АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВA
16 липня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Києва, українця, громадянина України, працюючого водієм-експедитором ТОВ «Моноторг-Прод», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 03.10.2007 року Подільським районним судом м.Києва за ч.1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі; 20.11.2009 року Солом`янським районним судом м.Києва за ч.2 ст.185, ст.395 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі; 06.06.2013 року Солом`янським районним судом м.Києва за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі. 11.06.2014 року звільнився по відбуттю строку покарання,
у вчиненні кожним кримінального правопорушення , передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України ,
за участі:
прокурора ОСОБА_7
Вироком Соломянського районного суду м. Києва від 21.05.2015 року, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України і призначено йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтись для реєстрації в кримінально - виконавчій інспекції.

Не погодившись із ухваленим вироком суду, від заступника прокурора м.Києва ОСОБА_5 була подана апеляційна скарга.
Заступник прокурора м.Києва ОСОБА_5 не оспорюючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, просить змінити вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, та виключити з мотивувальної частини вироку , обставину яка обтяжує покарання «рецидив злочину».

В обґрунтування доводів апеляційної скарги заступник прокурора м.Києва зазначає, що якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує. Якщо має місце сукупність злочинів, для одного з яких рецидив утворює повторність, що передбачена як ознака цього злочину, яка впливає на його кваліфікацію, а для іншого рецидив злочинів такої ознаки не утворює, то при призначенні покарання за інший злочин суд може врахувати рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання. При цьому в мотивувальній частині вироку суд повинен зазначити, за який конкретно злочин призначається покарання з урахуванням цієї обставини.

Таким чином Солом`янським районний суд м. Києва при кваліфікації дій ОСОБА_6 за вчинення одного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та визначенні обставини яка його обтяжує незаконно врахував такі обставини двічі - і при кваліфікації злочину, і при призначенні покарання.

Тобто, суд першої інстанції застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню.

Апеляцій від інших учасників кримінального провадження, змін та доповнень до апеляції , а також заперечень на апеляцію не надходило.

Згідно з вироком суду першої інстанції, 19.03.2015 приблизно о 19.00 год. перебуваючи в салоні автобуса № 69, який рухався за маршрутом від зупинки громадського транспорту «вул. Волгоградська» в м.Києві до зупинки громадського транспорту «Палац Спорту» в м.Києві, рухаючись по пл. М.Кривоноса в м. Києві, побачив ОСОБА_8 у якого в зовнішній правій кишені пальто знаходився мобільний телефон.
В цей момент у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону у ОСОБА_9 .
ОСОБА_6 розуміючи противоправний характер своїх дій, переслідуючи мету наживи та особистого матеріального збагачення, пересвідчившись у тому, що за його діями ОСОБА_10 та будь-хто інший зі сторонніх осіб, присутніх в автобусі №3 не спостерігає, своєю правою рукою повторно, викрав із правої зовнішньої кишені ОСОБА_8 мобільний телефон марки «Нокія 302» ІМЕІ: НОМЕР_1 вартістю 1000 гривень, в якому знаходилася сім-карта мобільного оператора «МТС» НОМЕР_2 . вартістю 30 гривень, на рахунку якої було 15 гривень.

Заволодівши викраденим, ОСОБА_6 на зупинці громадського транспорту на пл.М.Кривоноса. в м. Києві з автобуса №3 вийшов, тим самим з місця вчинення злочину зник, привласнивши викрадене майно і маючи реальну змогу розпорядитись ним на свій власний розсуд, але останнього в подальшому було затримано працівниками міліції та викрадене було вилучено.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора міста і надав суду вичерпні пояснення з цього приводу , а саме , що суд обґрунтовано визнав обставиною, яка обтяжує покарання рецидив злочину виходячи з того , що за ч.2 ст. 309 та ст. 395 КК України у обвинуваченого не погашена , що відповідає вимогам ст. 34 КК України , провівши судові дебати , перевіривши матеріали судового провадження в межах апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного .
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення , доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України , учасниками кримінального провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і судовий розгляд відбувся відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України і відповідно до не оспорюється , а тому відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України , апеляційною інстанцією не перевіряються .

Щодо доводів апеляції заступника прокурора міста Києва про безпідставне врахування судом першої інстанції обставини яка обтяжує покарання обвинуваченого відповідно до ч.1 п.1 ст. 67 КК України рецидив злочинів , то колегія суддів виходить з наступного . Відповідно до вимог ст. 34 КК України , рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою , яка має судимість за умисний злочин . Таким чином , враховуючи що на час вчинення нового злочину , передбаченого ч.2 ст. 185 КК України у ОСОБА_6 судимість за попередні злочини , передбачені ст. 395 КК України вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 20.11.2009 року та за ч.2 ст. 309 КК України - вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 06.06.2013 року не була погашена і не була знята , суд першої інстанції , на думку колегії суддів правильно застосував закон про кримінальну відповідальність , а доводи прокурора викладені в апеляційній скарзі що суд застосував кримінальний закон який не підлягає застосуванню , не знайшли свого підтвердження . Відповідно не є слушними з вищезазначених причин і посилання в апеляції заступника прокурора , що якщо рецидив одночасно утворює і їх повторність враховуючи те що раніше обвинувачений був визнаний винним за ч.2 ст. 185 КК України , яка передбачена у частині статті як кваліфікуюча ознака , суд не міг її ще раз враховувати при призначенні покарання . Однак , суд першої інстанції не враховував повторність як обставину , що обтяжує покарання , яка теж передбачена п.1 ч.1 ст. 67 КК України і яка не є тотожною поняттю рецидив злочинів , яка в свою чергу є самостійною обставиною , яка обтяжує покарання .

Інші доводи в апеляційній скарзі прокурора відсутні .

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А
Апеляційну скаргу заступника прокурора м.Києва ОСОБА_5 на вирок Соломянського районного суду м. Києва від 21.05.2015 року , залишити без задоволення .

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 21.05.2015 року відносно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України, - залишити без змін .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на дану ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/1252/2015
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_11
Доповідач ОСОБА_1