АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
13 травня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коростень Житомирської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину 1997 р.н., працює менеджером зі збуту ТОВ «Белексім», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Городище Козівського району Тернопільської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, пенсіонера, одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 та проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за участю :
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 04 лютого 2015 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 100 (ста) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 ( одна тисяча сімсот) гривень.
Справа № 11-кп/796/679/2015
Категорія: ч. 2 ст. 190 КК України
Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_11
Доповідач ОСОБА_12
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 100 (ста) неоподаткованих мінімумів ходів громадян, що становить 1700 ( одна тисяча сімсот) гривень.
Звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі п. в) ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році».
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат в кримінальному провадженні.
19.04.2013р. між Міністерством оборони України та Концерном укладено договір комісії про відчуження та реалізацію військового майна (на внутрішньому ринку) №290/2/16-13вр, відповідно до якого Концерн зобов`язується за комісійну плату укласти та виконати від свого імені в інтересах Міністерства оборони України та за рахунок останнього договір із Покупцем на реалізацію надлишкового військового майна Збройних Сил України на умовах ЕХW, що знаходиться в військовій частині НОМЕР_1 , АДРЕСА_5 , яке передається для реалізації відповідно до додатку.
30.05.2013р. у відділі реалізації рухомого майна Концерну з питань придбання автомобіля до ОСОБА_6 та ОСОБА_7 звернувся ОСОБА_13 .
Розуміючи, що при реалізації автомобіля ОСОБА_13 , можна заволодіти чужим майном шляхом обману за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_6 вступив в протиправну змову із ОСОБА_7 . Так, останні повідомили ОСОБА_13 завідомо неправдиву інформацію щодо того, що вони можуть, користуючись своїм службовим становищем, прискорити вирішення питання про реалізацію майна та швидкого оформлення документів для видачі придбаного майна і передати їх клієнту, за що планували шляхом обману отримати від ОСОБА_13 грошові кошти, які в подальшому використати на власний розсуд.
04.06.2013р. ОСОБА_13 прибув до Концерну, що по вул. Дегтярівській, 13/24 в м. Києві, де звернувся до ОСОБА_7 та ОСОБА_6 з метою роз`яснення умов придбання автомобіля.
ОСОБА_6 , в присутності ОСОБА_7 , пояснив ОСОБА_13 , що для реалізації потрібного останньому автомобіля, він спільно із ОСОБА_7 організує проведення конкурсу, в якому повинні прийняти участь не менше двох осіб, де він нібито забезпечить перемогу або ОСОБА_13 або іншій особі. Крім того, ОСОБА_6 було роз`яснено, які документи необхіднонадати для участі у конкурсі, та порядок їх заповнення. В подальшому, після проведення конкурсу, як зазначив ОСОБА_6 , він спільно із ОСОБА_7 забезпечать швидку підготовку документів на автомобіль для видачі їх ОСОБА_13 .В конкурсі виграє особа, яка вкаже більшу суму, та на її ім`я в подальшому буде виписаний відповідний рахунок, який підлягає оплаті через банк. Крім того, ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_14 завідомо неправдиву інформацію про те, що за виконання вище вказаних дій з продажу автомобіля по зазначеній ціні, ОСОБА_14 потрібно буде надати йому та ОСОБА_7 готівкою кошти в сумі 12 000 грн., достеменно знаючи, що він ніяким чином не зможе вплинути на порядок проведення конкурсу.
05.06.2013р. ОСОБА_13 надав ОСОБА_6 заповнені за вказівкою останнього документи, від свого імені та від імені свого знайомого ОСОБА_15 , на ім`я якого ОСОБА_13 мав намір оформити придбаний автомобіль. Зокрема, було надано заяви на участь у конкурсі та конкурсні пропозиції, а також кошти, які необхідно було сплати в касу Концерну як обов`язковий внесок за двох осіб в сумі 102 грн.
06.06.2013р. ОСОБА_13 прибув до Концерну за адресою: АДРЕСА_6 , де отримав від ОСОБА_6 підготовлений рахунок-фактуру, та оплативши від імені ОСОБА_15 наданий рахунок, пред`явив квитанцію про оплату ОСОБА_6 .
Крім того, продовжуючи дії спрямовані на швидку підготовку документів щодо видачі автомобіля, ОСОБА_6 надав вказівку працівникам відділу реалізації рухомого майна підготувати акти прийому-передачі майна між військовою частиною НОМЕР_1 АДРЕСА_5 та Концерном, а також ОСОБА_15 та Концерном, які були виготовлені і в подальшому передані на підпис т.в.о. генерального директора Концерну ОСОБА_16 .
