Справа №589/5287/14-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/253/15 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 травня 2015 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження №0001195 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 05 березня 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України,

з участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги від обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 05 березня 2015 року, в яких:

обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду змінити та призначити йому більш м`яке покарання, застосувавши ст.69 КК України, а також зменшити суми, що підлягають стягненню;

прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду скасувати в зв`язку з неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Даним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України і призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією особистого майна.

Обраний ОСОБА_6 запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишений попередній тримання під вартою.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування майнової шкоди 18 179грн. та в рахунок моральної шкоди 50 000грн.; на користь держави судові витрати за проведення судової товарознавчої експертизи 147,42грн.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 вказує, що призначене йому судом першої інстанції покарання є явно несправедливим внаслідок його суворості, оскільки за наявності ряду пом`якшуючих обставин та відсутності обтяжуючих є підстави для застосування положень ст.69 КК України та призначення йому покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією статті. Так, він активно сприяв розкриттю злочину, щиро покаявся у вчиненому, має на утриманні малолітню тяжко хвору дитину, виключно позитивно характеризується за місцем мешкання, має батька інваліда, який потребує стороннього догляду, одружений, раніше не судимий, має молодий вік, неодноразово просив вибачення у потерпілого та намагався частково відшкодувати заподіяну шкоду. При вирішенні питання щодо розміру коштів, які підлягають стягненню з нього на користь потерпілого, просить врахувати його майновий стан, наявність на утриманні хворої дитини та батька - інваліда, відсутність у власності будь-яких цінностей та майна, а також необґрунтованість заявлених потерпілим сум.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 в апеляційній скарзі вказує, що суд першої інстанції не задовольнив клопотання про перегляд відеозапису слідчого експерименту за участю обвинуваченого, в зв`язку з чим не дослідив істотні обставини кримінального правопорушення щодо нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, на підтвердження або ж спростування показів ОСОБА_6 з приводу того, що він потерпілому тілесних ушкоджень не наносив, допустив тим самим неповноту судового розгляду. Крім того, судом не досліджено інших доказів для перевірки показів обвинуваченого щодо заволодіння під час розбійного нападу наркотичними засобами, зокрема, не допитано у якості свідків працівників міліції, яким обвинувачений повідомляв про мету нападу, не проведена криміналістична експертиза щодо наявності залишків наркотичних засобів на вагах, не отримано інформацію від оператору мобільного зв`язку про смс-повідомлення щодо місця зберігання наркотичних засобів, оскільки, якщо предметом злочину був наркотичний засіб, дії обвинуваченого необхідно кваліфікувати за ч.3 ст. 308 КК України.

В поданих запереченнях на апеляційні скарги потерпілий ОСОБА_10 просить залишити вирок суду першої інстанції без зміни, а подані апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора без задоволення. При цьому свої вимоги мотивує тим, що при призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст.65 КК України, правильно визначив суми відшкодування заподіяної матеріальної та моральної шкоди, позицію останнього з приводу викрадення у нього наркотичного засобу слід розцінювати як обраний спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення, оскільки така версія мети скоєння нападу з`явилася у обвинуваченого вже під час судового провадження, а покази обвинуваченого та свідків щодо упаковки та вмісту пакетиків є суперечливими. Крім того, прокурор не був позбавлений можливості перевірити покази обвинуваченого щодо викрадення наркотичного засобу, разом з тим, ним не заявлялось клопотання про допит працівників міліції, витребування інформації у операторів мобільного зв`язку, про проведення експертиз, пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення не змінювалось, не пред`являлось додаткове обвинувачення за ст. 308 КК України.

За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що за попередньою змовою групою осіб, умисно скоїв напад, спрямований на заволодіння чужим майном, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень потерпілому.

