Номер провадження: 11-кп/813/795/25
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.05.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 31 травня 2024 року у кримінальному провадженні №0000550 від 17.07.2023 року відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харків, громадянина України, із незакінченою вищою освітою, перебуваючого у цивільному шлюбі, маючого малолітню дитину 2016 року народження, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , до затримання тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 25.03.2008 Харківським районним судом Харківської області за ч.5 ст. 185, ч.5 ст.186, ч.4 ст.187, ч.1 ст.263, ч.2 ст.309, ч.1 ст.70, ст.71 КК України до позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна;

- 28.03.2023 Полтавським районним судом Полтавської області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України, -

установив

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 31 травня 2024 року ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.4 ст.186 КК України, та йому призначено покарання за ч.3 ст.15, ч.4 ст.186 КК України з урахуванням положень ч.3 ст.68 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 6 (шість) місяців.

В силу ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_9 за даним вироком, приєднано частково 1 (один) рік позбавлення волі з невідбутого ним повністю покарання за вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 28.03.2023 року, та остаточно ОСОБА_9 до відбування призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 6 (шість) місяців.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 вирішено рахувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 17 липня 2023 року.

Зараховано в строк призначеного ОСОБА_9 покарання, строк його попереднього ув`язнення з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі, в період з 17 липня 2023 року до дня набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою, застосований до обвинуваченого ОСОБА_9 , до набрання вироком законної сили вирішено залишити без змін.

Також вказаним вироком вирішене питання речових доказів.

Оскарженим вироком встановлено, що ОСОБА_9 достовірно знаючи про те, що Указом Президента України та Верховного головнокомандувача Збройних сил України ОСОБА_10 від 24.02.2022 №64/2022 та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-XI введено воєнний стан на всій території України, дію якого неодноразово продовжено і який діє до наявного часу, вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Так, 17 липня 2023 року приблизно о 14 год. 30 хв. ОСОБА_9 перебував біля магазину мобільних аксесуарів та смартфонів «MOBILE.COM» ФОП « ОСОБА_11 » за адресою: АДРЕСА_3 , де помітив відсутність у приміщенні вказаного магазину продавця, раніше не знайому йому ОСОБА_12 , після чого у нього виник умисел, спрямований на заволодіння майном ФОП « ОСОБА_11 » з метою особистого незаконного збагачення.

В подальшому, ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, не бажаючи бути викритим при вчинені правопорушення, як спосіб вчинення своїх протиправних дій обрав таємне заволодіння чужим майном, та користуючись відсутністю у вказаному магазині продавця ОСОБА_12 , яка у той час знаходилася поруч із магазином, шляхом примусового провертання циліндру з поводком урізного замку з циліндровим механізмом, заздалегідь заготовленим стороннім предметом, відчинив вхідні двері до магазину, тим самим за відсутності права перебувати в місці, у якому знаходиться майно, всупереч волі законного володільця, проник у приміщення магазину, де одразу приступив до пошуку цінного майна, яким можливо таємно заволодіти.

В результаті пошуків ОСОБА_9 обрав безпосередньо предметом свого злочинного посягання мобільні телефони (смартфони), які знаходилися на вітрині за зачиненими скляними дверцятами, а саме: Samsung Galaxy A04, вартістю 5100 грн., Samsung Galaxy A04е, вартістю 4500 грн., XIAOMI Redmi 10, вартістю 6800 грн., XIAOMI Redmi 9С, вартістю 4500 грн., XIAOMI Redmi 9А, вартістю 4000 грн., XIAOMI Redmi 12С, вартістю 5500 грн., ZTE BLADE A51, вартістю 3300 грн., ZTE Blade L9, вартістю 1900 грн., які належать ФОП « ОСОБА_11 ».

В цей час ОСОБА_12 разом із ОСОБА_13 повертались до приміщення магазину.

Підійшовши до вказаного магазина, ОСОБА_12 виявила, що двері магазину знаходяться у відкритому положенні зі слідами взламу.

Зайшовши до приміщення магазину, ОСОБА_12 виявила ОСОБА_9 , який, усвідомлюючи, що його злочинні дії викрито ОСОБА_12 , розуміючи протиправність своїх дій і настання суспільно небезпечних наслідків, діючи відкрито, з метою отримання доступу до майна, заздалегідь заготовленим стороннім предметом, розбив зачинені скляні дверцята вітрини із мобільними аксесуарами та смартфонами та намагався ними заволодіти.

Проте, довести свій умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_9 не зміг, оскільки його дії були припиненні ОСОБА_12 , після чого ОСОБА_9 з метою залишення місця вчинення кримінального правопорушення, відштовхнувши ОСОБА_12 , вибіг з приміщення магазину на вулицю, однак був затриманий продавцями інших сусідніх магазинів ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу та, в подальшу, доповнення до неї, в якій просив вирок скасувати і направити справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що судом першої інстанції під час ухвалення вироку були допущенні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Під час розгляду справи у місцевому суді не вдалось встановити звідки стороною обвинувачення взято назву мобільних телефонів та встановлено їх вартість, на які нібито посягав обвинувачений.

Судом першої інстанції не взято до уваги, що свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 пояснили, що не бачили як ОСОБА_9 намагався заволодіти мобільними телефонами, а свідок ОСОБА_12 , яка нібито бачила останнього під час вчинення інкримінованого йому злочину взагалі не була допитана під час судового розгляду.

Потерпіла ОСОБА_11 не підтвердила, що саме вона є власницею мобільних телефонів і взагалі не набула процесуальний статус потерпілої у вказаному кримінальному провадженні.

Судом не було встановлено хто саме є потерпілим у даному провадженні оскільки допитано як потерпілу ОСОБА_11 , яка не надала жодних доказів того що вона є власником телефонів.

ОСОБА_9 вважає, що вирок обґрунтований суперечливими доказами, які не узгоджуються один з одним, окрім того, протокол огляду місця події від 17.07.2023 року є недопустимим доказом, оскільки зазначена слідча дія проводилась без дозволу слідчого судді.

Висновок експерта №СЕ-19/116-23/12566-ТР від 31.07.2023 року, на думку обвинуваченого повинен бути визнаний недопустимим доказом, оскільки під час ознайомлення сторони захисту із матеріалами кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК не був відкритий захисту.

Показання свідка ОСОБА_13 отримані без повідомлення судом про його право відмовитись від давання показань та не відповідати на запитання, у зв`язку з чим його показання повинні бути визнані недопустимими.

