Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/395/25 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія 368 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.06.2025 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю: секретаря ОСОБА_6 ,

прокурорів: ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000194 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04 квітня 2025 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кропивницький, українець, громадянин України, з вищою освітою, одружений, маючий на утриманні трьох малолітніх дітей: ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , працюючий заступником директора у ТОВ «ОА Ветеранів правоохоронних органів «ГАРАНТ БЕЗПЕКИ», проживаючий та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та виправданий, у зв`язку з не доведенням наявності в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Процесуальні витрати у кримінальному проваджені в сумі 3959,49 грн. віднесено за рахунок коштів державного бюджету.

Скасовано арешт накладений ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 21.03.2016 (справа № 405/2454/16-к, провадження №1-кс/405/634/16), а саме на:

- грошові кошти на загальну суму 130 гривень, а саме 5 купюр по 20 грн. кожна та 3 купюри номіналом по 10 грн. кожна;

- грошові кошти в сумі 500 доларів США, а саме купюрами номіналом по 100 доларів США, які мають наступні серії та номери: КК 15507990А, КВ 51872374Е, КВ 48139433G, НВ 81350299А, НА 70886255А;

- револьвер марки «Флобер», чорного кольору калібру 4,5 мм.;

- флеш накопичувач в пластиковому корпусі чорного кольору;

- записник в обкладинці коричневого кольору з рукописними записами;

- мобільний телефон марки «HTS»;

- кільце-печатку з металу жовтого кольору;

- мобільні телефони «NOKIA-6700», «AEKU-MINI M5»;

- годинник наручний «QARDO»;

- дві картки мережі АЗС «Сокар» № НОМЕР_1 ;

- картка ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , картка ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_3 ;

- грошові кошти в загальній сумі 1308 гривень номіналами: 1 купюра номіналом 500 гривень ВГ1839613, 1 купюра номіналом 200 гривень ЄЯ0674978, 1 купюра номіналом 100 гривень СЕ0014303, 1 купюра номіналом 100 гривень ЗЕ6240693, 1 купюра номіналом 100 гривень ЗИ9589632, 1 купюра номіналом 100 гривень МГ6893503, 1 купюра номіналом 50 гривень УА7454566, 1 купюра номіналом 50 гривень ТБ8247593, 1 купюра номіналом 50 гривень УН2046084, 1 купюра номіналом 50 гривень СЗ9914146, 1 купюра номіналом 2 гривні ПЄ1215582, 1 купюра номіналом 2 гривні СГ 2868704, 1 купюра номіналом 2 гривні КВ7017674, 1 купюра номіналом 1 гривня УЙ6022488, 1 купюра номіналом 1 гривня МА8548999;

- мобільний телефон «BRAVIS» моделі «NOVA».

Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.

В С Т А Н О В И Л А:

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що він вчинив прийняття пропозиції, обіцянки та одержання службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє та надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вимоги, за таких обставин.

ОСОБА_9 відповідно до наказу начальника УМВС України в Кіровоградській області за № 21о/с від 07.11.15, призначений оперуповноваженим відділу карного розшуку Кіровоградського ВП ГУНП в Кіровоградській області.

ОСОБА_9 , обіймаючи з 07.11.15 посаду оперуповноваженого відділу карного розшуку Кіровоградського ВП ГУНП в Кіровоградській області, будучи старшим лейтенантом поліції, відповідно до п.1 Примітки до ст.364, ч.3 ст.18 КК України, п.1 ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ст.ст.1-2 Закону України «Про державну службу», ст.ст.1-2, 15, 17-18, 21-23 Закону України «Про поліцію», п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», був працівником органу виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку, тобто працівником правоохоронного органу, службовою особою, що постійно здійснює функцію представника органу виконавчої влади, обіймаючи постійно посаду, пов`язану з виконанням владних та організаційно-розпорядчих функцій.

ОСОБА_9 , будучи старшим лейтенантом поліції, оперуповноваженим відділу карного розшуку Кіровоградського ВП ГУНП в Кіровоградській області, тобто працівником органу виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку, а саме правоохоронного органу, службовою особою, що постійно здійснює функцію представника державного органу виконавчої влади, обіймаючи постійно посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, у відповідності до ст.19 Конституції України, ст.ст.1-2, 15, 17-18, 21-23 Закону України «Про поліцію», мав наступні права та обов`язки, зокрема: охороняти права і свободи людини, а також інтереси суспільства і держави; протидіяти злочинності; вживати заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень; припиняти виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення; виявляти причини та умови, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, вживати у межах своєї компетенції заходів для їх усунення; вживати заходів, спрямованих на усунення загроз життю та здоров`ю фізичних осіб і публічній безпеці, що виникли внаслідок учинення кримінального, адміністративного правопорушення; здійснювати своєчасне реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події; розшукувати осіб, які переховуються від органів досудового розслідування, слідчого судді, суду, ухиляються від виконання кримінального покарання, пропали безвісти, та інших осіб у випадках, визначених законом; у випадках, визначених законом, здійснювати провадження у справах про адміністративні правопорушення, приймати рішення про застосування адміністративних стягнень та забезпечує їх виконання; доставляти у випадках і порядку, визначених законом, затриманих осіб, підозрюваних у вчиненні кримінального правопорушення, та осіб, які вчинили адміністративне правопорушення; вживати заходів для забезпечення публічної безпеки і порядку на вулицях, площах, у парках, скверах, на стадіонах, вокзалах, в аеропортах, морських та річкових портах, інших публічних місцях; здійснювати охорону об`єктів права державної власності у випадках та порядку, визначених законом та іншими нормативно-правовими актами, а також брати участь у здійсненні державної охорони; здійснювати контроль за дотриманням фізичними та юридичними особами спеціальних правил та порядку зберігання і використання зброї, спеціальних засобів індивідуального захисту та активної оборони, боєприпасів, вибухових речовин і матеріалів, інших предметів, матеріалів та речовин, на які поширюється дозвільна система органів внутрішніх справ; здійснювати у визначеному законом порядку приймання, зберігання та знищення вилученої, добровільно зданої або знайденої вогнепальної, газової, холодної та іншої зброї, боєприпасів, набоїв, вибухових речовин та пристроїв, наркотичних засобів або психотропних речовин; забезпечувати виконання покладених на нього завдань та здійснює інші повноваження відповідно до Закону, тощо.

Тобто, ОСОБА_9 був наділений обсягом повноважень, які надавали йому реальну можливість в повному обсязі відповідно до Закону виконувати покладені на нього обов`язки.

Проте, ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді оперуповноваженого відділу карного розшуку Кіровоградського ВП ГУНП в Кіровоградській області, будучи старшим лейтенантом поліції, працівником органу виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку тобто правоохоронного органу, службовою особою, обіймаючи постійно посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, спонукаємий жадобою до наживи та незаконного збагачення, вирішив умисно використати свої службові повноваження працівника поліції із корисливих мотивів, а саме з метою одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій з використанням наданої влади та службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, при наступних обставинах.

ОСОБА_9 , дізнавшись про те, що мешканка м. Кіровограда, Кіровоградської області ОСОБА_10 , може мати відношення до незаконного продажу наркотичних засобів, вирішив використати відповідну інформацію в особистих корисливих інтересах, а саме з метою одержання шляхом використання своїх владних повноважень працівника поліції та вимагання від ОСОБА_10 , неправомірної вигоди з сумі по 500 доларів США кожного місяця.

З цією метою ОСОБА_9 приблизно в середині листопада місяця 2015 року, більш точна дата слідством не встановлена, у м. Кіровограді, перебуваючи в дружніх стосунках з ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , (який визнаний винним та засуджено за ч. 2 ст. 369-2 КК України вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 30.11.2016 у справі № 405/4560/16-к, провадження 1-кп/405/172/16, кримінальне провадження № 0000092 від 31.05.2016 ), - звернувся до останнього та вступивши з ним в попередньо злочинну змову на умисне спільне використання його владних повноважень з метою вимагання та одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 за вирішення питання щодо не притягнення останньої до кримінальної відповідальності, за вчинення нею кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 КК України.

В свою чергу ОСОБА_11 , спонукаємий жадобою до наживи, незаконного збагачення, приблизно в середині листопада 2015 року в м. Кіровограді, виказав бажання та вступив в злочинну змову з оперуповноваженим відділу карного розшуку Кіровоградського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 на умисне спільне використання його службових повноважень із користі з метою одержання неправомірної вигоди за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів від ОСОБА_10 , за вирішення питання щодо не притягнення її до кримінальної відповідальності, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 КК України.

Згідно з попередньої домовленості та спільного злочинного плану, ОСОБА_9 як оперуповноважений відділу карного розшуку Кіровоградського ВП ГУНП в Кіровоградській області та ОСОБА_11 , як посередник, повинні були, діючи як співвиконавці, умисно спільно використати владні повноваження ОСОБА_9 з метою одержання неправомірної вигоди за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням такої неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів від ОСОБА_10 , за вирішення питання щодо не притягнення її до кримінальної відповідальності, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 КК України.

Реалізуючи єдиний з ОСОБА_11 злочинний план, оперуповноважений ОСОБА_9 , діючи як співвиконавець, приблизно в кінці листопада 2015 року, більш точної дати слідством не встановлено, за участі ОСОБА_11 , на території меморіального комплексу «Фортечні Воли» в м. Кіровограді в автомобілі «Део Ланос», д.н.з. НОМЕР_4 , при розмові з ОСОБА_10 , вказав останній, що виключно за хабар в сумі 500 доларів США кожного місяця він спільно з ОСОБА_11 , вирішать питання щодо непритягнення її до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 КК України.

Громадянка ОСОБА_10 вимушена була погодись на вимоги оперуповноваженого відділу карного розшуку Кіровоградського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 погоджені з ОСОБА_11 щодо надання їм неправомірної вигоди, з метою запобігання настання для себе негативних наслідків у вигляді притягнення до кримінальної відповідальності, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 КК України.

Так, 05.02.2016 ОСОБА_11 реалізуючи спільний злочинний план з ОСОБА_9 , зустрівшись за попередньою домовленістю з ОСОБА_10 в її домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 , одержав від останньої першу частину неправомірної вигоди в сумі 500 доларів США, для подальшої їх передачі оперуповноваженому відділу карного розшуку Кіровоградського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 за вирішення питання щодо не притягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 КК України. Цього ж дня, ОСОБА_11 , згідно вказівки ОСОБА_9 грошові кошти на в сумі 500 доларів США, які він отримав від ОСОБА_10 передав останньому в автомобілі марки «Міцубісі Оутлендр», за адресою: вул. Колгоспна, 61 в м. Кіровограді.

Далі, 17.03.2016, приблизно в 10 год. 00 хв., ОСОБА_11 , діючи на досягнення з оперуповноваженим відділу карного розшуку Кіровоградського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 спільної злочинної мети, зустрівшись з ОСОБА_10 в її домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 , одержав від останньої другу частину неправомірної вигоди в сумі 500 доларів США для подальшої їх передачі ОСОБА_9 , за вирішення питання щодо не притягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 КК України.

Потім, 17.03.2016, приблизно в 16 год. 30 хв., ОСОБА_11 , згідно вказівки ОСОБА_9 , грошові кошти в сумі 500 доларів США, які він отримав від ОСОБА_10 , передав останньому в автомобілі марки «Міцубісі Оутлендр», за адресою м. Кіровоград, вул. Родімцева, неподалік від автомобільного ринку.

Після отримання грошових коштів в сумі 500 доларів США., в якості неправомірної вигоди, 17.03.2016 о 17 год. 04 хв. на проїжджій автомобільній вулиці з бетонним покриттям в м. Кіровограді, на відстані близько 3-х кілометрів від кільцевої дороги, неподалік приміщення Кіровоградського обласного онкологічного диспансеру, оперуповноважений відділу карного розшуку Кіровоградського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 , намагаючись зникнути з місця вчинення злочину, був викритий та затриманий працівниками УСБУ в Кіровоградській області.

На підставі викладеного, ОСОБА_9 , будучи оперуповноваженим відділу карного розшуку Кіровоградського ВП ГУНП в Кіровоградській області, старшим лейтенантом поліції, відповідно до п.1 Примітки до ст.364, ч.3 ст.18 КК України, п.1 ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ст.ст.1-2 Закону України «Про державну службу», ст.ст.1-2, 15, 17-18, 21-23 Закону України «Про поліцію», п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» працівником органу виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку, тобто працівником правоохоронного органу, службовою особою, що постійно здійснює функцію представника органу виконавчої влади, обіймаючи постійно посаду, пов`язану з виконанням владних, організаційно-розпорядчих функцій, грубо порушуючи вимоги ст.ст.19 Конституції України, ст.ст.1-2 Закону України «Про державну службу», ст.ст.1-2, 15, 17-18, 21-23 Закону України «Про поліцію», - умисно вчинив одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої влади та службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, на загальну суму 1000 доларів США.

Вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04 квітня 2025 року ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та виправдати, у зв`язку з не доведенням наявності в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Судове рішення мотивовано тим, що згідно наданих прокурором матеріалів, ухвали апеляційного суду Черкаської області про надання дозволу на проведення у кримінальному провадженні №0000194 негласних слідчих (розшукових) дій, а також постанови та клопотання на підставі яких вони винесені, розсекречені 07.04.2021 (щодо постанов та клопотань) та 06.01.2022 (щодо ухвал), за клопотанням Кіровоградської обласної прокуратури від 28.03.2021 №31-538т про скасування грифу секретності.

В подальшому, згідно протоколу про надання доступу до додаткових матеріалів кримінального провадження №0000194, отриманих після закінчення досудового слідства від 17.08.2022, ознайомлення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 з вказаними вище матеріалами відбулося 17 серпня 2022 року.

Між часом надання стороні захисту доступу до матеріалів кримінального провадження, які складені під час досудового розслідування, та відкриття надання доступу до додаткових матеріалів кримінального провадження пройшло більше шести років, при цьому до 28.03.2021 будь-яких дій стороною обвинувачення щодо розсекречення матеріалів не вчинялося.

Окрім того, протокол від 18.03.2016 був складений за результатами проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 18.03.2016 (т.2, а.п.1-3), на підставі постанови прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_12 №2386т від 03.12.2015, вказані матеріали розсекречені згідно акту №12 від 07.04.2021 та в послідуючому відкриті стороні захисту 17.08.2022.

За умов, коли сторона обвинувачення є фактичним володільцем вказаної постанови, протягом 6 років не вчиняє дій щодо її розсекречення, внаслідок чого сторона захисту не володіє інформацією про докази, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.

Тому, суд першої інстанції визнав недопустимим вказаний протокол від 18.03.2016, в якості доказів, отриманих в результаті проведення НСРД.

Окрім того, згідно протоколів про застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 26 січня 2016 року (т.1, а.п.239-242) та від 17.03.2016 (т.1, а.п.243-246) співробітником УСБУ в Кіровоградській області в рамках кримінального провадження №0000194 від 01.12.2015 на підставі постанови прокурора прокуратури Кіровоградської області №2386т від 03.12.2015 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та інших негласних слідчих (розшукових) дій, за адресою проживання ОСОБА_10 по АДРЕСА_3 , у присутності двох понятих, останній були вручені заздалегідь ідентифіковані (помічені) грошові кошти, необхідні для проведення заходів, спрямованих на отримання фактичних даних про вимагання та одержання від ОСОБА_10 частини неправомірної вигоди в сумі 500 доларів США оперуповноваженими ВКР Кіровоградського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 нібито за не притягнення до кримінальної відповідальності та безперешкодне продовження протиправної діяльності.

Згідно протоколу від 26.01.2016 ОСОБА_10 були вручені наступні купюри: НК01874347С, ВІ13550746А, НF28373597В, НВ25649567Q, АВ96122350S.

Згідно протоколу від 17.03.2016 ОСОБА_10 були вручені наступні купюри: КК15507990А, КВ51872374Е, КВ48139433Q, НВ81350299А, НА70886255А.

