АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 642/6641/14-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11КП/790/354/15 Доповідач апел.інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст. 307ч.2 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2015 року Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

адвоката - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження № 642/6641/14-к по обвинуваченню ОСОБА_8 за ст.307 ч.2 КК України за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, на вирок Ленінського районного суду міста Харкова від 19 листопада 2014 року,-
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ленінського районного суду міста Харкова від 19 листопада 2014 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,, уродженця с. Солоніцевка Дергачівського району Харківської області, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості в силу ст.89 КК України,
визнано винним і засуджено за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України - до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 від відбування покарання звільнено з випробуванням та з іспитовим строком 3 роки, з покладенням відповідно до ст.76 КК України обов`язку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи і періодично з`являтися в ці органи для реєстрації. Стягнуто з обвинуваченого на користь держави витрати за проведення експертиз в розмірі 1598 гривень 22 копійок. Вирішено долю речових доказів. Запобіжний захід не обирався.
В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, ставить питання про скасування вироку та призначення більш суворого покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого, його захисника, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він 19 червня 2014 р. в утрішній час, знаходячись в с. Шарівка Валківського району Харківської області у лісосмузі, з метою незаконного придбання, виготовлення, перевезення та збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого зірвав рослини маку, тим самим, незаконно придбав наркотичний засіб макову соломку, на громадському транспорті перевіз до сел.Солоницівка Дергачівського району Харківської області, і, знаходячись в лісі в зазначеному населеному пункті, незаконно виготовив з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який помістив у шприц об`ємом 10 мл. та залишив його незаконно зберігатися при собі з метою подальшого збуту.
20 червня 2014 р. приблизно о 18.00 годині ОСОБА_8 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, за адресою: АДРЕСА_1 , в ході проведення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, незаконно збув ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0,3168гр. за 100 гривень.
Того ж дня о 18 год. 20 хв. ОСОБА_9 добровільно видала працівникам міліції придбаний у ОСОБА_8 зазначений шприц з наркотичним засобом.
Крім того, 26 червня 2014 p. ОСОБА_8 за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , діючи повторно, незаконно виготовив з метою збуту, особливо небезпечний засіб опій ацетильований який помістив у шприц об`ємом 5 мл., та зберігав при собі з метою збуту, а 27 червня 2014 р. приблизно о 18.10 год. за місцем мешкання за зазначеною вище адресою, в ході проведення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки незаконно повторно збув ОСОБА_9 шприц, об`ємом 5 мл., з особливо небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,0844 грами за 100 гривень.
В той же день о 18 год. 20 хв. ОСОБА_9 добровільно видала працівникам міліції придбаний у ОСОБА_8 шприц з наркотичним засобом.
Крім того, 27 червня 2014 р. о 18.30 год. при проведенні працівниками міліції обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 , в холодильнику на кухні, було виявлено та вилучено, медичний шприц ємністю 20 мл. з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим масою в перерахунку на суху речовину 0,1514 грам, та полімерний мішок з особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломкою у вологому стані масою в перерахунку на суху речовину 3131,8215 грама, які ОСОБА_8 зберігав з метою збуту.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на матеріалах справи і ніким в апеляційному порядку не оспорені.

У вироку суд першої інстанції послався на врахування ним тяжкості злочину і данних про особу обвинуваченого, його щире каяття у скоєному, активне сприяння у розкритті злочину, те, що він на обліку у лікарів психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога є інвалідом дитинства 3 групи, за місцем проживання характеризується посередньо, тяжких наслідків від злочину не настало, обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано послався у вироку на те, що обвинувачений є раніш судимою особою. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судимість у нього погашена згідно ст.89 КК України.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про можливість застосування вимог ст.69 КК України при призначенні основного покарання за ст.307 ч.2 КК України, оскільки відповідно до ст.69 КК України за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. Обставини для застосування зазначеної норми з м матеріалів кримінального провадження вбачаються рішення суду в цій частині достатньо вмотивоване, ґрунтується на наявних у провадженні матеріалах. Але, з урахуванням наявності у обвинуваченого інвалідності 3-ї групи з дитинства і безстроково, колегія суддів вважає за можливе зменшити термін призначеного основного покарання.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання із застосуванням вимог ст.ст. 75 та 76 КК України, повторно і необґрунтовано врахував в тому числі ті самі обставини, які були ним вже враховані як підставу застосування ст.69 КК України. При цьому, не достатньо було враховано тієї обставини, що обвинувачений двічі незаконно виготовив та збув особливо небезпечний наркотичний засіб, що, хоча обвинувачений і не має судимості згідно ст.89 КК України, але раніше вже засуджувавсь за дії, пов?язані з незаконним обігом наркотичних засобів, а також притягався до кримінальної відповідальності за такі ж правопорушення. Недостатньо враховано також об?єм наркотичного засобу, який зберігав обвинувачений з метою збуту, ту обставину, що наркотичний засіб, який виготовляв і збував обвинувачений, завдає великої шкоди здоров`ю людей. Посилання суду першої інстанції на вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.

Таким чином, доводи прокурора в апеляційній скарзі щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та явної несправедливості через м`якість заходу примусу заслуговують на увагу. В контексті наведеного колегія суддів вважає, що призначення покарання із застосуванням ст.ст.75 та 76 КК України є неправильним і не справедливим.

На думку колегії суддів, виправлення обвинуваченого та запобігання скоєння нових злочинів неможливе без ізоляції від суспільства. При цьому, колегія суддів вважає за необхідне призначити додаткове покарання, передбачене ч.2 ст.307 КК України, враховуючи корисливий мотив, яким обвинувачений керувався при скоєнні кримінальних правопорушень.

В іншій частині вирок суду першої інстанції відповідає вимогам закону. А тому вимога прокурора в апеляційній скарзі про скасування вироку взагалі, не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.

Строк відбування покарання засудженому слід обраховувати з моменту фактичного взяття засудженого під варту, яке буде здійснено на виконання цього вироку.

Керуючись ст.ст. 407,409,420 КПК України, колегія суддів,-

ПРИСУДИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції задовольнити частково
Вирок Ленінського районного суду міста Харкова від 19 листопада 2014 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного йому покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України у вигляді 3/ТРЬОХ/років 6/ШЕСТИ/місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.

Як запобіжний захід ОСОБА_8 обрати тримання під вартою, а строк відбування покарання обраховувати з моменту фактичного взяття засудженого під варту на виконання цього вироку.

Посилання на наявність у засудженого судимості з вироку виключити. Зазначити, що на момент скоєння кримінального правопорушення, за яке ОСОБА_8 засуджено, та на момент ухвалення вироку судом першої інстанції він не мав судимості відповідно до ст.89 КК України. Посилання на вимоги ст.ст. 75 та 76 КК України з вироку також виключити.

В решті вирок суду від 19 листопада 2014 року залишити без змін.

Копію вироку апеляційного суду негайно вручити засудженому і прокурору.

Вирок апеляційного суду, відповідно до ч.4 ст.532 КПК України, набирає законної сили з моменту його проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Подача касаційної скарги не зупиняє виконання вироку.

Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ _________________

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12