Номер провадження: 11-кп/785/664/15
Номер справи місцевого суду: 500/4294/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.05.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської міжрайонної прокуратури Одеської області ОСОБА_8 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 25.02.2015 року, по кримінальному провадженню, внесеному в ЄРДР за №0001390 від 08.05.2014 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Болграда Одеської області, громадянин України, з середньою освітою, не працюючий, одружений, маючий на утримані неповнолітню дитину, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , не маючий судимості,

засуджений за ст. 309 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 п.п. 2,3 КК України.

ВСТАНОВИВ:
Зазначеним вироком суду ОСОБА_10 засуджений за те. що 06.05.2014 року, о 08.00 год.. незаконно без мети збуту придбав в районі залізничного вокзалу м. Одеса, у невстановленої особи, за 1000 гри. речовину рослинного походження, загальною масою 7,048г, яка згідно висновків судової експертизи №597 від 04.06.2014 року, містить 0.124 г особливо небезпечної психотропної речовини обіг якої заборонено метилендіоксипіровалерон. а також містить 0.355 г хімічної сполуки AKB-48F. яка є аналогом АКВ-48, що відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, зазначену речовину рослинного походження незаконно перевіз та зберігав у м. Ізмаїл.

08.05.2014 року, о 17:20 год.. біля буд. №7. розташованого по вул. Платова в м. Ізмаїл Одеської області, працівники Ізмаїльського MB ГУМВС України в Одеській області виявили та вилучили у ОСОБА_9 поліетиленовий пакет з зазначеною речовиною рослинного походження, загальною масою 7.048г. Крім того, виявили та вилучили пакет та пластикову ємкість з речовиною рослинного походження, яка. згідно висновків судової експертизи №51 від 08.05.2014 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою 1973.43 г. а також чоловічу сумку, в якій знаходився поліетиленовий пакунок з речовиною рослинного походження, яка. згідно висновків судової експертизи №598/124Д від 26.06.2014 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. загальною масою 1.44 г.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.. 397 ч. 2 КК України, призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначив, що ОСОБА_11 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, за ознаками незаконного придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів у великих розмірах, а також незаконного придбання, зберігання та перевезення особливо небезпечних психотропних речовин. їх аналогів, з метою збуту.

Задумкою прокурора суд першої інстанції, посилаючись на показання обвинуваченого ОСОБА_9 про те. що вій не збував нікому наркотичний засіб, а зберігав його для особистого вживання, необґрунтовано зробив висновок про відсутність доказів вини ОСОБА_9 за ст. 307 ч. 2 КК України, та безпідставно не прийняв до уваги роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26.04.2012 року, відповідно яких про умисел на збут наркотичних засобів, можуть свідчити їх великий розмір, спосіб упакування та розфасування.

Також прокурор зазначив, що суд першої інстанції неправомірно застосував вимоги ст. 337 КПК України та змінив кваліфікацію інкримінованого злочину зі ст. 307 ч. 2 КК України на ст. 309 ч. 2 КК України, не включив всі кваліфікуючи ознаки, зокрема, виготовлення наркотичних засобів, та не зазначив про незаконний обіг психотропних речовин.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Вина обвинуваченого ОСОБА_9 в незаконному придбанні, зберіганні та перевезені наркотичних засобів у великих розмірах, без мети збуту, за ст. 309 ч. 2 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, в повному обсязі встановлена судом, з урахуванням вимог ст. 370 КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Згідно, ст. 84 КПК України., доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

2. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Зокрема, при судовому розгляді були досліджені протокол огляду місця події від 08.05.2014року, згідно якого біля в`ізда до гаражу буд. АДРЕСА_2 у обвинуваченого ОСОБА_9 була вилучена речовина рослинного походження, яка. згідно висновків експертиз №597 від 04.06.2014 року, №51 від 08.05.2014 року та №598/124Д від 26.06.2014 року, є особливо небезпечною психотропною речовиною, загальною масою 7.048 г„ обіг якої заборонено - метилендіоксипіровалероном, а також містить 0.355 г хімічної сполуки АКВ-48Г, яка є аналогом АКВ-48, що відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, а також особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою 1973.43 г та 1.44 г.

Обвинувачений ОСОБА_9 показання якого, згідно ст. 95 ч. 1 КПК України, є доказами, послідовно, з моменту вилучення в нього наркотичних засобів та психотропних речовин до теперішнього часу, пояснював, що придбав та зберігав канабіс для особистого вживання, частину з них розфасував по пакетам, для того, щоб в подальшому було зручніше їх курити, ніколи наркотичні засоби не продавав та не передавав іншим особам.

Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були присутні в якості понятих при проведені огляду місця події, пояснили, що під час вилучення наркотичних засобів були дотримані вимоги кримінального процесуального закону, обвинувачений ОСОБА_9 з моменту виявлення наркотичних засобів пояснював, що канабіс придбав не для продажу, а для особистого вживання.