При цьому, у відповідності до висновку експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз №232/5 від 15.07.2016 на наданих на експертизу п`яти грошових купюрах номіналом по 100 доларів США, які мають серії та номери: КК 15507990 А, КВ 51872374 Е, КВ 48139433 Е, НВ 81350299 А, НА 70886255 А, наявні сліди люмінесцентної спеціальної хімічної речовини.

Однак, на тампонах зі змивами з рук ОСОБА_9 та на тампонах зі змивами з рук ОСОБА_11 слідів спеціальної хімічної речовини не виявлено.

Вказана в обвинувальному акту дата - «05.02.2016» здійснення передачі грошових коштів ОСОБА_10 в сумі 500 доларів не відповідає наявним у матеріалах справи документам, оскільки протоколами про застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів та про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, зафіксовано саме 26.01.2016.

Разом з тим, на підтвердження вини ОСОБА_9 на підтвердження неправомірної вигоди 17 березня 2016 року, стороною обвинувачення надано:

- рапорт ст. о/у 2 сектору ВБКОЗ УСБУ в Кіровоградській області ОСОБА_15 від 18.03.2016 (т.1, а.п.113);

- рапорт ст. о/у 2 сектору ВБКОЗ УСБУ в Кіровоградській області ОСОБА_16 від 18.03.2016 (т.1, а.п.114);

Суть рапортів зводиться до того, що оперативні співробітники 17.03.2016 приймали участь у затриманні оперуповноваженого ВКР Кіровоградського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 . Близько 16:40 год., після отримання ОСОБА_9 грошових коштів від громадянина ОСОБА_11 , почалося його переслідування, з метою подальшого затримання.

Під час переслідування автомобіля під керуванням ОСОБА_9 , оперативні співробітники побачили, як з водійського вікна вилетів згорток, у яких знаходилися купюри номіналом 100 (сто) доларів США.

Суд першої інстанції вважає, що рапорти працівників поліції не є процесуальними джерелами доказів, а тому вищевказані документи не приймаються судом до уваги як належні і допустимі докази у кримінальному провадженні.

Суд першої інстанції вказав, що стороною обвинувачення суду наданий протокол огляду місця події від 17.03.2016 (т.1, а.п.104-106), згідно якого на узбіччі проїжджої автомобільної вулиці з бетонним покриттям в м. Кіровограді, на відстані близько 3-х кілометрів від кільцевої дороги, неподалік приміщення Кіровоградського обласного онкологічного диспансеру та на відстані близько 150 метрів від місцезнаходження автомобіля марки «Міцубісі Оутлендер», д.н. НОМЕР_5 , в поліетиленовому файлі виявлено та вилучено грошові кошти на загальну суму 500 доларів США, а саме купюрами номіналом по 100 доларів США, які мають наступні серії та номери КК 15507990А, KB 51872374Е, KB 48139433G, НВ 81350299А, НА 70886255А, які опечатані до окремого конверту.

Суд першої інстанції зазначив, що не може вважати вказаний протокол беззаперечним та переконливим доказом вини обвинуваченого ОСОБА_9 , при відсутності сукупності інших доказів щодо причетності його до вчинення кримінального правопорушення за обставин, зазначених в обвинувальному акті, а також зважаючи на те, що згідно висновку експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз №232/5 від 15.07.2016 хоч на наданих на експертизу п`яти грошових купюрах номіналом по 100 доларів США, які мають серії та номери: КК 15507990 А, КВ 51872374 Е, КВ 48139433 НВ 81350299 А, НА 70886255 А і наявні сліди люмінесцентної спеціальної хімічної речовини, однак на тампонах зі змивами з рук ОСОБА_9 та на тампонах зі змивами з рук ОСОБА_11 слідів спеціальної хімічної речовини не виявлено (т.3, а.п.117-126).

Щодо протоколу проведення слідчого експерименту (у формі відтворення обстановки та обставин події із застосуванням відеозапису) зі свідком ОСОБА_11 від 05.07.2016 (т.1, а.п.229-236), суд першої інстанції вказав, наступне. Під час його проведення ОСОБА_11 вказав, що до нього звернулася громадянка ОСОБА_10 , попросивши звести її із співробітником міліції ОСОБА_9 , оскільки вона мала намір займатися збутом наркотичних засобів. Надалі вказав, що на початку лютого 2016 року він приїхав за місцем проживання ОСОБА_17 по АДРЕСА_2 , де зустрівся із останньою та в ході розмови, вона поклала кошти до кишені куртки в сумі 500 доларів США, які він мав віддати ОСОБА_9 .

При цьому, згідно протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 18.03.2016 (т.2, а.п.1-3), що викладений у хронологічному порядку, … 27.01.2016 в 16 год. 20 хв. ОСОБА_11 зустрівся із ОСОБА_9 біля вказаного магазину «Автозапчастини», що зафіксовано під час проведення спостереження за особою, в т.ч. із використанням відеозапису, про що складено окремий протокол.03.02.2016 ОСОБА_10 зустрілась з ОСОБА_11 , який повідомив, що ОСОБА_9 відмовляється з нею зустрічатись, та передав його слова про те, що з 1 лютого ОСОБА_10 може безперешкодно займатись розповсюдженням наркотиків, а ОСОБА_9 буде її прикривати, що зафіксовано під час проведення аудіо- та відеоконтролю особи, про що складено окремий протокол.

09.03.2016 ОСОБА_10 зустрілась з ОСОБА_11 та повідомила йому, що стосовно неї в Кіровоградському відділі НП розпочато кримінальне провадження. При цьому, ОСОБА_11 зателефонував ОСОБА_9 , який відмовився з нею зустрічатись, оскільки боїться документування своїх дій співробітниками СБУ, і запевнив, що стосовно ОСОБА_10 немає кримінального провадження та він слідкує за даним питанням, що зафіксовано під час проведення аудіо- та відеоконтролю особи, про що складено окремий протокол… .

Вказане на думку суду першої інстанціїсвідчить, що на початку лютого 2016 року ОСОБА_11 не зустрічався з ОСОБА_10 з метою отримання коштів, не отримував від останньої грошові кошти.

Також, під час допиту свідок ОСОБА_10 вказала, що саме в кінці січня 2016 року вона надавала 500 доларів США ОСОБА_11 для передачі ОСОБА_9 .

При цьому, стороною обвинувачення суду наданий протокол огляду місця події від 17.03.2016 (т.1, а.п.104-106), згідно якого на узбіччі проїжджої автомобільної вулиці з бетонним покриттям в м. Кіровограді, на відстані близько 3-х кілометрів від кільцевої дороги, неподалік приміщення Кіровоградського обласного онкологічного диспансеру та на відстані близько 150 метрів від місцезнаходження автомобіля марки «Міцубісі Оутлендер», д.н. НОМЕР_5 , в поліетиленовому файлі виявлено та вилучено грошові кошти на загальну суму 500 доларів США, а саме купюрами номіналом по 100 доларів США, які мають наступні серії та номери КК 15507990А, KB 51872374Е, KB 48139433G, НВ 81350299А, НА 70886255А, які опечатані до окремого конверту.

Однак, суд не може вважати вказаний протокол беззаперечним та переконливим доказом вини обвинуваченого ОСОБА_9 , при відсутності сукупності інших доказів щодо причетності його до вчинення кримінального правопорушення за обставин, зазначених в обвинувальному акті, а також зважаючи на те, що згідно висновку експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз №232/5 від 15.07.2016 хоч на наданих на експертизу п`яти грошових купюрах номіналом по 100 доларів США, які мають серії та номери: КК 15507990 А, КВ 51872374 Е, КВ 48139433 НВ 81350299 А, НА 70886255 А і наявні сліди люмінесцентної спеціальної хімічної речовини, однак на тампонах зі змивами з рук ОСОБА_9 та на тампонах зі змивами з рук ОСОБА_11 слідів спеціальної хімічної речовини не виявлено (т.3, а.п.117-126).

Щодо протоколу проведення слідчого експерименту (у формі відтворення обстановки та обставин події із застосуванням відеозапису) зі свідком ОСОБА_11 від 05.07.2016 (т.1, а.п.229-236), суд зазначає наступне. Під час його проведення ОСОБА_11 вказав, що до нього звернулася громадянка ОСОБА_10 , попросивши звести її із співробітником міліції ОСОБА_9 , оскільки вона мала намір займатися збутом наркотичних засобів. Надалі вказав, що на початку лютого 2016 року він приїхав за місцем проживання ОСОБА_17 по АДРЕСА_2 , де зустрівся із останньою та в ході розмови, вона поклала кошти до кишені куртки в сумі 500 доларів США, які він мав віддати ОСОБА_9 .

При цьому, згідно протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 18.03.2016 (т.2, а.п.1-3), що викладений у хронологічному порядку, … 27.01.2016 в 16 год. 20 хв. ОСОБА_11 зустрівся із ОСОБА_9 біля вказаного магазину «Автозапчастини», що зафіксовано під час проведення спостереження за особою, в т.ч. із використанням відеозапису, про що складено окремий протокол.

03.02.2016 ОСОБА_10 зустрілась з ОСОБА_11 , який повідомив, що ОСОБА_9 відмовляється з нею зустрічатись, та передав його слова про те, що з 1 лютого ОСОБА_10 може безперешкодно займатись розповсюдженням наркотиків, а ОСОБА_9 буде її прикривати, що зафіксовано під час проведення аудіо- та відеоконтролю особи, про що складено окремий протокол.

09.03.2016 ОСОБА_10 зустрілась з ОСОБА_11 та повідомила йому, що стосовно неї в Кіровоградському відділі НП розпочато кримінальне провадження. При цьому, ОСОБА_11 зателефонував ОСОБА_9 , який відмовився з нею зустрічатись, оскільки боїться документування своїх дій співробітниками СБУ, і запевнив, що стосовно ОСОБА_10 немає кримінального провадження та він слідкує за даним питанням, що зафіксовано під час проведення аудіо- та відеоконтролю особи, про що складено окремий протокол… .

Вказане, на думку суду перщолї інстанції, свідчить, що на початку лютого 2016 року ОСОБА_11 не зустрічався з ОСОБА_10 з метою отримання коштів, не отримував від останньої грошові кошти.

Також, під час допиту свідок ОСОБА_10 вказала, що саме в кінці січня 2016 року вона надавала 500 доларів США ОСОБА_11 для передачі ОСОБА_9 .

Даючи оцінку проведення слідчого експерименту (у формі відтворення обстановки та обставин події із застосуванням відеозапису) зі свідком ОСОБА_11 від 05.07.2016, суд приймає до уваги ту обставину, що в рамках кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000194 від 01.12.2015, підозра була повідомлена ОСОБА_9 і ОСОБА_11 , однак у послідуючому матеріали досудового розслідування відносно останнього 30.06.2016 були виділені в окреме кримінальне провадження, у зв`язку з чим в даному кримінальному провадженні вказаний слідчий експеримент з ОСОБА_11 від 05.07.2016 проведений з ним в якості свідка.

Зважаючи на вищевказане, протокол проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_11 від 05.07.2016 в цілому викликає у суду сумнів щодо достовірності показань ОСОБА_11 під час відтворення обстановки та обставин події.

Щодо допиту свідка ОСОБА_10 під час судового розгляду, суд першої інстанції, проаналізувавши її показання, відмічає низку протиріч.

Так, ОСОБА_10 повідомила суду, що ОСОБА_9 та його співробітники ОСОБА_18 і ОСОБА_19 зустрілися з нею, повідомивши, що вони хочуть, щоб вона зайнялася збутом наркотичних засобів. Оскільки на той час вона була вагітна, то домовилися це питання обговорити після пологів.

В послідуючому ОСОБА_10 вказала, що приблизно через 1 місяць після пологів в листопаді ОСОБА_9 зателефонував їй із погрозами.

Однак, згідно ж її показів судом з`ясовано, що ОСОБА_10 народила дитину ІНФОРМАЦІЯ_6 , тобто листопад місяць не може бути часом можливого дзвінка ОСОБА_9 до ОСОБА_10 .

Свідок ОСОБА_10 повідомила суду, що під час зустрічі ОСОБА_9 сказав їй, що вона повинна платити йому 500 доларів США щомісячно, натомість зможе вільно здійснювати торгівлю наркотичними речовинами, на що вона надала згоду, хоча збутом наркотиків не займалася і не бажала цим займатися в майбутньому. При цьому, свідок ОСОБА_10 не змогла пояснити суду, які об`єктивні обставини спонукали її до прийняття такого рішення.

Під час допиту в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 показала, що кошти в сумі 500 доларів США, які їй надавали працівники СБУ, вона двічі передавала ОСОБА_9 через їх спільного знайомого ОСОБА_11 . Останній після передачі коштів ОСОБА_9 телефонував їй і повідомляв про це. Свідок вказала, що передача коштів мала місце в кінці січня та 17.03.2016, однак згідно матеріалів обвинувального акту у вину ОСОБА_9 інкримінується одержання неправомірної вигоди саме 05.02.2016 та 17.03.2016.

Так, суд першої інстанції критично оцінив показання свідка ОСОБА_10 , оскільки існують сумніви в їх обґрунтованості, вони мають розбіжності щодо періоду телефонного дзвінка ОСОБА_9 , обставин надання згоди на зайняття збутом наркотичних речовин, а також дати передачі коштів обвинуваченому, не узгоджуються з іншими матеріалами справи, не є послідовними, заплутаними та такими, що не співпадають між собою.

Також, даючи оцінку показанням свідка ОСОБА_10 , суд першої інстанції зазначив, що враховує і ту обставину, що в період звернення нею із заявою до СБУ, на розгляді в Кіровському районному суді м. Кіровограда перебувало кримінальне провадження, за яким вироком суду від 14.01.2016 ОСОБА_10 визнати винною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311, ч.2 ст. 317 КК України і призначено покарання, з врахуванням положень ч.1 ст.70 КК України, у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна належного їй на праві особистої приватної власності. Суд, з урахуванням часу попереднього ув`язнення та відбутого покарання, ухвалив вважати засуджену такою, що відбула покарання повністю, тому звільнив її від подальшого відбуття покарання.

Окрім того, судом першої інстанції встановлені суттєві розбіжності між показами свідка ОСОБА_10 та наданими свідком ОСОБА_11 під час проведення з ним слідчого експерименту (у формі відтворення обстановки та обставин події із застосуванням відеозапису), що зафіксовані у протоколі від 05.07.2016 (т.1, а.п.229-236). Так, ОСОБА_11 вказав, що до нього звернулася громадянка ОСОБА_10 , попросивши звести її із співробітником міліції ОСОБА_9 , оскільки вона мала намір займатися збутом наркотичних засобів.

Показання свідка ОСОБА_11 в цій частині протирічать показам ОСОБА_10 , наданих в судовому засіданні, згідно яких ОСОБА_9 тиснув на неї, погрожував в`язницею, якщо вона не почне знову займатися збутом наркотичних засобів.

Суд першої інстанції звернув увагу на розбіжності в прослуханих у судовому засіданні записах, що долучені на диску до заяви від 30.11.2015 ОСОБА_10 та адресовані начальнику УСБУ в Кіровоградській області, а також ті, що надані прокурором ОСОБА_20 при відкритті матеріалів стороні захисту. Так, на оригіналі та зробленій копії запису зафіксована одна і та сама розмова, відрізняються вони лиш тим, що на наданому стороною захисту записі перед її початком особа чоловічої статті надає настанови свідку ОСОБА_10 як себе поводити і про що вести розмову із ОСОБА_9 .

При цьому, згідно показань самої ОСОБА_10 : «…Зрозумівши, що чоловіки від неї не відстануть, вона погодилася на зустріч, яка відбувалася 27.11.2015 в автомобілі її знайомого таксиста ОСОБА_21 в районі «волів». Перед тим, як сісти в таксі до ОСОБА_21 , вона їхала в іншому таксі і з водієм розмовляла про щось інше. Як в подальшому вести розмову водій їй не пояснював.».

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвів до безпідставного виправдання особи.

Ухвалити новий вирок суду, яким визнати ОСОБА_9 винним та призначити покарання за ч. 3 ст. 368 КК України у виді 7 (сім) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням владних, організаційно-розпорядчих функцій в правоохоронних органах на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке на праві приватної власності належить обвинуваченому.

