АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 595/1809/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/207/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 червня 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні державного обвинувача ОСОБА_9 та захисника-адвоката ОСОБА_8 на вирок Монастириського районного суду Тернопільської області від 26 березня 2015 року ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, раніше судимого:

- вироком Бучацького районного суду Тернопільської області від 22.06.2012 року за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки із звільненням від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки 6 місяців, з покладенням обов`язків. передбачених п.п.2-4 ч.1 ст.76 КК України;

- вироком Монастириського районного суду Тернопільської області від 25.07.2014 року за ч.2 ст. 185 КК України із застосуванням ст.69 КК України до штрафу в розмірі 4000 грн. в доход держави; на підставі ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді штрафу в розмірі 4000 грн. в доход держави та за вироком Бучацького районного суду Тернопільської області від 22.06.2012 року у виді 4 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України (із звільненням від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки 6 місяців), з покладенням обов`язків, передбачених п.п.2-4 ч.1 ст.76 КК України, із самостійним виконанням вироків згідно ч.3 ст.72 КК України, штраф не сплачений,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахується з моменту затримання 19 серпня 2014 року, зарахувавши в строк відбуття покарання час затримання з 13 липня 2014 року по 15 липня 2014 року.

Покарання за даним вироком за ч.3 ст.185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі та покарання за вироком Монастириського районного суду Тернопільської області від 25.07.2014 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України до штрафу в розмірі 4000 гри. в доход держави; на підставі ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді штрафу в розмірі 4000 грн. в доход держави та за вироком Бучацького районного суду Тернопільської області від 22.06.2012 року у виді 4 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України (із звільненням від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки 6 місяців), з покладенням обов`язків, передбачених п.п.2-4 ч.1 ст.76 КК України, із самостійним виконанням вироків згідно ч.3 ст.72 КК України, виконувати самостійно.

Заходи забезпечення кримінального провадження, а саме застосований до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід тримання під вартою, що продовжений згідно ухвали Монастириського районного суду Тернопільської області від 04.02.2015 року до 04 квітня 2015 року продовжений до набрання вироком законної сили, але не більше двох місяців, тобто до 26 травня 2015 року, продовжений ухвалою апеляційного суду Тернопільської області від 20 травня 2015 року до 25 липня 2015 року.

Долю речових доказів вирішено.

Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення умисного корисливого злочину, 13 липня 2014 року о 6 год. 20хв., з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом пошкодження вікна офісного приміщення кооперативу «Іскра», що знаходиться по вул.Галицькій, 175 а в м. Бучачі Тернопільської області, проник у приміщення кооперативу «Іскра», звідки таємно, повторно, викрав належні потерпілому ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 3 000 грн. Із викраденими грошовими коштами обвинувачений ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, спричинивши останньому шкоду на вказану суму.

В апеляційних скаргах:
- обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок Монастириського районного суду від 26 березня 2015 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на те, що даний вирок є незаконним внаслідок неправильного застосування кримінального закону та істотного порушення вимог кримінального закону.

Вважає, що судом першої інстанції до нього було застосовано закон, який не підлягає застосуванню (ч.3 ст.185 КК України) та безпідставно судом відхилено клопотання захисту про перекваліфікацію його дій на ч.1 ст.162 КК України.

Апелянт зазначає, що судом першої інстанції не було взято до уваги те, що органами досудового слідства до нього було застосовано психологічний тиск, з погрозою застосування фізичного насильства для визнання вину у інкримінованому йому злочині.

Також вказує, що висновок суду про обвинувачення його за ч.3 ст.185 КК України ґрунтується на недоведених доказах та необґрунтованих припущеннях. У судовому рішенні не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

- захисник-адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить даний вирок скасувати, а кримінальне провадження за № 0000236 від 13 липня 2014 року направити в Монастириський районний суд на новий судовий розгляд, мотивуючи тим, що вирок є невмотивований та не обґрунтований через неповноту судового розгляду, невідповідність вироку, викладених в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження. Суд першої інстанції не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновок, а висновки суду містять істотні суперечності. В судовому рішенні не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Призначене покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкістю кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також кваліфікації кримінального правопорушення по обвинуваченні ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України не відповідає зібраним досудовим слідством у кримінальному провадженні доказам, суперечить суті скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення.

Апелянт зазначає про наявність в діях ОСОБА_7 ознак кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України.

Крім цього, не оспорюючи постанову про взяття під варту, вважає що у застосуванні саме такого виду запобіжного заходу не було необхідності, а тому він повинен бути змінений на інший запобіжний захід, що передбачений ст. 176 КПК України. Оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 в ході судового та досудового слідства всебічно сприяв розкриттю правопорушення та допомагав слідству і суду встановити істину у справі, визнав вину, щиро розкаявся, усвідомив суспільну небезпеку вчиненого ним діяння, попросив вибачення у потерпілих, готовий відшкодувати завдані матеріальні збитки, що він є особою молодого віку, на обліку в психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває, добре характеризується за місцем проживання, на утриманні має малолітню дитину та постійне місце проживання.

- прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_11 за ч.3 ст.185 КК України і призначити йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, покарання за вироком Монастириського районного суду від 25 липня 2014 року у виді 4000 гривень штрафу виконувати самостійно. Нa підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного за ним вироком покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Бучацького районного суду від 22 червня 2012 року у виді одного року позбавлення волі і остаточно визначити ОСОБА_12 покарання у виді 6 років позбавлення волі та 4000 гривень штрафу за вироком Монастириського районного суду від 25 липня 2014 року, який виконувати самостійно. Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишити без змін. Стягнути з обвинуваченого в користь державного бюджету вартість судових витрат за проведення експертизи №1 1-44/14 від 18 серпня 2014 року в розмірі 245,70 гривень.

Кваліфікація злочинних дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України не оспорюється, оскільки є правильною.

Однак, апелянт вважає, що вирок суду в частині призначення покарання за сукупністю вироків є незаконним з підстав, неправильного застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Призначене судом покарання ОСОБА_7 не відповідає вимогам КПК України через невірне застосування закону України про кримінальну відповідальність, в частинні призначення покарання за сукупністю вироків, що регламентується ст.71 КК України, відповідно до якої, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує нсвідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Крім того, судом не в повній мірі враховано вимоги п.3 ч.1 ст.65 КК України.

Також, суд, хоч і навів у вироку обставини, з врахуванням яких він призначив ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі, однак не в повній мірі врахував те, що засуджений повторного, таємного викрадення чужого майна поєднаного з проникненням не визнав, у вчиненому не розкаявся, раніше неодноразово судимий за злочини проти власності та скоїв злочин, за який передбачено покарання у виді шести років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, апелянтів обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника його інтересів адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подані ними апеляційні скарги з підстав викладених у них і просять вирок Монастириського районного суду Тернопільської області від 26 березня 2015 року щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України скасувати у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального і кримінального законів та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, прокурора, який вважає вирок суду в частині призначення покарання незаконним з підстав неправильного застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідності призначеного судом покарання, ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого через м`якість та постановити новий вирок відповідно до вимог Закону України про кримінальну відповідальність, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника його інтересів адвоката ОСОБА_8 підлягають до задоволення, а апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, виходячи з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зміст та форма кримінального провадження повинна відповідати загальним засадам кримінального провадження, зокрема, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна відповідати вимогам, викладеним у п.2.ч.3 ст.374 КПК України. При цьому, слід брати до уваги, що згідно з КПК мотивувальна частина обвинувального вироку має міститити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і його мотивів.

Точність зазначення часу вчинення кримінального правопорушення залежить від характеру та обставин цього правопорушення. Зазначення точного часу вчинення кримінального правопорушення має особливо важливе значення, коли обвинувачений заперечує свою вину та посилається на інший час вчинення кримінального правопорушення.

Спосіб вчинення кримінального правопорушення повинен бути описаний таким чином, щоб можна було зробити певний висновок про те, які конкретно дії і як саме були вчинені обвинуваченим.

Докази, якими обґрунтовується вирок, повинні бути конкретними за змістом.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за яким було засуджено ОСОБА_7 , відноситься до злочинів з матеріальним складом і обов`язковою його ознакою є матеріальна шкода завдана власнику майна, який в даному випадку згідно ст.55 КПК України буде потерпілим від злочинних діянь обвинуваченого.

Так,згідно обвинувальних актів від 15.09.2014 року та 04.03.2015 року зазначено, що ОСОБА_7 13.07.2014 року 0 6 год.20 хв. повторно шляхом пошкодження вікна офісного приміщення кооперативу «Іскра» за адресою вул.Галицька 175 «а» в м.Бучачі незаконно проник в приміщення, звідки таємно викрав гроші в сумі 3 000 грн., чим спричинив матеріальні збитки на вказану суму. Крім цього, в обвинувальних актах зазначено, що таким чином потерпілими від кримінального правопорушення є: юридична особа кооператив «Іскра» в особі голови кооперативу ОСОБА_13 та ОСОБА_10 бухгалтер кооперативу. Цивільні позови потерпілими не заявлено.

Тобто, у обвинувальних актах не відображено механізму пошкодження майна кооперативу вікна, а також не зрозумілим є кому саме належали кошти в сумі 3000 грн., оскільки потерпілими вказано: юридична особа кооператив «Іскра» в особі його голови ОСОБА_13 та бухгалтера ОСОБА_10 .
Разом з тим, суд першої інстанції фабулу обвинувачення у своєму вироці виклав аналогічно як в обвинувальному висновку, вказавши лише, що сума 3 000 грн. належала потерпілому ОСОБА_10 .

