Менський районний суд Чернігівської області
Справа № 1-49/11 року
П О С Т А Н О В А

Іменем України

20 травня 2011 року Менський районний суд

Чернігівської області

у складі :

головуючої судді Сова Т.Г.

при секретарі Корюковець П.Д

за участю :

прокурора Положій Н.І.

підсудного ОСОБА_1

захисника ОСОБА_2

законного представника неповнолітнього

підсудного ОСОБА_3

представник органу опіки та піклування

Менської РДА ОСОБА_4

представника Менського РВ УМВС ОСОБА_5

під час розгляду у відкритому судовому засіданні кримінальної справи по обвинуваченню неповнолітнього ОСОБА_1 у вчиненні злочину , передбаченого ст.. 307 ч.2 КК України ,

В С Т А Н О В И В:

В провадженні Менського районного суду Чернігівської області знаходиться кримінальна справа по обвинуваченню неповнолітнього ОСОБА_1 у вчиненні злочину , передбаченого ст. 307 ч.2 КК України .

Органом досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачується в тім , що 20.01.2011 року близько 13.год . він на перехресті вулиць Домницька та Комсомольська в смт.Березна Менського району Чернігівської області умисно , незаконно збув за 50 грн. наркотичну речовину рослинного походження масою 5,199 гр. ОСОБА_6 , у якого дана речовина була вилучена. 21.01.2011 року близько 19,30 год . на вулиці Шевченко смт. Березна Менського району Чернігівської області , підсудний збув за 60 грн. наркотичну речовину масою 5,812 гр. ОСОБА_6 . 21.01.2011 року близько 19 год 40 хв. при проведенні особистого огляду підсудного ОСОБА_1 на вулиці Шевченко в смт. Березна Менського району Чернігівської області, при ньому в кишенях зимової куртки було виявлено і вилучено дві коробки від сірників в середині яких знаходилась речовина рослинного походження загальною масою 5,127 гр. 21.01.2011 року о 20.45 год .,на підставі постанови Менського районного суду від 21.01.2011 року про проведення обшуку житла , було проведено обшук господарства по вул. Літке ,5 смт.Березна Менського району Чернігівської області в ході якого у веранді будинку , в шухляді столу , виявлено та вилучено пластмасову коробочку з речовиною рослинного походження , зелено-коричневого кольору , подрібнена , а на горищі будинку , виявлено та вилучено дві коробки від сірників , всередині яких знаходилась речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору суха , подрібнена загальною масою 3.504 гр. , а за висновком експерта є наркотичним засобом .

19.05.2011 року в судовому засіданні захисник підсудного заявив клопотання про направлення кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні злочину передбаченого ст. 307 КК України на додаткове розслідування . Мотивував захисник ОСОБА_7 своє клопотання тим , що під час судового розгляду справи було встановлено велику кількість порушень законодавства при проведення досудового слідства , які не можуть бути усунуті в судовому засіданні .

Заслухавши прокурора , яка була проти задоволення клопотання , законного представника неповнолітнього підсудного та підсудного, які підтримали клопотання захисника , суд прийшов до наступного .

В судовому засіданні було зясовано , що підсудний ОСОБА_1 20.01.2011 року та 21.01.2011 року здійснив збут наркотичної речовини ОСОБА_8 ( ОСОБА_8 ) , який мешкає в смт.Березна , разом навчався з підсудним в одній школі . Також було встановлено , що підсудний давно знайомий з ОСОБА_8 , спілкуються , мають номери телефонів один одного . Після телефонного дзвінка ОСОБА_8 , підсудний погодився продати йому наркотичний засіб . Зустрічі підсудного з ОСОБА_8 відбулися 20.01.2011 року та 21.01.2011 року , після останньої , підсудний був затриманий працівниками міліції .

Знайомство з ОСОБА_6 , підсудний категорично заперечував в судовому засіданні .

В матеріалах справи наявні дві постанови про проведення оперативної закупки ( а.с. 12 та 26 ) , в тексті якої зазначено , що проведення оперативної закупки доручено гр.-ну К та Х під вигаданим прізвищем і даними : ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 жителю ІНФОРМАЦІЯ_2.