На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_9 спеціального звання старший лейтенант поліції, присвоєного йому наказом начальника УМВС України в Кіровоградській області від 07.11.2015 № 21 о/с.

На підставі ч. 3 ст. 404 КПК України, просив повторно дослідити докази, які судом визнано неналежними та недопустимими, докази, по яким у суду виникли сумніви в їх достовірності, тощо та ті, які не отримали належної правової оцінки судом першої інстанції та допитати свідка ОСОБА_10 та ОСОБА_9 :

- заява ОСОБА_10 ;

- роздруківка до заяви стенограма розмови;

- протокол огляду місця події від 17.03.2016;

- рапорти працівників УСБУ в області від 18.03.2016;

- протокол огляду предметів від 25.03.2016;

- протокол проведення слідчого експерименту від 05.07.2016;

- протокол застосування заздалегідь ідентифікованих коштів від 26.01.2016 та 17.03.2016;

- протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 18.03.2016, 05.02.2016, 21.01.2016, 21.01.2016, 18.03.2016, 18.03.2016, 18.03.2016, 29.02.2016, 29.02.2016, 29.02.2016, 01.02.2016, 01.02.2016, 01.02.2016, 01.02.2016, 27.01.2016, 18.03.2016, 18.03.2016, 10.03.2016, 26.05.2015;

-протокол про результати проведення НСРД від 18.03.2016;

-протокол про надання доступу до додаткових матеріалів кримінального провадження від 17.08.2022 разом з додатками у виді клопотань до суду про надання дозволу на проведення НСРД, ухвал Черкаського апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД, постанов про доручення проведення НСРД, доручень оперативним працівникам про проведення НСРД, супровідні лист голови Черкаського апеляційного суду, супровідний лист Ленінського районного суду м. Кіровограда від 12.02.2021 та вирок у відношенні ОСОБА_11 від 30.11.2016.

Свої вимог обґрунтовує тим, що при дослідженні протокол про надання доступу до додаткових матеріалів кримінального провадження від 17.08.2022 разом з додатками у виді клопотань до суду про надання дозволу на проведення НСРД в суді та ухвал Черкаського апеляційного суду: № 2820т від 03.12.2015, якою надано дозвіл на проведення комплексу НСРД відносно ОСОБА_9 в період з 03.12.2015 по 20.01.2016; № 34 т від 14.01.2016, якою надано дозвіл на проведення комплексу НСРД відносно ОСОБА_9 в період з 14.01.2016 по 27.02.2016; № 208т від 29.02.2016, якою надано дозвіл на проведення комплексу НСРД відносно ОСОБА_9 в період з 29.02.2016 по 28.04.2016; № 33т від 14.01.2016, якою надано дозвіл на проведення комплексу НСРД відносно ОСОБА_11 в період з 14.01.2016 по 27.02.2016 та № 205т від 29.02.2016, якою надано дозвіл на проведення комплексу НСРД відносно ОСОБА_11 в період з 29.02.2016 по 28.04.2016 жодних клопотань від обвинуваченого та сторони захисту про надання перерви чи достатнього часу на ознайомлення із вказаними документами заявлено не було, крім того, з моменту ознайомлення із зазначеними документами, ухвалами, клопотаннями, постановами та дорученнями, та постановленням вироку минуло понад два з половинною роки, що є більш ніж достатнім часом для формування позиції по наданому стороною обвинувачення доказу до суду.

Разом з тим, суддею не зважаючи на те, що стороною обвинувачення вжито достатніх заходів та фактично надано обвинуваченому та стороні захисту усі матеріали НСРД на стадії судового розгляду кримінального провадження, які були підставою для проведення НСРД, вироком від 04.04.2025 безпідставно та необґрунтовано визнано всі протоколи про результати проведення НСРД, в тому числі й протокол за результатами проведення спеціального слідчого експерименту недопустимими доказами.

Висновок суду першої інстанції щодо визнання усіх матеріалів НСРД у кримінальному провадженні недопустимим та неналежним доказом є таким, що суперечить останній судовій практиці Верховного Суду та ухвалений в порушення загальним засадам кримінального провадження законність, верховенство права, змагальність сторін тощо.

Відповідно до досліджених в суді протоколах НСРД, в тому числі протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 18.03.2016 та інших протоколів, зокрема помітки та вручення грошових коштів встановлено, що 17.03.2016 т.в.о. начальника 2 сектору ВБКОЗ УСБУ в області ОСОБА_22 в присутності понятих та ОСОБА_10 було проведено огляд, ідентифікацію, помічення спеціальним засобом та вручення ОСОБА_10 500 доларів США для подальшої передачі їх ОСОБА_9 через ОСОБА_11 .

17.03.2016 ОСОБА_10 зустрілась із ОСОБА_11 та передала останньому 500 доларів США неправомірної вигоди для ОСОБА_9 .

Приблизно о 16 год. 30 хв. 17.03.2016 ОСОБА_11 зустрівся із ОСОБА_9 де було передано кошти в сумі 500 доларів США та після чого відбулося переслідування ОСОБА_9 працівниками УСБУ в області.

Так, відповідно до протоколу огляду місця події від 17.03.2016, розпочатий о 17 год. 40 хв., оглянуто місце події де було виявлено транспортний засіб, на якому рухався ОСОБА_9 та самого ОСОБА_9 , також у протоколі зафіксовано, що на відстані близько 150 метрів від місцезнаходження автомобіля ОСОБА_9 виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 500 доларів США які знаходилися в поліетиленовому файлі, серій та номери у яких повністю співпадають із тими, які напередодні було вручено ОСОБА_10 для передачі їх ОСОБА_9 .

Допитана в судовому засіданні ОСОБА_10 вище вказані обставини передачі коштів 17.03.2016 ОСОБА_11 в сумі 500 доларів США підтвердила.

Факт відсутності на контрольних змивах рук ОСОБА_11 та ОСОБА_9 спеціальної хімічної речовини за описаних вище обставин, які повністю ґрунтуються на досліджених в суді обставинах, зокрема знаходження коштів в поліетиленовому пакеті на місці, куди їх викинув ОСОБА_9 зі свого автомобіля під час його переслідування працівниками УСБУ в області, не може свідчити про не причетність ОСОБА_9 та ОСОБА_11 до вчиненого злочину.

Під час проведення досудового розслідування кримінального провадження на підставі постанови прокурора від 03.12.2015 за № 2386т (контроль за вчиненням злочину) оперативними службами, які були залученні до проведення слідчих, процесуальних дій у кримінальному провадженні (УСБУ в області) на підставі доручень прокурора, було вручено заявниці ОСОБА_10 заздалегідь ідентифіковані грошові кошти в присутності понятих, а саме 26.01.2016 500 доларів США та 17.03.2016 500 доларів США.

Грошові кошти в сумі 500 доларів США, які вручено заявниці ОСОБА_10 26.01.2016, остання на вимогу ОСОБА_9 передала посереднику ОСОБА_11 під час зустрічі з ним в себе в домоволодінні.

Відповідно до протоколу про проведення НСРД від 27.01.2016, на підставі ухвали слідчого судді Черкаського апеляційного суду № 33 від 14.01.2016 відносно ОСОБА_11 застосовано комплекс заходів НСРД.

Так, під час зустрічі 26.01.2016, яка відбулася приблизно о 14 год 50 хв. між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в домоволодінні ОСОБА_10 , остання передала ОСОБА_11 500 доларів США для подальшої передачі ОСОБА_9 .

Відеозаписом НСРД зафіксовано факт передачі коштів саме 26.01.2016.

Крім того, відповідно до протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 18.03.2016, проведено на підставі постанови прокурора № 2386т від 03.12.2015, зафіксовано 26.01.2016 зустріч ОСОБА_11 з ОСОБА_10 за адресою її місця проживання та передача приблизно о 14 год. 50 хв. 500 доларів США ОСОБА_11 від ОСОБА_10 для подальшої їх передачі ОСОБА_9 .

Так, безпосередньо в обвинувальному акті від 12.07.2016 на 5 арк. вказана дата першої передачі коштів в сумі 500 доларів США ОСОБА_10 ОСОБА_11 05.02.2016, що є технічною опискою та під час судових засідань, під час дослідження протоколів про результати проведення НСРД було достеменно встановлено дату першої передачі коштів - 26.01.2016.

Крім того, під час допиту свідка ОСОБА_10 у судовому засіданні, остання також повідомила, що в кінці січня 2016 року вона зустрічалася із ОСОБА_11 в її домоволодінні та передавала кошти в сумі 500 доларів США для ОСОБА_9 .

Вказана обставина, а саме технічна описка в обвинувальному акті не впливає на здобутті під час досудового розслідування докази та не тягне за собою будь-яких юридичних наслідків.

Матеріали кримінального провадження мають 2 рапорти працівників УСБУ в області ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які сторона обвинувачення надавала, як докази та які були дослідженні під час судового розгляду.

Так, після другої передачі неправомірної вигоди ОСОБА_9 від ОСОБА_11 17.03.2016, працівниками УСБУ в області здійснювалося його переслідування, а саме транспортний засіб під керуванням ОСОБА_9 , автомобіль марки «Міцубіші, аутлендер» НОМЕР_5 , де оперативні працівники, які перебували в автомобілі позаду автомобіля під керуванням ОСОБА_9 побачили, як з водійського вікна на узбіччя дороги водій викинув згорток.

В подальшому, після затримання ОСОБА_9 , працівники УСБУ в області, які вели переслідування прибули на місце, де був викинутий ОСОБА_9 згорток та було виявлено згорток купюр номіналом по 100 доларів США в кількості 5 штук.

Вказані рапорти працівників датовані 18.03.2016, мають підпис особи, яка його склала, вказано повну посаду працівника, вказано посаду та прізвище особи, кому він адресований та мають безпосередньо резолюцію службової особи, якій він був адресований.

Також, факт переслідування працівниками УСБУ в області ОСОБА_9 підтверджується протоколом про проведення НСРД від 18.03.2016, відповідно до якого 17.03.2016 з 16 год. 27 хв. по 16 год. 46 хв. здійснювалася повні відео фіксація за ОСОБА_9 та його переміщенням та інформація викладено в рапортах від 18.03.2016 має логічний та послідовний опис обставин, який також підтверджується іншими доказами.

Крім того, протоколом про проведення НСРД від 18.03.2016, де на підставі ухвали Черкаського апеляційного суду № 208т від 29.02.2016 відносно ОСОБА_9 застосувався комплекс заходів НСРД зафіксовано його розмову, яка мала місце 17.03.2016 о 16 год. 40 хв. з дівчиною на ім`я ОСОБА_25 , де ОСОБА_9 зателефонував їй та повідомив, що за ним здійснюється переслідування двох транспортних засобів та його зараз будуть затримувати на що ОСОБА_25 поцікавилася, чи є щось у ОСОБА_9 на що останній повідомив, що є, та ОСОБА_25 повідомила ОСОБА_9 , щоб він скидував це все з автомобіля, та ОСОБА_9 під час розмови розмірковував, як це зробити та як викинути це все та повідомив, що зараз щось придумає, та повідомив, що зараз все викине з машини на ходу, а далі «була не була», абонент ОСОБА_25 наголосила, щоб негайно все викидував, після чого ОСОБА_9 повідомив, що все вже викинув з автомобіля та через незначний проміжок часу (хвилини) повідомив ОСОБА_25 , що йото транспортний засіб заблокували інші автомобілі та після чого розпочалося затримання працівниками УСБУ в області.

Так, під час досудового розслідування кримінального провадження за участі ОСОБА_11 із застосуванням відеозапису 05.07.2016 в період часу з 17 год. 25 хв. по 18 год. 56 хв. в присутності понятих було проведено слідчий експеримент під час якого ОСОБА_11 детально повідомляє обставини отримання двічі від ОСОБА_10 коштів в сумі 500 доларів США для подальшої передачі їх ОСОБА_9 , повідомляє обставини зустрічей ОСОБА_11 із ОСОБА_9 під час яких останній здійснював передачу коштів, повідомляє обставини знайомства із ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , повідомляє про деталі домовленостей, через які ОСОБА_9 почав вимагати неправомірну вигоду із ОСОБА_10 тощо.

Крім того, окрім надання вказаних свідчень, ОСОБА_11 під час слідчого експерименту разом із усіма її учасниками прибули на місце передач грошових коштів, а саме до домоволодіння, де проживає ОСОБА_10 та детально показав та надав покази, де саме він отримував від ОСОБА_10 кошти та за що саме він повинен їх передавати ОСОБА_9 .

Також, під час слідчого експерименту, ОСОБА_11 разом з усіма учасниками слідчої дії прибули на місце, де ОСОБА_11 передавав двічі кошти по 500 доларів США кожного разу ОСОБА_9 та що грошові кошти в сумі 500 доларів США 17.03.2016 на вимогу ОСОБА_9 поклав у переднє пасажирське сидіння з задньої його частини у карман чохла на сидінні автомобіля ОСОБА_9 . Міцубіші аутлендер.

Вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 30.11.2016 у справі № 405/4560/16-к, провадження 1-кп/405/172/16, кримінальне провадження № 0000092 від 31.05.2016 (кримінальне провадження виділено з кримінального провадження № 0000194 від 01.12.2015 за підозрою ОСОБА_9 та стосується тих самих фактичних обставин кримінального правопорушення), ОСОБА_11 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Під час розгляду вище вказаної справи в суді, достеменно встановлено та перевірено покази ОСОБА_11 та здійснено його допит, який обставини, викладені в обвинувальному акті та вироку суду визнав у повному обсязі, щиро розкаявся та надав покази, щодо залучення його до протиправної діяльності ОСОБА_9 , пов`язаної із вимаганням та отриманням щомісяця по 500 доларів США з ОСОБА_10 .

Отриманні під час судового розгляду (справа № 405/4560/16-к) показання свідка ОСОБА_11 є важливими, оскільки останній мав безпосереднє спілкування з ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , отримував від ОСОБА_17 для подальшої передачі ОСОБА_28 неправомірної вигоди у сумі 500 доларів США кожного разу, отримував від ОСОБА_29 винагороду за те, що через нього здійснюється передавання грошових коштів для ОСОБА_29 та інше.

Крім того, протоколом про надання доступу до додаткових матеріалів кримінального провадження, отриманих після закінчення досудового розслідування від 17.08.2022, прокурором, окрім матеріалів НСРД також було долучено до матеріалів судової справи вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 30.11.2016 відносно ОСОБА_11 , який судом досліджено в процесі.

Натомість, судом безпідставно та необґрунтовано не прийнято до уваги показання свідка ОСОБА_11 за вище наведених обставинах, вказаний доказ є належним та допустимим, а покази та інформація, надана ОСОБА_11 достовірною, правдивою та такою яка узгоджується з іншими доками у кримінальному провадженні.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши думку прокурора ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 ,які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого та дослідження матеріалів кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування у ньому матеріального закону та дотримання при проваджені справи кримінально-процесуального закону. Вимога законності вироку означає, що вирок за своєю формою відповідає закону, та за своїм змістом ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, попереднє розслідування і судовий розгляд якого проведені у точній відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону. При постановленні вироку суд повинен дати оцінку всім доказам по справі з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.1, п.2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, або застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Вислухавши думку прокурора, захисника, обвинуваченого, дослідивши письмові матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції помилкового визнав ОСОБА_9 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдав за ч. 3 ст. 368 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним даного злочину.

Як убачається з вироку районного суду, виправдовуючи ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 368 КК України, суд обґрунтував своє рішення тим, що прокурором у даній ситуації не було вжито своєчасно заходів, що спрямовані на розсекречення ухвал суду апеляційної інстанції, у зв`язку з чим у сторони захисту не було достатнього часу і реальної можливості ефективно здійснювати захист та наводити під час судового розгляду свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД, тому існує порушення вимог ст.290 КПК України.

