АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
номер справи: 2190/4296/2012
Справа №11/2190/1349/2012 р. Головуюча у 1-й інстанції Колєсніченко Т.Є.
Категорія: ч. 1 ст. 364 КК України Доповідач Бугрименко В.Г.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2012 року вересня місяця «25» дня

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого:ОСОБА_1
Суддів:ОСОБА_2, ОСОБА_3
З участю прокурораОСОБА_4
ЗасудженогоОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_5 на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 09 лютоге 2012 року, -

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого,

засуджено

за 4.1 ст. 364 КК України до обмеження волі на 1 рік 6 місяців , з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, строком на 2 роки та зі ппрафом у розмірі 4250 гривень, за ч. 1 ст. 190 КК України доД. обмеження волі на 1 рік.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді.обмеження волі на 1 рік. 6 місяців, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки та зі штрафом в сумі 4250 гривень.

Відповідно до ст. 75 КК України засудженого звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та покладені обовзяки, передбачені ст. 76 КК України.

Запобіжний захід - підписка про невиїзд.

Вирішено питання про стягнення з засудженого судових витрат за проведення експертиз.

Постановлено стягнути з засудженого на користь ОСОБА_6 300 гривень за медіальну шкоду.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним і засуджено за те, що він, будучи начальником госпрозрахункового підрозділу при управлінні споживчого ринку Херсонської міської ради, 15 серпня 2011 року близько девятої години тридцяти хвилин, знаходячись на робочому місці, розташованому по вул. 9 Січня, 21 в м. Херсоні, умисно, зловживаючи службовим становищем, ввів в оману приватного підприємця ОСОБА_7, повідомив йому, що для отримання дозволу на здійснення виносної торгівлі баштановою продукцією, необхідно оплатити на банківський рахунок госпрозрахункового підрозділу 3 000 гривень у виді виплати за надання інформаційно-консультативних послуг, які потерпілому не надавалися, а також виплатити особисто ОСОБА_5 ку Р.В. 1 000 гривень за прискорення вирішення даного питання, хоча такі послуги надаються безкоштовно. При цьому ОСОБА_5 не мав можливості і наміру виконувати обіцяні дії по видачі дозволів. Гавзінський ЕХ в цей же день, о шістнадцятій годині сорок однієї хвилини перерахував на банківський рахунок госпрозрахункового підрозділу кошти в сумі 3 000 гривень, а 15 серпня 2011 року близько вісімнадцятої години в приміщення супермаркету " Оскар" по вул.. 49 Гвардійської дивізії в м. Херсоні передав ОСОБА_5 а той отримав особисту винагороду в сумі 1 000 гривень за оформлення та видачу двох дозволів на здійснення виносної торгівлі.

Своїми умисними діями ОСОБА_5 завдав шкоду ОСОБА_7 в сумі 3 000 гривень і заподіяв істотну шкоду охоронюваним інтересам Українського споживчого ринку Херсонської міської ради, шляхом підриву авторитету органів місцевого самоврядування, а також шляхом обману заволодів коштами потерпілого ОСОБА_7 в сумі 1 000 гривень.

На вирок суду засуджений ОСОБА_5 подав апеляцію, в якій, не оспорюючи доведеності вини і правильності кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 190 КК України, покликається на незаконність вироку в частині його засудження за ч. 1 ст. 364 КК України. На думку апелянта, він не міг зловживати службовим становищем так як ніяких повноважень по видачі дозволів на здійснення виносної торгівлі не мав. Суд безпідставно стягнув з нього на користь ОСОБА_7 З 000 гривень так як ця сума ним була внесена на рахунок підприємства за надання консультаційних послуг. Просить вирок зміни, скасувавши його в частині засудження ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 364 КК України, а за ч. І ст. 190 КК України призначити покарання у виді штрафу.

Прокурор, який приймав участь при розгляді справи в суді, від поданої ним апеляції відмовився.

Заслухавши міркування прокурора про необхідність залишення вироку без зміни, засудженого, який підтримав подану ним апеляцію, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до положень ст. ст. 22, 132 КПК України слідчий зобов'язаний вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого.

У постанові про притягнення як обвинуваченого повинно бути зазначено, зокрема обставини злочину, наскільки вони відомі слідчому.

Вимоги цих норм процесуального права слідчим не виконані. Матеріальний закон, зокрема ст. 364 КК України, є бланкетною нормою. Органами досудового слідства ОСОБА_5. пред'явлено обвинувачення у зловживанні службовим становищем. При цьому слідчий не зазначив які ж нормативно-правові документи ( інструкції, накази, підзаконні акти чи закони) порушив ОСОБА_5 Зокрема, в обвинуваченні ОСОБА_5 в зловживанні ним службовим становищем не вказано, якими адміністративно- господарськими чи організаційно-розпорядчими обов'язками він зловживав. Для притягнення особи до відповідальності за ст. 364 КК України важливо встановити характер та обсяг повноважень, виявити коло тих службових обов'язків, які визначають компетенцію службової особи та встановлюються спеціальними актами - законами, постановами, положеннями, статутам, наказами, інструкціями тощо. Саме при наявності таких порушень і має місце склад злочину у вигляді зловживання посадовою особою службовим становищем. Отже, суспільно небезпечне діяння обумовлене службовим становищем суб'єкта, який вчиняє злочин шляхом використання службового становища, діючи у межах своїх повноважень, або внаслідок виходу за межі прав та повноважень наданих йому у зв'язку із службовою діяльністю, яку він здійснює. При цьому діяння, що утворює об'єктивну сторону будь-якого службового злочину, вчиняється всупереч інтересам служби.

На вказані недоліки, які перешкоджали постановлению вироку в частиш обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 364 КК України, не звернув уваги і суд першої інстанції та постановив вирок, який підлягає скасуванню у відповідності до положень ст. 369 КПК України з направленням справи на додаткове розслідування, під час якого необхідно предявти ОСОБА_5 обвинувачення у відповідності до вимог ст. 132 КПК України та обгрунтувати свій висновок про наявність в діях обвинуваченого злочину, пов'язаного із службовою діяльністю.

Поскільки обвинувачення ОСОБА_5 зі ч. 1 ст. 364 КК України тісно пов'язано з обвинуваченням за ч. 1 ст. 190 КК України, то вирок підлягає скасуванню в повному об'ємі.

Керуючись ст.ст. 365.366 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцію засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 09 лютого 2012 року щодо цього засудженого скасувати, а справу направити прокурору м. Херсона на додаткове розслідування.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 залишити у вигляді підписки про невиїзд.

Судді: (три підписи)

З оригіналом згідно

Суддя