АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 червня 2015 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
суддів ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами старшого прокурора прокуратури Голосіївського району м. Києва ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 23.03.2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лисичанськ Луганської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено покарання:

за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна;

за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

У відповідності до ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_6 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , 07.05.2013 року приблизно о 17 годині 26 хвилин, керуючи транспортним засобом марки «Део Ланос» д.н. НОМЕР_1 , прибули до будинку АДРЕСА_3 , де в салоні вказаного транспортного засобу особа, що обрала собі псевдонім « ОСОБА_10 » передала обвинуваченому ОСОБА_6 раніше вручені йому грошові кошти у сумі 320 грн. 00 коп. для придбання наркотичного засобу - опію ацетильованого.

Далі, ОСОБА_6 , ОСОБА_9 і особа, що обрала собі псевдонім « ОСОБА_10 » поїхали до будинку АДРЕСА_3 на транспортному засобі марки «Део Ланос» д.н. НОМЕР_1 , де згідно попередньо відведеної ролі ОСОБА_6 , залишивши останніх, продовжив керування вказаним транспортним засобом та поїхав у невідомому напрямку. Повернувшись до ОСОБА_9 і особи, що обрала собі псевдонім « ОСОБА_10 », приблизно о 17 годині 40 хвилин того ж дня в салоні транспортного засобу ОСОБА_6 особисто передав ОСОБА_9 раніше незаконно придбаний наркотичний засіб - опій ацетильований, що знаходився в медичному ін`єкційному шприці, а ОСОБА_9 , у свою чергу, незаконно повторно збув його особі, яка обрала собі псевдонім « ОСОБА_10 ».

07.05.2013 року приблизно о 18 годині 25 хвилин в службовому приміщенні Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві по вул. Голосіївська, 15 в м. Києві у особи, яка обрала собі псевдонім « ОСОБА_10 », було вилучено наркотичний засіб - опій ацетильований, що знаходився в медичному ін`єкційному шприці, що був придбаний у ОСОБА_6 і ОСОБА_9 приблизно о 17 годині 40 хвилин того ж дня під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.

Згідно висновку експерта № 417 від 08.05.2013 року надана на дослідження рідина у медичному ін`єкційному шприці містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, обіг якого заборонено, масою у перерахунку на суху речовину - 0.217 г.

20.05.2013 року приблизно о 17 годині 40 хвилин ОСОБА_6 разом з ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою, прибувши до будинку АДРЕСА_4 на транспортному засобі марки «Део Ланос» д.н. НОМЕР_1 , керування яким здійснював ОСОБА_6 , у квартирі АДРЕСА_5 вказаного будинку незаконно повторно збули особі, що обрала собі псевдонім « ОСОБА_10 » за грошові кошти у сумі 320 грн. 00 коп., що були вручені під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, наркотичний засіб в медичному ін`єкційному шприці - опій ацетильований.

20.05.2013 р року приблизно о 18 годині 10 хвилин у особи, яка обрала собі псевдонім « ОСОБА_10 » за адресою: АДРЕСА_6 було вилучено наркотичний засіб - опій ацетильований, що знаходився в медичному ін`єкційному шприці, який згідно висновку експерта №438 від 21.05.2013 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, маса опію ацетильованого у перерахунку на суху речовину - 0,126 г.

Окрім цього, 20.05.2013 року в ході проведення обшуку транспортного засобу марки «Део Ланос» д.н. НОМЕР_1 по вул. Лятошинського, №26-А в м. Києві, керування яким здійснював на належній правовій підставі ОСОБА_6 , з багажного відділення, що розташовано між передніми сидіннями, виявлено та вилучено медичний шприц ємкістю 0,5 мл з рідиною коричневого кольору.

Згідно висновку експерта № 439 від 21.05.2013 року надана на дослідження рідина коричневого кольору містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - ацетильований опій, масою у перерахунку на суху речовину - 0,065 г.

Старший прокурор прокуратури Голосіївського району м. Києва ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 засудити за ч. 2 ст. 307 КК України до позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна. Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також на неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у призначенні покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, тоді як санкцією ч. 2 ст. 307 КК України мінімальний розмір покарання визначений у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

Захисник ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати, постановити ухвалу, якою кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України закрити, за ч. 2 ст. 309 КК України звільнити останнього від призначеного покарання, застосувавши закон України «Про амністію у 2014 році». Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, ОСОБА_7 посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке полягає у порушенні п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Згідно ч.6 ст.107 КПК України незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.

В ході апеляційного розгляду було досліджено акт від 13.05.2015 року, складений старшим секретарем Голосіївського районного суду м. Києва ОСОБА_11 (т. 6 а.с. 59), щодо відсутності у матеріалах провадження журналу судового засідання від 23.05.2014 року та технічного носія інформації, на якому зафіксовано судові засідання від 23.05.2014 року, 27.10.2014 року, 07.11.2014 року, 12.11.2014 року, 05.12.2014 року, 22.12.2014 року.

Дані обставини знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Таким чином, судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України є підставою для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги старшого прокурора прокуратури Голосіївського району м. Києва ОСОБА_8 в частині неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у призначенні ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є обґрунтованими та підлягають задоволенню за наслідками нового судового розгляду у разі ухвалення обвинувального вироку.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 повинні бути перевірені і, у разі їх підтвердження, враховані судом першої інстанції при новому судовому розгляді кримінального провадження.

З огляду на те, що апеляційним судом скасовується рішення суду першої інстанції, яким ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у виді утримання під вартою, колегія суддів вважає за необхідне змінити ОСОБА_6 запобіжний захід, залишивши за ним попередньо обраний запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, поклавши на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені ст. 194 КПК України.

Керуючись ст.ст.404, 405 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги старшого прокурора прокуратури Голосіївського району м. Києва ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 23.03.2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Обраний щодо ОСОБА_6 запобіжний захід у виді утримання під вартою змінити на особисте зобов`язання, поклавши на ОСОБА_6 зобов`язання не відлучатися з м. Києва без дозволу суду, повідомляти суд про зміну свого місця проживання або роботи.
Звільнити ОСОБА_6 з-під варти в залі суду.
Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3