АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1850/14 Головуючий І-ої інстанції
Категорія: ч.1 ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Московського районного суду м.Харкова від 23 жовтня 2014 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Указаним вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючий, має на утриманні неповнолітню дитину 2002 року народження, раніше не судимий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , -
визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та йому призначено покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки та відповідно до ст.76 КК України на нього покладені обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, навчання; періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 судові витрати за проведення експертизи в дохід держави у сумі 734,16грн.

Доля речових доказів вирішена у порядку ст.100 КПК України.

Згідно з вироком суду, 14.08.2014 р. близько 21 годині 00 хвилин ОСОБА_9 , маючи умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою особистого вживання без мети збуту, біля квартири АДРЕСА_2 у знайомого купив за 800 грн. чотири пакети з канабісом, після чого з придбаними наркотичними засобами вийшов з будинку та був затриманий біля будинку АДРЕСА_3 співробітниками міліції, які в ході огляду вилучили у нього пакети з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 2,6610гр., 2,8477гр., 3,5171гр., 3,4968гр., а всього загальною масою 12,5226гр., який ОСОБА_9 незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту.

Таким чином, своїми діями ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України, тобто, незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок змінити у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та вказати правильну кваліфікаційну ознаку дії ОСОБА_9 за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту. Прокурор зазначає, що висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності, оскільки судом встановлено, що обвинувачений незаконно придбав наркотичний засіб без мети збуту, однак при кваліфікації злочинних дій у вироку вказано, що ОСОБА_9 незаконно виготовив наркотичний засіб.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок змінити, визнати його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, тобто незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту та призначити покарання у виді штрафу. Зазначає, що суд у вироку, визнаючи його винним за ч.1 ст.309 КК України, невірно надав визначення його діям, вказавши, що ОСОБА_9 незаконно виготовив та зберігав наркотичний засіб без мети збуту, тоді як жодних ознак виготовлення ним наркотичного засобу ні органом досудового розслідування, ні судом не встановлено. Крім того, обвинувачений вважає призначене йому покарання у виді обмеження волі надто суворим з урахуванням даних про його особу та тяжкості вчиненого правопорушення, просить призначити йому покарання у виді штрафу. На думку обвинуваченого, судом в повній мірі не враховані ті обставини, що він раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, у лікаря-психіатра не обліку не перебуває, звертався до лікаря-нарколога з приводу лікування від наркотичної залежності та в теперішній час перебуває на обліку, в повному обсязі осмислив вчинений злочин та зробив відповідні висновки, щиро розкаявся та повністю визнав себе винним, активно сприяв у розкритті злочину. Просить врахувати, що на його утриманні перебуває неповнолітній син ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Також вказує, що вчинений ним злочин відноситься до кримінальних правопорушень невеликої тяжкості, санкцією якого передбачені більш м`які види покарання, ніж обмеження волі, в тому числі покарання у виді штрафу, про призначення якого просив у судових дебатах прокурор.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційних скарг, прокурора, який просив змінити вирок з підстав наведених в апеляціях, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст. 309 КК України за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на перевірених судом, за згодою учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст.349 КПК України доказах.

Фактичні обставини справи, та винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину ніким не оскаржуються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє та переглядає його в межах апеляційних скарг.
В той же час, доводи прокурора та обвинуваченого, щодо невірно зазначеної судом першої інстанції кваліфікуючої ознаки злочину скоєного ОСОБА_9 , заслуговують на увагу.

При розгляді даного кримінального провадження судом безспірно встановлено, що ОСОБА_9 скоїв злочин передбачений ч.1 ст. 309 КК України, тобто, незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб без мети збуту. В той же час, суд помилково, в мотивувальній частині вироку, вказав на те що нібито ОСОБА_9 незаконно виготовив наркотичний засіб. Враховуючи, що при постановленні вироку судом першої інстанції фактично була допущена описка, і внесення відповідних коректив у вирок з метою приведення його у відповідність з вимогами законності і обґрунтованості, не погіршує становище обвинуваченого, вирок суду підлягає зміні, а апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого на вирок підлягають задоволенню, оскільки законних підстав для скасування вироку суду першої інстанціїї та постановлення апеляційним судом свого вироку, які передбачені ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів не вбачає.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про призначення йому надто суворого покарання, то колегія суддів приходить до наступного. Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України, відноситься до злочину середньої тяжкості, про що зазначено в мотивувальній частині вироку. Судом враховані відомості про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно. Обставин, які обтяжують покарання, не встановлено. Обставиною, яка пом`якшує покарання суд визнав щире каяття обвинуваченого. Незважаючи на такі обставини а також позицію прокурора, який в судових дебатах просив призначити обвинуваченому покарання у виді штрафу у розмірі 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд першої інстанції фактично призначив покарання ОСОБА_9 в максимальних межах санкції статті, не в повній мірі врахувавши обставини, що його пом`якшують та особу винного. Зокрема, суд не врахував, що ОСОБА_9 свою вину у скоєному кримінальному правопорушенні визнав повністю, давав послідовні визнавальні показання, чим активно сприяв розкриттю злочину, тяжких наслідків не наступило.

Додатково, на підставі ч.2 ст. 66 КК України, апеляційний суд визнає наявність у обвинуваченого на утриманні неповнолітньої дитини, як обставину, що також пом`якшує покарання обвинуваченого.

Апеляційний суд приходить до переконання, що вищенаведені обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, тому суд вважає можливим пом?якшити призначене ОСОБА_9 покарання, визначивши його у виді штрафу в межах санкції ч.1 ст. 309 КК України, задовольнивши таким чином його апеляцію.

Така позиція колегії суддів, співпадає з рекомендаціями які зазначені в п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року № 7 (з наступними змінами), згідно з якими, із урахуванням ступеню тяжкості, обставин злочину, його наслідків та даних про особу, судам належить обговорювати питання про призначення менш суворого покарання, зокрема, особам, які вперше вчинили злочин, щиро розкаялися у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину.

Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційних скарг, на підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408 409, 414 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Московського районного суду м.Харкова від 23 жовтня 2014 року у відношенні ОСОБА_9 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на кваліфікуючу ознаку незаконне виготовлення наркотичного засобу, та вважати що ОСОБА_9 незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб без мети збуту.

Пом?якшити ОСОБА_9 покарання, та вважати його засудженим за ч.1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі сімдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 1190( одна тисяча сто дев?яносто) гривень.

В іншій частині вирок Московського районного суду м. Харкова від 23 жовтня 2014 року у відношенні ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5