Апеляційний суд Житомирської області
Справа № 11/0690/424/11
Стаття ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 185 КК
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2011 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого................................ ОСОБА_1,

суддів..............................ОСОБА_2, ОСОБА_3

з участю прокурора......................ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією державного обвинувача по справі, помічника прокурора м. Коростеня на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 29 березня 2011 року, яким,

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця і мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одруженого, раніше судимий Коростенським міськрайонним судом Житомирської області:

-21.11.2007 року за ч.1 ст. 309 КК України до 2 років обмеження волі з іспитовим строком 1 рік;

-10.06.2008 року за ч.2 ст. 309, ст.70, ст.75, ст. 76 КК України до 2 років обмеження волі з іспитовим строком два роки;

засуджено:

-за ч.2 ст. 309 КК України на 3 (три) роки і 6 (шість) місяців позбавлення волі;

-за ч.1 ст.185 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання - 3 (три) роки і 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.1,4 ст. 71 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду від 07.05. 2008 року за ч.2 ст. 309, ч.4 ст. 70 КК України і остаточно визначено покарання у виді 4 (чотирьох) років і 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Відбуття покарання рахувати з дня затримання, тобто з 4 листопада 2010 року. Запобіжний захід засудженому залишити утримання під вартою до вступу вироку в законну силу.

Речові докази: поліетиленовий пакет в якому поміщено: медичний шприц одноразового використання в якому знаходиться рідина жовтого кольору, пустий медичний шприц одноразового використання; 2 пластикових стаканчика, на внутрішніх стінках одного з яких наявне нашарування речовини коричневого кольору; скляний флакон з надписом «Аптека 223 Калію пермангат» 5 грам, в якому знаходиться кристалічна речовина; пластикова пляшка з етикеткою «Караван вода» порожня та зберігаються в камері схову УМВС в Житомирській області - знищити, а інше повернуто власнику за належністю.

Згідно вироку, 28 квітня 2009 року близько 17-ї години маючи умисел на незаконно виготовлення психотропної речовини без мети збуту, в аптеці №113 розташованій в м. Коростені, вул. Сосновського №50, ОСОБА_5, без відповідного рецепту придбав одну конвалюту пігулок "Ефект", одну пля шечку перманганату калію та два медичних шприца для одноразового використання ємністю 10 мл., тримаючи придбані медичні препарати при собі, переніс їх до будинку №35, розташованого по вул. Сосновського в м. Коростені. З вказаних медичних препаратів - пігулок "Ефект" та пер манганату калія підсудний незаконно виготовив психотропну речовину, - препарат з фінілпропаноламіну (норефедрину), маса кустарно виготовленого препарату в пере рахунку на суху речовину становить 0,474 грама, яку помістив у медичний шприц для однора зового використання ємністю 10 мл. та незаконного зберігав при собі без мети збуту, а о 18-й годині підсудний був затриманий працівниками міліції і у нього було виявлено та вилучено ме дичний шприц одноразового використання, частково заповнений рідиною світлого кольору, яка являється психотропною речовиною - саморобно виготовлений препарат з фенілпропаноламіну (норефедрину) і в перерахунку на суху речовину становить 0,474 грама, яку ОСОБА_5 незаконно виготовив та незаконно зберігав без мети збуту.

21 травня 2009 року о 3-й годині ОСОБА_5, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з автомобіля марки "Форд", реєстраційний № НОМЕР_1, який на праві приватної власності належить ОСОБА_6 та із автомобіля НОМЕР_2, який на праві приватної власності належить ОСОБА_7 Миколайо вичу, які знаходились біля будинку №21-а по вул. Київська в м. Коростені, таємно, шляхом по шкодження бокового скла передніх пасажирських дверцят, викрав чуже майно, яке на лежить ОСОБА_6 - автомагнітолу марки "BLAUPUNKT Las Vegas DVD 35" вартістю 1199 грн. та продовжуючи свої злочинні дії таким же чином викрав автомагнітолу " ДІГІТАЛ ДСА -А 3600 Н" вартістю 999 грн., із автомобіля ОСОБА_7, заподіявши потерпілим мате ріальної шкоди на зазначені суми.

В апеляції помічник прокурора просить вирок змінити, зазначивши в мотивувальній частині обвинувального висновку кваліфікуючу ознаку повторно.

Не оспорюючи кваліфікацію дій засудженого та призначену йому міру покарання вважає, що в даному вироку судом допущено істотне порушення кримінального закону, а тому він підлягає зміні.

Помічник прокурора посилається на те, що в порушення норм кримінального закону, судом першої інстанції не було вказано в мотивувальній частині обвинувального вироку щодо ОСОБА_5 про те, що вчинений ним злочин 28 квітня 2009 року, вчинено повторно, оскільки ОСОБА_5 був засуджений вироком від 10.06.2008 року за вчинений злочин передбачений ч.2 ст. 309 КК України.

