КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві, шляхом проведення відеоконференцзв`язку між Київським апеляційним судом та прокурором ОСОБА_5 , який використовував власний технічний засіб, кримінальне провадження № 0000721 стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України судимостей не має,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 26 грудня 2024 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 26 грудня 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією, обіймаючи посаду солдата резерву взводу резерву рядового складу роти резерву рядового складу військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні солдат, діючи умисно, відповідно до вимог ст.ст. 9, _________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/3206/2025 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8

Категорія: ч. 4 ст. 408 КК України Доповідач ОСОБА_1

11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (надалі Статуту), ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, суворо дотримуватися Статутів Збройних Сил України (надалі Статуту), бути дисциплінованим, не допускати негідних вчинків самому та утримувати від них інших військовослужбовців, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з метою ухилитись від проходження військової служби, 12.09.2022 року в умовах воєнного стану, самовільно залишив місце служби, а саме місце тимчасової дислокації підрозділів військової частини НОМЕР_1 , за адресою: АДРЕСА_2 , свої службові обов`язки не виконував, час проводив на власний розсуд, заходів для повернення до місця служби та військової частини не приймав та про своє місцезнаходження до органів командування, в органи військового та цивільного управління не повідомляв, та незаконно перебував за межами місця служби.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 408 КК України, з урахуванням ст.ст. 66, 69 КК України, у вигляді 3 років позбавлення волі. Визнати обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ст. 66 КК України, щире каяття, сімейний стан та перебування на його утриманні двох малолітніх дітей.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що в оскаржуваному вироку, суд першої інстанції недостатньо врахував особу обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме - міцність його соціальних зв`язків, тобто те, що він одружений і має на утриманні двох малолітніх дітей, що, в свою чергу, може бути визнано обставиною, яка пом`якшує покарання.

При цьому ч. 2 ст. 66 КК України визначено, що, при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Разом з тим, в оскаржуваному вироку зазначено, що обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому на підставі ст. 66 КК України, суд визнає його щире каяття. Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченому на підставі ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Таким чином, вважає, що при ухваленні оскаржуваного вироку, судом першої інстанції недостатньо враховано особу ОСОБА_7 , а саме - його сімейний стан і перебування на його утриманні двох малолітніх дітей, що, на думку захисту, є обставиною, яка пом`якшує покарання та істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України.

Прокурор у провадженні - ОСОБА_9 у запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу, як безпідставну, - без задоволення.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на підтримку доводів апеляційної скарги, а також заперечення прокурора проти її задоволення, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому висновки судупершої інстанції, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_7 у дезертирстві, тобто самовільному залишенні місця служби з метою ухилитися від військової служби, вчиненому в умовах воєнного стану, що відповідає юридичній кваліфікації діяння ч. 4 ст. 408 КК України, колегія суддів не переглядає, оскільки вони ніким із учасників судового провадження не оспорюються.

При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.

Що стосується доводів захисника ОСОБА_6 про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості, що, на переконання сторони захисту, виразилося у незастосуванні до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України, то, всупереч тверджень апелянта, міра покарання призначена ОСОБА_7 з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України.

Згідно з вимогами ст.ст. 50, 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, включаючироль, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінку під час його вчинення та інші фактори, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та/або небезпечність винуватця. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, в редакції що діяла на час скоєння кримінального правопорушення, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Таким чином, під час застосування положень, передбачених ч. 1 ст. 69 КК України, крім кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, законодавець передбачив також урахування даних щодо особи винного.

Так, при призначенні ОСОБА_7 покарання, як це слідує з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до особливо тяжких злочинів, конкретні обставини кримінального провадження, ставлення обвинуваченого до вчиненого, який вину визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому, а також дані про особу ОСОБА_7 , який одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, за місцем служби характеризується негативно, має середню спеціальну освіту, під наглядом у лікаря-нарколога не перебуває, в силу ст. 89 КК України судимостей не має, виявив бажання продовжити військову службу.

Належним чином при цьому враховано судом і обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 - щире каяття, та відсутність обставин, що його обтяжують.