Велика Палата Верховного Суду 16 жовтня 2019 року під час розгляду справи № 640/6847/15-к надала правовий висновок щодо недопустимості матеріалів НСРД, не відкритих стороні захисту в порядку ст.290 КПК України - у випадку, коли прокурор своєчасно вжив всіх необхідних заходів для їх розсекречення. Суд вказав, що якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

Крім того в останніх постановах Верховного суду України (№ 469/1409/15-к, провадження № 51-4902км19) від 06 травня 2024 року вказано, що: «Невідкриття стороні захисту в порядку ст. 290 КПК документів, які стали приводами і підставами для проведення НСРД, автоматично не вказує про необхідність визнання протоколів за результатами проведення НСРД недопустимими доказами в розумінні ст. 87 КПК. Зазначені обставини та причини несвоєчасного відкриття стороні захисту документів, які стали підставою для проведення НСРД, потребують ретельного аналізу з боку суду з урахуванням обставин конкретного кримінального провадження, а також виходячи з того, чи мала сторона захисту реальну можливість ознайомитися з указаними документами для аргументування перед судом позиції щодо їх недопустимості, тобто для належної підготовки лінії захисту».

Як убачається із матеріалів судової справи, із постановою про контроль за вчиненням злочину №581т та дорученням від 22 жовтня 2021 року на проведення спеціального слідчого експерименту сторона захисту ознайомилася у судовому засіданні в суді першої інстанції 26 жовтня 2022 року.

Надалі судовий розгляд тривав у місцевому суді понад 2 роки, що є достатнім для обстоювання своєї позиції стороною захисту із врахуванням змісту інформації, що містилася у постанові та дорученні від 22 жовтня 2021 року.

Отже, колегія суддів погоджується з думкою прокурора про те, що відсутні підстави визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів не відкриття процесуальних документів, оскільки сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, що повністю узгоджується з правовою позицією ВП ВС, викладеною у постанові від 16.10.2019 року в справі № 640/6847/15-к та з постановою Верховного суду України (№ 469/1409/15-к, провадження № 51-4902км19).

Так, ОСОБА_9 допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції, які підтримав у суді апеляційної інстанції - обвинувачений вину в інкримінованому кримінальному правопорушенні не визнав, зазначив, що в ході професійної діяльності з такими особами, як ОСОБА_10 , яка раніше судима, зустрічі відбувалися часто та не в стінах правоохоронних органів для надання ними оперативної інформації. З ОСОБА_11 познайомився в автомагазині свого брата, що знаходився по вул.Колхозна у м. Кропивницький, оскільки він часто заїжджав за запчастинами.

З ОСОБА_10 та ОСОБА_11 зустрівся неочікувано, оскільки останній надав йому хибну інформацію, а саме попросив знайти мобільний телефон. Знав, що ОСОБА_10 раніше займалася проституцією, збутом наркотиків з колишнім чоловіком і на той час займалася збутом, тому хотів інформацію хто через неї теж збуває.

ОСОБА_10 на записі займалася провокацією, хотіла затягти його в незаконну діяльність. Письмового фіксування його дій при зустрічі не було, оскільки це були оперативні заходи.

Ніяких гарантій ОСОБА_10 не надавав, щодо сум грошових коштів не зазначав і не отримував, оскільки його професійна робота не була пов`язана з лінією незаконного обігу наркотичних засобів.

Під час обшуку його і автомобіля, працівники поліції ніяких коштів не знайшли. Знайшли гроші на відстані приблизно 500 м від автомобіля на узбіччі дороги.

Слідчий з прокурором пропонували йому перекваліфікувати кримінальне правопорушення на більш м`яке з умовою визнання ним вини.

Свідок ОСОБА_30 судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що є братом ОСОБА_9 . ОСОБА_11 знає давно, як товариша свого брата. Неодноразово звертався до нього щодо придбання запчастин на автомобілі, так як у нього був свій автомагазин. Іноді брав запчастини у борг у нього чи у брата. Щодо передачі коштів ОСОБА_11 його брату нічого не відомо. ОСОБА_10 не знає.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні першої інстанції пояснила, що з ОСОБА_9 познайомилася, коли він працював в Кіровоградському відділі поліції, конфлікту з ним не мала.

Восени 2014 року була вагітна (7-8 місяць), проживала за адресою: АДРЕСА_3 . В той час відносно неї та її спільниці в суді розглядалося кримінальне провадження по збуту наркотиків, по якому раніше вже перебувала під вартою, а відносно неї також вже був ухвалений вирок у 2007 році по звідництву, однак іспитовий строк закінчився. Вказана спільниця, яка була наркозалежною та працювала повією, в той час з нею періодично мешкала.

Одного дня їй зателефонували та домовились про зустріч, на яку приїхали чоловіки ОСОБА_31 , ОСОБА_32 та ОСОБА_33 , що на той момент працювали в правоохоронних органах. Чоловіки повідомили їй, що оскільки вона є особою, яка вже притягується до кримінальної відповідальності, вони можуть до будинку підкинути їй шприц з наркотичною речовиною. Вказали, що знають, що вона займається збутом наркотичних засобів, з приводу чого вона заперечила. Щоб уникнути неприємностей та щоб її не притягували до кримінальної відповідальності, оскільки у ОСОБА_29 вже були компрометуючі матеріали, вона мала знову почати займатися збутом наркотиків.

Розмова закінчилася тим, що вона попросила у них час подумати та народити дитину. Народила 01.07, а вже через місяць почалися дзвінки від ОСОБА_29 з приводу того, щоб вона знову зайнялася збутом наркотичних засобів, під час яких їй повідомлялося, що вона має погодитися, якщо не хоче бачити дитину тільки по фотографіям в тюрмі.

Цю ситуацію вона розповіла своєму знайомому ОСОБА_34 , який вказав, що має гарного знайомого з поліції та постарається вирішити проблему. Однак потім вияснилось, що знайомим з поліції і був ОСОБА_33 .

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_35 підтверджується і письмовими доказами, дослідженими в суді апеляційної інстанції, а саме:

- заявою ОСОБА_10 від 30.11.2025 з диском, на якій зафіксована розмова з ОСОБА_9 (т.1, а.с.69);

- роздруківкою стенограми розмови між ОСОБА_36 , ОСОБА_37 та співробітником Кіровоградського МВ ГУНП (т., а.п.71-77);

- копію витягу з ЄРДР від 30.11.2025 за №0000194 (т.1, а.п.81, 88, 91. 94);

-протоколом огляду місця події від 17.03.2016, згідно якого на узбіччі проїжджої автомобільної вулиці з бетонним покриттям в м. Кіровограді, на відстані близько 3-х кілометрів від кільцевої дороги, неподалік приміщення Кіровоградського обласного онкологічного диспансеру та на відстані близько 150 метрів від місцезнаходження автомобіля марки «Міцубісі Оутлендер», д.н. НОМЕР_5 , в поліетиленовому файлі виявлено та вилучено грошові кошти на загальну суму 500 доларів США, а саме купюрами номіналом по 100 доларів США, які мають наступні серії та номери КК 15507990А, KB 51872374Е, KB 48139433G, НВ 81350299А, НА 70886255А, які опечатані до окремого конверту (т.1 а.с. 104-106);

-протокол проведення освідування від 17.03.2016 , ким проведено огляд ОСОБА_9 (т.1, а.п.108-109);

-протоколом відібрання зразків для проведення експертизи від 17.03.2016, яким відібрано змиви з руки ОСОБА_9 (т.1, а.п.111-112);

-рапортами працівників УСБУ в області, суть яких зводиться до того, що оперативні співробітники 17.03.2016 приймали участь у затриманні оперуповноваженого ВКР Кіровоградського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 . Близько 16:40 год., після отримання ОСОБА_9 грошових коштів від громадянина ОСОБА_11 , почалося його переслідування, з метою подальшого затримання. Під час переслідування автомобіля під керуванням ОСОБА_9 , оперативні співробітники побачили, як з водійського вікна вилетів згорток, у яких знаходилися купюри номіналом 100 (сто) доларів США (т. 1 а.с 113-114);

-протоколом затримання ОСОБА_9 особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 17.03.2016 (т.1, а.п.144-151);

-протоколом обшуку ОСОБА_9 - особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 17.03.2016 (т.1, а.п.152-153);

-протокол огляду предметів від 25.03.2016, а саме особистих речей, документів та грошових коштів, вилучених 17.03.2016 в ході проведення огляду місця події у ОСОБА_9 (т.1, а.с. 218);

-- протоколом огляду предметів (документів) від 25.03.2016, а саме мобільного телефону, вилученого 17.03.2016 в ході проведення особистого обшуку у ОСОБА_11 (т.1, а.п.224);

-- копією витягу з ЄРДР від 30.11.2025 за №0000092 (т.1, а.п.228);

- протокол проведення слідчого експерименту від 05.07.2016 за участю свідка ОСОБА_11 під час його проведення ОСОБА_11 із застосуванням відеозапису 05.07.2016 в період часу з 17 год. 25 хв. по 18 год. 56 хв. в присутності понятих було проведено слідчий експеримент під час якого ОСОБА_11 детально повідомляє обставини отримання двічі від ОСОБА_10 коштів в сумі 500 доларів США для подальшої передачі їх ОСОБА_9 , повідомляє обставини зустрічей ОСОБА_11 із ОСОБА_9 під час яких останній здійснював передачу коштів, повідомляє обставини знайомства із ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , повідомляє про деталі домовленостей, через які ОСОБА_9 почав вимагати неправомірну вигоду із ОСОБА_10 тощо.

Крім того, окрім надання вказаних свідчень, ОСОБА_11 під час слідчого експерименту разом із усіма її учасниками прибули на місце передач грошових коштів, а саме до домоволодіння, де проживає ОСОБА_10 та детально показав та надав покази, де саме він отримував від ОСОБА_10 кошти та за що саме він повинен їх передавати ОСОБА_9 .

Вказав, що до нього звернулася громадянка ОСОБА_10 , попросивши звести її із співробітником міліції ОСОБА_9 , оскільки вона мала намір займатися збутом наркотичних засобів. Надалі вказав, що на початку лютого 2016 року він приїхав за місцем проживання ОСОБА_17 по АДРЕСА_2 , де зустрівся із останньою та в ході розмови, вона поклала кошти до кишені куртки в сумі 500 доларів США, які він мав віддати ОСОБА_9 .

Також, під час слідчого експерименту, ОСОБА_11 разом з усіма учасниками слідчої дії прибули на місце, де ОСОБА_11 передавав двічі кошти по 500 доларів США кожного разу ОСОБА_9 та що грошові кошти в сумі 500 доларів США 17.03.2016 на вимогу ОСОБА_9 поклав у переднє пасажирське сидіння з задньої його частини у карман чохла на сидінні автомобіля ОСОБА_9 «Міцубіші аутлендер».(т.1, а.с.229-236);

Свідок ОСОБА_11 на час розгляду справи судом першої інстанції помер. Проте, показання свідка ОСОБА_11 показання надані ним на місті передачі грошових коштів повністю узгоджуються з показаннями, надані під час розгляду справи в суді внаслідок чого вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 30.11.2016 у справі № 405/4560/16-к, провадження 1-кп/405/172/16, кримінальне провадження № 0000092 від 31.05.2016 (кримінальне провадження виділено з кримінального провадження № 0000194 від 01.12.2015 за підозрою ОСОБА_9 та стосується тих самих фактичних обставин кримінального правопорушення), ОСОБА_11 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Під час розгляду вище вказаної справи в суді, достеменно встановлено та перевірено показання ОСОБА_11 та здійснено його допит, який обставини, викладені в обвинувальному акті та вироку суду визнав у повному обсязі, щиро розкаявся та надав покази, щодо залучення його до протиправної діяльності ОСОБА_9 , пов`язаної із вимаганням та отриманням щомісяця по 500 доларів США з ОСОБА_10 .

Отриманні під час судового розгляду (справа № 405/4560/16-к) показання свідка ОСОБА_11 є послідовними, однаковими та важливими, оскільки останній мав безпосереднє спілкування з ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , отримував від ОСОБА_17 для подальшої передачі ОСОБА_28 неправомірної вигоди у сумі 500 доларів США кожного разу, отримував від ОСОБА_29 винагороду за те, що через нього здійснюється передавання грошових коштів для ОСОБА_29 та інше.

Крім того, протоколом про надання доступу до додаткових матеріалів кримінального провадження, отриманих після закінчення досудового розслідування від 17.08.2022, прокурором, окрім матеріалів НСРД також було долучено до матеріалів судової справи вирок Ленінського районного суду

м. Кіровограда від 30.11.2016 відносно ОСОБА_11 , який судом досліджено в процесі.

Натомість, судом безпідставно та необґрунтовано не прийнято до уваги показання свідка ОСОБА_11 за вище наведених обставинах, вказаний доказ є належним та допустимим, а покази та інформація, надана ОСОБА_11 достовірною, правдивою та такою яка узгоджується з іншими доками у кримінальному провадженні.

-протоколами застосування заздалегідь ідентифікованих коштів від 26.01.2016 та 17.03.2016, відповідно до яких співробітником УСБУ в Кіровоградській області в рамках кримінального провадження №0000194 від 01.12.2015 на підставі постанови прокурора прокуратури Кіровоградської області №2386т від 03.12.2015 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та інших негласних слідчих (розшукових) дій, за адресою проживання ОСОБА_10 по АДРЕСА_3 , у присутності двох понятих, останній були вручені заздалегідь ідентифіковані (помічені) грошові кошти, необхідні для проведення заходів, спрямованих на отримання фактичних даних про вимагання та одержання від ОСОБА_10 частини неправомірної вигоди в сумі 500 доларів США оперуповноваженими ВКР Кіровоградського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 нібито за не притягнення до кримінальної відповідальності та безперешкодне продовження протиправної діяльності. Згідно протоколу від 26.01.2016 ОСОБА_10 були вручені наступні купюри: НК01874347С, ВІ13550746А, НF28373597В, НВ25649567Q, АВ96122350S. Згідно протоколу від 17.03.2016 ОСОБА_10 були вручені наступні купюри: КК15507990А, КВ51872374Е, КВ48139433Q, НВ81350299А, НА70886255А (т. 1 а. 239-246);

-протоколами про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 18.03.2016, 05.02.2016, 21.01.2016, 21.01.2016, 18.03.2016, 18.03.2016, 18.03.2016, 29.02.2016, 29.02.2016, 29.02.2016, 01.02.2016, 01.02.2016, 01.02.2016, 01.02.2016, 27.01.2016, 18.03.2016, 18.03.2016, 10.03.2016, 26.05.2015 (т. 2 а. 1-62);

-протокол про результати проведення НСРД від 18.03.2016 (т. 1 а. 239-246);

-протоколами огляду предметів (документів) від 26.05.2015, а саме легалізованих матеріалів проведення НСРД (т.2, а.п.62);

-протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 18.03.2016 (МНІ№65) (т.2, а.п.107);

-висновок експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз №159/1 від 27.07.2016 відповідно до якого купюри КК15507990А, КВ51872374Е, КВ48139433Q, НВ81350299А, НА70886255А відповідають встановленим зразкам купюр Федеральної Резервної Системи США (т.3, а.п.113-115);

-висновок експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз №232/5 від 15.07.2016 на купюрах КК15507990А, КВ51872374Е, КВ48139433Q, НВ81350299А, НА70886255А наявні сліди люмінесцентної спеціальної хімічної речовини. На тампонах зі змивами рук ОСОБА_9 та ОСОБА_11 слідів спеціальної хімічної речовини не виявлено (т.3, а.п.117-126);

-протокол про надання доступу до додаткових матеріалів кримінального провадження №0000194, отриманих після закінчення досудового слідства від 17.08.2022, а саме до:

-1. клопотання про надання дозволу на проведення НСРД від 02.12.2015 № 2365т (новий №31-587т від 06.04.2021), прим. №2, на 4 арк., розсекречено;

-2. постанови про доручення проведення НСРД від 03.12.2015 № 2385т (новий №31-592т від 06.04.2021), прим. №2, на 2 арк., розсекречено;

-3. клопотання про надання дозволу на проведення НСРД від 03.12.2015 № 2386т (новий №31-595т від 06.04.2021), прим. №2, на 4 арк., розсекречено;

-4. клопотання про надання дозволу на проведення НСРД від 13.01.2016 № 17т (новий №31-588т від 06.04.2021), прим. №2, на 4 арк., розсекречено;

-5. клопотання про надання дозволу на проведення НСРД від 13.01.2016 № 20т (новий №31-589т від 06.04.2021), прим. №2, на 4 арк., розсекречено;

-6. постанови про доручення проведення НСРД від 14.01.2016 № 58т (новий №31-593т від 06.04.2021), прим. №2, на 3 арк., розсекречено;

-7. клопотання про надання дозволу на проведення НСРД від 29.02.2016 № 340т (новий №31-590т від 06.04.2021), прим. №2, на 4 арк., розсекречено;

-8. клопотання про надання дозволу на проведення НСРД від 29.02.2016 № 341т (новий. №31-591т від 06.04.2021), прим. №2, на 4 арк., розсекречено;

-9. постанови про доручення проведення НСРД від 29.02.2016 № 345т (новий №31-594т від 06.04.2021), прим.№2, на 3 арк., розсекречено;

-10. листа голови Черкаського апеляційного суду від 20.01.2022 №06-24/10/2022 про збереження та розсекречення грифу секретності з матеріальних носіїв інформації щодо проведення НСРД, а саме з ухвал №№ 2810, 33, 34, 205 та 208, на 1 аркуші, не таємно;

-11. ухвали про надання дозволу на проведення НСРД від 03.12.2015 №2820т, прим. №2, на 2 арк., розсекречено;

-12. ухвали про надання дозволу на проведення НСРД від 14.01.2016 №34т, прим. №2, на 2 арк., розсекречено;

-13. ували про надання дозволу на проведення НСРД від 14.01.2016 №33т, прим. №2, на 2 арк., розсекречено;

-14. ухвали про надання дозволу на проведення НСРД від 29.02.2016 №208т, прим. №2, на 2 арк., розсекречено;

-15. ухвали про надання дозволу на проведення НСРД від 29.02.2016 №205т, прим. №2, на 2 арк., розсекречено;

-16. супровідного листа Ленінського районного суду м. Кіровограда від 12.02.2021 №405/4560/16/6056/2021 на 1 арк.;

-17. вироку у відношенні ОСОБА_11 від 30.11.2016 на 4 арк. (т.3, а.п.184-233).

