Дата документу Справа № 323/2/15-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/735/15 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 323/2/15-к Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 червня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Запорізької області в складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

розглянула в м. Запоріжжя у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_7 на вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 27 січня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черемхово Іркутської області, РФ, українця, громадянина України, освіта середня, не працюючого, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , який має судимості:

1) 15.11.2012 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На основі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

2) 25.07.2013 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.15, ч.2 ст. 185, ч.4 ст.70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки. 19.05.2014 року ухвалою Оріхівського районного суду Запорізької області звільнений від покарання на підставі п. "а" ст. 1 Закону України "Про амністію" від 08.04.2014 року,

засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки. На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покладені обов`язки: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи та навчання; періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.

Міра запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 не обиралась.

Згідно з вироком суду, 27 грудня 2014 року, в період із 12.00 до 14.30 години, ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, прийшов на територію Оріхівської автомобільної школи ТСОУ, яка розташована за адресою: Запорізька область, м. Оріхів, вул. Жовтнева, 130 А, за допомогою сили рук відігнув металеву решітку на віконному отворі та проник до приміщення котельні, де таємно, з корисливих мотивів, взяв металевий пристрій для перевозу золи «тачку», балансова вартість якого складає 200 гривень, який належить Оріхівській автомобільній школі ТСОУ, після чого виніс його з приміщення котельні та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду Оріхівській автомобільній школі ТСОУ на вказану суму.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_7 просить вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 27.01.2015 року відносно ОСОБА_8 змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; виключити зі вступної частини посилання на попередні судимості ОСОБА_8 , вказавши, що він вважається не судимим в силу ст. 89 КК України, з мотивувальної частини вироку виключити в якості обтяжуючої ознаки - рецидив злочинів та кваліфікуючу ознаку повторність, а в решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування скарги прокурор послався на те, що ОСОБА_8 раніше судимий 25.07.2013 року Оріхівським районним судом області за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, проте, ухвалою Оріхівського районного суду Запорізької області від 19.05.2014 року ОСОБА_8 звільнено від покарання на підставі п. «а» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року, у зв`язку з чим, відповідно до ст. 89 КК України він вважається таким, що не має судимості, тому попередні судимості ОСОБА_8 підлягають виключенню зі вступної частини вироку. Оскільки попередня судимість вважається погашеною, суд незаконно врахував у якості кваліфікуючої ознаки «повторність», у зв`язку з чим вказана кваліфікуюча ознака підлягає виключенню, а також незаконно врахована у якості обтяжуючої обставини, відповідно до вимог ст. 67 КК України, і рецидив злочину, що також підлягає виключенню.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, перевіривши кримінальне провадження, колегія судів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_7 підлягає задоволенню, у зв`язку з наступним.

Відповідно до норм, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 у судовому засіданні повністю визнав себе винним, дав показання по суті пред`явленого йому обвинувачення, в зв`язку з чим, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, суд визнав недоцільним дослідження інших доказів, відносно фактичних обставин справи, оскільки вони учасниками судового розгляду не оспорювалися. При цьому суд з`ясував, чи правильно розуміють обвинувачений та інші учасники судового провадження зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Суд дав правильну оцінку дослідженим доказам, належним чином мотивував у вироку свої висновки та кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням в приміщення.

Що стосується покарання, то воно призначено судом обвинуваченому із дотриманням вимог ст. 65 КК України, із урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину та даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, не одружений, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, представник потерпілого матеріальних претензій до нього не має.

Також суд в якості обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого, врахував щире каяття у скоєному, а в якості обставини, що обтяжує його покарання рецидив злочинів.

Проте, як вважає колегія суддів, заслуговують на увагу доводи прокурора про те, що судом першої інстанції при розгляді провадження щодо ОСОБА_8 був неправильно застосований закону України про кримінальну відповідальність з огляду на наступне.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 6 Закону України «Про застосування амністії» від 01.10.1996 року, питання про погашення чи зняття судимості стосовно осіб, до яких застосовано амністію, вирішується відповідно до положень Кримінального кодексу України.

Частиною 1 статті 89 КК України передбачено, що особи, засуджені відповідно до ст. 75 КК України, якщо протягом іспитового строку не вчинять нового злочину і протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом, визнаються такими, що не мають судимості.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_8 раніше судимий 25.07.2013 року Оріхівським районним судом області за ч. 3 ст.15, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. Ухвалою Оріхівського районного суду Запорізької області від 19.05.2014 року ОСОБА_8 звільнено від покарання на підставі п. «а» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року.

Таким чином, відповідно до вимог ст. 89 КК України, ОСОБА_8 вважається особою, що не має судимості, у зв`язку з чим попередні судимості ОСОБА_8 підлягають виключенню зі вступної частини вироку.

Крім того, відповідно до обвинувального акту та вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 обвинувачувався та визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, поєднаній з проникненням у приміщення.

Приймаючи до уваги, що попередня судимість вважається погашеною, суд, на думку колегії суддів, незаконно врахував у якості кваліфікуючої ознаки повторність, у зв`язку з чим вказана кваліфікуюча ознака підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

Крім того, як вважає колегія суддів, судом також незаконно врахована у якості обставини, що обтяжує покарання, відповідно до вимог ст. 67 КК України, і рецидив злочину, у зв`язку з чим, ця обставина також підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

В решті вирок Оріхівського районного суду м. Запоріжжя від 27.01.2015 року підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 27 січня 2015 року щодо ОСОБА_8 змінити та виключити зі вступної частини вироку судимості ОСОБА_8 від 15.11.2012 року Оріхівським районним судом Запорізької області та від 25.07.2013 року Оріхівським районним судом Запорізької області.

Крім того, з мотивувальної частини вироку виключити посилання на обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів, та кваліфікуючу ознаку повторність, а також посилання на вчинення обвинуваченим раніше інших злочинів.

В решті вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 27 січня 2015 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4