Крім того, суд дослідив акт медичного обстеження №20 від 16.05.2014 року комісією Ізмаїльського психо-наркологічного відділення обвинуваченого ОСОБА_9 , згідно якого обвинувачений зловживає канабісом, примусового лікування від наркоманії не потребує (а.п. 124).
На підставі зазначених належних, допустимих, достовірних доказів, яким суд дав оцінку, як достатнім для встановлення фактичних обставин кримінального правопорушення, суд першої інстанції встановив відсутність в діях ОСОБА_9 мети збуту, прийшов до обґрунтованого висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_11 містять склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України, оскільки інкримінована органами досудового розслідування кваліфікаційна ознака ст. 307 ч. 2 КК України - мета збуту, не доведена жодним доказом.

В апеляційній скарзі прокурор також не зазначає про неповноту судового розгляду, не зазначає жодного доказу, який міг би свідчити про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_9 складу інкримінованого органами досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, який при судовому розгляді не був досліджений.

В апеляційній скарзі прокурор, в обґрунтування доводів щодо наявності умислу обвинуваченого ОСОБА_9 на збут наркотичних засобів та психотропної речовини, зазначає великий розмір наркотичних засобів та їх розфасування обвинуваченим ОСОБА_9 , з посиланням на роз`яснення п. 4 абз. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року №4 Про судову практику в справах про злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин. їх аналогів або прекурсорів, згідно яких умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин. їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір: спосіб упакування та розфасування: поведінка суб`єкта злочину; те. що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх: тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру.

Однак, жодних відомостей про будь-які домовленості обвинуваченого ОСОБА_9 з іншими особами про збут наркотичних засобів органи досудового розслідування суду не надали.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_11 про розфасування наркотичного засобу власного вживання не тільки не спростовані, а об`єктивно підтверджуються тією обставиною, що останній вживає цей наркотичний засіб, що підтверджено актом відповідної медичної комісії.

Суд першої інстанції дослідив зазначені обставини та належним чином мотивував своє рішення, зокрема, зазначив у вироку, що розмір наркотичних засобів не є безумовною ознакою наявності у обвинуваченого наміру збути такі засоби, оскільки ст. 309 ч.ч. 2,3 КК України також передбачена кримінальна відповідальність за незаконне придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту у великих та особливо великих розмірах.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що на підставі встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те. що в діях ОСОБА_9 відсутній склад ст. 307 ч. 2 КК України, правильно перекваліфікував його дії на ст. 309 ч. 2 КК України.

Апеляційний суд не приймає до уваги доводи апеляційної скарги прокурора про те. що суд першої інстанції неправомірно застосував ст. 337 КПК України при зміні кваліфікації інкримінованого злочину зі сі. 307 ч. 2 КК України на ст. 309 ч. 2 КК України.

Так. ч. З ст. 337 КПК України прямо передбачає, що суд з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

В даному випадку, з урахуванням встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення, суд першої інстанції мав право вийти за межі висунутого ОСОБА_9 обвинувачення за ст. 307 ч. 2 КК України, в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення па ст. 309 ч. 2 КК України, оскільки це покращує становище обвинуваченого, відповідає принципам законності та справедливості судового рішення.

Суд першої інстанції у вироку, у відповідності до вимог ст.65 КК України, при призначенні покарання врахував характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, данні про особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання, родину, має на утриманні неповнолітню дитину, стан його здоров`я, позитивну характеристику. Також суд врахував обставини, що пом`якшують покарання, так як обвинувачений ОСОБА_9 з моменту затримання в повному обсязі визнавав вину за ст. 309 ч. 2 КК України, щиро каявся та активно сприяв розкриттю злочину, врахував відсутність обставин, що обтяжують покарання, призначив покарання необхідне і достатнє для виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 .

Також у вироку суду достатньо мотивував застосування ст.ст. 75. 76 КК України, на підставі яких обвинувачений ОСОБА_9 був звільнений від призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється законність застосування зазначених норм закону, обґрунтованість звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням.

Разом з тим, апеляційний суд вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора, оскільки суд першої інстанції склав вирок згідно вимог ст. 374 КПК України, зокрема, згідно ч. З п. 2 зазначеної норми закону, у мотивувальній частині вироку сформулював обвинувачення, визнане судом доведеним, щодо незаконного без мети збуту придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів у великому розмірі та психотропних речовин.

Однак, при зазначенні кваліфікуючих ознак ст. 309 ч. 2 КК України суд першої інстанції вказав кваліфікуючі ознаки незаконного без мети збуту придбання, зберігання та перевезення тільки наркотичних засобів у великому розмірі, в зв`язку з чим його необхідно доповнити вказівкою щодо психотропних речовин.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те. що апеляційна скарга прокурора має бути задоволена частково, в зазначеній частині, в задоволенні апеляційної скарги за іншими підставами має бути відмовлено, так як доводи в цій частині підтвердження не знайшли, підстав, передбачених сі. 409 КПК України для скасування судового рішення, не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд
УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської міжрайонної прокуратури Одеської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 25.02.2015 року, яким ОСОБА_9 засуджений за ст. 309 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 п.п.2, 3 КК України змінити.

Доповнити мотивувальну частину вироку вказівкою про те, що обвинувачений ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений ст. 309 ч. 2 КК України, за кваліфікуючими ознаками незаконного без мети збуту придбання, зберігання та перевезення не тільки наркотичних засобів у великому розмірі, а також й психотропних речовин.

В решті вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 25.02.2015 року залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання законної сили.

Повний текст ухвали буде оголошений 22.05.2015 року о 09:30 год.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4