ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ
СПРАВ
5-2803кМ14 У х в а л а
Колегія суддів Судової палати у
кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з
цивільних і кримінальних справ у
головуючого - Бех М.О., суддів -
Дембовського С.Г., Квасневської Н.Д., при
секретарі судового засідання - Лукаша
Р.М., з участю прокурора - Таргонія О.В.
розглянувши у відкритому судовому
засіданні кримінальне провадження
№2803км14 за касаційною скаргою
прокурора Кузьміна С.В., який брав
участь у розгляді кримінального
провадження судом апеляційної
інстанції, на ухвалу Апеляційного суду
Вінницької області від 5 березня 2014
Вироком Жмеринського міськрайонного
суду Вінницької області від 23 грудня 2013
року, залишеному без зміни ухвалою
Апеляційного суду Вінницької області
від 5 березня 2014 року, -

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина
України, уродженця села

Мала Жмеринка
Вінницької області, який

проживає у цьому
ж АДРЕСА_1, раніше судимого:

22 березня 1989 року Бельцським міським
судом МРСР за ч. 2 ст. 140 КК УРСР; ч. 3 ст. 145;
ч. 3 ст. 146; ст. 39 КК МРСР, до покарання у
виді позбавлення волі на строк 8 років;

засуджено:

- за ч. 1 ст. 187 КК України - до покарання у
виді позбавлення волі на строк 6 років і
6 місяців;

- за ч. 2 ст. 185 КК України - до покарання у
виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_1
остаточно визначено покарання у виді
позбавлення волі на строк 6 років і 6
місяців.

На підставі ст. 71 КК України до
покарання, призначеного за даним
вироком, частково приєднано невідбуте
покарання за вироком Житомирського
районного суду Житомирської області
від 21 квітня 2008 року і остаточно
призначено ОСОБА_1 покарання у виді
позбавлення волі на строк 7 років.

Вирішено питання про процесуальні
витрати і речові докази.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винним у
вчиненні кримінальних правопорушень
за наступних обставин.

8 вересня 2013 року, близько 17 години,
ОСОБА_1, будучи у стані алкогольного
сп'яніння, з метою заволодіння чужим
майном, шляхом вільного доступу, проник
до будинку ОСОБА_3, розташованого по
АДРЕСА_2. У вказаному домоволодінні
ОСОБА_1, погрожуючи ОСОБА_3 ножем, тобто
застосуванням насильства,
небезпечного для життя і здоров'я,
заволодів коштами потерпілої в сумі 600
гривень. Після того, як потерпіла
залишила приміщення, засуджений
повторно таємно викрав належний їй
мобільний телефон марки «Nokia 6070»
вартістю 250 гривень, чим завдав ОСОБА_3
матеріальної шкоди на загальну суму 850
гривень.

У касаційній скарзі прокурор,
посилаючись на істотне порушення вимог
кримінального процесуального закону
та неправильне застосування
кримінального закону, що потягло за
собою м'якість призначеного покарання,
порушує питання про скасування ухвали
апеляційного суду та призначення
нового розгляду кримінального
провадження в суді апеляційної
інстанції. Автор касаційної скарги не
погоджується з перекваліфікацією
судом дій ОСОБА_1 з ч. 3 ст. 187 КК України
на ч. 1 ст. 187; ч. 2 ст. 185 КК України. В
обґрунтування наведеного зазначає, що
засуджений протиправно проник у
помешкання ОСОБА_3 з метою
насильницького заволодіння її майном,
тобто вчинив розбійний напад з
проникненням у житло, в ході саме
такого злочину заволодів як грошима,
так і мобільним телефоном, що
охоплювалося єдиним умислом. При цьому
прокурор звертає увагу, що суд у фабулі
обвинувачення, визнаного ним
доведеним, вказав про вчинення ОСОБА_1
злочину з проникненням у житло, однак у
подальшому, виключаючи таку
кваліфікуючу ознаку з обвинувачення,
тим самим допустивши у вироку істотні
протиріччя. Вважає, що зміна судом
кримінально-правової кваліфікації дій
засудженого суперечить вимогам ст. 337
КПК України, оскільки погіршує його
становище. Вказує, що при призначенні
покарання суд не дав належної оцінки
ступеню тяжкості, суспільній небезпеці
вчиненого злочину і даним про особу
ОСОБА_1, який раніше неодноразово
притягувався до кримінальної
відповідальності за умисні злочини.
Апеляційний суд, на думку прокурора,
всупереч вимогам ст. 419 КПК України не
здійснив належної перевірки
аналогічних доводів, що були викладені
в апеляційній скарзі прокурора на
вирок, і помилку суду першої інстанції
не виправив.