В матеріалах справи також наявні показання підсудного ОСОБА_1 , оформлені поясненням ( а.с.33 ) , протоколом допиту неповнолітнього підозрюваного ( а.с. 76 ) ,протоколом допиту неповнолітнього обвинуваченого від 24.01.2011 року , ( а.с. 91 ) ,протоколом допиту неповнолітнього обвинуваченого від 09.02.2011 року ( а.с. 102 ) , протоколом допиту неповнолітнього обвинуваченого від 14.03.2011 року ( а.с. 184 ) , де підсудний ОСОБА_1 зазначав, що 20.01.2011 року та 21.01.2011 року він дійсно продав наркотичну речовину ОСОБА_8 .

В тексті постанов про предявлення обвинувачення , і в обвинувальному висновку мова йде про збут наркотичної речовини ОСОБА_6 . Органами досудового слідства ніяким чином не було відреаговано на покази підсудного щодо ОСОБА_8 .

Відповідно до ч.1 ст.9 ЗУ Про оперативно-розшукову діяльність від 18.02.1992 року № 2135-ХІІ , у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності порушують оперативно-розшукову справу . Без її порушення проводити такі заходи заборонено . У матеріалах справи немає будь-яких відомостей про проведення таких дій щодо ОСОБА_1

Відповідно постанов (а.с.12 та 26 ) у підсудного ОСОБА_1 було дозволено проведення оперативної закупки наркотичної речовини , яку доручено провести легендованій особі ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 мешканця ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Статтею 5 Закону України Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів , психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними від 15.02.1995 року передбачено , що для одержання доказів злочинної діяльності , повязаної з незаконним обігом наркотичних засобів , психотропних речовин і прекурсорів , працівниками органів , яким надано право здійснювати оперативно-розшукову діяльність , за постановою начальника відповідного органу , погодженому з прокурором , дозволяється проведення операції щодо придбання наркотичних засобів , психотропних речовин і прекурсорів оперативної закупки .

Одною із основних умов проведення оперативної закупки наркотичних засобів є недопущення провокаційних дій з боку оперативного працівника , спрямованих на спонукання особи до вчинення злочину .

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі Тейксера до Кастро проти Португалії від 9 червня 1998 року , зазначив , що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах , повязаних із боротьбою з торгівлею наркотиками . Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів , здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції .Тому суд повинен ретельно перевірити чи не було з боку працівників міліції та їхніх довірених осіб підбурювання та організації придбання і збуту наркотичного засобу .

В матеріалах справи відсутня письмова згода особи , яка брала участь в оперативній закупці на проведення даного заходу .

Судом направлялась до Менського РВ УМВС постанова про забезпечення явки в судове засідання ОСОБА_6 , який здійснював оперативну закупку наркотичної речовини та ОСОБА_8 , якому за показами підсудного він продав наркотичну речовину .

Відповідно супровідного листа № 5566 від 19.05.2011 року , працівники міліції послались на вимоги ст.2 та 7 Закону України Про забезпечення безпеки осіб , які беруть участь у кримінальному судочинстві та ст.52-1 КПК України і відмовили суду в забезпеченні явки вищезазначених осіб .

Стаття 2 Закону України Про забезпечення безпеки осіб , які беруть участь у кримінальному судочинстві (далі - Закон ) перелік осіб , які мають право на забезпечення безпеки шляхом застосування особистої охорони , видачі спеціальних засобів індивідуального захисту і сповіщення про небезпеку , заміна документів та зміна зовнішності , зміна місця роботи або навчання , переселення в інше місце проживання , поміщення до шкільної виховної установи , забезпечення конфіденційності відомостей про особу , закритий судовий розгляд .