Також, за усною вказівкою ОСОБА_6 було підготовлено та підписано довіреність №ТВС 360291 від 20.06.2013р. на отримання майна відповідно до наряду №181/2/289РАО у військовій частині НОМЕР_1 АДРЕСА_5 .
Таким чином, ОСОБА_6 спільно із ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_13 шляхом обману за попередньою змовою групою осіб, організували виготовлення та підготували для передачі ОСОБА_13 всі необхідні документи для отримання у військовій частині НОМЕР_1 АДРЕСА_5 автомобіля.
26.06.2013р. ОСОБА_13 звернувся до ОСОБА_7 з проханням надати наряди на отримання автомобіля, за який ним було здійснено оплату через банк. Останній, діючи відповідно до спільного протиправного умислу, спрямованого на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_13 шляхом обману за попередньою змовою групою осіб, повідомив завідомо неправдиву інформацію про те, що документи на отримання автомобіля, будуть надані ОСОБА_13 лишепісля передачі йому та ОСОБА_6 грошових коштів в сумі 12 ООО грн., достеменно знаючи, що документи на отримання автомобіля будуть надані ОСОБА_13 у будь-якому випадку за результатами конкурсу.
09.07.2013р. працівниками ГУ БКОЗ СБ України, з метою викриття протиправних дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , було помічено 12 000 грн. із серійними номерами ЭГ2352450; ВИ8438121; ЗИ7352631; ЛГ4470711; ЛЗ 1397263; ЗИ6943327; БТ3559421; ВЖ1771734; ЗИ7386322; ЛГ0982846; ЛБ 4726611; ГТ3465031; Л33506997; ВД0460918; ВА8501215; ВА2394060; ВИ8590832; ГТ2891015; ЛБ6674142; ЛГ0958730; ЗЮ579215; ВФ4914181; ЗИ4995082; Л31397260 за допомогою спеціального засобу, та вказані кошти були наданні ОСОБА_13 для передачі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . При освітленні зазначених коштів за допомогою спеціальної лампи на них видимі позначення жовто-зеленого кольору та надписи «Хабар СБУ».
09.07.2013р., приблизно о 10 год. 56 хв„ ОСОБА_13 відповідно до встановленої домовленості, прибув до Концерну, що по АДРЕСА_6 . Перебуваючи в приміщені коридору Концерну, ОСОБА_13 зустрівся із ОСОБА_7 , який запитав чи привіз він кошти та запропонував передати їх ОСОБА_6 .
В подальшому ОСОБА_6 , діючи відповідно до спільного протиправного умислу, перебуваючи в приміщенні Актового залу Концерну (каб. 317) роз`яснив ОСОБА_13 , порядок подальшого отримання придбаного останнім автомобіля та передав тому необхідні для цього документи, а саме: супровідний лист від 19.06.2013р. №181/2/2120 на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_5 , наряди №181/2/289РАО від 19.06.2013р. примірники № 1, 2, 3, 4, 5, 6; акти прийому передачі майна між військовою частиною та Концерном, затверджені т.в.о. генерального директора Концерну в 6 примірниках, акти прийому передачі майна між Концерном та ОСОБА_15 , затверджені т.в.о. генерального директора Концерну та підписані в графі «передав майно» ОСОБА_6 в 2 примірниках, а також довіреність № ТВС 3360291 від 20.06.2013р. на отримання автомобіля у військовій частині НОМЕР_1 АДРЕСА_5 .
Після чого ОСОБА_6 сказав ОСОБА_13 , щоб останній поклав гроші в сумі 12 000 грн. за виконані ними дії на трибуну, що знаходилась в актовому залі. Після поміщення грошей у вказане ОСОБА_6 місце ОСОБА_13 залишив приміщення актового залу, а ОСОБА_17 забрав незаконно отримані кошти і також покинув приміщення актового залу через протилежний вихід.
Злочинно здобутими грошовими коштами в сумі 12 000 грн. ОСОБА_6 та ОСОБА_7 розпорядились на власний розсуд.
09.07.2013р. о 12 год. 10 хв. було проведено огляд приміщень Концерну на третьому поверсі, під час якого працівниками міліції спільно із працівниками СБ України, в коридорі за актовим залом, в печі, було виявлено кошти в сумі 12 000 грн., з серійними номерами ЭГ2352450; ВИ8438121; ЗИ7352631; ЛГ4470711; ЛЗ 1397263; ЗИ6943327; БТ3559421; ВЖ1771734; ЗИ7386322; ЛГ0982846; ЛБ 4726611; ГТ3465031; Л33506997; ВД0460918; ВА8501215; ВА2394060; ВИ8590832; ГТ2891015; ЛБ6674142; ЛГ0958730; ЗИ3579215; ВФ4914181; ЗИ4995082; Л31397260, які під світлом спеціальної лампи мають позначення жовто-зеленого кольору, а також надписи блакитного кольору «Хабар СБУ».
