Ухвала

іменем україни

26 березня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

Головуючого ОСОБА_6
суддів ОСОБА_7. і ОСОБА_8
при секретарі судового засідання ОСОБА_9.,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, судимого вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 28.11.2011 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки,

за участю прокурора ОСОБА_10.,
ВСТАНОВИЛА:

З касаційною скаргою до суду касаційної інстанції звернувся прокурор з вимогами про перевірку ухвали апеляційного суду, постановленої щодо ОСОБА_5

Вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 21 травня 2014 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік з покладенням на нього обовʼязків, передбачених п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 16 вересня 2014 року вирок залишено без зміни.

В касаційній скарзі прокурор посилаючись на незаконність ухвали апеляційного суду з причин неправильного застосування кримінального закону просить скасувати її та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотивуючи скаргу прокурор твердить, що місцевий суд при постановленні вироку неправильно застосував кримінальний закон при призначенні ОСОБА_5 покарання, на що не звернув уваги апеляційний суд при розгляді апеляційної скарги прокурора.

ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він, у вересні 2013 року, більш точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи на полі у м. Богодухові Харківської області зірвавши дикорослий кущ коноплі незаконно придбав наркотичний засіб, який перевіз до місця свого проживання по АДРЕСА_2, де шляхом висушування та подрібнення незаконно виготовив наркотичний засіб, частину якого вжив, а іншу частину незаконно зберігав за вказаною адресою для власного вживання без мети збуту.

На вул. Карла Маркса у м. Харкові 3 квітня 2014 року о 00 год. 00 хв. працівниками міліції під час огляду ОСОБА_5 у останнього було вилучено 6 поліетиленових пакетиків із подрібненою речовиною рослинного походження зелено-коричневого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальною масою 11,5787 г у перерахунку на суху речовину, яку останній незаконно зберігаючи при собі 2 квітня 2014 року перевіз до м. Харкова.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав касаційну скаргу та просив скасувати ухвалу апеляційного суду, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню.

Згідно з ч. 3 ст. 78 КК України та рекомендацій, зазначених у п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71, 72 КК України.

Виходячи з положень ч. 2 ст. 75 КК України, а також зі змісту ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Зазначених вимог закону суди першої та апеляційної інстанції не виконали.

З матеріалів провадження вбачається, що вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 18 листопада 2011 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та звільнено від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки та покладенням обовʼязків, передбачених п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України.

У вересні 2013 року, тобто в період іспитового строку ОСОБА_5 вчинив новий злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, за який був засуджений вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 21 травня 2014 року. Постановляючи вказаний вирок суд не виконав вимог ст.ст. 71, 72 КК України.

В апеляції на зазначений вирок прокурор вказував на допущені судом першої інстанції порушення вимог закону, просив скасувати вирок та постановити новий вирок, призначивши ОСОБА_5 покарання за правилами ст.ст. 71, 72 КК України.

Залишаючи апеляцію прокурора без задоволення та мотивуючи таке своє рішення, апеляційний суд допустив суперечності. Перевіряючи законність вироку, яким ОСОБА_5 засуджено за злочин, вчинений в період іспитового строку, суд послався на ухвалу Харківського районного суду Харківської області від 31 грудня 2013 року, якою ОСОБА_5 на підставі ч. 1 ст. 78 КК України було звільнено від покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 18 листопада 2011 року. У вказаній ухвалі зазначено, що ОСОБА_5 в період іспитового строку злочинів не вчиняв.

Зазначені суперечності є істотним порушенням вимог закону, викликають сумнів у законності та обґрунтованості оскаржуваної ухвали апеляційного суду, та такими, що потягли неправильне застосування кримінального закону.

За таких обставин, оскаржувана прокурором ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Керуючись ст.ст. 434, 436 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 16 вересня 2014 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набуває чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8