Справа № 368/813/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/777/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 16.07.2015

УХВАЛА
Іменем України
16 липня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі : ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві матеріали кримінального провадження № 0000138 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 12 травня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Донське Волноваського району Донецької області, українця громадянина України, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , освіта середня, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого,

засуджено: за ч. 3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено до відбуття 4 роки позбавлення волі; у відповідності до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Постановлено стягнути з обвинуваченого на користь держави 982 грн. 08 коп. за проведення судово трасологічних експертиз. Вирішене питання про речові докази, -

В С Т А Н О В И Л А:
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_8 на початку лютого місяця 2015 року, вирішив вчинити крадіжку з виробничого цеху бази будівельних матеріалів, яке належить суб`єкту підприємницької діяльності фізичній особі ОСОБА_9 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , достовірно знаючи про те, що у цеху зберігається майно останнього, так як він там неодноразово перебував.

ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний намір, зателефонував до ОСОБА_10 , з яким попередньо домовившись про продаж майна та ввівши останнього в оману, про те, що у відповідному виробничому цеху знаходиться його майно, попросив останнього приїхати на автомобілі за вище вказаною адресою, для перевезення відповідних речей, на що ОСОБА_10 погодився.

14 лютого 2015 року близько 16 години 40 хвилин, ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний намір таємно від оточуючих, умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна переліз через паркан території бази будівельних матеріалів суб`єкта підприємницької діяльності-фізичної особи ОСОБА_9 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 та перебуваючи на території, знайшов частину металевої труби, за допомогою якої зірвав навісний замок на вхідних воротах одного із гаражних приміщень, після чого потрапив в середину, де таємно заволодів ключами від виробничих приміщень.

Після чого, ОСОБА_8 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом підбору ключа відкрив двері виробничого цеху, до якого проник.

Через деякий час до ОСОБА_8 приїхав ОСОБА_10 разом з невстановленою особою на невстановленому автомобілі, де ОСОБА_8 відчинив ворота і ОСОБА_10 разом з невстановленою особою на невстановленому автомобілі заїхали на вищевказану територію, де ОСОБА_8 викрав кутову шліф машинку марки «Sparky», модель М902 вартістю 750 грн., системний блок до комп`ютерного стола по обробці каменю вартістю 2850 грн., дизельний автоматичний генератор електричної енергії марки виробника «Кірог», модель KDE6500E потужністю 6,3 кВт вартістю 18500 грн., зварювальний електрично-дуговий апарат марки виробника «MIG», модель Decastar 180-Е, вартістю 3700 грн., вуглекислородний балон об`ємом 40 літрів, заповнений вуглекислотою вартістю 750 грн., дерев`яний журнальний стіл розміром 110х70 см., висотою 45 см. з обробленням зі штучного каменю вартістю 5250 грн., електричну дриль із функцією «перфоратор» марки «BOSCH» моделі GBH2-24 DFR вартістю 1370 грн.

Переносити до автомобіля перераховані вище речі ОСОБА_8 допомагав ОСОБА_10 , не підозрюючи, що вчиняється крадіжка.

Викраденим ОСОБА_11 розпорядився на власний розсуд, тим самим, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 33 170 грн.

Крім того, ОСОБА_8 в один із днів місяця березня 2015 року, близько 22 години 30 хвилин, з метою вчинення крадіжки, прийшов до неогородженої території сільськогосподарського виробничого кооперативу, Агрофірма «Перемога», що знаходиться за адресою: Київська область, Кагарлицький район, с. Бурти, вул. Леніна.

Перебуваючи на вищевказаній території, де реалізовуючи свій злочинний намір, таємно від оточуючих, повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна та за допомогою фізичної сили, відігнув один із листів металевої обшивки тильної сторони складського приміщення будівельних матеріалів №3, до якого проник та викрав 6 алюмінієвих труб, діаметром 220 мм., товщиною стінки 2 мм., вартістю одного метра 70 грн., з них 5 алюмінієвих труб діаметром 220 мм., товщиною стінки 2 мм., довжиною 6 метрів. Загальною вартістю 2100 грн. та одна алюмінієва труба діаметром 220 мм., товщиною стінки 2 мм., довжиною 4 метри 92 сантиметри, вартістю 344 грн. 40 коп.

Викраденим ОСОБА_11 розпорядився на власний розсуд, тим самим, спричинивши сільськогосподарському виробничому кооперативу «Агрофірма «Перемога», матеріальну шкоду на загальну суму 2444 грн. 40 коп.

Не погоджуючись із вироком суду, прокурором було подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок Кагарлицького районного суду від 12 травня 2015 року в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України змінити та вважати ОСОБА_8 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, в решті залишити вирок без змін. Апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. На думку апелянта, при винесені вироку судом було невірно застосовано ст. ст. 33, 70 КК України призначаючи покарання за кожний злочин окремо, коли дії обвинуваченого повинні бути кваліфіковані за однією частиною статті Особливої частини КК України без застосування ст. 70 КК України при призначенні покарання.

В змінах до апеляційної скарги прокурор просить вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених п.п.2, 3, 4 ст.76 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами; перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, і є обґрунтованим.

Судовий розгляд даного провадження відбувався за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України, згода на що надана усіма учасниками судового розгляду. Оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками процесу не оспорюються, то суд не проводить їх детальний аналіз та переглядає вирок відповідно до ст. 404 КПК України в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із положеннями п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Частиною 1 ст. 32 КК України передбачено, що повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України.

У ч. 1 ст. 33 КК України зазначено, що сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини КК України, за жоден з яких її не було засуджено. При цьому не враховуються злочини, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом.

Разом з тим, абз. 2 п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» визначено, що якщо злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину, їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, як органом досудового слідства, так і судом при постановленні вироку дії ОСОБА_8 були помилково кваліфіковані як два окремих кримінальних правопорушення, тому доводи апелянта в цій частині є обґрунтованими.

Оскільки, відповідно до положень абз. 1, 2 п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів /ст.70 КК/ застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Враховуючи той факт, що дії ОСОБА_8 охоплюються складом одного кримінального правопорушення, застосувавши положення ч. 1 ст. 70 КК України стосовно призначення покарання за сукупністю злочинів за кожен злочин окремо, визначивши остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд першої інстанції припустився помилки, застосувавши положення закону про кримінальну відповідальність, які не підлягають застосуванню.

В зв`язку з вищенаведеним колегія суддів вважає за необхідне виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на засудження ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі та на застосування ч. 1 ст. 70 КК України.

Враховуючи наведене та керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити.

Вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 12 травня 2015 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з вироку посилання суду на засудження ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі та на застосування ч. 1 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі з встановленням іспитового строку на 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, зазначених судом.

В решті вирок залишити без зміни.

Судді : підписи

З оригіналом згідно: Суддя: ОСОБА_2