В подальшому під час огляду ОСОБА_6 із застосуванням спеціальної лампи на його руках виявлено світіння речовини жовтого-зелено кольору.
Не погодившись з вироком суду, прокурор прокуратури Шевченківського району м. Києва ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 02 лютого 2015 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, в решті вирок залишити без змін.
При цьому, не оспорюючи доведеності вини та правильність юридичної кваліфікації вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення, апелянт вважає, що вирок є незаконним внаслідок м`якості призначеного ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає вимогам ст. 65 КК України і є недостатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів. Зокрема судом не враховано суспільну небезпеку вчиненого злочину, який посягає на гарантоване Конституцією та Законами України право власності, спосіб його вчинення, зухвалість дій обвинувачених та дані про їх особу.
Захисник ОСОБА_9 в своїх запереченнях на апеляційну скаргу зазначає, що Шевченківський районний суд при винесенні вироку врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, наслідки від злочинних дій та особу засуджених, а тому вид та розмір покарання обвинуваченим визначені вірно та відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просив задовольнити її в частині скасування вироку суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції; доводи обвинувачених і їх захисників, котрі заперечував проти задоволення поданої апеляційної скарги, вважаючи вирок законним та обґрунтованим, провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів, приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні не підлягає задоволенню, з таких підстав.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні йдеться виключно про м`якість призначеного судом обом обвинуваченим покарання та не оспорюються встановлені судом першої інстанції обставини справи, формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, зроблена судом оцінка доказів та правова кваліфікація дій обвинувачених за ч.2 ст.190 КК України, а також не зазначається про будь-які істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Переглядаючи судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України, при цьому судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості кримінального правопорушення, у вчиненні якого вони обвинувачуються згідно обвинувального акта, яке відноситься до категорії середньої тяжкості, та обставини його скоєння, відомості про особу обвинувачених. Зокрема судом враховано, що ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліках у лікарів психіатра чи нарколога не перебуває, позитивно характеризується, одружений, є пенсіонером; ОСОБА_6 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліках у лікарів психіатра чи нарколога не перебуває, позитивно характеризується, працює, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину 1997 року народження. Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинувачених судом визнане щире каяття, обставин, які його обтяжують, судом не встановлено.
Отже, на думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченим покарання, дотримався вимог кримінального закону, врахувавши всі передбачені ним обставини в їх сукупності, в тому числі й ті, на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі та прийшов до вірних висновків, що для виправлення, перевиховання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та попередження вчинення ними нових злочинів необхідним та достатнім буде покарання у виді штрафу, в межах санкції ч.2 ст.190 КК України, і таке покарання, не є явно несправедливим через м`якість. Правильно судом звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання на підставі п.в.) ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році», що не оспорюється і в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні.
Таким чином, жоден з доводів апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, які до того ж є неконкретними та такими, що не підкріплюються доказами, не знайшов свого підтвердження під час апеляційного розгляду. В той же час, надані захисником ОСОБА_9 додаткові матеріали, які характеризують обвинуваченого ОСОБА_7 виключно з позитивного боку та підтверджують наявність у нього родичів, які потребують його допомоги: батька-пенсіонера 1932 року народження та брата-інваліда 3 групи, підтверджують правильність висновків суду першої інстанції щодо виду та розміру призначеного йому покарання.
Що стосується позиції прокурора під час апеляційного розгляду, який вважав за необхідне скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції через те, що особа, якій шахрайськими діями ОСОБА_6 та ОСОБА_7 була заподіяна матеріальна шкода - ОСОБА_13 у даному кримінальному провадженні має процесуальний статус свідка, а не потерпілого, то вона також не може бути задоволена. При цьому колегія суддів виходить як з меж апеляційного розгляду, визначених ст. 404 КПК України, так і виходячи зі змісту обвинувального акта від 03.02.2015 року (т.3,а.с.187-208), в якому відсутні дані про потерпілого. Не заявлялось відповідних клопотань і прокурором під час судового розгляду у суді першої інстанції. Так як згідно з вимогами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, в діях суду першої інстанції колегія суддів не вбачає істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, які виходячи з положень ст.415КПК України є підставами для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Описки, допущені судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку, про які не йдеться в апеляційній скарзі, можуть бути усунуті в порядку ст.379 КПК України.
Виходячи з викладеного, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 04 лютого 2015 року в частині призначеного ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання та ухвалення в цій частині нового вироку, як про те просить прокурор у кримінальному провадженні, а тому її апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 04 лютого 2015 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора прокуратури Шевченківського району м. Києва ОСОБА_5 без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на дану ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_______________ _______________ _______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3