АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

Іменем України

30 січня 2007 року апеляційний суд Житомирської
області

в складі:

головуючого - судді Романова О.В.,

суддів: Фоміна Ю.В. та

Широкопояса Ю.В.,

з участю: прокурора Журавель
І.І.

захисника ОСОБА_2.

засудженого ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав
участь у розгляді справи судом першої інстанції, та
засудженого ОСОБА_1 на вирок Богунського районного суду м.
Житомира від 21 листопада 2006 року, -

встановив:

Цим вироком ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель м. Житомира, раніше не
судимий,-

засуджений - за ст. 309 ч. 1 КК України на 2 роки позбавлення волі; - за ст. 307 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 3 роки позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України ОСОБА_1 призначено
покарання за сукупністю злочинів 3 роки позбавлення волі без
конфіскації майна.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_1 залишений попередній - підписка про невиїзд з місця
постійного проживання.

Згідно з вироком 8 жовтня 2005 року біля 14 години ОСОБА_1, знаходячись на безхозній земельній
ділянці в Андрушівському районі Житомирської області у
невстановленому слідством місці, побачив рослини дикоростучої коноплі, які вирішив забрати собі. Вирвав їх з землі з
корінням та переніс неподалік до лісової смуги,
де залишив їх, зберігаючи до 17 години 8 жовтня 2005
року з метою висихання. У вищевказаний час ОСОБА_1

Справа № 11-69/2007 Головуючий у суді 1 -ї інстанції: Гулак Н.А.

Категорія: ст.307 ч.2 КК України Суддя-доповідач: Фомін Ю.В.

повернувся до
вказаного місця та відокремив верхівки коноплі від стебла та помістив їх в два поліетиленові пакети та в
подальшому забрав і зберігав при собі, а саме в автомобілі « Опель - рекорд «. Таким чином, ОСОБА_1 незаконно, для власних потреб та з метою збуту виробив,
виготовив, придбав та зберігав при собі до 17 годин ЗО хвилин 8 жовтня 2005 року особливо небезпечний наркотичний
засіб - каннабіс ( маріхуану ) вагою у висушеному вигляді 309 грам та особливо небезпечний наркотичний засіб -каннабіс ( маріхуану) вагою у не висушеному
вигляді 664,12грама та перевіз цей наркотичний засіб на вказаному
автомобілі в м. Житомир.

9 жовтня 2005 року біля 11 години 45 хвилин ОСОБА_1, знаходячись біля будинку АДРЕСА_1, з вищевказаної кількості
особливо небезпечного наркотичного засобу - каннабісу ( маріхуани ) вагою у висушеному вигляді 309 грам та у не висушеному вигляді 664,12 грама, взяв частину каннабісу ( маріхуани ) вагою у не висушеному вигляді 4, 12 грама, який в цей же день, час та місці незаконно, шляхом
дарування, збув ОСОБА_3., а решту каннабісу ( маріхуани ) вагою у не висушеному вигляді 660 грам, незаконно,
продовжував зберігати при собі, а саме в автомобілі
« Опель - рекорд «, до 11 години 50 хвилин 9 жовтня 2005 року, коли він був затриманий
працівниками міліції, які в нього виявили та вилучили каннабіс ( маріхуану ), вагою у висушеному вигляді 309 грам та каннабіс ( маріхуану ),
вагою у не висушеному вигляді 660
грам.