Але відповідно тієї ж статті , на такі заходи мають право особа , яка заявила до правоохоронного органу про злочин або в іншій формі брала участь чи сприяла у виявленні , попередженні , припиненні і розкритті злочинів , потерпілий та його представник у кримінальній справі , підозрюваний , обвинувачений , захисники і законні представники , цивільний позивач , цивільний відповідач та їх представники у справі про відшкодування шкоди , свідок , експерт , спеціаліст , члени сімей .

При виконанні Менським районним відділом міліції постанови суду щодо приводу свідків , суд з власної ініціативи мав право винести постанову про допит особи у закритому судовому засіданні ( ст. 16 Закону України Про забезпечення безпеки осіб , які беруть участь у справі у кримінальному судочинстві ( тобто за відсутності підсудного ).

До якої категорії осіб , перелічених в ст.2 Закону відносяться ОСОБА_8 та Галенок суду не зрозуміло , так як Галенок відповідно до матеріалів кримінальної справи не давав згоди на проведення оперативної закупки , а в поясненнях ( а.с.16,39 ) зазначав , що придбавав наркотичну речовину для власного споживання у хлопця на імя ОСОБА_1 , а доставили його до відділення міліції в смт.Березна по причині відсутності у нього документів для перевірки особистості . З приводу ОСОБА_8 , то взагалі невідомо чого було відмовлено в забезпеченні його явки . На цю особу підсудний вказав в судовому засіданні , він його добре знає , так як навчалися в одній школі , спілкувалися , навіть обмінялися номерами телефонів , які були занесені в телефонну крижку .

Про те , що підставою перебування Галенко в відділенні міліції смт .Березна стала перевірка документів , він і сам підтвердив у протоколі допиту в якості свідка ( а.с. 78 ) . В цьому ж протоколі йдеться про те , що 18.01.2011 року йому працівники міліції запропонували провести оперативну закупку , на що він погодився . Але виникає питання , чому Галенко не надав згоду до проведення самої оперативної закупки .

Відповідно ст.9 ч.5 Закону України Про оперативну розшукову діяльність , під час здійснення оперативно-розшукової діяльності не допускається порушення прав і свобод людини .

Згідно п.1.5 Інструкції про проведення оперативної закупівлі і контрольованої поставки предметів , товарів і речовин , в тому числі й заборонених для обігу , у фізичних осіб незалежно від форм власності , оперативна закупівля проводиться гласними і негласними працівниками оперативних підрозділів , а також особами , з якими встановлено конфіденційне співробітництво на добровільних засадах . Для здійснення закупівлі товарів , предметів та речовин до обігу , а також інших , за виготовлення , зберігання та збут яких настає кримінальна відповідальність, потрібна письмова згода зазначених осіб .

В матеріалах кримінальної справи відсутні документи , які би свідчили про згоду на участь в оперативній закупівлі наркотичної речовини у підсудного ОСОБА_1 саме ОСОБА_6

Згідно п.2.3. Інструкції , перед проведенням оперативної закупки всі учасники інструктуються керівником операції , у тому числі при виникненні потреби з виїздом на місце проведення операції .

Згідно п.2.7 Інструкції , відразу після проведення оперативної закупки придбані товари , предмети та речовини вилучаються оперативним працівниками , про що ними складається протокол . До протоколу заносяться свідчення особи ( без розкриття відомостей про неї ) , яка здійснила закупівлю .

В матеріалах кримінальної справи відсутні протоколи оперативної закупки , а в тексті пояснень особи , яка здійснювала закупки зазначено , що придбавалася наркотична речовина для власного споживання .

В матеріалах справи відсутні документи , що підтверджують отримання співробітниками Менського РВ УМВС грошей на проведення оперативної закупки наркотичного засобу і підсудного ОСОБА_1 ( згідно п.2.9. Інструкції , для проведення оперативної закупки використовуються кошти МВС ).

Підтвердженням сумніву суду в законному збору доказів є рапорт працівника міліції , який невідомо з яких підстав звернувся з рапортом до голови Менського районного суду Чернігівської області . В тексті рапорту зазначено , що громадянин ОСОБА_9, житель смт.Березна , який викликався в судове засідання повісткою , не може прибути до суду по причині його відсутності по місцю мешкання .