Так, 02 липня 2014 року, в денний час, особа, кримінальне провадження відносно якої виділено в окреме провадження, запропонував ОСОБА_6 вчинити напад та заволодіти майном їх спільного знайомого ОСОБА_10 , на що обвинувачений відповів згодою. 03 липня 2014 року близько 01 години, особа, кримінальне провадження відносно якої виділене в окреме провадження, взявши з собою бейсбольну біту для заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, прийшов до ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 , де вони обговорили план спільних дій під час вчинення нападу, та з метою виключення впізнання їх зовнішності випадковими свідками та потерпілими, ОСОБА_11 з своїх шапок виготовив маски.

Далі ОСОБА_6 та особа, кримінальне провадження відносно якої виділене в окреме провадження, на автомобілі "Mitsubishi Outlander", належному обвинуваченому, поїхали до місця мешкання ОСОБА_10 будинку АДРЕСА_3 , де зайшли до під`їзду та стали чекати потерпілого для здійснення нападу. Не дочекавшись ОСОБА_10 , вирішили проїхати містом в пошуках місця знаходження потерпілого для вчинення нападу в ту ж ніч.

В районі військової частини № НОМЕР_1 по АДРЕСА_3 вони побачили припаркований автомобіль потерпілого, та стали чекати. Коли через деякий час потерпілий вийшов з двору одного з будинків, сів за кермо та поїхав в бік центральної частини міста, ОСОБА_6 та особа, кримінальне провадження відносно, якої виділене в окреме провадження, почали стежити за ним, та коли зрозуміли, що потерпілий їде до себе додому, обігнали його, щоб прибути туди раніше.

Перебуваючи на першому поверсі під`їзду будинку за місцем проживання потерпілого, ОСОБА_6 та особа, кримінальне провадження відносно якої виділене в окреме провадження, сховались за вхідними дверима, вдягли на голови маски та почали чекати ОСОБА_10 , та коли він зайшов до під`їзду, особа, кримінальне провадження відносно якої виділене в окреме провадження, нанесла один удар битою по голові потерпілого, від якого той впав на підлогу. Після цього ОСОБА_6 та особа, кримінальне провадження відносно якої виділене в окреме провадження, з метою подолання опору потерпілого, почали наносити чисельні удари ногами та дерев`яною битою по різних частинах тіла потерпілого. Переконавшись, що потерпілий не чинить їм опору, заволоділи його майном: золотим браслетом 585 проби вагою 30 г., чоловічою шкіряною сумкою, в якій знаходилися два мобільні телефони Samsung GT E1202, дві сім карти мобільного оператору МТС, сім карта мобільного оператору Лайф, гроші в сумі 2700 грн., особисті документи ОСОБА_10 , чохол для зберігання документів для автомобіля, електронні ваги Constant 14192-97, а всього на загальну суму 21 741грн., спричинивши тим самим потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

В результаті нападу ОСОБА_6 та особа, кримінальне провадження відносно якої виділене в окреме провадження, заподіяли ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми з численними переломами лобної кістки з переходом на основу черепа, перелому верхньої щелепи, забою головного мозку легкого ступеню, епідуральної гематоми лобної області зліва, пневмацефалії, закритої травми грудей з правостороннім пневматороксом, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, думку прокурора, який не підтримав подану прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_12 апеляційну скаргу та заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого, захисника на підтримку поданих ОСОБА_6 та прокурором апеляційних скарг, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої ї інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України, за обставин, викладених у вироку, колегією суддів не перевіряється, оскільки фактичні обставини провадження, встановлені судом першої інстанції, обвинуваченим не оскаржуються.

За змістом поданої апеляційної скарги, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 вважає правильним кваліфікацію злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.4 ст.187 КК України.

Доводи ж апеляційної скарги прокурора про неповноту судового розгляду є необґрунтованими, оскільки, як вбачається із технічного запису судових засідань, місцевим судом достатньо повно були досліджені обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Під час судового засідання 04 березня 2015 року прокурором заявлялось клопотання про перегляд відеозапису слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_6 , та з`ясувавши думку учасників судового провадження, суд відмовив в задоволенні цього клопотання за необґрунтованістю, оскільки обставини вчинення нападу на потерпілого, в тому числі і механізм нанесення тілесних ушкоджень, зафіксовані на відео, у цілковитій відповідності відображені в протоколі проведення цієї слідчої дії від 24 липня 2014 року, який був покладений в основу обвинувального вироку.

