ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/501/25 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1389/25 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.408 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 03.04.2025, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Львів, громадянина України, українця, з вищою освітою, неодруженого, військовозобов`язаного, раніше не судимого, військовослужбовця військової служби за призивом під час мобілізації, який обіймає посаду навідника гранатометного відділення взводу вогневої підтримки роти вогневої підтримки військової частини НОМЕР_1 у військовому званні «солдат», який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років, з відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено відраховувати з 20 листопада 2024 року.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід, обраний щодо ОСОБА_7 , вирішено залишити без змін, а саме тримання під вартою в Держаній установі «Харківський слідчий ізолятор».

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) за №208 від 25.07.2023, зарахований до списків військової частини НОМЕР_1 , поставлений на всі види забезпечення і проходив військову службу за призовом під час мобілізації на посаді водія 1-го стрілецького відділення 1-го стрілецького взводу 2-ї стрілецької роти у військовому званні «солдат» означеної військової частини НОМЕР_1 , розташованої у АДРЕСА_2 .

В подальшому, на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) за №272 від 25.09.2023, ОСОБА_7 призначено на посаду навідника гранатометного відділення взводу вогневої підтримки роти вогневої підтримки військової частини НОМЕР_1 .

При цьому, ОСОБА_7 , будучи обізнаним про дію Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який було неодноразово продовжено, у тому числі Указом Президента України №734/2023 від 06.11.2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» з 05:30 години 16.11.2023 строком на 90 діб, а також Закону України № 2102-ІХ від 24.02.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», діючи умисно, у період воєнного стану поширеного на території України, всупереч вимогам ст.ст.65, 68 Конституції України, ст.17 Закону України «Про оборону України», ст.ст.1, 2, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст.9, 11, 12, 14, 16, 49, 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, відповідно до яких військовослужбовець зобов`язаний: свято і непорушно додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів, захищати суверенітет і територіальну цілісність України, забезпечувати її економічну та інформаційну безпеку, віддано служити українському народу, сумлінно, чесно та зразково виконувати військовий обов`язок, дорожити честю і гідністю військовослужбовця, не допускати негідних вчинків, які повинен був неухильно дотримуватись, 05 лютого 2024 року вирішив стати на злочинний шлях та в порушення вищевказаних нормативно-правових актів, діючи з прямим умислом, а саме усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та, бажаючи їх настання, з метою ухилення від військової служби в умовах воєнного стану та з мотивів небажання переносити труднощі військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, без відповідних дозволів командирів і начальників, за відсутності законних підстав та поважних причин, після виписки з лікувального закладу - Військово-медичного клінічного центру Північного регіону, військова частина НОМЕР_2 , розташованого у АДРЕСА_2 , не з`явився до місця служби - до розташування вищезазначеного військового підрозділу військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується в АДРЕСА_2 .

Доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_7 в період з 05.02.2024 по 20.11.2024, в умовах воєнного стану, з метою ухилення від військової служби, незаконно постійно перебував поза межами розташування військової частини НОМЕР_1 та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та без поважних причин.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані як дезертирство, тобто нез`явлення з метою ухилитися від військової служби на службу з лікувального закладу, вчинене в умовах воєнного стану, тобто як кримінальне правопорушення (злочин), передбачений частиною 4 статті 408 Кримінального кодексу України.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись зі вказаним рішенням суду першої інстанції, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи встановлені фактичні обставини справи, доведеність вини та правильність кваліфікації дій, посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Обґрунтовуючи свої апеляційні доводи, вказує, що призначена судом першої інстанції міра покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі за своїм видом та розміром є явно несправедливою через суворість, що не відповідає принципу достатності покарання для виправлення обвинуваченого.

Звертає увагу на те, що ОСОБА_7 вину визнав частково та під час судового засідання пояснив, що він дійсно з 25.07.2023 зарахований до списків військової частини НОМЕР_1 , в якій проходив військову службу за мобілізацією на посаді навідника гранатометного відділення взводу вогневої підтримки. Маючи ряд захворювань, за наказом командира військової частини, він був направлений на ВЛК. Після чого до частини не повернувся, так як потребував медичних обстежень.

Наголошує на тому, що суд першої інстанції дослідив довідку про наявність ряду захворювань у обвинуваченого, яка була надана лікувальною установою м.Львова, на підставі якої ОСОБА_7 був направлений на медичну комісію для встановлення придатності до військової служби. Проте суд першої інстанції не взяв до уваги наявні у ОСОБА_7 захворювання під час призначення покарання.

З урахуванням всіх вищевказаних обставин ОСОБА_8 вважає, що призначене судом покарання не відповідає особі обвинуваченого та за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок суворості. У зв`язку з цим захисник просить вирок змінити, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.408 КК України, яке є мінімальним.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 брали участь в режимі відеоконференції та підтримали подану апеляційну скаргу, просили про задоволення апеляційних вимог у повному обсязі.