-На підставі постанови прокурора від 03.12.2015 за № 2386т (контроль за вчиненням злочину) оперативними службами, які були залученні до проведення слідчих, процесуальних дій у кримінальному провадженні (УСБУ в області) на підставі доручень прокурора, було вручено заявниці ОСОБА_10 заздалегідь ідентифіковані грошові кошти в присутності понятих, а саме 26.01.2016 500 доларів США та 17.03.2016 500 доларів США.

Грошові кошти в сумі 500 доларів США, які вручено заявниці ОСОБА_10 26.01.2016, остання на вимогу ОСОБА_9 передала посереднику ОСОБА_11 під час зустрічі з ним в себе в домоволодінні.

Приблизно о 16 год. 30 хв. 17.03.2016 ОСОБА_11 зустрівся із ОСОБА_9 де було передано кошти в сумі 500 доларів США та після чого відбулося переслідування ОСОБА_9 працівниками УСБУ в області.

В ідповідно до протоколу огляду місця події від 17.03.2016, розпочатий о 17 год. 40 хв., оглянуто місце події де було виявлено транспортний засіб, на якому рухався ОСОБА_9 та самого ОСОБА_9 , також у протоколі зафіксовано, що на відстані близько 150 метрів від місцезнаходження автомобіля ОСОБА_9 виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 500 доларів США які знаходилися в поліетиленовому файлі, серій та номери у яких повністю співпадають із тими, які напередодні було вручено ОСОБА_10 для передачі їх ОСОБА_9 .

Під час апеляційного розгляду колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції помилкового визнав ОСОБА_9 невинуватим за ч. 3 ст. 368 КК України, та виправдав у зв`язку з не доведенням наявності в його діянні складу кримінального правопорушення з таких підстав

Як убачається з вироку районного суду, виправдовуючи ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 368 КК України, суд обґрунтував своє рішення тим, що прокурором у даній ситуації не було вжито своєчасно заходів, що спрямовані на розсекречення ухвал суду апеляційної інстанції, у зв`язку з чим у сторони захисту не було достатнього часу і реальної можливості ефективно здійснювати захист та наводити під час судового розгляду свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД, тому існує порушення вимог ст.290 КПК України.

Проте суд першої інстанції не врахував, що Велика Палата Верховного Суду 16 жовтня 2019 року під час розгляду справи № 640/6847/15-к надала правовий висновок щодо недопустимості матеріалів НСРД, не відкритих стороні захисту в порядку ст.290 КПК України - у випадку, коли прокурор своєчасно вжив всіх необхідних заходів для їх розсекречення. Суд вказав, що якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

Крім того в останніх постановах Верховного суду України (№ 469/1409/15-к, провадження № 51-4902км19) від 06 травня 2024 року вказано, що: «Невідкриття стороні захисту в порядку ст. 290 КПК документів, які стали приводами і підставами для проведення НСРД, автоматично не вказує про необхідність визнання протоколів за результатами проведення НСРД недопустимими доказами в розумінні ст. 87 КПК. Зазначені обставини та причини несвоєчасного відкриття стороні захисту документів, які стали підставою для проведення НСРД, потребують ретельного аналізу з боку суду з урахуванням обставин конкретного кримінального провадження, а також виходячи з того, чи мала сторона захисту реальну можливість ознайомитися з указаними документами для аргументування перед судом позиції щодо їх недопустимості, тобто для належної підготовки лінії захисту».

Як убачається із матеріалів судової справи, із постановою про контроль за вчиненням злочину №581т та дорученням від 22 жовтня 2021 року на проведення спеціального слідчого експерименту сторона захисту ознайомилася у судовому засіданні в суді першої інстанції 26 жовтня 2022 року.

Надалі судовий розгляд тривав у місцевому суді понад 8 місяців, що є достатнім для обстоювання своєї позиції стороною захисту із врахуванням змісту інформації, що містилася у постанові та дорученні від 22 жовтня 2021 року.

Отже, колегія суддів погоджується з думкою прокурора про те, що відсутні підстави визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів не відкриття процесуальних документів, оскільки сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, що повністю узгоджується з правовою позицією ВП ВС, викладеною у постанові від 16.10.2019 року в справі № 640/6847/15-к та з постановою Верховного суду України (№ 469/1409/15-к, провадження № 51-4902км19).

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, що дії ОСОБА_9 необхідно визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдати за ч. 3 ст. 368 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним даного злочину.

Так наказом начальника УМВС України в Кіровоградській області за № 21о/с від 07.11.15 ОСОБА_9 призначений оперуповноваженим відділу карного розшуку Кіровоградського ВП ГУНП в Кіровоградській області.

ОСОБА_9 , являючись старшим лейтенантом поліції, оперуповноваженим відділу карного розшуку Кіровоградського ВП ГУНП в Кіровоградській області, будучи працівником органу виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку тобто правоохоронного органу, службовою особою, що постійно здійснює функцію представника державного органу виконавчої влади, обіймаючи постійно посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, у відповідності до ст.19 Конституції України, ст.ст.1-2, 15, 17-18, 21-23 Закону України «Про поліцію», мав наступні права та обов`язки, зокрема: охороняти права і свободи людини, а також інтереси суспільства і держави; протидіяти злочинності; вживати заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень; припиняти виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення; виявляти причини та умови, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, вживати у межах своєї компетенції заходів для їх усунення; вживати заходів, спрямованих на усунення загроз життю та здоров`ю фізичних осіб і публічній безпеці, що виникли внаслідок учинення кримінального, адміністративного правопорушення; здійснювати своєчасне реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події; розшукувати осіб, які переховуються від органів досудового розслідування, слідчого судді, суду, ухиляються від виконання кримінального покарання, пропали безвісти, та інших осіб у випадках, визначених законом; у випадках, визначених законом, здійснювати провадження у справах про адміністративні правопорушення, приймати рішення про застосування адміністративних стягнень та забезпечує їх виконання; доставляти у випадках і порядку, визначених законом, затриманих осіб, підозрюваних у вчиненні кримінального правопорушення, та осіб, які вчинили адміністративне правопорушення; вживати заходів для забезпечення публічної безпеки і порядку на вулицях, площах, у парках, скверах, на стадіонах, вокзалах, в аеропортах, морських та річкових портах, інших публічних місцях; здійснювати охорону об`єктів права державної власності у випадках та порядку, визначених законом та іншими нормативно-правовими актами, а також брати участь у здійсненні державної охорони; здійснювати контроль за дотриманням фізичними та юридичними особами спеціальних правил та порядку зберігання і використання зброї, спеціальних засобів індивідуального захисту та активної оборони, боєприпасів, вибухових речовин і матеріалів, інших предметів, матеріалів та речовин, на які поширюється дозвільна система органів внутрішніх справ; здійснювати у визначеному законом порядку приймання, зберігання та знищення вилученої, добровільно зданої або знайденої вогнепальної, газової, холодної та іншої зброї, боєприпасів, набоїв, вибухових речовин та пристроїв, наркотичних засобів або психотропних речовин; забезпечувати виконання покладених на нього завдань та здійснює інші повноваження відповідно до Закону, тощо.

Тобто, ОСОБА_9 був наділений обсягом повноважень, які надавали йому реальну можливість в повному обсязі відповідно до Закону виконувати покладені на нього обов`язки.

Злочин, передбачений ч.3 ст. 368 КК України, є закінченим з моменту, коли службова особа здійснила вимагання, прийняла пропозицію чи обіцянку надати їй або третій особі неправомірну вигоду і той, хто її пропонував або обіцяв, усвідомив надану йому службовою особою згоду, або коли службова особа одержала неправомірну вигоду чи тільки її частину.

Вимагання означає умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав та законних інтересів.

Одержання неправомірної вигоди - це прийняття службовою особою неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів через своє службове становище.

Способи одержання неправомірної вигоди можуть бути різними і для кваліфікації цього злочину значення не мають, однак можна вирізнити дві основні форми його вчинення:

1) просту (полягає в безпосередньому наданні неправомірної вигоди службовій особі, її близьким родичам чи членам сім`ї, передачі її через посередника чи третіх осіб);

2) завуальовану (факт одержання неправомірної вигоди маскується під зовні законну угоду та виглядає як цілком законна операція: укладення законної угоди, нарахування й виплата заробітної плати чи премії, оплата послуг, консультації, експертизи тощо). Якщо встановлено, що неправомірну вигоду було передано в завуальованій формі, слід зазначити про це у відповідних матеріалах кримінального провадження і навести докази, на підставі яких зроблено висновок, що гроші, матеріальні цінності чи послуги були передані або надані службовій особі як неправомірна вигода та що це усвідомлювали і той, хто її надав, і той, хто одержав.

Відповідальність за злочин, передбачений ст. 368 КК України, настає тільки за умови, якщо службова особа здійснила вимагання, прийняла пропозицію чи обіцянку надати їй неправомірну вигоду або одержала таку вигоду за вчинення чи не вчинення в інтересах того, хто її пропонує чи надає, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Так вина ОСОБА_9 підтверджується результатами проведення цілого комплексу негласних слідчих розшукових дій, обставини встановлені в ході яких не спростовуються учасниками процесу і лише з формальних підстав суд першої інстанції визнав їх недопустимими доказами.

Твердження суду першої інстанції про різні показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 колегія суддів не приймає до уваги. Вищезазначені свідки підтвердили, як в ході слідчих експериментів та і в суді першої інстанції про отримання ОСОБА_9 щомісячно 500 доларів США за не притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_10 .. Прим цьому, лише не значні деталі події. Вказане пов`язується з властивостями світосприйняття кожною людиною навколишньої обстановки, з урахуванням її емоційного стану, та властивостями людської пам`яті, оскільки після спливу певного часу здійснюється трансформація збереженої інформації. Адже кожна особа з урахуванням часу, який пройшов від певної події, ступеню свого розвитку, внутрішнього світогляду, залежно від свого психічного стану, не може давати абсолютно ідентичні показання, крім випадку, коли вона користується нотатками.

У той же час суд вважає, що свідчення вказаних свідків правдиві, послідовні і доповнюють одне одного.

Так свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні суду першої інстанції вказала, що одного дня їй зателефонували та домовились про зустріч, на яку приїхали чоловіки ОСОБА_31 , ОСОБА_32 та ОСОБА_33 , що на той момент працювали в правоохоронних органах. Чоловіки повідомили їй, що оскільки вона є особою, яка вже притягується до кримінальної відповідальності, вони можуть до будинку підкинути їй шприц з наркотичною речовиною. Вказали, що знають, що вона займається збутом наркотичних засобів, з приводу чого вона заперечила. Щоб уникнути неприємностей та щоб її не притягували до кримінальної відповідальності, оскільки у ОСОБА_29 вже були компрометуючі матеріали, вона мала знову почати займатися збутом наркотиків. Розмова закінчилася тим, що вона попросила у них час подумати та народити дитину. Народила 01.07, а вже через місяць почалися дзвінки від ОСОБА_29 з приводу того, щоб вона знову зайнялася збутом наркотичних засобів, під час яких їй повідомлялося, що вона має погодитися, якщо не хоче бачити дитину тільки по фотографіям в тюрмі. Цю ситуацію вона розповіла своєму знайомому ОСОБА_34 , який вказав, що має гарного знайомого з поліції та постарається вирішити проблему. Однак потім вияснилось, що знайомим з поліції і був ОСОБА_33 . Зрозумівши, що чоловіки від неї не відстануть, вона погодилася на зустріч, яка відбувалася 27.11.2015 в автомобілі її знайомого таксиста ОСОБА_21 в районі «валів». Перед тим, як сісти в таксі до ОСОБА_21 , вона їхала в іншому таксі і з водієм розмовляла про щось інше. Як в подальшому вести розмову водій їй не пояснював. ОСОБА_38 повідомив, що у нього є можливість контролювати питання чи не перебуває вона під слідчими діями в будь-якому відділі, також він домовиться, щоб її не чіпали, бо вона його людина. Однак перед цим вона мала дати їм 500 доларів, також пообіцяв, що відносно неї кримінальне провадження не відкриватимуть. Також ОСОБА_38 повідомив, щоб кошти вона передавала через їх спільного знайомого таксиста ОСОБА_21 , для уникнення їх безпосередніх зустрічей, як і відбувалося. Розмову записала на особистий диктофон, що був з картою пам`яті, та звернулася в СБУ 30.11.2015, оскільки її через погрози змушували збувати наркотичні засоби. Заяву приймав слідчий Рохман, чому він там перебував не знає. В подальшому, коли вона приїздила в місто, оскільки пізніше переїхала в м.Бобринець, на судові засідання, то дзвонив ОСОБА_39 і повідомляв, що ОСОБА_38 хоче знати, де розташовані її точки збуту наркотиків, щоб мати можливість її захистити. Гроші в сумі 500 доларів, купюрами по 100 доларів, які надавали співробітники СБУ у її домоволодінні, для ОСОБА_29 передавала ОСОБА_40 , який потім по телефону повідомляв, що гроші віддав ОСОБА_41 . Перша передача коштів відбулася в кінці січня, а остання приблизно 17 березня.

Так відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту (у формі відтворення обстановки та обставин події із застосуванням відеозапису) зі свідком ОСОБА_11 від 05.07.2016 (т.1 а.с.229-236), вбачається, що в середині листопада 2015 року, до

ОСОБА_11 звернулася громадянка ОСОБА_10 , попросивши звести її із співробітником міліції ОСОБА_9 , оскільки вона мала намір займатися збутом наркотичних засобів.

ОСОБА_11 він зустрівся з ОСОБА_9 та повідомив йому про свою розмову з ОСОБА_10 та про суть проблеми, у якій вона просила їй допомогти щодо прикриття ОСОБА_9 її незаконної діяльності щодо збуту наркотичних засобів, на що ОСОБА_9 сказав, що йому необхідно з нею зустрітись та поговорити.

