягував ОСОБА_4 у злочинну діяльність, не вчиняв на нього ніякого тиску. Дану
обставину заперечує ОСОБА_4, який наполягає, що газовий балончик взяв і
застосовував під впливом ОСОБА_3. Дані обставини судом не досліджувалися у
зв"язку із слуханням справи у порядку ст.299 ч.3 КПК України, в той же
час, ОСОБА_4 наполягає
на них у своїх апеляціях, а отже не визнає вини як на то посилається суд. Ця
обставина свідчить про наявність суперечностей між підсудними, що виключає
участь даного захисника у справі у якості захисника ОСОБА_4

На думку
колегії, обґрунтованою є вимога апеляції прокурора про те, що попереднім
вироком обидва підсудні засуджені до покарання у вигляді позбавлення волі :
ОСОБА_3 строком на 5 років, а
ОСОБА_4 строком на 4 роки. Не зважаючи на те, що ухвалою судової
палати і з кримінальних справ апеляційного суду Кіровоградської області від
19.09.2006 р. вирок суду від 29.06.2006р. скасовано у зв"язку із істотним
порушенням норм кримінально-процесуального закону , при новому розгляді справи
суд призначив покарання суворіше, ніж по
першому вироку.

Колегія
суддів відмічає також, що при призначенні покарання ОСОБА_3 суд, застосувавши
принцип поглинання покарання, фактично частково приєднав частину покарання за
попереднім вироком, що підлягає врахуванню при новому розгляді справи.

Викладені
вище порушення є істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону,
які перешкодили суду повно та всебічно

розглянути справу і
постановити законний,
обґрунтований і справедливий вирок,
тому він підлягає безумовному скасуванню.

Що
стосується доводів апеляції захисника про пом'якшення покарання ОСОБА_4 , колегія
суддів у цій частині залишає її без задоволення , оскільки через грубі
порушення норм КПК України судом першої інстанції не має змоги давати оцінку обставинам злочину та особам
засуджених.

При
новому слуханні справи суду слід врахувати викладене, а також належним чином
дослідити особи підсудних, витребувавши копії всіх процесуальних документів (
вироків, постанов, ухвал), винесених стосовно них раніше.

У
зв"язку із тим, що у значної частини суддів Ленінського районного суду м.
Кіровограда закінчилися повноваження, та значним навантаженням справу слід направити
у Кіровський районний суд м. Кіровограда.

Керуючись ст.. 362, 366 КПК
України, колегія суддів ,

УХВАЛИЛА:

Апеляції
прокурора та засудженого ОСОБА_4 задовільнити, апеляцію адвоката ОСОБА_1
залишити без задоволення.

Вирок Ленінського
районного суду м. Кіровогрда від 16 серпня 2007 року стосовно ОСОБА_3 та ОСОБА_4 скасувати, а
справу направити для розгляду у Кіровський районний суд м. Кіровограда.