Після перечитування тексту рапорту постає питання , з якого такого дива працівник Менського РВ УМВС уболіває про відсутність в судовому засіданні особи , яка викликається до суду в якості свідка повісткою , і чому звернення до суду від посадової особи вийшло з районного відділу міліції потайки , будучи не завізоване керівником підрозділу та без вихідного номеру ?

Вважаючи те , що ОСОБА_9 ( а.с. 16 ) в протоколі особистого огляду був присутнім в якості понятого , але його покази не було зафіксовано в кримінальній справі , то судом викликалась дана особа до зали суду з метою зясування питань , щодо пропозиції особі , яку оглядали 20.01.2011 року ( ОСОБА_6 ) викласти заборонені речі на стіл , а також уточнити , що пояснював ОСОБА_6 з приводу придбання ним наркотичних засобів .

Свідок ОСОБА_10 , якого було допитано в судовому засіданні ( був присутній при огляді ОСОБА_6 20.01.2011 року ) , пояснив , що причину огляду ОСОБА_6 йому невідома , а мета придбання наркотичних засобів ОСОБА_6 була - для власних потреб .

В матеріалах справи відсутні документи , що підтверджують отримання співробітниками Менського РВ УМВС грошей на проведення оперативної закупки наркотичного засобу і підсудного ОСОБА_1 ( згідно п.2.9. Інструкції , для проведення оперативної закупки використовуються кошти МВС ).

19.05.2011 року в судовому засіданні при проведенні допиту свідка ОСОБА_11 , яка була присутня при проведенні 20.01.2011 року помітки грошових купюр ( а.с. 16 ) , остання пояснила , що 20.01.2011 року працівник Менського РВ УМВС ОСОБА_5 запросив її та ОСОБА_4 бути присутньою при проведенні помітки грошових купюр , в її присутності було переписано номера та серії купюр , порошком зроблено помітки на банкнотах . Про мету проведення заходу свідкові не пояснювали .

З пояснень свідка ОСОБА_11 достеменно встановлено , що помітка грошових купюр проводилась в кінці робочого часу , приблизно з 16.00 до 18.00 год , ( що не викликало питань у присутнього в судовому засіданні працівника Менського РВ ОСОБА_5 , який проводив цю помітку ) , тоді як відповідно тексту обвинувачення , оперативна закупка була проведена о 13.30 год . Постало питання чиїми грошима розраховувався ОСОБА_6 за придбану наркотичну сировину .

Згідно матеріалів кримінальної справи , наступна помітка грошових купюр була проведена 21.01.2011 року .

Порядок проведення оперативної закупки визначається нормативним актом МВС , СБУ , погодженим з прокуратурою України та Міністерством юстиції України.

В матеріалах справи відсутні показі свідків , які би підтвердили , що працівниками міліції проводилась оперативна закупка .

При цьому поза увагою досудового слідства залишилося питання щодо законності проведення вказаних слідчих дій та складання протоколів , що впливає на допустимість доказів , оскільки згідно ст. 65 КПК України , докази збираються у встановленому законом порядку .

В протоколі обшуку ( а. с. 65 ) від 21.01.2011 року зазначено , що на горищі будинку по вул. Літке , 5 в смт. Березна Менського району Чернігівської області на деревяних балках було виявлено та виучено дві коробки від сірників , в яких знаходилась речовина рослинного походження.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_12 підтвердив факт виявлення коробочок , але вказав на те , що на горище він піднявся сам , за ним поліз працівник міліції . В момент виявлення наркотичної речовини матері неповнолітнього підсудного на горищі не було .

Законний представник неповнолітнього підсудного в судовому засіданні підтвердила те , що 21.01.2011 року пізно ввечері прийшли невідомі їй люди з працівником міліції з метою проведення обшуку . Спочатку шукали в хаті , а потім два чоловіки полізли на горище , її не запрошували , а коли нібито знайшли дві сірникові коробочки з коноплею , її попросили піднятися на горище .

Відповідно ст.181 КПК України , обшук і виїмка провадяться в присутності двох понятих і особи , яка займає дане приміщення , а при відсутності її представника житлово-експлуатаційної організації або місцевої Ради народних депутатів .

В тексті протоколу відсутнє посилання на те , що законному представнику неповнолітнього підсудного ( господарці будинку ) було розяснено право бути присутньою при всіх діях слідчого і робити заяви з приводу цих дій , заяви підлягають занесенню до протоколу .

Що відбувалося на горищі будинку , законний представник неповнолітнього підсудного була позбавлена можливості бачити по причині відсутності її там .

20.01.2011 року слідчим Євтуховим Д.О. була порушена кримінальна справа відносно неповнолітнього ОСОБА_1 за ст. 307 ч.2 КК України , дану кримінальну справу він прийняв до свого провадження . 21.01.2011 року в будинку , де мешкає особа щодо якої порушено кримінальну справу слідчий провів обшук , після чого оперуповноважений ОСОБА_13 відібрав пояснення у неповнолітнього ОСОБА_1 з приводу проведених 20 та 21 січня оперативних закупок , та виявлених 21.01.2011 року двох коробок від сірників з наркотичною речовиною . Неповнолітній ОСОБА_1 в первинних показав заперечував причетність до зберігання на горищі вказаних коробок, але досудовим слідством не було акцентовано на цьому увагу . Крім того слідчим після прийняття кримінальної справи до свого провадження не надавалося вказівок органу дізнання проводити опитування ОСОБА_1 , відносно якого порушено кримінальну справу .

Відповідно ст.104 ч.4 КПК України, після вступу слідчого у справу орган дізнання зобовязаний виконувати доручення слідчого щодо проведення слідчих та розшукових справ .

Відповідно ст. 114 ч.3 КПК України , слідчий по розслідуваним ним справах вправі давати органам дізнання доручення і вказівки про провадження розшукних та слідчих дій і вимагати від органів дізнання допомоги при провадженні окремих слідчих дій .

Відповідно ст. 65 КПК України , доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані , на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання , слідчий , суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння , винність особи , яка вчинила це діяння , та інші обставини , що мають значення для правильного вирішення справи .

Ці дані встановлюються показаннями свідка , показаннями потерпілого , показаннями підозрюваного , показаннями обвинуваченого , висновком експерта , речовими доказами , протоколами слідчих і судових дій , протоколами з відповідними додатками , складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів , та іншими документами.

Відповідно ст. 67 КПК України , суд , прокурор , слідчий і особа , яка провадить дізнання , оцінюють докази за своїм внутрішнім переконанням , що ґрунтується на всебічному , повному і обєктивному розгляді всіх обставин справи , яка проводить дізнання , не мають наперед встановленої сили .

Відомості , отримані з суттєвим порушенням вимог законодавства , визнаються недопустимими і не можуть бути використані в якості доказів .

У п.11 Постанови № 2 Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005 року Про практику застосування судами України законодавства , що регулює повернення справ на додаткове розслідування , звертається увага на те , що їхні висновки не можуть ґрунтуватися на доказах , отриманих із порушенням процесуального порядку збирання останніх .

Відповідно ст. 62 Конституції України , обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах , одержаних незаконним шляхом , а також на припущеннях .

Відповідно ст. 281 КПК України , повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді , коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні .

Такий обсяг неповноти досудового розслідування , який було виявлено в ході розгляду кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_1 не може бути усунутим в судовому засіданні, що дає підстави для направлення справи на додаткове розслідування .

На підставі вищезазначеного , керуючись ст.281 КПК України , суд

П О С Т А Н О В И В :

Клопотання захисника підсудного ОСОБА_2 - задовольнити , направити кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_1 за ст.. 307 ч.2 КК України на додаткове розслідування .

Кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_1 направити прокурору Менського району Чернігівської області для усунення порушень законодавства при проведенні досудового слідства .

Постанова може бути оскаржена протягом семи днів з моменту її проголошення до Чернігівського апеляційного суду .

Суддя:ОСОБА_14