Заслухавши доповідь судді, думку
прокурора, який касаційну скаргу
підтримав, перевіривши матеріали
кримінального провадження та
обговоривши доводи скарги, колегія
суддів вважає за необхідне скаргу
задовольнити.

Органами досудового розслідування дії
ОСОБА_1 були кваліфіковані за ч. 3 ст. 187
КК України як розбій, поєднаний з
проникненням у житло.

Перекваліфіковуючи дії засудженого на
ч. 1 ст. 187; ч. 2 ст. 185 КК України, суд
виходив із того, що до вчинення злочину
ОСОБА_1 неодноразово вільно заходив у
будинок ОСОБА_3 за її згодою,
безпосередньо перед нападом увійшов у
житло без подолання опору чи певних
перешкод, первинним умислом ОСОБА_1
охоплювалося заволодіння лише грошима,
намір на викрадення мобільного
телефона в нього виник у ході вчинення
злочину в той час, коли потерпіла
знаходилася за межами будинку та для
неї вже не існувало загрози
застосування насильства, небезпечного
для життя і здоров'я; ОСОБА_3 не була
очевидцем заволодіння цим майном і
виявила його відсутність вже після
того, як засуджений покинув помешкання.
Виходячи з наведеного, суд дійшов
висновків про те, що в діях ОСОБА_1
відсутня кваліфікуюча ознака злочину -
проникнення в житло, а мобільним
телефоном потерпілої він заволодів
таємно, тобто шляхом крадіжки.

Однак з такими висновками суду
погодитися не можна.

Відповідно до диспозиції частини 3
статті 187 КК України та роз'яснень, які
містяться у пункті 22 постанови Пленуму
Верховного Суду України № 10 від 6
листопада 2009 року «Про судову практику
у справах про злочини проти власності»,
під проникненням у житло, інше
приміщення чи сховище слід розуміти
незаконне вторгнення у них з метою
вчинення крадіжки, грабежу чи розбою.
Таке вторгнення може здійснюватися
будь-яким способом: таємно або
відкрито, як з подоланням перешкод або
опору людей, так і безперешкодно,
шляхом обману, з використанням
підроблених документів тощо, а також за
допомогою різних знарядь, які дають
змогу винній особі викрадати майно із
житла, іншого приміщення або сховища
без входу до нього.

Вирішуючи питання про наявність у діях
винної особи названої кваліфікуючої
ознаки, суди повинні з'ясовувати, з якою
метою особа опинилася в житлі, іншому
приміщенні чи сховищі та коли саме в
неї виник умисел на вчинення крадіжки,
грабежу чи розбою. Проникнення до
вказаних об'єктів має місце тоді, коли
протиправне вторгнення до них
здійснювалося з метою заволодіння
чужим майном.

З урахуванням наведеного, суд не дав
належної оцінки показанням у судовому
засіданні потерпілої ОСОБА_3 про те, що
ОСОБА_1 без запрошення та раптово для
неї зайшов у будинок, одразу зачинив
двері зсередини, продемонстрував
потерпілій ніж та погрожуючи його
застосуванням, став вимагати гроші й
обшукувати помешкання.

Такі дії засудженого свідчать про
необгрунтованність висновку суду про
відсутність в діях ОСОБА_1 такої
кваліфікуючої ознаки розбою як
проникнення до житла.

Крім цього, дійшовши висновків про
вчинення ОСОБА_1 крадіжки мобільного
телефону, суд не взяв до уваги, що всім
викраденим майном засуджений
заволодів у ході розбійного нападу.
Такі дії охоплювалися єдиним умислом і
були здійснені безпосередньо в
результаті погрози ОСОБА_3
застосуванням ножа, тобто насильства,
небезпечного для життя і здоров'я.
Злякавшись реалізації такої погрози,
потерпіла віддала ОСОБА_1 гроші і
покинула будинок, що дало йому змогу
безперешкодно обшукати помешкання і
заволодіти також телефоном.

На кваліфікацію відповідних дій як
розбою не впливають ті обставини, що
намір на викрадення телефону виник у
засудженого в процесі вчинення
злочину і ОСОБА_3 не була очевидцем
заволодіння таким майном.