В кінці листопада - на початку грудня 2015 року, відбулась зустріч ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за присутності ОСОБА_11 . На зустріч саме ОСОБА_11 привіз ОСОБА_10 на автомобілі «Деу Ланос». ОСОБА_9 приїхав сам на автомобілі марки «Маzda СХ7», сірого кольору. ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 сіли до автомобіля «Део Ланос», на якому він приїхав. В автомобілі між ОСОБА_10 та ОСОБА_9 відбулась розмова щодо розповсюдження нею наркотичного засобу - «ширки», та не притягнення її за це до кримінальної відповідальності. ОСОБА_9 повідомив, що він може дати гарантію не притягнення її до кримінальної відповідальності, якщо остання буде сплачувати йому щомісяця 500 (п`ятсот) доларів США. Гроші вона мала передавати ОСОБА_9 через ОСОБА_11 на початку кожного місяця.

На початку лютого 2015 року ОСОБА_11 зателефонував ОСОБА_9 та поцікавився як справи у ОСОБА_10 , ОСОБА_9 розмову про раніше обумовлену ситуацію щодо отримання щомісячної винагороди у сумі 500 доларів США від ОСОБА_10 за прикриття її незаконної діяльності, оскільки перед цим ОСОБА_9 мені повідомив щоб по телефону про це говорити відкрито не потрібно.

Після чого у свою чергу він зателефонував зі свого мобільного телефону на мобільний телефон ОСОБА_10 та запитав в ході телефонної розмови не відкритим текстом, як справи бо люди цікавляться тобто чи збирається вона платити кошти у сумі 500 доларів США ОСОБА_9 за прикриття останнім її незаконної діяльності щодо збуту наркотичних засобів. Нащо остання повідомила, що неї все гаразд та він може до неї приїздити.

На початку лютого 2016 року ОСОБА_9 приїхав за місцем проживання ОСОБА_10 та в ході розмови з нею, вона поклала до кишені куртки грошові кошти в сумі 500 (п`ятсот) доларів США купюрами номіналом по 100 Доларів США, які він в подальшому віддав ОСОБА_9 .

На початку березня 2016 року на мобільний телефону ОСОБА_11 зателефонував ОСОБА_9 та запитав ОСОБА_9 про ОСОБА_10 , а саме (як справи) тобто чи обирається вона йому знову платити грошові кошти в сумі 500 доларів США за їхньою попередньою домовленістю, за прикриття її незаконної діяльності щодо збуту наркотичних засобів та не притягнення до кримінальної відповідальності.

Після цього ОСОБА_11 зі свого мобільного зателефонував на мобільний номер ОСОБА_10 та запитав у неї, я вже не пам`ятаю як, але суть розмови була в тому чи буде вона платити грошові кошти в сумі 500 доларів США ОСОБА_9 , проте остання повідомила, що в той час у неї не було вказаних коштів.

Також ОСОБА_10 просила ОСОБА_11 організувати їй зустріч з ОСОБА_9 , однак ОСОБА_9 відмовився зустрічатись з нею, посилаючись на те, що його можуть задокументувати працівники СБУ.

Разом з тим, у період з 01.03.по 17.03.206 ОСОБА_9 періодично телефонував ОСОБА_11 з питанням щодо грошових коштів у сумі 500 доларів США.

Розмова була завуальована, оскільки ОСОБА_9 не хотів напряму розмовляти по телефону.

17.03.2016 року ОСОБА_11 зателефонував ОСОБА_9 щодо грошових коштів у сумі 500 доларів США та він в свою чергу зателефонував до ОСОБА_10 та остання йому повідомила щоб він приїхав за місцем її проживання.

17.03.2016 приблизно в 10.00 год. ранку ОСОБА_9 приїхав за місцем проживання ОСОБА_10 де, остання передала йому грошові кошти в сумі 500 доларів США, купюрами по 100 доларів США кожна для передачі їх ОСОБА_9 .

Після цього ОСОБА_11 зателефонував ОСОБА_9 та повідомив, що все гаразд, проте останній мені повідомив, що зателефонує мені пізніше.

Приблизно о 15.40 год. він заїхав на автостанцію на вул. Родімцева, 123 в Кіровоград для ремонту свого спортивного автомобіля та зателефонував до ОСОБА_9 та повідомив про те, що буду на цьому місці.

Близько через хвилин сорок на мобільний телефону ОСОБА_11 зателефонував ОСОБА_9 щоб він під`їхав до авторинку на вул. Родімцева м. Кіровограда.

ОСОБА_11 під`їхав до авторинку, де помітив там автомобіль «Мітсубісі» чорного кольору, де він дістав з кишені грошові кошти в сумі 500 доларів СЩА які йому передала ОСОБА_10 .

У справі № 405/4560/16-к допитувався обвинувачений ОСОБА_11 який фактично надав аналогічні пояснення вказаними у протоколі проведення слідчого експерименту (у формі відтворення обстановки та обставин події із застосуванням відеозапису) зі свідком ОСОБА_11 від 05.07.2016 (т.1. а.с.229-236).

Також, вина ОСОБА_9 підтверджується результатами проведення цілого комплексу негласних слідчих розшукових дій.

Зокрема, з протоколів НСРД вбачається, що05 березня 2016 року ОСОБА_9 телефонував ОСОБА_11 та цікавився у останнього, чи відомо йому, де ОСОБА_10 зараз мешкає, з ким проживає, чи телефонувала вона ОСОБА_11 з приводу передачі коштів в сумі 500 доларів США для ОСОБА_9 за раніше обумовленні умови прикриття її незаконної діяльності, та ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_11 , щоб останній зателефонував ОСОБА_10 та поцікавився, коли вона буде сплачувати 500 доларів США та про результати розмови повідомив ОСОБА_9 . На вказівку ОСОБА_9 погодився ОСОБА_11 та повідомив, що зателефонує ОСОБА_10

07 березня 2016 року під час розмови по телефону між ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , ОСОБА_9 цікавився у ОСОБА_11 , чи телефонував останній ОСОБА_10 з приводу передачі коштів в сумі 500 доларів США для ОСОБА_9 за раніше обумовленні умови прикриття її незаконної діяльності на що ОСОБА_11 повідомив, що на виконання отриманої вказівки від ОСОБА_9 , яку він надав ОСОБА_11 під час телефонної розмови 05.03.2016, ОСОБА_11 упродовж двох днів телефонував ОСОБА_10 та намагався із нею зв`язатися, однак остання не виходила на зв`язок. Після чого ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_11 , що якщо щось йому буде відомо про ОСОБА_10 , щоб ОСОБА_11 відразу зателефонував ОСОБА_9 .

09 березня 2016 року ОСОБА_9 телефонує ОСОБА_11 та цікавиться у ОСОБА_11 , де проживає ОСОБА_10 , називає один з районів міста Кіровограда (Балашовка), на що ОСОБА_11 повідомив, що так, саме в тому районі, також ОСОБА_9 цікавився, чи відомо ОСОБА_11 точну адресу проживання ОСОБА_10 , чи проживає вона з кимось.

10 березня 2016 року ОСОБА_9 телефонує ОСОБА_11 та цікавиться у ОСОБА_11 , чи телефонував останній ОСОБА_10 з приводу передачі коштів в сумі 500 доларів США для ОСОБА_9 за раніше обумовленні умови прикриття її незаконної діяльності на що ОСОБА_11 повідомив, що йому із ОСОБА_10 не вдалося вийти на зв`язок та останній 3 дні ОСОБА_11 намагається поговорити із ОСОБА_10 , однак остання не відповідає на дзвінки.

16 березня 2016 року ОСОБА_9 , телефонував ОСОБА_11 та цікавиться у ОСОБА_11 , чи телефонував останній ОСОБА_10 з приводу передачі коштів в сумі 500 доларів США для ОСОБА_9 за раніше обумовленні умови прикриття її незаконної діяльності на що ОСОБА_11 повідомив, що він розмовляв із ОСОБА_10 , остання просила з`ясувати у ОСОБА_9 , що саме їй казати та роботи у випадку, якщо до неї приїдуть працівники правоохоронних органів та почнуть проводити слідчі дії у неї вдома за факом розповсюдження наркотичних речовин тощо, на що ОСОБА_9 повідомив, що вже 16 число та розмовляти практично не має про що, оскільки ОСОБА_10 не заплатила в перших числах місяця ОСОБА_9 неправовірну вигоду в сумі 500 доларів США та питав у ОСОБА_11 , чому ОСОБА_10 так довго все родить та прострочила платіж в сумі 500 доларів США для ОСОБА_9 , також ОСОБА_9 повідомив, що з Кропивницького міськвідділу, де він працює до неї стовідсотково ніхто не прийде з працівників поліції. Після цього ОСОБА_11 ще раз поцікавився, що саме говорити та робити ОСОБА_10 на що ОСОБА_9 , повідомив, що ОСОБА_10 вважає, що якщо вона знайшла із ОСОБА_9 спільну мову, пов`язану із прикриттям її незаконної діяльності, пов`язаної із незаконним обігом наркотичних речовин, то це не є тим факом, що нею не зможуть займатися працівники поліції із БНОНу, також ОСОБА_9 повідомив, що ОСОБА_10 знає всю схему із самого початку і до кінця та що ОСОБА_9 не звик так вирішувати питання, щоб були розрахунки та отримання неправомірної вигоди не у строк, який він визначив наперед, що він працює по схемі «побачилися, зробили, роззіхалися» без зайвих питань «а вдруг?, а может быть?». Також ОСОБА_9 повідомив, що йому відомо, що машина від ОСОБА_10 їздить по місту Кіровоград, заявки на розповсюдження наркотичних речовин приймає та розвозить по адресам, гроші заробляються, що ОСОБА_10 відомі більшість розповсюджувачів наркотиків у місці, районі, вона з ними спілкується, знає цю протиправну діяльність добре. Також ОСОБА_9 повідомляю ОСОБА_11 про криміногенну ситуацію в місті, хто є смотрящим, що якщо хтось у ОСОБА_10 поцікавиться про її протиправну діяльність пов`язану із розповсюдженням наркотичних речовин, щоб повідомляла, що все нормально, раз в місяць надаю куди треба. Також ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_11 , що це дуже велика проблема ОСОБА_10 та не правильна поведінка, що вона здійснює розповсюдження наркотичних речовин та кошти по раніше домовленим схемам та строкам не виконує, що вона постійно видумує якісь протяжки, щоб не платити кошти ОСОБА_9 тощо. Після чого ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_11 , щоб останній під`їхав до раніше визначеного місця зустрічі та ОСОБА_9 в останній раз повідомить деталі домовленостей між ним, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , пов`язаної із прикриття її незаконної діяльності, суми та строків передачі ОСОБА_9 коштів щомісяця в сумі 500 доларів США тощо.

17 березня 2016 року, на виконання постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, в присутності понятих та ОСОБА_10 , співробітником ВБКОЗ УСБУ в Кіровоградській області проведено огляд, ідентифікацію, помічення спеціальним засобом та вручено ОСОБА_10 кошти в сумі 500 доларів США для передачі їх в якості неправомірної вигоди ОСОБА_9 через посередника ОСОБА_11 .

17 березня 2016 року ОСОБА_11 зустрівся із ОСОБА_10 безпосередньо приїхавши до останньої додому, в ході розмови ОСОБА_11 передав попередньо отриманні від ОСОБА_9 настанови, гарантії, що той хто платить, той працює в місті, маючи на увазі незаконний обіг наркотичних речовин, запевнив, що жодних кримінальних проваджень відносно ОСОБА_10 в Кропивницькому міськвідділі, де працює ОСОБА_9 не має та жоден працівник поліції з міського підрозділу поліції до неї не прийдуть проводити слідчі дії, тощо. Після чого, ОСОБА_10 передала для ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 500 доларів США через ОСОБА_11 .

17 березня 2016 року ОСОБА_9 телефонував ОСОБА_11 та повідомив, що він зустрічався із ОСОБА_10 , та повідомив слова ОСОБА_9 , які він надав в тому числі 16.03.2016 по телефону та потім під час зустрічі із ОСОБА_11 , про необхідність сплачувати щомісяця кошти ОСОБА_9 в сумі 500 доларів США про раніше обумовлену ситуацію, пов`язану із прикриття її незаконної діяльності із продажу наркотичних речовин, що всі хто здійснює розповсюдження наркотиків в місці, усі їм платять та після запевнень від ОСОБА_9 про гарантування того, що ніхто не прийде з Кропивницького міськвідділу поліції, де працює ОСОБА_9 до ОСОБА_10 та не буде проводити жодних слідчих дій та викриття її із розповсюдження наркотичних речовин, ОСОБА_10 передала ОСОБА_9 через ОСОБА_11 кошти в сумі 500 доларів США. Під час розмови, ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_11 місце зустрічі для передачі коштів від ОСОБА_10 в сумі 500 доларів США.

Після чого, 17 березня 2016 року, ОСОБА_11 приїхав на раніше визначене ОСОБА_9 місце та час та передав останньому неправомірну вигоду від ОСОБА_10 в сумі 500 доларів США.

Крім того, протоколом про проведення НСРД від 18.03.2016, де на підставі ухвали Черкаського апеляційного суду № 208т від 29.02.2016 відносно ОСОБА_9 застосувався комплекс заходів НСРД зафіксовано його розмову, яка мала місце 17.03.2016 о 16 год. 40 хв. з дівчиною на ім`я ОСОБА_25 , де ОСОБА_9 зателефонував їй та повідомив, що за ним здійснюється переслідування двох транспортних засобів та його зараз будуть затримувати на що ОСОБА_25 поцікавилася, чи є щось у ОСОБА_9 на що останній повідомив, що є, та ОСОБА_25 повідомила ОСОБА_9 , щоб він скидував це все з автомобіля, та ОСОБА_9 під час розмови розмірковував, як це зробити та як викинути це все та повідомив, що зараз щось придумає, та повідомив, що зараз все викине з машини на ходу, а далі «була не була», абонент ОСОБА_25 наголосила, щоб негайно все викидував, після чого ОСОБА_9 повідомив, що все вже викинув з автомобіля та через незначний проміжок часу (хвилини) повідомив ОСОБА_25 , що йото транспортний засіб заблокували інші автомобілі та після чого розпочалося затримання працівниками УСБУ в області.

При цьому, необхідно зазначити про те, що в матеріалах справи протоколи НСРД, відповідно до яких останній хоч прямо не говорить про вимагання неправомірної вигод, проте з нецензурною лексикою прямо вказує про вимагання, що повністю підтверджує показання ОСОБА_11 .

Так, відповідно до протоколу про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 18 березня 2016 року (т.2 а.с. 31-40):

- 05.03.2016 ОСОБА_9 телефонує до ОСОБА_11 та веде розмову «вопрос тот же», на що, ОСОБА_11 відповідає «никак пока» та ОСОБА_9 просить ОСОБА_11 «может, между прочим, там наберешь»;

- 07.03.2016 ОСОБА_9 телефонує ОСОБА_11 та в ході розмови повідомляє «ну, на номере игнор полный» на, що ОСОБА_9 повідомляє «все, не звон. Что упрашивать или что?»;

- 09.03.2016 ОСОБА_9 телефонує до ОСОБА_11 та запитує «слышь, а эта красота на Балашовке живет?», в ході розмови ОСОБА_11 каже «она мне звонила, спрашивала «Работаешь?». Я говорю «Нет, я сейчас на станции ремонтирую машину», також в ході розмови ОСОБА_9 каже ОСОБА_11 «ты держи на связи»;

- 16.03.2016 ОСОБА_9 телефонує до ОСОБА_11 та в ході розмови повідомляє «она покамест е…, уже 16-е число, уже п…. практически не о чем!», «что она тенет кота за яйца?!», «просто она пытаеться постоянко нае… судьбу, но судьба ее скоро нае…», «я скрывать не буду, это будет моя подача. На х… оно мне такое надо? Я привык вообще по другому, я с людьми общаюсь все нормально. Увиделись, сделали, розьехались. Все, пи….. не о чем. Надо поюююю, приехали, чая попили, постояли, мяса пожарили, все. Что это «а вдруг? А может быть?»? А дни идут, идут, идут, а машина работает, понимаешь, ездит, заявки принимает, все за…., все хорошо, а мы тянем на х….», «ток я же тебе говорю, что машина ездит, все нормально, все работает. Все хорошо, она пытается какие-то там протяжки непонятные делать, какие-то движки, какие-то бульбы, придумывать, чтобы только не дать. Понимаешь? Не хочешь давать, то так и скажи «Я ничего не хочу, пошли вы все на х….». Все, вопрос другой. На н… мне е,,, мозги?».