4.12.2023 року без установлення повноважень у справу був допущений прокурор ОСОБА_15 , а постанова про зміну групи прокурорів з`явилась у матеріальних провадження після цього, оскільки на судових засіданнях вона не долучалась.

При продовженні відносно ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою прокурор не довів ризик незаконного впливу на свідків на що звернути увагу Одеський апеляційний суд в ухвалі від 4.04.2024 року.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити, натомість, прокурор просив відмовити в її задоволенні.

Потерпіла ОСОБА_11 в судове засідання апеляційного суду не з`явилась, причини неявки не повідомила, про місце та час судового розгляду повідомлена своєчасно належним чином, на підставі чого апеляційний суд, за погодженням з учасниками процесу, вважає можливим розглянути провадження за її відсутності.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Дослідивши докази у кримінальному провадженні з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства та оцінивши їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.3 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України за обставин, наведених у вироку.

В судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав та пояснив, що будь-яких протиправних дій відносно потерпілої не вчиняв, 17.07.2023 року він разом із ОСОБА_16 гуляли в районі 6 ст. Фонтану, де розташований ряд маленьких магазинчиків. В ході прогулянки він побачив відкритий магазин телефонів, хотів зайти придбати телефон доньці. Приблизно о 14:00 год. він зайшов до магазину, двері до якого були відчинені навстіж, коли він зайшов у магазині нікого не було, він почав дивитись телефони, проте через 10-20 секунд зайшла жінка та плеснула йому кофе в очі, після зайшли ще 2 чоловіка та почалась штовханина, він почав виходити, водночас на вулиці його повалили та зав`язали ременем. Обвинувачений був впевнений, що продавець зайшов за ним, оскільки магазинчики усі були з відкритими дверима, як базарчик, та він думав, що продавці сидять на вулиці, так як поруч були люди. Проте, коли зайшла продавчиня, він розвернувся оскільки почув що вони зайшли, жінка стояла прямо перед ним та без пояснень плеснула йому кофе в обличчя. Окрім того, обвинувачений зазначив, що вітрину він не розбивав, вона була відкрита навстіж коли він зайшов, можливо вітрина розбилась під час штовханини. При цьому, обвинувачений зазначив, що він завідомо знав, що на території України введено воєнний стан та його дію, пройшов ВЛК та хотів йти служити.

Водночас, не дивлячись на невизнання обвинуваченим ОСОБА_9 своєї вини, суд 1-ої інстанції, мотивував доведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України, показами потерпілої ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , а також письмовими доказами, які визнав належними та допустимими доказами, з огляду на приписи статей 84, 95 КПК України, так як були отримані у встановленому законом порядку та досліджені безпосередньо у судовому засіданні.

Зокрема, показаннями потерпілої ОСОБА_11 , яка суду пояснила, що вона працює ФОП, орендує магазин «Мобілком» в якому було скоєно кримінальне правопорушення, яке трапилось 17.07.2023 року о 14:00 год. В цей час вона знаходилась на Фонтанській дорозі, 43, про дані події дізналась від ОСОБА_12 , яка працює продавцем у магазині. Зокрема остання їй розповіла що приїхала поліція та затримала чоловіка, який проник у магазин та вчинив замах на заволодіння мобільними аксесуарами, а саме ОСОБА_9 . При цьому, ОСОБА_12 їй розповіла, що вона вийшла випити кави та коли повернулась побачила, що магазин був вскритий за допомогою відмички, а в магазині стояв чоловік в масці, вона вилила на нього каву після чого він почав тікати. З різних магазинів повиходили люди та почали затримувати ОСОБА_9 . Окрім того вона розповіла, що у останнього в сумці був парик. Також, потерпіла зазначила, що посягання було на майно, яке знаходилось за вітринною та яке належить їй, на підтвердження чого в неї є квитанції та накладні, наскільки їй відомо вартість майна на яке було вчинено посягання визначалось слідчим на основі цінників, які були на вітринах. Окрім того, потерпіла пояснила, що зазначеним злочином їй завдана майнова шкода у сумі 35000 грн. на заміну дверей, сума збитків їй не відшкодована, проте цивільний позов в рамках кримінального провадження вона не заявляла.

Свідок ОСОБА_14 дав показання про те, що він займається виготовленням ключів і має свою майстерню на ринку. Він впізнає ОСОБА_9 , оскільки останній заходив до нього за декілька днів до подій у майстерню та просив продати йому «заготовку», оскільки такі запити поступають до нього досить рідко і такі заготовки використовуються для виготовлення відмичок, тому він його запам`ятав. При цьому, свідок зазначив, що він розбирається в сфері відкриття дверей та замків, а також пояснив, що «заготовка» це металевий профіль, який використовується для виготовлення ключів. Водночас «заготовка» та «відмичка» це різні речі, так як на «заготовці» немає секретів та за її допомогою не відкрити замок. Натомість «заготовку» можна використати для виготовлення відмички, що ОСОБА_9 і хотів придбати. Так, ОСОБА_14 зазначив, що 17.07.2023 року він був в своїй майстерні, приблизно о 14:30 год. він почув гуркіт битого скла та крик, у зв`язку із чим вибіг на вулицю, та почув крики ОСОБА_18 , яка кликала на допомогу. Він прибіг до магазину, де побачив відмичку в дверях, яку впізнав, оскільки спеціалізується на цьому, також він побачив білий пакет з париком, червону коробку, розбиту вітрину на якій стояли телефони, розбиту скляну дверь шафи, на полу був товар. Після того, як він зайшов почалась бійка, оскільки ОСОБА_9 напав на нього. При цьому свідок зазначив, що зайшовши до магазину він зрозумів, що ОСОБА_9 хоче втекти, у зв`язку із чим він схопив та повалив його. Водночас ОСОБА_9 здійснював супротив, проте він ще з декількома особами його затримали, після чого приїхала поліція та в подальшому на місці події він участі не брав. Також, свідок пояснив, що у обвинуваченого в руках він відмичку не бачив, та те, що він намагався вкрасти телефон це його припущення, зроблені в світлі подій, що розвивались. Обвинуваченого ніхто не обшукував, він бачив, що хтось вийняв у нього телефон, проте йому не відомо чий це був телефон. Окрім того, свідок зазначив, що фольгу, яку він бачив у червоній коробці, це з`ємна частина відмички, і цю річ він впізнав, їх було багато. Таку саму річ він побачив у дверях, та зазначив, що це дуже специфічна річ яку ні з чим не сплутаєш.