Виходячи з вищезазначеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про необхідність призначити ОСОБА_10 покарання саме у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально, так як його виправлення, перевиховання та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень неможливе без ізоляції від суспільства, при цьому визначивши йому таке покарання у розмірі 5 років позбавлення волі, тобто у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 4 ст. 408 КК України.

При цьому, на думку колегії суддів, судом першої інстанції правильно надано оцінку відсутності правових підстав для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, або ж звільнення від покарання з випробуванням.

Так, ст. 69 КК України, у редакції, яка діяла станом на вчинення ОСОБА_11 кримінального правопорушення, не містить у собі прямої заборони застосовувати положення статті до осіб, обвинувачених у вчиненні ст. 408 КК України, проте, судом першої інстанції правильно враховано усі фактичні обставини справи та при призначенні покарання положення ст. 69 КК України не застосовано.

Призначене ОСОБА_7 покарання за своїм видом та розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, і є необхідним для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, та в повній мірі відповідає вимогам ст. 65 КК України, а тому з доводами апелянта про суворість призначеного ОСОБА_7 вироком суду першої інстанції покарання колегія суддів погодитись не може.

Вимоги захисника ОСОБА_6 щодо визнання та врахування наявності таких пом`якшуючих покарання ОСОБА_7 обставин, як щире каяття, сімейний стан та перебування на його утриманні двох малолітніх дітей, як підстав для пом`якшення призначеного йому судом покарання шляхом застосування до нього положень ст. 69 КК України, не можуть бути задоволені, оскільки вказані обставини не лише було враховано судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, але й, на переконання колегії суддів, не є тими обставинами, які в даному випадку давали б підстави для пом`якшення призначеного йому судом покарання, зважаючи на дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності і є не судимим в силу ст. 89 КК України, та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення.

Колегія суддів звертає увагу на те, що приписи ст. 69 КК України про призначення винній особі більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є спеціальними і застосовуються у виключних випадках. Підставами для застосування цієї статті є встановлення не лише наявності кількох пом`якшуючих обставин, а й того факту, що їх наявність істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Тобто для застосування судом положень ст. 69 КК повинні бути встановлені виключні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження. Проте у будь-якому разі встановлені обставини, що пом`якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим.

Колегія суддів вважає, що наявність щирого каяття не призвело до істотного зниження ступеня тяжкості вчиненого ОСОБА_7 діяння проти встановленого порядку несення військової служби, яке мало місце в умовах, коли в Україні з 5 год. 30 хв. 24 лютого 2022 року, Указом Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, введено воєнний стан, який продовжується і на даний час, що, навпаки, вказує на його підвищену суспільну небезпечність, оскільки захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України, а в умовах збройної агресії з боку іншої держави, захист Вітчизни набуває особливого значення.

При цьому, встановлені вищевказані дані, що характеризують особу ОСОБА_7 також не можуть слугувати чинником, який у сукупності з іншою інформацією про обвинуваченого могли б відіграти ключову роль для застосування положень ст. 69 КК України.

Що ж стосується посилань захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду на те, що ОСОБА_7 має бажання повернутися на військову службу, то вони є безпідставними, оскільки сторона захисту не наводить обґрунтованих доводів на підтвердження своєї позиції в цій частині, а лише формально вказує про її наявність.

Крім того, ОСОБА_7 жодним чином не був обмежений у можливості ініціювати перед судом процедуру звільнення від кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 408 КК України, шляхом отримання письмової згоди командира військової частини на продовження проходження військової служби, передбаченому у ч. 5 ст. 401 КК України.

А відтак, призначене ОСОБА_7 покарання за своїм видом та розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, і є необхідним для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, та в повній мірі відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

За викладеним вище, не маючи інших приводів та підстав для скасування чи зміни вироку, визнаючи його законним та обґрунтованим, колегія суддів вважає за необхідне залишити вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 26 грудня 2024 року стосовно ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з дня отримання її копії.

Судді:

___________________ ____________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3