Неспроможними є також доводи прокурора з приводу недослідження судом першої інстанції інших доказів для перевірки показів обвинуваченого щодо заволодіння під час розбійного нападу наркотичними засобами та необхідності кваліфікації його дій за ч.3 ст.308 КК України.

Так, з журналу судового засідання, а також в ході прослуховування носіїв технічної інформації, на яких фіксувався перебіг судового засідання, вбачається, що судом першої інстанції в повній мірі під час допиту обвинуваченого, потерпілого, свідків, дослідження письмових доказів, досліджувалась і заявлена ОСОБА_6 мета скоєння нападу покарати потерпілого за збут наркотиків та твердження обвинуваченого щодо заволодіння пакетиком з наркотиками в результаті вчиненого нападу.

При цьому, суд навів підстави, з яких не приймає такі твердження обвинуваченого до уваги та розцінює як обраний спосіб захисту, оскільки як на досудовому розслідуванні, так і під час судового слідства не добуто жодного доказу щодо наявності об`єкту наркотичних засобів, ці засоби ніде протокольно не зафіксовані, не вилучались, ніяких експертиз відносно них не проводилось; сам потерпілий заперечував викрадення у нього наркотичного засобу; покази свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 з приводу того, що вони бачили пакет з речовиною білого кольору не доводять, що це був саме наркотичний засіб. Більш того, сам обвинувачений в судовому засіданні щодо зазначеного пакетику давав неузгоджені логічно пояснення, спочатку казав, що викрали наркотичні засоби, щоб шантажувати потерпілого, щоб він не звернувся до міліції з заявою про побиття, далі пояснював, що цей пакетик з білою речовиною повинен був довести працівникам міліції мету здійснення нападу покарати за продаж наркотичного засобу, але при цьому надіслав смс-повідомлення своїй матері перед проведенням обшуку про знищення вказаного пакету.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 було висунуте обвинувачення за ч.4 ст.187 КК України, саме в межах цього обвинувачення було проведено судовий розгляд. Прокурор під час судового розгляду не знайшов за необхідне змінити пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення, або висунути додаткове обвинувачення, погодився з такою кваліфікацією органами досудового розслідування дій обвинуваченого.

Відповідно до вимог ч.3 ст.337 КПК України суд має право самостійно вийти за межі висунутого обвинувачення лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження. Разом з тим, у ході судового розгляду кримінального провадження суд не наділений правом збільшити обсяг висунутого особі обвинувачення.

Місцевий суд, враховуючи зібрані у провадженні докази в їх сукупності, дотримуючись вимог ст.337 КПК України, законно і обґрунтовано засудив ОСОБА_6 за злочин, передбачений ч.4 ст.187 КК України, у межах висунутого йому обвинувачення. Суд першої інстанції не мав згідно з кримінальним процесуальним законом підстав для кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 ще й за ч.3 ст.308 КК України, адже останньому не висувалось обвинувачення у тому, що він в ході розбійного нападу заволодів наркотичними засобами.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до норм діючого кримінального процесуального законодавства, суд не вправі самостійно ініціювати допит будь-кого з осіб чи досліджувати докази, які не були заявлені сторонами кримінального провадження, а прокурором під час судових засідань не заявлялись клопотання про допит в якості свідків працівників міліції, про проведення криміналістичної експертизи щодо наявності залишків наркотичних засобів на вагах, про отримання інформації від оператора мобільного зв`язку про смс-повідомлення щодо місця зберігання наркотичних засобів тощо.

Відповідно до ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України, є особливо тяжким злочином, суспільну небезпечність, а також наслідки від скоєного; особу винного, який визнаючи себе винним частково, в судовому засіданні надавав протирічливі покази, за місцем проживання характеризується посередньо, є особою молодого віку, має малолітню тяжкохвору дитину, в силу ст.89 КК України раніше не судимий, а також пом`якшуючу обставину спробу добровільного часткового відшкодування завданої шкоди, відсутність обставин, що обтяжують покарання. А тому призначив ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі майже в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією інкримінованої йому статті кримінального закону.