В доповненнях до апеляції, прокурор просить вирок змінити, в резолютивній та в мотивувальній частинах зазначиш правильну дату вироку, за яким особу засуджено раніше, та виключити кваліфікуючу ознаку «особливо небезпечної».

Зобов'язати суд першої інстанції після набрання вироком законної сили вирішити питання про судові витрати в порядку ст. 409 КПК України.

В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідача, прокурора підтримавшого апеляцію, обговоривши доводи апеляцій та перевіривши матеріали кримінальної справи відповідно до вимог ст. 365 КПК України, судова колегія апеляцію задовольняє частково виходячи з наступного.

Апеляція прокурора щодо змісту викладення вироку необгрунтована та суперечить вимогам тих же норм кримінально-процесуального закону на які посилається апелянт, оскільки:

-попередня судимість зазначається у вступній частині вироку, а не при викладенні фабули вчинення злочину- ст.333КПК України;

- мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити

формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з

зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину,

форми вини і мотивів злочину, а кваліфікуючі ознаки вчинення злочину, про які вказує прокурор в апеляції, зазначаються у мотивувальній частині вироку після оцінки доказів судом, у тому числі і з врахуванням попередніх судимостей які впливають на його кваліфікацію.

Судом першої інстанції ці вимоги закону виконані в повному обсязі.

Що стосується тверджень апелянта про необхідність зазначення кваліфікуючої ознаки злочину - повторності ще й при формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, тобто при викладенні фабули злочину, то ці твердження не грунтуються на законі.

Крім того, мотивувальна частина вироку та викладена в ній фабула злочину має бути змістовною, зрозумілою, по можливості короткою, без допущення в ній тавтології та без „засмічення непотрібними і незначимими висловлюваннями.

Разом з тим, подані апелянтом доповнення до апеляції підлягають задоволенню в повному обсязі з наступних підстав.

Судом в резолютивній частині вироку зазначено, що у відповідності до вимог ч.1,4 ст.71 Кримінального кодексу України до призначеного судом покарання за даним вироком суд частково приєднує невідбуту частину покарання, призначеного вироком Коростенсшого міськрайонного суду від 07.05.2008 року за ст.309 ч.2, ст.70 ч.4 Кримінальною кодексу України і остаточно визначає покарання у виді чотирьох років і одного місяця позбавлення волі. Така ж дата вироку попередньої судимості зазначена судом і в передостанньому абзаці мотивувальної час тини.

В цій частині вирок підлягає зміні, оскільки згідно матеріалів справи ОСОБА_5 був засуджений раніше вироком Коростенського міськрайонною суду від 10.06.2008 року за ч.2 ст.309,70,75,76 КК України, а не від 07.05.2008 року за ст.ст. 309 ч.2,70 ч.4 Кримінального кодексу України, як про це зазначено в мотивувальній та резолютивній частині вироку.

Крім того, в мотивувальній частині вироку дії підсудного були кваліфіковані як незаконне виготовлення, зберігання без мети збуту особливо небезпечної психотропної речовини кустарно виготовленого препарату а фенілпропаноламіну (норефедрину) за ознакою повторності за ч. 2 ст. 309 КК України.

Диспозицій ч.1 ст. 309 КК України прописана, як незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, а тому кваліфікуючу ознаку «особливо небезпечної» потрібно виключити з кваліфікації дій підсудного.

Це також дає підстави для зміни вироку.

Судом також, не прийнято рішення про судові витрати за проведення судово-хімічної експертизи в сумі 140 гри, 76 коп, що підлягає вирішенню в порядку передбаченому ст.ст. 409,411 КПК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, судова колегія, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію державного обвинувача по справі, помічника прокурора м. Коростеня з доповненнями частково задовольнити, а вирок Коростенського міськрайонного суду від 29 березня 2011 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Виключити в мотивувальній частині вироку при кваліфікації дій засудженого ОСОБА_5 - кваліфікуючу ознаку «особливо небезпечної».

Слова в передостанньому абзаці мотивувальної частини вироку: «... до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання призначену вироком Коростенського міськрайонного суду від 7.05.2008 року за ст.ст. 309 ч.2,70 ч.4 Кримінального кодексу України» замінити словами:«... до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання призначену вироком Коростенського міськрайонного суду від 10.06.2008 року за ч.2 ст.309,70,75,76 КК України».

Відповідно, в резолютивній частині вироку при визначенні остаточного покарання засудженому ОСОБА_8 правильно читати:

«У відповідності до вимог ч.1,4 ст. 71 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання призначеного вироком Коростенського міськрайонного суду від 10.06.2008 року за ч.2 ст.309,70,75,76 КК України і остаточно визначити покарання ОСОБА_5 у виді 4 (чотирьох) років і 1 (одного) місяця позбавлення волі».

В решті вирок залишити без змін.

В порядку ст.ст. 409,411 КК України суду першої інстанції вирішити питання про судові витрати по справі.

Судді: