Справа №591/14/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/174/15 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"16" квітня 2015 р. колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі судового

засідання ОСОБА_6

з участю прокурора ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Суми кримінальне провадження № 0000139 від 3 липня 2014 року за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Зарічного районного суду міста Суми від 22 січня 2015 року яким,

ОСОБА_9 ,

1983 року народження, 7 січня, уродженець та житель АДРЕСА_1 , раніше не судимий, -

визнаний винуватим в пред`явленому обвинуваченні за ст.ст. 368 ч.1, 307 ч.2 КК України з призначенням покарання: за ст. 368 ч. 1 КК України у виді арешту на 6 місяців; за ст. 307 ч. 2 КК України, із застосуванням ст. 69 ч. 1 КК України, у виді обмеження волі на строк 2 роки, з позбавленням права обіймати посади в органах Державної пенітенціарної служби України строком на 2 роки, та із спеціальною конфіскацією грошових коштів у сумі 199 грн.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено до відбування покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, з позбавленням права обіймати посади в органах Державної пенітенціарної служби України строком на два роки, та із спеціальною конфіскацією грошових коштів у сумі 199 грн.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_9 450 грн. 24 коп. на користь держави, в рахунок відшкодування процесуальних витрат пов`язаних з проведенням експертизи.

Питання речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:
У поданій апеляційній скарзі прокурора порушується питання про скасування вироку суду, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалення нового обвинувального вироку. В апеляційній скарзі обвинуваченого порушується питання про зміну вироку суду, в частині призначення покарання та звільнення його від відбування покарання з випробування, зі встановленням іспитового строку 2 роки.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_9 працюючи з 1 січня 2013 року в Державній кримінально виконавчій службі, а з 9 грудня 2013 року обіймаючи посаду інспектора відділу режиму і охорони Сумського слідчого ізолятора УДПтС України в Сумській області, являвся службовою особою, здійснюючи функції представника влади.

Посадовою інструкцією інспектора відділу режиму і охорони Сумського слідчого ізолятора УДПтС України в Сумській області та Законом України «Про державну кримінально-виконавчу службу України» передбачено особисту відповідальність за умови тримання осіб у відповідних камерах, проведення обшуків та технічних оглядів камер, проведення розслідування по вилученню заборонених предметів та необхідної профілактичної роботи, та маючи згідно наказу від 13 січня 2014 року спеціальне звання старший лейтенант внутрішньої служби, тобто відповідно до ст. 14 Закону України «Про Державну кримінальну виконавчу службу України», здійснюючи державну службу особливого характеру, відносився до осіб начальницького складу Державної кримінально виконавчої служби України на яких поширюються вимоги та обмеження, встановлені Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції», тобто являвся суб`єктом відповідальності за корупційне правопорушення.

Використовуючи своє службове становище, Мірошник вступив в позаслужбові стосунки з раніше знайомим ОСОБА_10 , який 31 грудня 2012 року був поміщений до Сумського СІЗО, а 24 лютого 2014 року засуджений вироком Зарічного районного суду міста Суми до покарання у виді позбавлення волі, з метою одержання неправомірної вигоди за переправлення посилки з наркотичним засобом на територію Сумського СІЗО, в порушення «Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань № 275 від 25 грудня 2003 року», якими передбачено заборону на зберігання засудженими наркотичних засобів.

На прохання ОСОБА_10 01 вересня 2014 року громадянин ОСОБА_11 , не будучи обізнаний у злочинних намірах ОСОБА_9 , перерахував на картковий банківський рахунок останнього 199 грн..

04 вересня 2014 року близько 13 год. ОСОБА_9 у відділенні № 8 СФ ТОВ «Нова Пошта» по просп. М. Лушпи, 13 в місті Суми, здійснив отримання посилки, з особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс», масою в перерахунку на висушену речовину 17, 096 грн., тобто незаконно придбав наркотичний засіб з метою збуту.

Вказаний наркотичний засіб був вилучений у ОСОБА_9 працівниками УСБУ в Сумській області і прокуратури Сумської області у поштовому відділенні.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з допущеним судом неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Свої вимоги мотивує тим, що судом не було вирішено питання про позбавлення відповідно до вимог ст. 54 КК України ОСОБА_9 спеціального звання старший лейтенант внутрішньої служби.

Крім того, судом при призначенні покарання за ст. 307 ч. 2 КК України у мотивувальній та резолютивній частині вироку суду не було вирішено питання про додаткову міру покарання у виді конфіскації майна.

Також суд правильно зазначивши у мотивувальній частині вироку про призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади в органах Державної пенітенціарної служби України строком на 2 роки за ст. 368 ч. 1 КК України, не правильно визначив вказане додаткове покарання у резолютивній частині при призначенні покарання за ст. 307 ч. 2 КК України, санкція ст. 307 ч.2 КК України взагалі не містить такого покарання та спеціальну конфіскацію грошових коштів в сумі 199 грн.

Просить дослідити докази у кримінальному провадженні, скасувати обвинувальний вирок Зарічного районного суду від 22 січня 2015 року відносно ОСОБА_9 та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 визнати винуватим в пред`явленому обвинуваченні з призначенням покарання: - за ст. 368 ч. 1 КК України у виді арешту строком на 6 місяців з позбавленням права обіймати посади в органах Державної пенітенціарної служби України строком на 2 роки; - за ст. 307 ч. 2 КК України, із застосуванням ст. 69 ч. 1 КК України, у виді 2 років обмеження волі, без конфіскації майна, та із спеціальною конфіскацією грошових коштів у сумі 199 грн., а також відповідно до ст. 54 КК України, позбавити ОСОБА_9 спеціального звання старший лейтенант внутрішньої служби. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 2 років обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади в органах Державної пенітенціарної служби України строком на 2 роки, без конфіскації майна, та із спеціальною конфіскацією грошових коштів у сумі 199 грн. Відповідно до ст. 54 КК України ОСОБА_9 позбавити спеціального звання старший лейтенант внутрішньої служби. В іншій частині вирок суду просить залишити без зміни.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 вважає, що суд не в повній мірі дослідив характеризуючі його особу данні та прийшов до помилкового рішення про неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства. Вказує на свій вік, те, що раніше не судимий, вину визнав, давав послідовні показання, що підтверджує щире каяття, має постійне місце проживання, сім`ю, на його утриманні перебуває не працездатний батько, тяжких наслідків від злочину не настало. Просить змінити вирок суду та застосувати відносно нього ст. 75 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням, зі встановленням іспитового строку 2 роки.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та адвоката, які підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_12 , апеляцію прокурора вважали такою, що задоволенню не підлягає; прокурора, який повністю підтримав подану апеляційну скаргу прокурором, у задоволенні апеляції обвинуваченого просив відмовити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_12 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 368 ч.1, 307 ч.2 КК України, за обставин, зазначених у вироку в апеляційних скаргах не оспорюється.

Що стосується дотримання законності при призначенні покарання, то суд першої інстанції допустив помилку, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування вироку, згідно ст. 409 КПК України та постановлення нового вироку, що не суперечить вимогам ст. 420 КПК України.

У зв`язку з цим доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_12 про суворість призначеного судом першої інстанції покарання та застосування положень ст. 75 КК України задоволенню не підлягають.

Санкція ч.1 ст. 368 КК України передбачає покарання у виді штрафу, арешту або позбавлення волі, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та зі спеціальною конфіскацією.

Суд першої інстанції у резолютивній частині вироку призначив ОСОБА_12 покарання за ч.1 ст. 368 КК України у виді арешту на строк 6 місяців.

Санкція ч.2 ст.307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років з конфіскацією майна.

Суд першої інстанції у резолютивній частині вироку призначив покарання за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки, з позбавленням права обіймати посади в органах Державної пенітенціарної служби України строком на 2 роки та із спеціальною конфіскацією грошових коштів в сумі 199 грн..

Таким чином, суд в одному випадку не застосував закон, який підлягає застосуванню, в іншому застосував закон, який не підлягає застосуванню.

При призначенні покарання обвинуваченому колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, те, що ОСОБА_12 вчинив злочин середньої тяжкості в сфері службової діяльності та тяжкий злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів, також враховуються дані про особу винного, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання та за місцем проходження служби, має непрацездатного батька пенсійного віку. Обставинами, які пом`якшують покарання, згідно ст. 66 КК України, є щире каяття у вчиненому, сприяння розкриттю злочину, позитивні характеристики.

Колегія суддів, за наявності обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, з урахуванням особи винного вважає за можливим призначити основне покарання ОСОБА_12 за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, перейшовши до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч.2 ст. 307 КК України та не застосовувати на підставі ст. 69 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Оскільки ОСОБА_12 засуджений за тяжкий злочин, пов`язаний із незаконним обігом наркотичних засобів, та враховуючи обставини кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне при призначенні покарання за ст. 307 ч.2 КК України застосувати вимоги ст. 54 КК України, позбавивши обвинуваченого спеціального звання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду міста Суми від 22 січня 2015 року відносно ОСОБА_9 в частині призначення покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ст. 368 ч.1 КК України у виді арешту строком на 6 місяців з позбавленням права обіймати посади в органах Державної пенітенціарної служби України строком на 2 роки, із спеціальною конфіскацією грошових коштів у сумі 199 грн.; за ст. 307 ч.2 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, призначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 10 місяців без конфіскації майна та на підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_9 спеціального звання «старший лейтенант внутрішньої служби».

На підставі ст. 70 ч.1 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, враховуючи правила складання покарань за ст. 72 КК України, остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, з позбавленням права обіймати посади в органах Державної пенітенціарної служби України строком на 2 роки, із спеціальною конфіскацією грошових коштів у сумі 199 грн., без конфіскації майна, та відповідно до ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_9 спеціального звання «старший лейтенант внутрішньої служби.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Апеляційну скаргу ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Запобіжний захід ОСОБА_9 не обирати.

На вирок апеляційного суду може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5