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні дав покази суду про те, що події були влітку 17 числа, він був у магазині в той день, разом із ОСОБА_18 вони пішли на каву, а коли повертались вона побачила якісь коробки біля магазину, у зв`язку із чим вони почали бігти до магазину. В той час, коли ОСОБА_18 забігла до магазину, він побачив відкриті двері, зайшов та побачив відкриту вітрину, біля якої стояв ОСОБА_9 та намагався взяти телефони, а також якісь аксесуари. Після того як він побачив їх почав тікати, розуміючи, що він з ОСОБА_18 вдвох не впораються, почав кликати на допомогу, прибіг ОСОБА_19 та вони затримали обвинуваченого, якого згодом передали охоронні чи поліцейським. Окрім того, свідок зазначив, що обвинувачений стояв біля відкритої вітрини, проте вона завжди закрита та відкривається лише ключем, який є у продавця.

Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні дав покази суду про те, що минулого року вони з ОСОБА_9 приїхали по роботі в м. Одесу та на оздоровлення. Дату точно він не пам`ятає, можливо, що події відбувались 17.07.2023 року о 14:30 год., він разом із ОСОБА_9 проходили біля магазину та ОСОБА_9 вирішив купити телефон дитині. Він зайшов до відчиненого магазину, при цьому після того як ОСОБА_9 зайшов до магазину свідок пішов далі та дійшов до перехрестя, зупинився коли почув потасовку та повернувся туди. Коли прийшов побачив як ОСОБА_9 лежить та на ньому сидять двоє, вони дочекались поліції, після чого ОСОБА_9 він більше не бачив.

Окрім того, суд 1-ої інстанції посилався на досліджені під час судового розгляду наступні докази:

- протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 17.07.2023 року від ОСОБА_12 про прийняття заходів правового характеру до невідомого чоловіка, який 17.07.2023 року близько о 14:30 год. шляхом пошкодження замку проник у приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_3 , де розбив скляні дверцята вітрини звідки намагався викрасти мобільні смартфони та аксесуари, та був затриманий біля виходу з магазину;

- протокол огляду місця події від 17.07.2023 року, відповідно до якого безпосереднім об`єктом огляду є приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_3 , являє собою тимчасову споруду на ринку розташованому на 7 станції Великого Фонтану. Споруда приміщення магазину (фасадна частина) виконана: з металопластику у вигляді металопластикового вікна із суміжними металопластиковими дверима, які обладнані врізним замком із циліндровим механізмом та внутрішньою фіксуючою ручкою, який під час огляду має віддаленні пошкодження. На момент огляду у серцевині циліндрового механізму перебуває предмет металевий, віддалено схожий на відмичку для підбору коду механізму. На бетонному покриті у приміщенні самого магазину, на підлозі виявлено предмет металевий, невідомого походження для провертання вищевказаної відмички (зручності провертання). У приміщенні самого магазину розташовані вітрини із товарами: мобільні аксесуари, смартфони. Вітрини обладнані скляними дверцятами із внутрішніми замками. З лівої сторони розташований стенд із товарами. З правої сторони на вітрині із мобільними аксесуарами та смартфонами виявлено відсутність крайніх лівих скляних дверцят, які на момент огляду розбиті. На підлозі у приміщенні магазину наявні множинні фрагменти битого скла. Під час огляду поверхню скла правих дверцят оброблено дактилоскопічними порошками та виявлено сліди папілярних візарунків пальців руки, які перекопійовані на 4 відрізки прозоро липкої стрічки та вилучено у полімерному сейф-пакеті №PSP0014853. Циліндровий механізм замку із відмичкою та металевими предметами невідомого походження поміщено до полімерного сейф-пакету №WAR1183952. З лівої сторони на відстані 3-х метрів від входу до магазину виявлено та вилучено полімерний пакет (фірмовий) магазину «ТРАШ» в якому знаходиться спортивна сумка, спортивний одяг, а саме: шорти (дві пари), парик, пластикова коробка маленька за розміром, помаранчевого кольору із фрагментами фольги, однаковими на розмір;

- таблицею ілюстрацій до протоколу огляду місця події від 17.07.2023 за фактом замаху на відкрите заволодіння чужим майно за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 63, магазин «Mobile.com»;

- протокол затримання особи, підозрюваного у вчиненні злочину від 17.07.2023 року, з якого вбачається, що ОСОБА_9 застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення, який передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України;

- висновок експерта №СЕ-19/116-23/12566-ТР від 31.07.2023 року, відповідно до якого об`єктом дослідження було циліндровий механізм замка, два металеві предмети упаковані в сейф пакет №WAR1183952. За результатами проведення судової трасологічної експертизи, експертами встановлено, що на поверхнях двох робочих штифтів наданого на дослідження двостороннього циліндрового механізму з ручкою (постійним ключем) урізного замка, вилученого під час огляду місця події за фактом намагання пограбування магазину «Mobile.com» за адресою: Фонтанська дорога, 63 а, є пошкодження зі слідами стороннього предмета (предметів). Крім того, у ключовій шпарині зазначеного циліндрового механізму виявлений сторонній предмет фрагмент фольги. Пошкодження зі слідами стороннього предмета (предметів), виявлені на поверхнях двох робочих штифтів наданого на дослідження двостороннього циліндрового механізму з ручкою (постійним ключем) урізного замка, непридатні для віднесення до групи (груп) предметів та для ідентифікації слідоутворюючого предмета (предметів). Наданні на дослідження разом з двостороннім циліндровим механізмом замка два металеві предмета, вилучені під час того ж огляду місця події, а також сторонній предмет фрагмент фольги, виявлений у ключовій шпарині зазначеного циліндрового механізму, є предметами, які входять до комплекту імпресійних відмичок для відмикання замків із циліндровими механізмами, шляхом самоімпресії. Відповісти на запитання «чи залишені сліди сторонніх предметів на циліндровому механізмі наданими предметами (відмичками)» не представляється можливим у зв`язку з тим, що пошкодження зі слідами стороннього предмета (предметів), виявлені на поверхнях двох робочих штифтів наданого на дослідження двостороннього циліндрового механізму з ручкою (постійним ключем) урізного замка, непридатні для віднесення до групи (груп) предметів та для ідентифікації слідоутворюючого предмета (предметів);

- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні за №0000550, згідно якого 17.07.2023 року до ЧЧ ВП №5 Одеського РУП№1 ГУНП в Одеській області із заявою звернулась ОСОБА_12 , про те, що 17.07.2023 року близько о 14:30 год., невстановлена особа, шляхом примусового провертання циліндру з поводком урізного замку з циліндровим механізмом, заздалегідь заготовленим стороннім предметом, проникла до приміщення магазину мобільних аксесуарів та смартфонів «Mobile.com» за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 63 а, звідки відкрито намагалася викрасти мобільні аксесуари та смартфони, однак довести до кінця свій умисел на відкрите заволодіння зазначеним чужим майном не зміг з причин, які не залежали від його волі, оскільки вищеописані дії помітили працівники магазину, які затримали на місці заволодіння майном ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- рапорт про те, що 17.07.2023 року отримано заяву та зареєстровано ЄО за №9637 від 17.07.2023 року. В результаті опрацювання інформації встановлено, що 17.07.2023 року о 14:35 надійшло повідомлення зі служби 102 про те, що за адресою Приморський район, Фонтанська дорога,63 кидались на продавця магазину, чоловік бив її ногами, була крадіжка, утримують цього чоловіка, заявниця дуже кричить на питання не відповідає;

- рапорт про те, що 17.07.2023 року отримано заяву та зареєстровано ЄО за №9640 від 17.07.2023 року, як грабіж. В результаті опрацювання інформації встановлено, що 17.07.2023 року о 14:44 надійшло повідомлення зі служби 102 про те, що за адресою Приморський район, Фонтанська дорога,63, магазин «Мобіл ком». Розбив вітрину і хотів обікрасти, але його за тримали. Охоронна фірма на місці. Заявниця ОСОБА_12 . На місці СОГ. Проводиться перевірка;

- рапорт ЗКВ №1 роти №1 БПОП ГУНП в Одеській області ОСОБА_20 від 17.07.2023 року про те, що 17.07.2023 року ним у складі А/П «Скіф» отримано вказівку слідувати за адресою 7-ма ст. В.Фонтану. Прибувши за даною адресою до групи звернулась ОСОБА_12 , яка працює продавцем в магазині «Мобіл ком», що за адресою Приморський район, Фонтанська дорога,63 та пояснила, що вона зачинила магазин і пішла по каву. Після повернення, побачила відчинені двері свого магазину, а всередині чоловіка, який побачивши її розбив скло вітрини та намагався схопити декілька мобільних телефонів, але в цей час підбіг ОСОБА_14 та повалив злочинця на землю біля магазину, де очікували поліцію. На час прибуття поліцейських чоловік, на якого прямо вказала ОСОБА_21 , як на такого, який проник в приміщення магазину та намагався викрасти телефони, затриманий, та встановлений як ОСОБА_9 . При візуальному огляді вхідних дверей магазину виявлено у сердцевині замка відмичку, якою ОСОБА_9 відчинив двері. Також виявлено розбиту в магазині скляну вітрину. На місце викликано СОГ, після прибуття якої передано ОСОБА_9 , до якого застосовано спецзасоби.

Суд 1-ої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України, правильно кваліфікувавши дії обвинуваченого, як незакінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з проникненням у інше приміщення, вчинений повторно, в умовах воєнного стану, докладно виклав у вироку мотиви своїх висновків.

При цьому, суд навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймав ці докази.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що суд не надав обґрунтувань тому, що свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 пояснили, що не бачили як ОСОБА_9 намагався заволодіти мобільними телефонами, а свідок ОСОБА_12 , яка нібито бачила останнього під час вчинення інкримінованого йому злочину взагалі не була допитана під час судового розгляду.

Так, суд у вироку оцінив критично доводи сторони захисту щодо непричетності ОСОБА_9 до незакінченого замаху на відкрите заволодіння майном ОСОБА_11 , поєднаного з проникненням у інше приміщення, вчинене повторно, в умовах воєнного стану, оскільки вони у повному обсязі спростовані наведеними вище доказами.

Судом надана належна оцінка показанням свідка ОСОБА_14 , який дав суду показання про те, що саме ОСОБА_9 за декілька днів до події заходив до його майстерні та цікавився заготовками із застосуванням яких виготовляються «відмички», та коли він прибув до магазину, де відбувались події побачив «відмичку» у дверях, а в магазині перебував саме ОСОБА_9 , при цьому вітрина на якій стояли телефони була розбита. В подальшому, він та ще декілька осіб затримали ОСОБА_9 .

Також, вина обвинуваченого ОСОБА_9 підтверджується показаннями свідка ОСОБА_13 , в частині показів останнього, що коли він разом із ОСОБА_18 повернулись до магазину, він побачив, що двері магазину відкриті та зайшовши в магазин побачив відкриту вітрину, біля якої стояв ОСОБА_9 та намагався взяти мобільні телефони, а також якісь аксесуари, після того як ОСОБА_9 побачив їх, почав тікати, проте вони його затримали.

Водночас, є голослівними доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що показання свідка ОСОБА_13 отримані без роз`яснення судом про його право відмовитись від давання показань та не відповідати на запитання, у зв`язку з чим його показання повинні бути визнані недопустимими, оскільки вони спростовуються Пам`яткою про процесуальні права та обов`язки свідка (Т.1 а.с. 167), підписаної свідком ОСОБА_13 , в пункті 3 частини першої якої зазначено, що свідок має право відмовитися давати показання щодо себе, близьких родичів та членів своєї сім`ї, що можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні ним, близькими родичами чи членами його сім`ї кримінального правопорушення, а також показання щодо відомостей, які згідно з положеннями статті 65 цього Кодексу не підлягають розголошенню.

Окрім того, зазначені свідки були попередженні про кримінальну відповідальність та давали покази безпосередньо перед судом під присягою та підписали її. Судом встановлено, що ці свідки були присутні на місці події, були її безпосередніми очевидцями, одразу як вона сталась. Покази свідків є послідовними, не містять істотних протиріч, узгоджуються між собою та матеріалами провадження у сукупності. При цьому, є правильним висновок суду про відсутність підстав ставити під сумнів покази цих свідків, оскільки судом не встановлено будь-якої їх заінтересованості у вирішенні цієї справи.