Виходячи з наведеного,
перекваліфікувавши дії ОСОБА_1 з ч. 3 ст.
187 КК України на ч. 1 ст. 187; ч. 2 ст. 185 КК
України, суд застосував кримінальний
закон, який не підлягає застосуванню,
тобто неправильно застосував такий
закон, що згідно з п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК
України вже саме по собі є підставою
для скасування судового рішення.

Крім цього, у фабулі обвинувачення,
визнаного ним доведеним, суд вказав про
вчинення ОСОБА_1 злочину з проникненням
у житло, тобто всупереч вимогам ст. 374
КПК України допустив у мотивувальній
частині вироку істотні протиріччя щодо
формулювання обвинувачення і статей
кримінального закону, за якими
кваліфікував відповідні дії.

Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд
касаційної інстанції вправі вийти за
межі касаційних вимог, якщо цим не
погіршується становище засудженого,
виправданого чи особи, щодо якої
вирішувалося питання про застосування
примусових заходів медичного чи
виховного характеру.

У порядку ст. 433 КПК України колегія
суддів зауважує, що відповідно до вимог
п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України до обставин, які
підлягають доказуванню у
кримінальному провадженні, належать, у
тому числі, дані про особу
обвинуваченого. Доказування, згідно з
часиною 2 цієї статті, полягає у
збиранні, перевірці та оцінці доказів з
метою встановлення обставин, що мають
значення для кримінального
провадження.

Документи, інші матеріали, надані суду
під час судового провадження його
учасниками, судові рішення та інші
документи і матеріали, що мають
значення для цього кримінального
провадження, відповідно до ч. 1 ст. 317 КПК
України долучаються до обвинувального
акта, клопотання про застосування
примусових заходів медичного або
виховного характеру, клопотання про
звільнення від кримінальної
відповідальності і є матеріалами
кримінального провадження.

Суд вказав у вступній частині вироку
про попередні судимості ОСОБА_1 за
вироками Воркутинського та
Усть-Елінського міських судів
Республіки Комі РРФСР. Однак
відповідно до матеріалів
кримінального провадження такі дані
про особу засудженого, всупереч
вимогам ст. 91, ч. 1 ст. 317 КПК України, не
підтверджені належними доказами,
зокрема, довідками про судимість та
копіями судових рішень.

Апеляційний суд, переглядаючи справу
за апеляцією, в тому числі, прокурора, з
підстав аналогічних, наведеним у
касаційній скарзі, всупереч вимогам ст.
419 КПК України не здійснив належної
перевірки викладених у ній доводів, не
дав на них переконливих відповідей і
помилку суду першої інстанції не
виправив.

Окрім наведеного, всупереч вимогам п. п.
28.4, 28.24, 28.28 «Інструкції з діловодства у
місцевих загальних судах, апеляційних
судах областей, апеляційних судах міст
Києва та Севастополя, Апеляційному
суді Автономної Республіки Крим та
Вищому спеціалізованому суді України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ», затвердженої наказом Державної
судової адміністрації України від 17
грудня 2013 року № 173, до матеріалів
кримінального провадження не долучено
оригіналу повного тексту ухвали суду
апеляційної інстанції, а лише її
вступну і резолютивну частини.

З огляду на те, що ухвала суду
апеляційної інстанції не відповідає
вимогам ст..419 КПК України, оскільки не
містить вичерпних відповідей на
поставлені в апеляційній скарзі
питання, вона підлягає скасуванню з
призначенням нового розгляду
кримінального провадження в
апеляційному суді.

Під час нового апеляційного розгляду
слід усунути порушення, вказані в цій
ухвалі, належним чином перевірити
доводи, викладені в апеляційних і
касаційній скаргах, та прийняти
законне і обґрунтоване рішення,
виклавши його у процесуальному
документі, який би відповідав вимогам
закону.

Керуючись ст. ст. 376, 433, 434, 436, 438 КПК
України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Касаційну скаргу прокурора Кузьміна
С.В., який брав участь у розгляді
кримінального провадження судом
апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Вінницької
області від 5 березня 2014 року щодо
ОСОБА_1 скасувати і призначити новий
розгляд кримінального провадження в
суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції
набирає законної сили з моменту
проголошення і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

Бех М.О. Дембовський С.Г.
Квасневська Н.Д.