Твердження обвинуваченого з приводу наявності підстав для застосування положень ст.69 КК України при призначенні покарання, на думку колегії суддів, є необґрунтованими, оскільки під час судового провадження ОСОБА_6 надавав протирічливі покази щодо обставин кримінального правопорушення, що, в свою чергу, було розцінено судом першої інстанції, як обраний спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення та спроба уникнути більш тяжкої відповідальності за скоєне, в основу обвинувального вироку було покладено покази потерпілого ОСОБА_16 та зібрані матеріали по справі в їх сукупності, а тому, наведені обставини не свідчать про щире каяття обвинуваченого.

Докази, на підтвердження того, що саме ОСОБА_6 здійснює догляд за своїм батьком інвалідом, в матеріалах кримінального провадження відсутні. Що стосується, на думку обвинуваченого, неправильного врахування судом його посередньої характеристики за місцем мешкання, то з тексту наданого захисником акту-характеристики вбачається, що ОСОБА_6 виключно позитивно себе зарекомендував, спокійний, доброзичливий та привітний з сусідами, не допускав порушень громадського порядку та правил проживання. Разом з тим, дана характеристика не завірена в установленому порядку представником органу місцевого самоврядування, а тому відсутні підстави вважати, що вона є об`єктивною, а відображені в ній обставини щодо поведінки обвинуваченого є дійсними. Крім того, в матеріалах справи наявна характеристика, видана директором ТОВ «Жилкомсервіс», відповідно до якої скарг та компрометуючих матеріалів від сусідів на ОСОБА_6 не надходило (а.с.179). За таких обставин колегія суддів цілком погоджується з врахуванням судом першої інстанції саме посередньої характеристики обвинуваченого.

Обставини щодо наявності у ОСОБА_6 малолітньої хворої дитини, те, що він є особою молодого віку, одружений, були враховані судом першої інстанції як такі, що характеризують останнього, проте, ці обставини не є такими, що істотно знижують ступінь суспільної небезпечності вчиненого ним злочину.

Колегія суддів вважає, що в даному випадку суд цілком обґрунтовано призначив покарання та належно мотивував це у вироку, призначене ОСОБА_6 покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, є домірним скоєному, підстав для призначення більш м`якого покарання за наведених обвинуваченим в апеляційній скарзі підстав не вбачається. Так, судом при визначенні виду та міри покарання в повній мірі враховано і наміри обвинуваченого частково відшкодувати потерпілому заподіяну шкоду.

Вірними також є висновки суду першої інстанції про суму стягнення моральної та матеріальної шкоди на користь потерпілого ОСОБА_10 , оскільки внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 він зазнав майнової шкоди, коли було викрадене належне йому майно, а також зазнав фізичних та моральних страждань. Визначений судом першої інстанції розмір відшкодування моральної шкоди в 50 000 грн., на думку колегії суддів, цілком відповідає вимогам розумності та справедливості. Крім того, наведені обвинуваченим за змістом апеляційної скарги обставини щодо відсутності у нього майна та цінностей, перебування під вартою та наявність хворої дитини та батька інваліда, не є підставами для зменшення розміру моральної шкоди.

Разом з тим, у тексті мотивувальної частини вироку суд першої інстанції безпідставно зазначив прізвище та ім`я особи, за попередньою змовою з якою ОСОБА_6 скоїв злочин, та провадження відносно якої виділено в окреме провадження, таким чином, наперед вирішуючи питання про її винуватітсь.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку суду вказівку про вчинення злочину такою особою.

Істотних порушень норм кримінально - процесуального закону при досудовому розслідуванні кримінального провадження та його розгляді в суді, які були б підставою для скасування постановленого щодо обвинуваченого судового рішення, не встановлено.

За таких обставин, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим та не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора.

Керуючись ст.ст.405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 05 березня 2015 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 без задоволення.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про вчинення злочину ОСОБА_17 , вказавши про вчинення злочинних дій особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.

Ухвала набирає чинності негайно та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а для засудженого, який утримується під вартою з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4