При цьому, посилання сторони захисту щодо розбіжностей у показах свідків в частині місця знаходження мобільних телефонів, а також часу/моменту розбиття вітрини, обґрунтовано визнані судом не суттєвими та такими, що у своїй сукупності з іншими показами та дослідженими судом письмовими доказами, не спростовують та не ставлять під сумнів доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 , зокрема, ці свідки беззаперечно підтвердили обставини та події, які мають встановлюватись та доводитись у кримінальному провадженні в розумінні ч.1 ст.91 КПК України. А факт того, що вітрина, де були розміщені об`єкти посягання ОСОБА_9 , була розбита після того, як ОСОБА_9 проник в приміщення магазину та саме він її розбив, щоб заволодіти майном, підтверджується не тільки показами свідків, а й протоколом прийняття заяви про злочин ОСОБА_12 , протоколом огляду місця події, а також рапортом ЗКВ №1 роти №1 БПОП ГУНП в Одеській області ОСОБА_20 , зміст яких наведений судом вище.

Зміст журналів судового засідання свідчить про те, що показання обвинуваченого, свідків викладено в оскарженому судовому рішенні з достатньою повнотою, без зайвої деталізації, відображено сутнісну (змістовну) складову показань, що має значення для встановлення судом обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження за приписами ст. 91 КПК.

Водночас положеннями КПК не передбачено обов`язку суду дослівно викладати показання обвинуваченого та свідків, таке джерело доказів відображається судом у тому обсязі, який необхідний для встановлення істини у кримінальному провадженні, що і було зроблено в цьому випадку.

При цьому, всі доводи апеляційної скарги сторони захисту зводяться до незгоди із встановленими судом 1-ої інстанції фактичними обставинами та наявністю в діях обвинуваченого складу інкримінованого злочину.

Разом з тим, вина обвинуваченого ОСОБА_9 також підтверджується показаннями свідка ОСОБА_17 , в частині показів останнього, що він разом із ОСОБА_9 проходили біля магазину та останній, оскільки вирішив купити мобільний телефон зайшов до магазину, в якому не було продавця.

Водночас, інші свідки обвинувачення, в тому числі ОСОБА_12 судом не допитувались через відмову прокурора про їх допит., а суд не може за власною ініціативою збирати докази, а також викликати свідків. Сторона захисту не наполягала на забезпеченні явки даного свідка обвинувачення.

При цьому, вина ОСОБА_9 підтверджується показами самого обвинуваченого, якими він підтвердив, що в день, час та місці, що вказані в обвинувальному акті, він разом із ОСОБА_16 гуляли в районі 6 ст. Фонтану, де розташований ряд маленьких магазинчиків, в ході прогулянки він побачив магазин телефонів, та приблизно о 14:00 год. він зайшов до магазину, в якому продавця не було, а після його виявлення в магазині, його запідозрили у намаганні викрасти майно, а він в свою чергу став втікати. При цьому, сам обвинувачений не дав суду раціонального пояснення законності своїх дій по потраплянню до приміщення магазина, в якому, за твердженням самого обвинуваченого не було продавця, а він не запитуючи хто є продавцем, зайшов до магазину, що також вказує на наявність переслідування ОСОБА_9 умислу на викрадення чужого майна та робить версію обвинуваченого неспроможною.

Таким чином, аналізуючи вищезазначені докази, суду прийшов обґрунтованого висновку, що кожний доказ є належним, допустимим та достовірним. У сукупності усі вищезазначені докази є взаємопов`язаними та достатніми для висновку про те, що ОСОБА_9 вчинив незакінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж) потерпілої ОСОБА_11 , із проникненням у інше приміщення, повторно, в умовах воєнного стану, і, вони в своєму взаємозв`язку є достатніми для постановлення обвинувального вироку.

Досліджені докази, на переконання суду, спростовують позицію обвинуваченого, що ним не вчинялись кримінально карані дії, оскільки він зайшов до відчиненого магазину, з метою придбання мобільного телефону доньці та був впевнений, що продавець зайшла за ним. Суд розцінив таку позицію обвинуваченого як лінію захисту з метою уникнення від кримінальної відповідальності за інкримінований йому злочин, оскільки сукупність наведених доказів по справі, спростовує доводи обвинуваченого та його захисника про недоведеність його вини у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги та доповнень про те, що потерпіла ОСОБА_11 не підтвердила, що саме вона є власницею мобільних телефонів і взагалі не набула процесуальний статус потерпілої у вказаному кримінальному провадженні та судом не було встановлено хто саме є потерпілим у даному провадженні, з огляду на наступне.

Відповідно до усталеної практики Верховного Суду, викладеної у постанові Великої палати Верховного Суду від 16.01.2019 року, поняття «потерпілий» у матеріальному кримінальному праві та у кримінальному процесі за змістом не є тотожним. У кримінально-правовому розумінні потерпілий це особа, якій кримінальним правопорушенням безпосередньо заподіюється фізична та/або матеріальна шкода (або існує безпосередня загроза її заподіяння).

Визначення статусу потерпілого настає з моменту вчинення щодо такої особи кримінального правопорушення, а не з моменту подання такою особою відповідної заяви, як це передбачено ч. 2 ст. 55 КПК України.

З огляду на те, що інкримінований ОСОБА_9 злочин, вчинений у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП « ОСОБА_11 », власницею якою є ОСОБА_22 , а також враховуючи те, що відповідно до вимог ст. 477 КПК України кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України, не відноситься до категорії кримінального провадження у формі приватного обвинувачення та не потребує обов`язкової заяви саме потерпілого щодо вчинення таких протиправних дій, а тому є правильним висновок суду 1-ої інстанції про те, що відсутність заяви ОСОБА_11 про визнання її потерпілою в даному кримінальному провадженні не може слугувати підставою для визнання процесуальних дій, вчинених та проведених досудовим розслідуванням такими, що проведені з істотним порушенням вимог КПК України.

Водночас, з огляду на те, що обвинуваченому ОСОБА_9 інкримінується ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України, зокрема незакінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з проникненням у інше приміщення, вчинене повторно, в умовах воєнного стану, тобто злочин є незакінченим, мобільні телефони, згідно із положеннями ч. 1 ст. 98 КПК України, не відповідають критеріям речового доказу. Та більш того, навіть відсутність відповідної постанови слідчого про визнання цих речей речовими доказами не спростовує доведеності пред`явленого обвинувачення ОСОБА_9 в цілому, і не є істотним порушенням положень кримінального процесуального закону.