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що за допомогою каменя 11.07.2014 року розбив вікно кооперативу «Іскра», проник у його приміщення, але нічого не викрадав. При цьому, обвинувачений, категорично заперечив факт вчинення даного правопорушення 13.07.2014 року, як про це вказує орган досудового розслідування та суд першої інстанції. Крім цього, потерпілий ОСОБА_10 показав, що гроші були загорнуті у папір. Однак, суд у своєму вироці, в мотивувальній його частині, зіслався на те, що в ході проведення слідчого експерименту 14.07.2014 року ОСОБА_7 пояснив, що вікно кооперативу «Іскра» розбив металевою трубою та викрав з сейфу гроші з конверту.

Також, як на доказ у кримінальному провадженні, суд у своєму вироці зіслався на продемонстрований в судовому засіданні відеозапис камери відео спостереження кооперативу «Іскра», в якому зафіксовано час проникнення в офіс 12.07.2014 року, з чим не погоджується обвинувачений та вказує, що у приміщення кооперативу «Іскра» проник з 11 на 12.07.2014 року, що підтверджується згідно таблиць ілюстрації до протоколу огляду події за фактом крадіжки з офісного приміщення кооперативу «Іскра» від 13.07.2014 року. згідно з яким на фотознімках на яких зафіксовано пошкодження вікон кооперативу «Іскра» та обстановки в середині самого приміщення офісу, стоїть дата 12.07.2014 року встановлена електронною пам`яттю фотокамери, що містить суттєві розбіжності у процесуальних документах (обвинувальному висновку, вироку та таблицях ілюстрацій до протоколу огляду місця події). На дані факти суд першої інстанції не звернув увагу та не усунув протиріч виявлених у них.

Крім цього, як на докази вини ОСОБА_7 , суд зіслався на покази свідків: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , вказавши, що вони є послідовні, логічні та узгоджуються між собою, однак не зазначив у чому саме вони узгоджуються між собою, є логічними та послідовними, оскільки свідок ОСОБА_14 дає покази про те, що 13.07.2014 року близько 13 год. 30 хв. у м.Монастириськ до них підходив ОСОБА_7 та попросив відвезти його у м.Бучач. При цьому, він заїжджав у село Озеряни до племінниці ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_15 показав суду, що влітку близько 08-09 год., але дати не пам`ятає, обвинувачений вдруге прийшов у готель м.Монастириська, де зняв номер і залишив прання одежі.

Свідок ОСОБА_16 суду показав, що близько 07 год. в середині липня у м.Бучачі до нього підходив незнайомий чоловік, однак свідок не може ствердити чи був це ОСОБА_7 та попросив відвезти його у м.Монастириськ.

Отже: з показань свідка ОСОБА_15 не можливо встановити у якому місці мала місце подія на яку вказує свідок; з показань свідка ОСОБА_16 не встановлено дату події та особу на які посилається свідок.

Крім цього, призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання не відповідає вимогам КПК України через невірне застосування закону України про кримінальну відповідальність, в частині призначення покарання за сукупністю вироків, що регламентується ст.71 КК України, відповідно до якої, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком .

Як вірно встановив суд першої інстанції ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Бучацького районного суду Тернопільської області від 22.06.2012 року за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням на трок 2 роки 6 місяців, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.2-4 ч.1 ст.76 КК України, а отже строк випробування повинен закінчитися 22 грудня 2014 року, однак нове кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_7 вчинено ним 13.07.2014 року, тобто під час іспитового строку за попереднім вироком.

Не зважаючи на вказане вище, суд першої інстанції у своєму вироці щодо ОСОБА_7 вказав, що всі три вироки відносно нього: від 26.03.2015 року, 22.06.2012 року та від 25.07.2014 року відповідно до ст.71 КК України повинні виконуватися самостійно, що є незаконним.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції постановляючи вирок стосовно ОСОБА_7 26 березня 2015 року допустився неповноти судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального та кримінального-процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є : неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та інше.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що наведені вищі порушення вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства судом першої інстанції, що перешкодили суду постановити законне та обґрунтоване рішення є істотними і підставою для скасування вироку від 26 березня 2015 року та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в ході якого ретельно перевірити всі докази у кримінальному провадженні, в тому числі викладені в апеляційних скаргах, дати їм належну оцінку та прийняти законне та обґрунтоване рішення.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника його інтересів адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Монастириського районного суду Тернопільської області від 26 березня 2015 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

(підпис) (підпис) (підпис)

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_17 Свачій

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2