АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/774/49/15 Справа № 203/7183/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 березня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю прокурора ОСОБА_5 , ОСОБА_6

виправданого ОСОБА_7

19 березня 2015 року розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 січня 2015 року.

Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Андріївка, Синельниківського району Дніпропетровської області, громадянина України, українця, який має середню освіту, одруженого, непрацюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний невинуватим в обвинуваченні в скоєнні злочину передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, та виправданий.

Згідно постанови про зміну обвинувачення від 19 листопада 2014 року, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що працюючи на підставі рішення загальних зборів засновників та наказу №1 від 08 вересня 2008 року на посаді директора ТОВ Дельтаінвест Трейд (м. Дніпропетровськ, код ЕГРПОУ 36094879), зареєстрованого виконавчим комітетом Дніпропетровської міської ради 08 вересня 2008 року, є посадовою (службовою) особою суб`єкту господарювання, який виконує організаційно-розпорядчі обов`язки та, який володіє правом першого підпису фінансово-господарських документів.

Відповідно до статуту ТОВ Дельтаінвест Трейд, затвердженого рішенням засновника 05 вересня 2008 року, головною метою створення та діяльності Товариства є отримання прибутку.

Відповідно до розділу 5 Статуту, виконавчим органом товариства є директор, який здійснює поточне керівництво діяльністю товариства, який наділений наступними правами та обов`язками: без доручення здійснює дії від імені Товариства; представляє Товариство у відношеннях з юридичними та фізичними особами України та інших держав з питань діяльності Товариства; самостійно укладає угоди будь-якого роду; вирішує питання організації господарської діяльності, фінансування, обліку та звітності, зовнішньоекономічної діяльності та інші питання діяльності Товариства.

На підставі наказу №2 від 08 вересня 2008 року, на ОСОБА_7 покладені обов`язки ведення бухгалтерського обліку та фінансових операцій.

Таким чином, об`єм прав та обов`язків директора ТОВ Дельтаінвест Трейд свідчить про організаційно-розпорядчий та адміністративно-господарський характер його повноважень, що наділяє ОСОБА_7 статусом посадової особи юридичної особи приватного права.

Будучи посадовою особою юридичної особи приватного права ТОВ Дельтаінвест Трейд, ОСОБА_8 скоїв навмисний злочин при наступних обставинах.

Так, 01 жовтня 2008 року, ОСОБА_7 в ході здійснення фінансово-господарської діяльності, уклад контракт №DI-SUN-08 з китайським підприємством LOGISTICS SHENZHEN Co.LTD (продавець) про купівлю товару-виробів із гуми в рулонах на загальну суму 250 000,00 доларів США.

21 липня 2009 року ОСОБА_7 , знаходячись у відділі митного оформлення №1 Дніпропетровської митниці по вул. Криворізькій в м. Дніпропетровську, будучи посадовою особою, при отриманні партії товару, відповідно вищезазначеного контракту, склав вантажно-митну декларацію №110000001/9/121040, в яку вніс відомості,які не відповідають дійсності, зазначивши вид товару, що переміщується через кордон як вироб із непористої вулканізованої гуми в кількості 3618 рулонів загальною вагою 7265 кг вартістю 53 099,05 гривень по коду УКТВЄД із ставкою імпортного мита 2%.

В той же день, 21 липня 2009 оку зазначену вантажно-митну декларацію №110000001/9/121040 ОСОБА_7 завірив круглою печаткою ТОВ Дельтаінвест Трейд та надав працівникам Дніпропетровської митниці для здійснення митного контролю та проведення митного оформлення товару.

Однак, в ході митного контролю, працівниками Дніпропетровської митниці було встановлено, що товар наданий для митного оформлення, представляє собою вироби із пористої вулканізованої наповненої гуми в кількості 36 рулонів та повинен були класифікований по коду УКТВЕД зі ставкою мита 5%.

В результаті халатних дій ОСОБА_7 , був занижений розмір митних платежів, що призвело до недобору перераховуємих в бюджет держави податків та зборів в розмірі 72681,18 гривень.