- 17.03.2016 ОСОБА_9 телефонує ОСОБА_11 та запитує «А вы случайно не на кущевке?» ОСОБА_9 відповідає «Нет». В ході розмови ОСОБА_11 повідомляє ОСОБА_9 «виделся с нашим общим знакомым», «простелила наконец-то».

- 17.03.2016 ОСОБА_9 телефонує до ОСОБА_11 та в ході розмови просить ОСОБА_11 під`їхати до авторинку;

- 17.03.2016 ОСОБА_9 телефонує до ОСОБА_25 то повідомляє «щось мне кажется, что меня сейчас хотят принять. Нецензурна лайка! Фух! Нецензурна лайка!» « Та за мной едут два., шось мне кажется, что да»., на питання ОСОБА_25 «А шо у тебя шось есть?», ОСОБА_9 відповідає «фух. Да», ОСОБА_25 каже ОСОБА_9 скинути, на що «Угу. То скидывай», ОСОБА_9 відповідає «Та у меня нема возможности б….. е…воны едут на…!» також в ході розмови ОСОБА_9 повідомляє, що «Та по ходу за мной, на…. Нецензурна лайка Та е…., сейчас выкину на х… с машины, а там уже была ни была нецензурна лайка. Усе «Камри» какая-то едет за мной нецензурна лайка», «Та не, меня усе паркуют., все, зажали нецензурна лайка. Тих-тих-тих., тих-тих-тих..».

Отже, враховуючи те, що інформація яка міститься в протоколі про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 18 березня 2016 року (т.2 а.с. 31-40), повністю підтверджує показання свідка ОСОБА_11 як наданими у протоколі проведення слідчого експерименту (у формі відтворення обстановки та обставин події із застосуванням відеозапису) зі свідком ОСОБА_11 від 05.07.2016 (т.1. а.с.229-236) так і у справі № 405/4560/16-к а також показання ОСОБА_10 стосовно того, що ОСОБА_9 висловив вимогу ОСОБА_10 , а саме 500 доларів США у місяць за не притягнення її до кримінальної відповідальності, ОСОБА_11 отримував грошові кошти від ОСОБА_10 , які в подальшому передав їх ОСОБА_9 .

Крім того, факт вимагання неправомірної виводи ОСОБА_10 , а також отримання ним раніше грошових коштів ОСОБА_10 у сумі 500 доларів США, які передав йому

ОСОБА_11 знайшло свої відображення у протоколі де 16.03.2016 ОСОБА_9 телефонує до ОСОБА_11 та в ході розмови повідомляє «она покамест врет, уже 16-е число, уже п.здеть практически не о чем!», «что она тянет кота за яйца?!»…..»

Також в матеріалах справи наявний протокол про застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 17.03.2016 (т.1, а.п.243-246), згідно протоколу від 17.03.2016 ОСОБА_10 були вручені наступні купюри: КК15507990А, КВ51872374Е, КВ48139433Q, НВ81350299А, НА70886255А.

Згідно рапорту ст. о/у 2 сектору ВБКОЗ УСБУ в Кіровоградській області ОСОБА_15 та ОСОБА_16 від 18.03.2016 (т.1, а.п.113-114) близько 16:40 год., після отримання ОСОБА_9 грошових коштів від громадянина ОСОБА_11 , почалося його переслідування, з метою подальшого затримання. Під час переслідування автомобіля під керуванням ОСОБА_9 , оперативні співробітники побачили, як з водійського вікна вилетів згорток, у яких знаходилися купюри номіналом 100 (сто) доларів США.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 17.03.2016 на узбіччі проїжджої автомобільної вулиці з бетонним покриттям в м. Кіровограді, на відстані близько 3-х кілометрів від кільцевої дороги, неподалік приміщення Кіровоградського обласного онкологічного диспансеру та на відстані близько 150 метрів від місцезнаходження автомобіля марки «Міцубісі Оутлендер», д.н. НОМЕР_5 , в поліетиленовому файлі виявлено та вилучено грошові кошти на загальну суму 500 доларів США, а саме купюрами номіналом по 100 доларів США, які мають наступні серії та номери КК 15507990А, KB 51872374Е, KB 48139433G, НВ 81350299А, НА 70886255А, які опечатані до окремого конверту (т.1 а.с. 104-106).

З висновків експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз №159/1 від 27.07.2016 (т.3, а.с.113-115) №232/5 від 15.07.2016 (т.3, а.с.117-126) вбачається, що купюри КК15507990А, КВ51872374Е, КВ48139433Q, НВ81350299А, НА70886255А, які були вручені ОСОБА_10 були предметом експертизи.

Таким чином купюри КК15507990А, КВ51872374Е, КВ48139433Q, НВ81350299А, НА70886255А які були вручені ОСОБА_10 , яка ї передала ОСОБА_11 , в подальшому під час переслідування автомобіля під керуванням ОСОБА_9 , викинуті останнім з салону транспортного засобу.

При цьому суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими доводи захисту про наявність провокації з боку працівників сектору ВБКОЗ УСБУ в Кіровоградській області, оскільки грошові кошти у сумі 500 доларів США, які були вручені ОСОБА_10 яка в свою чергу передала їх ОСОБА_11 , а останній в подальшому передав їх ОСОБА_9 , останній з метою уникнення відповідальності викинув їх з свого транспортного засобу (рух грошових коштів знайшов своє відображення у протоколі проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 18 березня 2016 року).

В той же час, відсутність люмінесцентної фарби на руках ОСОБА_9 не є безумовною підставою для визнання його не винуватим, оскільки вказане свідчить про те, що останній не торкався руками грошових коштів.

Доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_9 викинув пістолет є такими, що не знайшли своє підтвердження та спростовуються протоколом огляду місця події від 17.03.2016.

В той же час факт отримання грошових котів ОСОБА_11 та їх передача

ОСОБА_9 зафіксована у протоколі проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 18 березня 2016 року.

Враховуючи те, що пояснення свідка ОСОБА_10 , пояснення свідка ОСОБА_11 зафіксовані як на у справі № 405/4560/16-к, у які останній допитувався як обвинувачений та у протоколі проведення слідчого експерименту (у формі відтворення обстановки та обставин події із застосуванням відеозапису) зі свідком ОСОБА_11 від 05.07.2016 (т.1. а.с.229-236), дані протоколу про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 18 березня 2016 року, а також те, що ті самі кошти, які були вручені ОСОБА_10 яка в свою чергу передала їх ОСОБА_11 , а останній в подальшому передав їх ОСОБА_9 та під час переслідування автомобіля під керуванням ОСОБА_9 , викинуті останнім з салону транспортного засобу, колегія суддів приходить до висновку про те, що стороною обвинувачення є доведеним факт вимагання ОСОБА_9 неправомірної виводи від

ОСОБА_10 , а також отримання ним раніше грошових коштів через ОСОБА_11 ..

А тому, дії ОСОБА_9 необхідно кваліфікувати прийняття пропозиції, обіцянки та одержання службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє та надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вимоги.

В той же час вказана в обвинувальному акту дата - «05.02.2016» здійснення передачі грошових коштів ОСОБА_10 в сумі 500 доларів не відповідає наявним у матеріалах справи документам, оскільки протоколами про застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів та про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, зафіксовано саме 26.01.2016.

При цьому матеріалами справи доведено, що факт передачі грошових коштів відбувся не 05.02.2016, а 26.01.2016.

З урахуванням отримання під час досудового розслідування, у передбаченому та відповідно норм КПК України порядку, фактичних даних на підставі яких встановлена наявність фактів і обставин, що мають значення для кримінального провадження, докази надані стороною обвинувачення та досліджені судом, в розумінні вимог ст. ст. 85, 86 КПК України є належними та допустимими.

А тому, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції помилково ОСОБА_9 визнав невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдати за ч. 3 ст. 368 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним даного злочину, є такими що знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

Отже, судом апеляційної інстанції достовірно встановлено, що:

ОСОБА_9 відповідно до наказу начальника УМВС України в Кіровоградській області за № 21о/с від 07.11.15, призначений оперуповноваженим відділу карного розшуку Кіровоградського ВП ГУНП в Кіровоградській області.

ОСОБА_9 , обіймаючи з 07.11.15 посаду оперуповноваженого відділу карного розшуку Кіровоградського ВП ГУНП в Кіровоградській області, будучи старшим лейтенантом поліції, відповідно до п.1 Примітки до ст.364, ч.3 ст.18 КК України, п.1 ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ст.ст.1-2 Закону України «Про державну службу», ст.ст.1-2, 15, 17-18, 21-23 Закону України «Про поліцію», п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», був працівником органу виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку, тобто працівником правоохоронного органу, службовою особою, що постійно здійснює функцію представника органу виконавчої влади, обіймаючи постійно посаду, пов`язану з виконанням владних та організаційно-розпорядчих функцій.

ОСОБА_9 , будучи старшим лейтенантом поліції, оперуповноваженим відділу карного розшуку Кіровоградського ВП ГУНП в Кіровоградській області, тобто працівником органу виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку, а саме правоохоронного органу, службовою особою, що постійно здійснює функцію представника державного органу виконавчої влади, обіймаючи постійно посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, у відповідності до ст.19 Конституції України, ст.ст.1-2, 15, 17-18, 21-23 Закону України «Про поліцію», мав наступні права та обов`язки, зокрема: охороняти права і свободи людини, а також інтереси суспільства і держави; протидіяти злочинності; вживати заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень; припиняти виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення; виявляти причини та умови, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, вживати у межах своєї компетенції заходів для їх усунення; вживати заходів, спрямованих на усунення загроз життю та здоров`ю фізичних осіб і публічній безпеці, що виникли внаслідок учинення кримінального, адміністративного правопорушення; здійснювати своєчасне реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події; розшукувати осіб, які переховуються від органів досудового розслідування, слідчого судді, суду, ухиляються від виконання кримінального покарання, пропали безвісти, та інших осіб у випадках, визначених законом; у випадках, визначених законом, здійснювати провадження у справах про адміністративні правопорушення, приймати рішення про застосування адміністративних стягнень та забезпечує їх виконання; доставляти у випадках і порядку, визначених законом, затриманих осіб, підозрюваних у вчиненні кримінального правопорушення, та осіб, які вчинили адміністративне правопорушення; вживати заходів для забезпечення публічної безпеки і порядку на вулицях, площах, у парках, скверах, на стадіонах, вокзалах, в аеропортах, морських та річкових портах, інших публічних місцях; здійснювати охорону об`єктів права державної власності у випадках та порядку, визначених законом та іншими нормативно-правовими актами, а також брати участь у здійсненні державної охорони; здійснювати контроль за дотриманням фізичними та юридичними особами спеціальних правил та порядку зберігання і використання зброї, спеціальних засобів індивідуального захисту та активної оборони, боєприпасів, вибухових речовин і матеріалів, інших предметів, матеріалів та речовин, на які поширюється дозвільна система органів внутрішніх справ; здійснювати у визначеному законом порядку приймання, зберігання та знищення вилученої, добровільно зданої або знайденої вогнепальної, газової, холодної та іншої зброї, боєприпасів, набоїв, вибухових речовин та пристроїв, наркотичних засобів або психотропних речовин; забезпечувати виконання покладених на нього завдань та здійснює інші повноваження відповідно до Закону, тощо.

Тобто, ОСОБА_9 був наділений обсягом повноважень, які надавали йому реальну можливість в повному обсязі відповідно до Закону виконувати покладені на нього обов`язки.

Проте, ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді оперуповноваженого відділу карного розшуку Кіровоградського ВП ГУНП в Кіровоградській області, будучи старшим лейтенантом поліції, працівником органу виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку тобто правоохоронного органу, службовою особою, обіймаючи постійно посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, спонукаємий жадобою до наживи та незаконного збагачення, вирішив умисно використати свої службові повноваження працівника поліції із корисливих мотивів, а саме з метою одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій з використанням наданої влади та службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, при наступних обставинах.

ОСОБА_9 , дізнавшись про те, що мешканка м. Кіровограда, Кіровоградської області ОСОБА_10 , може мати відношення до незаконного продажу наркотичних засобів, вирішив використати відповідну інформацію в особистих корисливих інтересах, а саме з метою одержання шляхом використання своїх владних повноважень працівника поліції та вимагання від ОСОБА_10 , неправомірної вигоди з сумі по 500 доларів США кожного місяця.

З цією метою ОСОБА_9 приблизно в середині листопада місяця 2015 року, більш точна дата слідством не встановлена, у м. Кіровограді, перебуваючи в дружніх стосунках з ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , (який визнаний винним та засуджено за ч. 2 ст. 369-2 КК України вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 30.11.2016 у справі № 405/4560/16-к, провадження 1-кп/405/172/16, кримінальне провадження № 0000092 від 31.05.2016 ), - звернувся до останнього та вступивши з ним в попередньо злочинну змову на умисне спільне використання його владних повноважень з метою вимагання та одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 за вирішення питання щодо не притягнення останньої до кримінальної відповідальності, за вчинення нею кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 КК України.

В свою чергу ОСОБА_11 , спонукаємий жадобою до наживи, незаконного збагачення, приблизно в середині листопада 2015 року в м. Кіровограді, виказав бажання та вступив в злочинну змову з оперуповноваженим відділу карного розшуку Кіровоградського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 на умисне спільне використання його службових повноважень із користі з метою одержання неправомірної вигоди за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів від ОСОБА_10 , за вирішення питання щодо не притягнення її до кримінальної відповідальності, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 КК України.

Згідно з попередньої домовленості та спільного злочинного плану, ОСОБА_9 як оперуповноважений відділу карного розшуку Кіровоградського ВП ГУНП в Кіровоградській області та ОСОБА_11 , як посередник, повинні були, діючи як співвиконавці, умисно спільно використати владні повноваження ОСОБА_9 з метою одержання неправомірної вигоди за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням такої неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів від ОСОБА_10 , за вирішення питання щодо не притягнення її до кримінальної відповідальності, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 КК України.

Реалізуючи єдиний з ОСОБА_11 злочинний план, оперуповноважений ОСОБА_9 , діючи як співвиконавець, приблизно в кінці листопада 2015 року, більш точної дати слідством не встановлено, за участі ОСОБА_11 , на території меморіального комплексу «Фортечні Воли» в м. Кіровограді в автомобілі «Део Ланос», д.н.з. НОМЕР_4 , при розмові з ОСОБА_10 , вказав останній, що виключно за хабар в сумі 500 доларів США кожного місяця він спільно з ОСОБА_11 , вирішать питання щодо непритягнення її до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 КК України.

Громадянка ОСОБА_10 вимушена була погодись на вимоги оперуповноваженого відділу карного розшуку Кіровоградського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 погоджені з ОСОБА_11 щодо надання їм неправомірної вигоди, з метою запобігання настання для себе негативних наслідків у вигляді притягнення до кримінальної відповідальності, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 КК України.

Так, 26.01.2016 ОСОБА_11 реалізуючи спільний злочинний план з ОСОБА_9 , зустрівшись за попередньою домовленістю з ОСОБА_10 в її домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 , одержав від останньої першу частину неправомірної вигоди в сумі 500 доларів США, для подальшої їх передачі оперуповноваженому відділу карного розшуку Кіровоградського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 за вирішення питання щодо не притягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 КК України. Цього ж дня, ОСОБА_11 , згідно вказівки ОСОБА_9 грошові кошти на в сумі 500 доларів США, які він отримав від ОСОБА_10 передав останньому в автомобілі марки «Міцубісі Оутлендр», за адресою: вул. Колгоспна, 61 в м. Кіровограді.