Щодо доводів сторони захисту про те, що по справі не було проведено товарознавчої експертизи для визначення вартості майна, яке намагався відкрито викрасти ОСОБА_9 , то суд 1-ої інстанції обґрунтовано визнав їх безпідставними з огляду на таке.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 242 КПК експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

В окремих кримінальних провадженнях для встановлення розміру матеріальних збитків не потрібні наукові, технічні або інші спеціальні знання, а достатньо загальновідомих і загальнодоступних знань для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування, про найменування викраденого товару та його вартості (наприклад, щодо вартості викраденої безпосередньо з магазину роздрібної торгівлі товарної продукції, на яку є роздрібна ціна, чи проведення інших арифметичних розрахунків тощо).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, предметом злочину у цій справі є мобільні телефони: Samsung Galaxy A04, вартістю 5100 грн., Samsung Galaxy A04е, вартістю 4500 грн., XIAOMI Redmi 10, вартістю 6800 грн., XIAOMI Redmi 9С, вартістю 4500 грн., XIAOMI Redmi 9А, вартістю 4000 грн., XIAOMI Redmi 12С, вартістю 5500 грн., ZTE BLADE A51, вартістю 3300 грн., ZTE Blade L9, вартістю 1900 грн., які належать ФОП « ОСОБА_11 » та продавались у магазині із зазначенням їх роздрібної ціни, отже на переконання суду така інформація є загальновідомою та загальнодоступною і спеціальних знань не потребує, тому у слідчого не було підстав для призначення відповідної експертизи. Суд зазначає, що зазначення ціни на товари надавала слідчому і суду можливість встановити роздрібну ціну майна, яке намагався відкрито викрасти ОСОБА_9 без проведення відповідної експертизи, а відтак підстави вважати визначення вартості об`єктів посягання з цінників в магазині неналежним та недопустимим доказом відсутні.

Водночас, сторона захисту ні під час досудового розслідування, ні судового провадження не оспорювала вартість майна, яке намагався викрасти обвинувачений (мобільних телефонів), не зазначала, що ця вартість є більшою/меншою, ніж встановлено органом досудового розслідування, і не порушувала питання про необхідність призначення у зв`язку з цим товарознавчої експертизи. Попри те, що потерпіла стверджувала про відповідність вартості мобільних телефонів в її магазині даним, зазначеним в обвинуваченні, клопотань про призначення відповідної експертизи сторона захисту не заявляла. Більш того, у ситуації, що розглядається за обставин вчинення обвинуваченим незакінченого замаху на грабіж, оцінка майна хоча і має значення, але не є основною кваліфікуючою ознакою для встановлення наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.4 ст.186 КК України.

Що стосується твердження обвинуваченого про те, що Висновок експерта №СЕ-19/116-23/12566-ТР від 31.07.2023 року, повинен бути визнаний недопустимим доказом, оскільки під час ознайомлення сторони захисту із матеріалами кримінального провадження в порядку ст.. 290 КПК не був відкритий захисту, то апеляційний суд вказує на таке.

Відповідно до ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: порушення права особи на захист, отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права. Недопустимими є також докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

Так, в доповненій апеляційній скарзі, обвинувачений вказує на те, що Висновок експерта №СЕ-19/116-23/12566-ТР від 31.07.2023 року являється недопустимим доказом та не може бути покладені у основу вироку, оскільки матеріали провадження були відкриті стороною обвинувачення 28.07.2023 року, та під час ознайомлення із ними, такий висновок був відсутній та наданий прокурором лише при розгляді справи в суді.

При оцінці вказаних доводів, апеляційний суд враховує позицію Верховного суду, викладену, зокрема в постанові від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19), згідно якої якщо відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з частиною одинадцятою статті 290 КПК України.

Як вбачається зі змісту журналу судового засідання від 07.02.2024 року, прокурор заявив клопотання про долучення висновку експерта №СЕ-19/116-23/12566-ТР від 31.07.2023 року (Т.1 а.с. 172 зворот). Натомість, обвинувачений ОСОБА_9 заперечував проти доручення вказаного висновку з посиланням на те, що предмет, за яким вона проводилась не визнаний речовим доказом у справі.

Водночас, суд 1-ої інстанції у вироку зауважив, що невизнання в якості речового доказу відмички, якою обвинувачений ОСОБА_9 відчинив вхідні двері до магазину, не спростовують факту незаконного проникнення останнього до приміщення магазину за допомогою цього предмету, оскільки зазначені обставини підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , а також висновком експерта №СЕ-19/116-23/12566-ТР від 31.07.2023 року, відповідно до якого на поверхнях двох робочих штифтів наданого на дослідження двостороннього циліндрового механізму з ручкою (постійним ключем) урізного замка є пошкодження зі слідами стороннього предмету, при цьому у ключовій шпарині зазначеного циліндрового механізму виявлено сторонній предмет фрагмент фольги, окрім того два металеві предмета, які були надані на дослідження разом з двостороннім циліндровим механізмом, разом із фрагментами фольги, яка виявлена у шпарині зазначеного циліндрового механізму, є предметами, які входять до комплекту імпресійних відмичок для відмикання замків.

Разом із цим, відповідно до постанови слідчого СВ ВП №5 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_23 від 19.07.2023, було визнано та долучено до матеріалів кримінального провадження №0000550 як речові докази: шорти сірого кольору, шорти чорного кольору, перука, окуляри та коробочка в якій знаходиться фольга в якості речового доказу, належність яких саме ОСОБА_9 визнав та не спростовував сам обвинувачений.

З урахуванням того, що вищевказаною постановою в якості речового доказу була визнана коробочка в якій знаходиться фольга, суд вважає безпідставними твердження сторони захисту щодо не визнання фольги в якості речового доказу.

Водночас, сторона захисту відмовилась від дослідження в судовому засідання речових доказів (Т.1 а.с. 139).

При цьому, апеляційний суд враховує, що трасологічна експертиза була призначена постановою слідчого від 25.07.2023 року та на час відкриття стороні захисту для ознайомлення матеріалів кримінального провадження не була виконана та надана суду після отримання висновку експерта.

Так, стороною обвинувачення документи, які стали підставою для проведення експертизи та її висновок були оголошені в судовому засіданні від 07.02.2024 року. При цьому, апеляційний суд бере до уваги, що після відкриття експертизи стороні захисту, судовий розгляд тривав ще три місяці, у зв`язку з чим сторона захисту мала змогу ознайомитись з висновком, надати свої заперечення та висловити доводи щодо недопустимості результатів експертизи.