Зазначені дії ОСОБА_7 , досудовим слідством кваліфіковані за ч. 1 ст. 366 КК України, тобто складання та видача посадовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

Виправдовуючи ОСОБА_7 , суд першої інстанції своє рішення мотивував тим, що частиною 1 ст. 366 КК України передбачена кримінальна відповідальність за складання та видачу завідомо неправдивих документів. Таким чином, зазначений злочин передбачає наявність навмисної форми вини. При цьому суд першої інстанції аналізуючи обставини справи, прийшов до висновку про відсутність умислу ОСОБА_7 на скоєння інкримінованого злочину. Крім того, судом встановлено що для з`ясування вірного коду товару, митним органом було проведено лабораторне дослідження, що встановлено в постанові Дніпропетровської митниці про притягнення підсудного до адміністративної відповідальності від 09 вересня 2009 року, а первинне декларування, як виробу із пористої гуми, проводилось згідно документам супроводжуючих вантаж (комерційний інвойс -адмін. мат.; лист для пакування - адмін. мат., технічне описанняадмін. мат. Встановлені обставини свідчать про неоднозначність визначення правильного коду товару, що свідчить про те, що підсудний не знав та не міг знати завчасно, що зазначений ним код не відповідає фактичним характеристикам товару. У зв`язку з чим, суд прийшов до висновку що прокурором не доведено, що дії ОСОБА_7 є склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

В апеляції прокурор, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції просить вирок суду скасувати у зв`язку з порушенням судом кримінально-процесуального закону, допущені однобічність та неповнота судового слідства, також невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, а справу повернути до суду першої інстанції на новий судовий розгляд в іншому складі. Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що в процесі судового розгляду справи виникла необхідність в направленні запиту в спеціалізовану лабораторію з питань експертизи та дослідженні Міністерства доходів України, з метою надання матеріалів висновку №20.1-0767 від 28 липня 2009 року, який був в направлений в Дніпропетровську митницю для подальшого використання в рамках здійснення митного контролю, про що прокурором було заявлено клопотання. Суд зазначене клопотання прокурора задовольнив. Однак суд в подальшому проігнорував клопотання прокурора, запит в спеціалізовану лабораторію з питань експертизи та дослідження Міністерства доходів України не направив у зв`язку з чим можливості вивчення даного висновку експертизи №20.1-0767 від 28 липня 2009 року в судовому засіданні не було. Зазначене порушення суду призвело до неповноти дослідження доказів в судовому засіданні по обвинуваченню ОСОБА_7 по ч. 1 ст. 366 КК України. Крім того прокурор зазначає, що технічний запис неповний, що є порушенням п. 10 ч. 2 ст. 370 КПК України (в редакції 1960 року).

В судовому засіданні прокурори підтримали апеляцію та просили її задовольнити в повному обсязі з наведених в неї підстав.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора, пояснення виправданого, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляції, та вислухавши думки учасників судового розгляду в дебатах, а крім того, виправданого в останньому слові, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора, підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 16-1 КПК України (в редакції 1960 року) розгляд справ в судах відбувається на засадах змагальності. Прокурор, підсудний, його захисник чи законний представник, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач та їх представники беруть участь у судовому засіданні як сторони і користуються рівними правами та свободою у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав.

Між тим, як вбачається з протоколу судового засідання (т. 2 а.с. 118 зворот) 29 грудня 2014 року в судовому засіданні прокурором було заявлено клопотання про направлення судом запиту до Київської лабораторії, яка проводила лабораторне освідування, відносно зазначеної кримінальної справи, та митної декларації по справі Костенка. Судом, після з`ясування думки підсудного, зазначене клопотання було задоволено. Та по справі оголошено перерву до 26 січня 2015 року. Разом з тим, матеріали справи не містять відомостей щодо направлення судом такого запиту. Крім того, з протоколу судового засідання (т. 2 а.с. 118 зворот) вбачається, що 26 січня 2015 року , суд без з`ясування питання щодо клопотання прокурора, яке було заявлено в попередньому судовому засіданні, закінчив судове слідство та провів судові дебати з подальшим постановленням вироку.

Крім того, виходячи з положень ст. ст. 322, 341 КПК України (в редакції 1960 року) вирок суду постановляється та підписується всім складом судів в нарадчій кімнаті після чого суд повертається до зали судового засідання та головуючий або один з суддів проголошує вирок.

Проте, як вбачається з протоколу судового засідання (т. 2 а.с. 118 зворот) суд по виходу з нарадчої кімнати оголосив виписку з вироку суду та роз`яснив коли можна отримання копію вироку.

Зазначене свідчить про порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати, що відповідно до п. 8 ст. 2 ст. 370 КПК України (в редакції 1960 року) є істотним порушенням кримінально-процесуального закону, яке тягне за собою безумовне скасування вироку.

У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції, було допущено істотне порушення норм кримінально-процесуального закону, а також неповнота судового слідства, оскільки залишились недослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи, що тягне за собою скасування судового рішення з направленням справи на новий судовий розгляд.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 365, 366,367,370,374 КПК України (в редакції 1960 року) та п. 11 Розділу XI Перехідних положень КПК України, судова колегія,

ухвалила:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 січня 2015 року відносно ОСОБА_7 , скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3