Захисник просила врахувати наявність у обвинуваченого захворювань та пом`якшити йому покарання. Обвинувачений також просив взяти до уваги стан його здоров`я та прийняти рішення про пом`якшення покарання.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги. Зазначив, що судом першої інстанції було повністю враховано як тяжкість кримінального правопорушення, так і особу обвинуваченого, а тому правильно визначено саме таку міру покарання.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, думку обвинуваченого та прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення обвинуваченому покарання, колегія суддів виходить із положень ст.ст.50, 65 КК України, відповідно до яких покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень; особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до ст.414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Що стосується апеляційних доводів захисника щодо пом`якшення обвинуваченому призначеного покарання, колегія суддів, приймаючи рішення, керується правовими висновками Верховного Суду, що зазначені у низці рішень, зокрема у постанові від 17 травня 2018 року по справі №727/5268/17, у постанові від 14 квітня 2020 року по справі №752/6791/18 та в інших.

У вказаних постановах Верховним Судом сформульовано висновок про те, що прийняття судом рішення про призначення покарання або звільнення від нього (від відбування покарання) включає такі складові як: а) дотримання судом нормативно визначених в законі формальних вимог, які стосуються неконкретизованого кола осіб; б) дотримання судом визначених законодавством вимог, які стосуються конкретної винної особи і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями, тобто правозастосовною інтелектуально-вольовою діяльністю суду з передбаченого кримінальним законом правом вибору одного з можливих варіантів рішення у кримінальній справі).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (його права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості та достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судової дискреції (судового розсуду) при призначенні покарання виступають: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який в своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Як вбачається зі змісту вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд врахував суспільну небезпечність та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення - злочину, а саме нез`явлення з метою ухилитися від військової служби на службу з лікувального закладу, вчинене в умовах воєнного стану, в район бойових дій для захисту Батьківщини від збройної агресії ворога, дані про особу обвинуваченого, який є військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 , за час проходження військової служби зарекомендував себе з незадовільної сторони, раніше не був судимим та до кримінальної відповідальності не притягувався.

Обставин, які обтяжують чи пом`якшують покарання, згідно зі ст.ст.66-67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.

Разом з цим, судом першої інстанції також враховано ту обставину, що в результаті протиправних дій ОСОБА_7 не настало наслідків, які могли б бути віднесені до категорії тяжких.

Навівши зазначені обставини, суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років в межах санкції ч.4 ст.408 КК України, яке, на думку колегії суддів, не відповідає особі обвинуваченого та за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок суворості.

Так, своє прохання щодо пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання, захисник обґрунтовує наявністю у обвинуваченого певних захворювань.

Дійсно, поза увагою суду першої інстанції залишилися відомості про стан здоров`я обвинуваченого. З матеріалів справи вбачається, що згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 за №15 від 15.01.2024, солдат ОСОБА_7 вибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_2 ) на підставі направлення на медичний огляд ВЛК №7 від 15.01.2024. У вказаному направленні вказано попередній діагноз обвинуваченого, а саме асептичний некроз головок обох стегнових кісток, справа п`ятої, зліва четвертої стадії. Такі ж самі відомості про стан здоров`я обвинуваченого містяться і у довідці за результатами огляду начальника травматологічного відділення від 30.12.2023, яка була видана ВМКЦ Західного регіону м.Львів. Зазначене могло стати підставою для визнання обвинуваченого непридатним до військової служби з виключенням з військового обліку, у разі, якщо б він не прострочив термін проходження комісії.

Колегія суддів зважає на те, що тривале перебування обвинуваченого в умовах ізоляції може призвести до погіршення його стану здоров`я, спричинити ускладнення та незворотні наслідки. Такі обставини, згідно з положеннями ст.65 КК України, мають бути враховані при індивідуалізації покарання, зокрема при визначенні його розміру.

Оцінюючи доводи апелянта щодо суворості призначеного обвинуваченому покарання, колегія суддів вважає за можливе, виходячи з наданих на це апеляційному суду дискреційних повноважень та, враховуючи дані про особу обвинуваченого, який має вищу освіту та є військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 , має місце реєстрації та проживання, раніше не судимий та до кримінальної відповідальності не притягувався, а також стан його здоров`я та відсутність обставин, які обтяжують покарання, пом`якшити призначене йому покарання за ч.4 ст.408 КК України з 6 (шести) років до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

У зв`язку з вищевикладеним, для забезпечення принципу верховенства права та законності, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення поданої апеляційної скарги, зі зміною вироку в частині пом`якшення призначеного покарання.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 03.04.2025 по справі щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого за ч.4 ст.408 КК України, - змінити в частині призначеного покарання.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - задовольнити.

Пом`якшити призначене ОСОБА_7 за ч.4 ст.408 КК України покарання з 6 (шести) років до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4