В апеляціях :

- прокурор, який брав участь у
розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок щодо ОСОБА_1
скасувати у зв'язку з м'якістю призначеного
покарання та безпідставним застосуванням ст. 69 КК України та постановити
новий вирок, яким засудити ОСОБА_1 за ст. 309 ч.І КК України на 2 роки позбавлення волі, за ст. 307 ч. 2 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією
майна, а за сукупністю злочинів за правилами ст. 70 ч. 1 КК України - 5 років позбавлення волі з конфіскацією
майна, посилаючись на те, що призначене
судом покарання не відповідає тяжкості злочину та
особі засудженого, оскільки судом не було встановлено жодної пом'якшуючої
обставини і цей злочин відноситься до категорії тяжких злочинів. Вину він визнав частково, що свідчить про відсутність каяття
за свої

дії;

- засуджений ОСОБА_1 просить вирок в
частині засудження за ст. 307 ч. 2 КК України скасувати та закрити
кримінальну справу, а в решті вирок змінити , застосувавши до нього ст. 75 КК України, посилаючись на те, що в судовому
засіданні не було доведено те, що він подарував ОСОБА_3. 4,12 грама маріхуани. Дійшовши такого
висновку, суд невірно кваліфікував його дії за
ст. 307 ч. 2 КК України, бо суд не розмежував, за яку саме кількість наркотичних засобів слід таким чином кваліфікувати його
дії, бо з вироку випливає, що він збув лише 4, 12
грама маріхуани. Ніяких доказів того, що він збирався збувати решту наркотичних засобів, у вироку не наводиться.

Кваліфікуючи таким чином його дії, суд
вийшов за межі пред'явленого йому обвинувачення,
оскільки суд веде мову про всі вилучені наркотичні засоби. Вказує на те, що вину у вчиненні злочину, передбаченого
ст. 309
ч. 1 КК України він
визнав та розкаюється, створив сім'ю, на утриманні має малолітнього сина, раніше не судимий, характеризується позитивно.
Вважає, що до нього можливо застосувати ст.75 КК України.

Заслухавши доповідача, висновок
прокурора, який підтримав апеляцію прокурора,
який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та заперечував проти апеляції засудженого, пояснення
засудженого ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_1., які просили
апеляцію прокурора залишити без задоволення та підтримали апеляцію засудженого,
обговоривши доводи апеляцій, вивчивши справу, апеляційний суд вважає, що
апеляції підлягають задоволенню частково.

Висновки суду першої інстанції, які
викладені у вироку щодо ОСОБА_1, не відповідають фактичним
обставинам справи, оскільки вони містять істотні суперечності.

Кваліфікуючи дії засудженого ОСОБА_1
за ст. ст. 307 ч. 2, 309 ч. 2 КК України суд послався на п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26 квітня 2002 року « Про судову практику в справах про злочини у
сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або
прекурсорів «, в якому вказано, що « у випадках, коли наркотичний засіб, психотропну речовину або їх аналоги було одночасно виготовлено і для особистого вживання, і для збуту, вчинене кваліфікується
за сукупністю злочинів, передбачених статтями 309 і 307 КК «, але суд не звернув увагу на рекомендацію про те, що у цьому випадку « за ст. 309 КК повинні кваліфікуватися дії винного лише в частині
виробництва, виготовлення і зберігання
цих засобів і речовин у тому розмірі, в якому він їх ужив чи планував
ужити.«

Визнавши, що засуджений ОСОБА_1 незаконно придбав, зберігав та перевозив особливо небезпечний наркотичний
засіб - каннабіс ( маріхуану ) вагою у висушеному вигляді 309 грам та вагою у не висушеному вигляді 664, 12 грама, одночасно, як для власних
потреб, так і з метою збуту, не конкретизувавши, в якому саме
розмірі, вийшовши за межі пред'явленого ОСОБА_1 обвинувачення, оскільки це
стосувалося всього вищевказаного розміру
наркотичного засобу, як з метою збуту, так і без мети збуту.

Крім цього, як вбачається з протоколу судового
засідання, суд першої інстанції після повернення з нарадчої кімнати проголосив
вирок 21 листопада 2006 року .Однак у самому вироку дата його постановления значиться 20-21 листопада 2006
року.

При новому судовому розгляді справи слід усунути вказані істотні суперечності та прийняти законне та обґрунтоване рішення
по справі.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді
справи судом першої інстанції, та засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 21 листопада 2006 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а
справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд, в іншому складі.