Апеляційний суд враховує, що поведінка сторони захисту під час досудового розслідування, судового розгляду та апеляційного перегляду щодо оцінки наданих стороною обвинувачення доказів, спростування доводів обвинувачення не була пасивною. Процесуальна поведінка і позиція сторони захисту стосувалися відстоювання власних оцінок наданих стороною обвинувачення доказів, обґрунтування підстав щодо визнання окремих доказів недопустимими, а також тверджень про відсутність окремих ознак та елементів інкримінованого злочину, що доводить належне усвідомлення захистом ОСОБА_9 суті висунутого обвинувачення та змісту доказів, на яких воно базується. Отже, доводи апеляційної скарги в цій частині колегія суддів вважає безпідставними.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що при продовженні відносно ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою прокурор не вказував на наявність ризику незаконного впливу на свідків, на що звернув увагу Одеський апеляційний суд в ухвалі від 4.04.2024 року, а суд 1-ої інстанції такий ризик встановив, апеляційний суд вважає, що, незважаючи на зазначення апеляційним судом відсутності на той час ризику незаконного впливу на свідків, колегія суддів прийшла висновку про обґрунтованість підстав для продовження застосування до ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, що не свідчить про упередженість суду 1-ої інстанції при розгляді клопотання прокурора та провадження загалом.

При цьому, колегія суддів враховує також позицію Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ). Зокрема ЄСПЛ зазначав, що пункт перший статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі Конвенція) зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення у справі «Проніна проти України» від 18 липня 2006 року № 63566/00, § 23).

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що судом допущений до участі у справі прокурор за відсутності його повноважень, оскільки згідно журналу судового засідання від 04.12.2023 року, (Т.1 а.с. 88) після вступу у справу прокурора ОСОБА_15 йому у встановленому законом порядку відвід від учасників процесу не заявлявся, сумніви в його повноваженнях проголошені не були, в тому числі від обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 .

Повноваження прокурора ОСОБА_15 підтвердженіпостановою від 04.12.2023 року про зміну та призначення групи прокурорів (Т.1 а.с. 86).

Апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання обвинуваченого про визнання доказів недопустимими, оскільки вважає, що суд 1-ої інстанції належним чином мотивував відмову в задоволенні клопотання, зазначивши, що при досліджені протоколів слідчих дій та всього переліку доказів, які були досліджені під час судового розгляду, із урахуванням норм КПК України, застосовуючи наведений підхід під час вирішення порушеного стороною захисту питання, суд констатує, що вказані недоліки до істотного порушення прав і свобод людини, які б прямо та істотно порушили б права і свободи людини; та/або надали підстави для сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних, які не видалося за можливе усунути в ході судового розгляду не призвели.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 28.01.2020 року, справа №359/7742/17, докази можуть визнаватися недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги про те, що протокол огляду місця події від 17.07.2023 року є недопустимим доказом, оскільки зазначена слідча дія проводилась без дозволу слідчого судді, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно з положеннями ст. 86, ст. 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що вищеназвані норми закону не передбачають, що будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи. В разі, якщо суд дійде висновку про необхідність визнати недопустимими докази, отримання яких потребує попереднього дозволу суду і такий дозвіл був отриманий, суд повинен зазначити, в чому саме полягають порушення при наданні судом відповідного дозволу і яких саме суттєвих умов вони стосуються.

Критеріями допустимості доказів є, зокрема, належні джерело, суб`єкт, процесуальна форма, фіксація та належні процедура й вид способу формування доказової основи. Тобто, надаючи оцінку доказам, суд перевіряє дотримання, передбаченого кримінальним процесуальним законом, порядку їх отримання.

Водночас, апеляційний суд вважає правильним висновок суду 1-ої інстанції про визнання допустимим доказом протоколу оглядумісця події від 17.07.2023 року приміщення магазину «Mobile.com», за адресою: Фонтанська дорога, 63 а, з якого вбачається, що огляд був проведений з дотриманням вимог КПК України, зокрема огляд був проведений за участі двох понятих, власника майна та спеціаліста, а також із застосуванням технічних засобів фіксації (фотокамери).

Так, огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчих дій. За змістом статей 214, 223, 237 КПК огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється після огляду. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.

Перш за все, огляд місця події регламентується статтею 237 КПК України. Під час огляду місця події слідчий проводить візуальний огляд місцевості, здійснює вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складає плани, схеми, виготовляє графічні зображення. Для проведення огляду місця події слідчому не потрібно отримувати ухвалу для проведення такої дії.

Водночас, на невідкладність проведення зазначеної слідчої дії вказує те, що підставою для проведення огляду місця події від 17.07.2023 року стала заява ОСОБА_12 (ЖЄО №9637 від 17.07.2023 року), з якої вбачається, що вона просить прийняти міри правового характеру до невідомого чоловіка, який 17.07.07.2023 року шляхом пошкодження замку проник у приміщення магазину «Mobile.com», за адресою: Фонтанська дорога, 63 а, де розбив скляні дверцята вітрини звідки намагався викрасти мобільні смартфони та аксесуари та був затриманий з виходу магазину, отже у слідчого були підстави для проведення огляду місця події до моменту внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

При цьому, суд зауважив, що відповідно до протоколу огляду місця події від 17.07.2023 року, огляд приміщення магазину «Mobile.com», за адресою: Фонтанська дорога, 63 а, проводився у період часу з 14:50 год по 16:30 год., при цьому відповідно до витягу з ЄРДР, відомості про вчинене кримінальне правопорушення були внесені того ж дня, а саме 17.07.2023 року о 19:37 год.

Таким чином, є очевидно необґрунтованими твердження сторони захисту щодо незаконності проведення огляду місця події від 17.07.2023 року та його недопустимості як доказу, у зв`язку з проведенням зазначеного огляду до моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Окрім того, відповідно до протоколу огляду місця події від 17.07.2023 року, огляд приміщення магазину «Mobile.com», за адресою: Фонтанська дорога, 63 а, здійснювався із застосуванням технічних засобів фіксації, зокрема фотокамери «Canon» Е2000D, більш того до зазначеного протоколу долучена таблиця ілюстрацій, у зв`язку із чим, суд визнав такими, що не відповідають дійсності твердження сторони захисту щодо проведення огляду місця події без застосування технічних засобів фіксації.

З огляду на викладене, протокол огляду місця події від 17.07.2023 року із фото-таблицею до нього, відповідає приписам зазначених вище вимог КПК, проводився невідкладно, тому визнається апеляційним судом допустимим доказом.

Апеляційний суд зауважує, що підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається. Така позиція відображена і в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07.06.2018 року у справі № 740/5066/15-к, пр. №51-3331км18.

Форма фіксації для слідчих (розшукових) дій однакова - це складення відповідного протоколу, до якого в разі необхідності заносяться заяви, зауваження, заперечення осіб, у присутності яких відбувалися дії.

