Номер провадження: 11-кп/813/2059/25
Справа № 522/8028/25
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 16 травня 2025 року, у кримінальному провадженні №0000414, внесеному до ЄРДР 22 березня 2025 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, неодруженого, непрацюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого:

- 14.04.25 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.4 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання, з випробуванням строком на 2 роки, за вчинення кримінальних правопорушень у лютому 2025 року,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 /два/ роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, з випробуванням строком на 1 /один/ рік, з покладанням обов`язків, передбаченим п.1,2 ч.1 ст.76 КК України строком на 1 /один/ рік.

Згідно ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень призначено ОСОБА_8 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком Приморського районного суду м. Одеси від 16.05.2025 року у вигляді позбавлення волі строком на 2 /два/ роки, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання, з випробуванням строком на 1 /один/ рік, на підставі ч.1 ст.76 КК України строком на 1 /один/ рік покладено на нього наступні обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 14.04.2025 року у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання, з випробуванням строком на 2 /два/ роки, на підставі ч.1 ст.76 КК України строком на 2 /два/ роки із покладенням на нього наступних обов`язків:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Остаточно призначено ОСОБА_8 покарання за цим вироком Приморського районного суду м. Одеси від 16.05.2025 року позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, з випробуванням строком на 2 /два/ роки, на підставі ч.1 ст.76 КК України строком на 2 /два/ роки покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Строк відбування покарання, а саме іспитовий строк ОСОБА_8 , по цьому вироку Приморського районного суду м. Одеси, рахувати з моменту проголошення вироку, тобто з 16.05.2025 року.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 у виді домашнього арешту - скасовано.

Речовий доказ - мобільний телефон марки «Motorola», моделі «G24 (ХТ2423-3)», з ІМЕ: НОМЕР_1 , IME12: НОМЕР_2 , в корпусі чорного кольору вважати повернутим потерпілому ОСОБА_9 за належністю.

Відповідно до вироку суду першої інстанції 05.03.2025 року, приблизно о 15 годині, ОСОБА_8 , перебуваючи біля закладу «Молдавська кухня», що за адресою: м. Одеса вул. Привозна, 7, в процесі розмови із ОСОБА_9 , діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, з метою шахрайського заволодіння чужим майном, шляхом обману, під приводом здійснення дзвінка, попросив у ОСОБА_9 належний тому мобільний телефон марки «Motorola» моделі «G24 (ХТ2423-3)», з ІМЕ: НОМЕР_1 , IME12: НОМЕР_2 , із сім-карткою мобільного оператора ПрАТ «Київстар» « НОМЕР_3 », в корпусі чорного кольору.

05.03.2025 року, приблизно в 15 годин, ОСОБА_8 , отримавши указаний мобільний телефон та не маючи наміру повертати його цьому потерпілому, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_9 відволікся, покинув місце скоєння кримінального правопорушення.

Заволодівши таким способом чужим майном ОСОБА_8 розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши указаному потерпілому майнову шкоду на суму 4 999 грн.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги.

Не оспорюючи вирок районного суду в частині доведеності вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що вирок суду підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх доводів вказує, що у вказаному кримінальному провадженні суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання із застосуванням ч.4 ст. 70 та ст.75 КК України, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Оскільки, статтями 70, 72, 75-78 КК України не передбачено повне або часткове складання, поглинання іспитового строку. Зазначені у ст. 70 КК України правила застосовуються лише до покарань.

Враховуючи наведене, прокурор просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком, більш суворим покаранням за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 14 квітня 2025 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

На підставі ч.1 ст. 76 КК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_8 наступні обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду.

Прокурор підтримала апеляційну скаргу, просила її задовольнити.

Обвинувачений про час, дату та місце розгляду справи повідомлений належним чином, до суду не з`явився, про причини неявки суд не повідомив та заяв або клопотання про відкладення судового засідання не подавав, у зв`язку з чим та на підставі ч. 4 ст. 405 КПК України апеляційне провадження проведено без участі обвинуваченого, оскільки його явка є необов`язкова.

Заслухавши суддю-доповідача, позицію сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи прокурора про те, що при призначенні ОСОБА_8 покарання суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, заслуговують на увагу.

Згідно з положеннями ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з тим, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_8 був засуджений вирокомПриморського районного суду м. Одеси від 16 травня 2025 року за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.

За оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, яке вчинене 05 березня 2025 року, тобто до засудження останнього за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 16 травня 2025 року.

За таких обставин при призначені покарання ОСОБА_8 у вказаному кримінальному провадженні суд першої інстанції прийшов до обґрунтовано висновку про необхідність призначення покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року у справі № 199/1496/17 кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК України, не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком. Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України.

При цьому, відповідно до роз`яснень п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 вiд 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення вiд відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Крім того, статтями 70, 72, 75-78 КК України не передбачено повне або часткове складання, поглинання іспитового строку. Зазначені у ст. 70 КК України правила застосовуються лише до покарань. При призначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК, суд, виклавши відповідні мотиви, має встановити тривалість іспитового строку (у межах визначених ст. 75 КК України), з урахуванням кількості вчинених злочинів, форми вини, виду умислу чи необережності, мотивів та мети, якими керувався винуватий, стадії вчинення злочину, конструкції складу злочину (формальний, матеріальний, усічений), характеру та ступеню суспільної небезпеки вчинених злочинів та особи обвинуваченого, форми та виду співучасті, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, тощо.

Така позиція апеляційного суду узгоджуються із правовими позиціями Верховного Суду, викладеними у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 23 вересня 2019 року у справі № 199/1496/17, у постанові від 10.06.2021 року у справі № 278/1485/19, яка, згідно із ч.6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

За таких обставин суд, призначивши ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 /два/ роки, помилково застосував спочатку вимоги ст.75 КК України, а у подальшому визначив покарання за сукупністю злочинів, оскільки у такому випадку після призначення за цією статтею покарання суд мав спочатку визначити остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України і лише потім звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Положеннями закріпленими в ч. 1 ст. 409 КПК України регламентовано підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржений вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись 376,404,405,407,409,419,424,532, 615 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 16 травня 2025 року, у кримінальному провадженні №0000414, внесеному до ЄРДР 22 березня 2025 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, - змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком, більш суворим покаранням за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 14 квітня 2025 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

На підставі ч.1 ст. 76 КК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_8 наступні обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4