АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/785/2015 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 квітня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

- головуючого судді ОСОБА_2

- суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

- при секретарі ОСОБА_5

- за участю прокурора ОСОБА_6

- захисника ОСОБА_7

- обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залу суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Святошинського району м. Києва ОСОБА_9 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 27 лютого 2015 року, згідно з яким -

- ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, українець, громадянин України, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , з середньою спеціальною освітою, не працює, не одружений, інвалід 3 групи, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 1) 25.11.2011 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на 1 рік,

- визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання, призначеного вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25.11.2011 року, та остаточно ОСОБА_8 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. ст. 5, 86 ч. 2 КК України; п. «г» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» в редакції від 06.05.2014 року ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання, -

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно із вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він 25.09.2012 року, приблизно о 19 год. 30 хв., знаходячись біля супермаркету «Фуршет», який розташований по вул. Доброхотова, 11 в м. Києві, зустрівся з невстановленою особою, у якої шляхом купівлі за 240 грн. незаконно придбав для особистого вживання наркотичний засіб, який знаходився в медичному шприці, місткістю 5 мл. Сховавши вказаний медичний шприц в праву кишеню своїх штанів, ОСОБА_8 , зберігаючи придбане при собі без мети збуту, вирішив слідувати до місця свого мешкання, щоб там вжити даний наркотичний засіб. Однак, коли він цього ж дня, приблизно о 19 год. 45 хв., знаходився біля будинку 8 по вул. Доброхотова в м. Києві, то був затриманий працівниками міліції, які виявили та в подальшому вилучили у нього медичний шприц з рідиною коричневого кольору.

Згідно із висновком експертизи № 1405х від 26.06.2013 року, у наданій на дослідження рідині коричневого кольору, масою 2,808 г, виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,143 г.

Відповідно до списку №1 таблиці №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року №770, опій ацетильований є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини справи та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, а саме в частині незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, внаслідок чого призначив більш м`яке покарання, ніж передбачене законом за злочин за ч. 2 ст. 309 КК України, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання, призначеного вироком Святошинського районного суду міста Києва від 25.11.2011 року, у виді позбавлення волі на строк 6 місяців, та визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі; на підставі п. «Г» ст. 1 Закону України «Про Амністію у 2014 році» ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання, а в решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, прокурор посилається на те, що суд безпідставно призначив покарання, більш м`яке, ніж передбачене статтею за вчинений злочин без застосування ст. 69 КК України, коли санкцією статті мінімальне покарання за ч. 2 ст. 309 КК України визначено у виді 2 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти апеляційної скарги прокурора в частині призначення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі, остаточного покарання за сукупністю вироків із застосуванням положень Закону «Про амністію у 2014 році»; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши матеріали справи та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у повторному незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту за обставин, викладених у вироку, про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі і ОСОБА_8 , в порядку, передбаченому ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння обвинуваченим та іншими учасниками провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у інкримінованому йому правопорушенні, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини.

Будь-яких порушень при вирішенні судом першої інстанції цих питань колегією суддів не встановлено, а тому фактичні обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_8 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні та юридична кваліфікація його дій не є предметом апеляційного розгляду, оскільки фактично не оспорюються будь-ким із учасників процесу, у тому числі і обвинуваченим. А відтак суд апеляційної інстанції не проводить їх детальний аналіз та відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

При цьому, колегія суддів визнає обґрунтованими твердження прокурора щодо порушення судом першої інстанції при ухваленні вироку вимог п. 2 ст. 413, ст. 414 КПК України, тобто безпідставного призначення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання, нижче від нижчої межі, визначеної в санкції цієї статті Особливої частини КК України.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення у виді 1року 6 місяців позбавлення волі, як це випливає із змісту вироку, суд першої інстанції, пославшись на вимоги ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно із ст. 12 КК України є кримінальним правопорушенням середньої тяжкості; обставину, яка пом`якшує його покарання, щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують його покарання; а також дані про особу обвинуваченого, який не одружений, не працює, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом не перебуває, однак за даними наявної документації перебуває на обліку у лікаря-психіатра, раніше судимий, вчинив нове кримінальне правопорушення протягом іспитового строку.

Проте, в порушення вимог кримінального закону, за яким ОСОБА_8 визнаний винуватим, суд першої інстанції визначив обвинуваченому такий розмір покарання, який не передбачений санкцією ч. 2 ст. 309 КК України, та який є меншим від найнижчої межі цієї санкції. При цьому районний суд без будь-яких мотивувань не тільки не застосував до ОСОБА_8 положення ст. 69 КК України, а й, зазначивши лише одну обставину, передбачену ст. 66 КК України, не встановив по справі кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а тому могли бути підставою для призначення обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі санкції кримінального закону, що є безумовною підставою для задоволення апеляційних вимог, скасування вказаного судового рішення в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.

Відтак, при призначенні ОСОБА_8 нового покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, керуючись вимогами ст. 65 КК України та не встановивши підстав для застосування до обвинуваченого ст. 69 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, відсутність обставин, що обтяжують покарання, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття обвинуваченого, дані про особу ОСОБА_8 , які були враховані судом першої інстанції, та вважає необхідним призначити йому покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України, а також визначити остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25.11.2011 року.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що саме таке покарання буде справедливим, необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне, відповідно до положень ст. ст. 5, 86 ч. 2 КК України; п. «г» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» в редакції від 06.05.2014 року, звільнити ОСОБА_8 від відбування цього покарання, оскільки обвинувачений є суб`єктом акту про амністію.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 411-413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Святошинського району м. Києва ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 27 лютого 2015 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Постановити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Святошинського районного суду міста Києва від 25.11.2011 року та остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі п. «Г» ст. 1 Закону України «Про Амністію у 2014 році» ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання

В решті вирок Святошинського районного суду м. Києва від 27 лютого 2015 року залишити без зміни.

Вирок Апеляційного суду м. Києва може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяця з дня його проголошення.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4