Отже, апеляційним судом встановлено, що зазначена слідча дія була невідкладною, підставою для її проведення було повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, зафіксоване у належній процесуальній формі, та здійснювалася вона з метою перевірки отриманої інформації, відтак проведення вказаної слідчої дії відповідає приписам статей 233, 237 КПК України.

Таким чином, сумніви щодо законності проведеного огляду місця події від 17.07.2023 року, у колегії суддів відсутні, у зв`язку з чим відсутні підстави для визнання доказів, в основу яких покладений вказаний протокол, недопустимими.

Також колегією суддів враховується, що стороною захисту не надано суду переконливих та об`єктивних даних, які б спростовували сукупність досліджених доказів, та які переконливо вказують на те, що саме обвинувачений вчинив інкримінований злочин.

Навпаки, ст. 94 КПК України визначає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

При цьому, суд навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймав ці докази.

Апеляційний суд вважає, що у цьому кримінальному провадженні дотримано вимог статей 10, 22 КПК, створено необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в поданні доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Всі клопотання учасників процесу розглянуті відповідно до вимог закону.

Таким чином, версія сторони захисту щодо недоведеності винуватості обвинуваченого у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення спростовується сукупністю обставин справи, встановлених під час судового розгляду на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які виключають будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину, стороною обвинувачення, на переконання апеляційного суду, поза розумним сумнівом доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння.

Апеляційний суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_9 , зазначаючи в апеляційній скарзі про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та заявляючи вимоги про призначення нового судового розгляду, не заявляє клопотання про повторне дослідження доказів, у зв`язку з чим апеляційний суд проведений лише в межах доводів поданої апеляційної скарги та позбавлений можливості надати іншу оцінку доказам, які безпосередньо не досліджувались під час апеляційного розгляду.

Водночас, обвинувачений заявив вимоги про призначення нового розгляду кримінального провадження в суді 1-ої інстанції.

Апеляційний суд враховує, що перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції визначений ст. 415 КПК України, а саме, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:

1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;

3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Натомість, в апеляційній скарзі, доповненнях та поясненнях в судовому засіданні апеляційного суду, захист не наводить жодних, вказаних вище підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, в той час коли доводи обвинуваченого ОСОБА_9 стосуються незгоди із встановленими фактичними обставинами справи, а вказані вище порушення вимог КПК, під час апеляційного розгляду не встановлені.

Оцінюючи правильність та справедливість призначеного ОСОБА_9 покарання, апеляційний суд приходить до висновку, що суд 1-ої інстанції відповідно до приписів ст. 65 КК України врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини справи, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно із ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, судом прийнято до уваги те, що ОСОБА_9 вчинив умисний корисливий злочин проти власності, який у відповідності до положень ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів.

Обвинувачений ОСОБА_9 є громадянином України, непрацюючий, має цивільну дружину та малолітню доньку, має зареєстроване місце проживання, відомості щодо його перебування на обліку лікарів психіатра або нарколога відсутні, раніше неодноразово судимий за вчинення у тому числі особливо тяжких умисних корисливих злочинів, направлених проти власності.

Серед цього, судом 1-ої інстанції також врахована патріотична позиція обвинуваченого, який заявляв перед судом про те, що готовий бути мобілізованим та стати на захист України, а також той факт, що потерпіла у цій справі хоча й заявила, що злочином їй завдано шкоди, оскільки двері магазину та вітрина потребують відновлення, але претензій будь-якого характеру до обвинуваченого не заявляла, а також не наполягала на суворому покаранні винного.

Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , судом не встановлено.

Таким чином, враховуючи всі встановлені в судовому засіданні обставини даного кримінального провадження, давши їм оцінку, беручи до уваги особу обвинуваченого, тяжкість скоєного ним злочину, керуючись вимогами кримінального закону та передбачених цим законом санкцій, суд 1-ої інстанції прийшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховування обвинуваченого ОСОБА_9 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства і у суду є підстави застосувати до обвинуваченого ОСОБА_9 покарання пов`язане з позбавленням волі, з урахуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України, згідно якої за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

До такого висновку суд прийшов виходячи з того, що обвинувачений ОСОБА_9 будучи судимим за вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень проти власності, які вчиняв з певною систематичністю, висновків для себе не зробив, протиправну діяльність не припинив. Більш того, обвинувачений ОСОБА_9 будучи засудженим 28.03.2023 року Полтавським районним судом Полтавської області за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, довіри суду до нього не виправдав та знову, через короткий проміжок часу від дня ухвалення вироку, в період призначеного судом іспитового строку, вчинив умисний корисливий тяжкий злочин проти власності. Такі обставини безумовно свідчать про стійке та вперте небажання ОСОБА_9 стати на шлях виправлення, відчуття безкарності за вчинене та схильність до вчинення умисних корисливих злочинів.

Отже, з урахуванням зазначених обставин, відповідно до вимог кримінального закону та передбачених цих законом санкцій, обвинуваченому ОСОБА_9 суд 1-ої інстанції призначив покарання, пов`язане з позбавленням волі. Визначаючи строк такого виду покарання, судом було враховано відсутність претензій будь-якого характеру з боку потерпілої до обвинуваченого, його достатньо молодий вік та стан здоров`я, тому призначає обвинуваченому ОСОБА_9 покарання в мінімальних межах такого строку визначеного санкцією часини статті, за якою він визнається винуватим, з урахуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України.

Натомість, підстав для застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України, судом не встановлено.

Окрім того, є правильним визначення остаточного покарання у відповідності з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, за принципом часткового складання покарань, а саме призначеного покарання за вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 28.03.2023 року.

З огляду на викладене, підстав вважати покарання, призначене обвинуваченому, несправедливим внаслідок суворості, колегія суддів не вбачає, оскільки виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 можливе лише в умовах ізоляція від суспільства, тому підстави для пом`якшення призначеного йому покарання відсутні.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Отже, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині визначення кваліфікації дій обвинуваченого та призначення йому покарання, є законним і справедливим, а покарання правильно призначено за правилами ст. 65 КК України, тому підстав для зміни вироку суду першої інстанції в цій частині, - немає.

Таким чином, апеляційний суд вважає оскаржуваний вирок законним, обґрунтованим та справедливим, у зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 не підлягає задоволенню.

Керуючись статями 370, 376, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 31 травня 2024 року, яким ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.4 ст.186 КК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання законної сили, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4