Далі, 17.03.2016, приблизно в 10 год. 00 хв., ОСОБА_11 , діючи на досягнення з оперуповноваженим відділу карного розшуку Кіровоградського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 спільної злочинної мети, зустрівшись з ОСОБА_10 в її домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 , одержав від останньої другу частину неправомірної вигоди в сумі 500 доларів США для подальшої їх передачі ОСОБА_9 , за вирішення питання щодо не притягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 КК України.

Потім, 17.03.2016, приблизно в 16 год. 30 хв., ОСОБА_11 , згідно вказівки ОСОБА_9 , грошові кошти в сумі 500 доларів США, які він отримав від ОСОБА_10 , передав останньому в автомобілі марки «Міцубісі Оутлендр», за адресою м. Кіровоград, вул. Родімцева, неподалік від автомобільного ринку.

Після отримання грошових коштів в сумі 500 доларів США., в якості неправомірної вигоди, 17.03.2016 о 17 год. 04 хв. на проїжджій автомобільній вулиці з бетонним покриттям в м. Кіровограді, на відстані близько 3-х кілометрів від кільцевої дороги, неподалік приміщення Кіровоградського обласного онкологічного диспансеру, оперуповноважений відділу карного розшуку Кіровоградського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 , намагаючись зникнути з місця вчинення злочину, був викритий та затриманий працівниками УСБУ в Кіровоградській області.

На підставі викладеного, ОСОБА_9 , будучи оперуповноваженим відділу карного розшуку Кіровоградського ВП ГУНП в Кіровоградській області, старшим лейтенантом поліції, відповідно до п.1 Примітки до ст.364, ч.3 ст.18 КК України, п.1 ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ст.ст.1-2 Закону України «Про державну службу», ст.ст.1-2, 15, 17-18, 21-23 Закону України «Про поліцію», п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» працівником органу виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку, тобто працівником правоохоронного органу, службовою особою, що постійно здійснює функцію представника органу виконавчої влади, обіймаючи постійно посаду, пов`язану з виконанням владних, організаційно-розпорядчих функцій, грубо порушуючи вимоги ст.ст.19 Конституції України, ст.ст.1-2 Закону України «Про державну службу», ст.ст.1-2, 15, 17-18, 21-23 Закону України «Про поліцію», - умисно вчинив одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої влади та службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, на загальну суму 1000 доларів США.

За таких підстав дії ОСОБА_9 , слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 368 КК України, як вчинення прийняття пропозиції, обіцянки та одержання службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє та надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вимоги

Колегія суддів не враховує твердження ОСОБА_9 про те, що зі сторони ОСОБА_10 , була провокація, так як вона займалася проституцією та торгівлею наркотичних засобів та хотіла скомпрометувати його.

Адже, з відеозаписів НСРД чітко вбачається, що ОСОБА_10 , в кінці січня 2016 року вона зустрічалася із ОСОБА_11 в її домоволодінні та передавала кошти в сумі 500 доларів США для ОСОБА_9 в якості щомісячної плати за вирішення питання щодо не притягнення останньої до кримінальної відповідальності, за вчинення нею кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 КК України.

17.03.2016 ОСОБА_10 зустрілась із ОСОБА_11 та передала останньому 500 доларів США неправомірної вигоди саме для ОСОБА_9 .

Приблизно о 16 год. 30 хв. 17.03.2016 ОСОБА_11 зустрівся із ОСОБА_9 де було передано кошти в сумі 500 доларів США та після чого відбулося переслідування ОСОБА_9 працівниками УСБУ в області.

Зокрема з протоколів НСРД чітко вбачається, що17.03.2016 після другої передачі неправомірної вигоди ОСОБА_9 від ОСОБА_11 17.03.2016, працівниками УСБУ в області здійснювалося його переслідування, а саме транспортний засіб під керуванням ОСОБА_9 , автомобіль марки «Міцубіші, аутлендер» НОМЕР_5 , де оперативні працівники, які перебували в автомобілі позаду автомобіля під керуванням ОСОБА_9 побачили, як з водійського вікна на узбіччя дороги водій викинув згорток.

В подальшому, після затримання ОСОБА_9 , працівники УСБУ в області, які вели переслідування прибули на місце, де був викинутий ОСОБА_9 згорток та було виявлено згорток купюр номіналом по 100 доларів США в кількості 5 штук.

Факт переслідування працівниками УСБУ в області ОСОБА_9 підтверджується протоколом про проведення НСРД від 18.03.2016, відповідно до якого 17.03.2016 з 16 год. 27 хв. по 16 год. 46 хв. здійснювалася повні відео фіксація за ОСОБА_9 та його переміщенням та інформація викладено в рапортах від 18.03.2016 має логічний та послідовний опис обставин, який також підтверджується іншими доказами.

Крім того, протоколом про проведення НСРД від 18.03.2016, де на підставі ухвали Черкаського апеляційного суду № 208т від 29.02.2016 відносно ОСОБА_9 застосувався комплекс заходів НСРД зафіксовано його розмову, яка мала місце 17.03.2016 о 16 год. 40 хв. з дівчиною на ім`я ОСОБА_25 , де ОСОБА_9 зателефонував їй та повідомив, що за ним здійснюється переслідування двох транспортних засобів та його зараз будуть затримувати на що ОСОБА_25 поцікавилася, чи є щось у ОСОБА_9 на що останній повідомив, що є, та ОСОБА_25 повідомила ОСОБА_9 , щоб він скидував це все з автомобіля, та ОСОБА_9 під час розмови розмірковував, як це зробити та як викинути це все та повідомив, що зараз щось придумає, та повідомив, що зараз все викине з машини на ходу, а далі «була не була», абонент ОСОБА_25 наголосила, щоб негайно все викидував, після чого ОСОБА_9 повідомив, що все вже викинув з автомобіля та через незначний проміжок часу (хвилини) повідомив ОСОБА_25 , що йото транспортний засіб заблокували інші автомобілі та після чого розпочалося затримання працівниками УСБУ в області.

При цьому, ОСОБА_9 після отримання коштів від ОСОБА_11 будь-якого здивування не висловив, що свідчить про те, що він чітко бачив передані йому кошти, що повністю узгоджується зі змістом попередніх його розмов з ОСОБА_11 з приводу при значення зустрічей. При цьому ОСОБА_9 навіть не повідомляв свого безпосереднього керівника про можливе корупційне діяння та намагання ОСОБА_10 через посередника ОСОБА_11 надати йому неправомірну вигоду.

З вищезазначених протоколів за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відеоконтроль особи у кримінальному провадженні чітко вбачається, що безпосередньо ОСОБА_9 здійснював організацію та керівництво отримання ним неправомірної винагороди через свого знайомого таксиста ОСОБА_11 , який в свою чергу вів переговори з ОСОБА_10 .

Із законодавчого визначення розуміння вимагання неправомірної вигоди ця ознака може бути поставлена у вину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання неправомірної вигоди погрожуючи вчиненням або не вчиненням таких дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам, того, хто дає неправомірну вигоду, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати неправомірну вигоду із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав і інтересів, які особа, що пропонує неправомірну вигоду захищає шляхом дачі такої неправомірної вигоди, має бути однією із основних і обов`язкових ознак вимагання. На відміну цьому, у разі, якщо особа, що пропонує неправомірну вигоду зацікавлена у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів, уникнути заслуженої відповідальності, одержати незаконні пільги або переваги тощо, то вимагання неправомірної вигоди виключається.

Правильне визначення меж вимагання неправомірної вигоди полягає через зміст прав та інтересів особи (їх законність чи незаконність), можливість реалізації (захисту) цих прав та інтересів за допомогою неправомірної вигоди, законність чи незаконність дій службової особи, якими вона погрожує, у разі відмови від давання неправомірної вигоди, а також через спрямованість погроз службової особи на заподіяння шкоди правам та законним інтересам особи, що надає неправомірну вигоду.

Таким чином, виходячи із судової практики Верховного Суду України (постанови від 07 листопада 2013 року № 5-42 кс13, від 26 грудня 2013 року № 5-43кс13, від 13 листопада 2014 року № 5-20кс14, від 26 червня 2014 року № 5-19кс14, від 21 січня 2016 року № 5-124кс15), можна зробити висновок, що така ознака, як вимагання неправомірної вигоди, може бути поставлена за провину за наявності трьох основних чинників: 1) ініціатором давання (одержання) неправомірної вигоди є службова особа одержувач неправомірної вигоди; 2) пропозиція про давання (одержання) неправомірної вигоди має характер вимоги (примусу), що підкріплюється: або а) відкритою погрозою, або б) створенням таких умов, які переконують особу, що дає неправомірну вигоду в наявності реальної небезпеки його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з такою вимогою; 3) дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем, і, головне, мають протиправний характер або спрямовані на заподіяння шкоди правам та законним інтересам особи, що надає неправомірну вигоду.

Тобто, Верховний Суд України констатував, що вимагання неправомірної вигоди виключається, якщо особа, що надає неправомірну вигоду зацікавлена у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги, уникнути заслуженої відповідальності, тощо. На відміну від цього, у разі, якщо винна особа з метою одержання неправомірної вигоди погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто надає неправомірну вигоду, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, але вимушена надати неправомірну вигоду із метою запобігання шкідливим наслідкам для своїх прав та законних інтересів, дії одержувача неправомірної вигоди слід розглядати як такі, що поєднані з вимаганням останнього.

Доводи ОСОБА_9 про те, що стосовно нього була провокація з боку правоохоронних органів є безпідставними, з таких підстав.

Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК України, забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення злочину з метою подальшого його викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією ж метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, застосування особливих методів ведення слідства зокрема, агентурних методів саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

З оглянутих в судовому засіданні суду першої інстанції відеозаписів, які містяться на оптичних дисках, долучених до матеріалів провадження та на яких зафіксовані негласні слідчі дії: аудіо, відео контроль осіб - встановлено, що жодних провокаційних дій, перелічених вище, з боку правоохоронних органів при отриманні неправомірної вигоди не було.

Тобто, жодних обставин, які б свідчили про провокацію злочину, колегія суддів з боку працівників правоохоронних органів не вбачає, адже - ОСОБА_9 свідомо, з метою неправомірного отримання грошових коштів, без будь-якого стороннього впливу, в тому числі і без провокацій (умовлянь) ОСОБА_10 чи ОСОБА_11 створив умови для отримання неправомірної вигоди. Жодних фактів про те, що ОСОБА_9 не бажав отримати кошти за сприяння у вирішення питання щодо не притягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності, за вчинення нею кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 КК України - матеріали справи не містять. Навпаки, ОСОБА_9 після переслідування його правоохоронними органами намагався позбутися від предмету неправомірної вимоги про що спілкувався зі свою знайомою по телефону.

Твердження, захисника про те, що протерпіла ОСОБА_10 раніше судима, займалася проституцією та торгівлею наркотичних засобів, а тому їй не можна довіряти колегія суддів не приймає до уваги. Адже, Закон в однаковій мірі захищає усіх людей від злочинних посягань незалежно від ознак раси, кольору шкіри, від національності, віро сповідування, етнічного, майнового чи соціального стану, незалежно від наявності (відсутності) громадянства, за мовними чи іншими ознаками що прямо передбачено ст. 24 Конституції України та ст. 10 КПК України.

Тобто, чинне кримінальне законодавство в однаковій мірі захищає права та інтереси будь-якого громадянина, незважаючи на його соціальний чи професійний статус та попередні судимості. А отже, ОСОБА_10 мала право звернутися з заявою до правоохоронних органів про вимагання неправомірної вигоди, з метою захисту своїх прав та інтересів, так як громадянка України скористалася своїми правами.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, що протоколи НСРД в даному кримінальному провадженні, є недопустимими доказами.

Як зазначено у ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.

На необхідність дотримання законної процедури, принципу рівності сторін та права обвинуваченої особи на захист під час кримінального провадження неодноразово у своїх рішеннях наголошував Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ).

Зокрема, суд зазначав, що кримінальне провадження, у тому числі складові такого провадження, які стосуються процедури, мають бути засновані на принципі змагальності, і має бути забезпечена процесуальна рівність сторін обвинувачення і захисту. Право на судовий розгляд за принципом змагальності означає, що сторонам обвинувачення і захисту має бути надана можливість ознайомитися із зауваженнями та доказами, наданими іншою стороною, і відповісти на них (справа «Джеват Сойсал проти Туреччини», заява № 17362/03, рішення від 23 вересня 2014 року, остаточне рішення від 23 грудня 2014 року); згідно з принципом рівності сторін змагального процесу, як однієї зі складових розширеної концепції справедливого суду кожній стороні повинно бути надано розумну можливість представити свої аргументи на умовах, які не ставлять її у гірше становище порівняно з опонентом. Заявникові було важливо мати доступ до матеріалів своєї справи і отримати копію документів, які в ній містилися, для того щоб мати змогу оскаржити офіційний протокол стосовно його дій. Не маючи такого доступу, заявник не зміг підготувати адекватний захист і скористатися принципом рівності сторін змагального процесу всупереч вимогам п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини у поєднанні з п. 3 ст. 6 (справа «Фуше проти Франції», заява № 22209, рішення від 18 березня 1997 року); той факт, що заявникові та його захисникам не був наданий відповідний доступ до документів (…), призвів до посилення труднощів у підготовці його захисту (справа «Моісєєв проти Росії», заява № 62936/00, рішення від 09 жовтня 2008 року).

Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.

За загальним правилом суд вирішує питання допустимості доказів, оцінюючи їх в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (ч. 1 ст. 89 КПК України). Однак у певних випадках суд має право вирішити питання про недопустимість доказу ще до видалення суду до нарадчої кімнати. Так, згідно з ч. 2 ст. 89 КПК України у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Відсутність у сторони захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, позбавляє її можливості поставити перед судом питання про недопустимість доказів, а суд - вирішити це питання до видалення до нарадчої кімнати. Особливо важливого значення вирішення цього питання судом на початкових етапах судового розгляду набуває у разі, коли йдеться про таку підставу визнання недопустимими доказів, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України).

Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.

Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор - процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК України прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.

Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно с результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

Крім того, системне тлумачення ст. 290 КПК України свідчить, що у ч. 11 статті йдеться про ситуації, коли матеріали було отримано стороною після завершення виконання вимог цієї кримінально-процесуальної норми та закінчення досудового розслідування.

При цьому варто враховувати й те, що суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції та їм було відмовлено в його задоволенні або якщо про ці докази стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується (ч. 3 ст. 404 КПК України). Якщо у процесі такого дослідження постанов, ухвал та клопотань буде встановлено порушення вимог ст. 290 КПК, то відомості наведені у відкритих процесуальних документах, не є допустимими доказами.

Наведена правова позиція міститься у постанові ВП ВС від 16.01.2019 у справі № 751/7557/15-к.

Прокурором у судовому засіданні суду першої інстанції надано копії ухвал слідчого судді Черкаського апеляційного суду, на підтвердження того, що втручання у приватне спілкування обвинуваченого у виді аудіо-, відео контролю та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж здійснювалось відповідно до вимог ст.ст.260, 263 КПК України.

Зокрема, згідно протоколу про надання доступу до додаткових матеріалів кримінального провадження від 17.08.2022 разом з додатками у виді клопотань до суду про надання дозволу на проведення НСРД, ухвал Черкаського апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД, постанов про доручення проведення НСРД, доручень оперативним працівникам про проведення НСРД, супровідні лист голови Черкаського апеляційного суду, супровідний лист Ленінського районного суду м. Кіровограда від 12.02.2021 та вирок у відношенні ОСОБА_11 від 30.11.2016.

З наданих прокурором матеріалів, ухвали апеляційного суду Черкаської області про надання дозволу на проведення у кримінальному провадженні №0000194 негласних слідчих (розшукових) дій, вбачається, що постанови та клопотання на підставі яких вони винесені, розсекречені 07.04.2021 (щодо постанов та клопотань) та 06.01.2022 (щодо ухвал), за клопотанням Кіровоградської обласної прокуратури від 28.03.2021 №31-538т про скасування грифу секретності.

В подальшому, згідно протоколу про надання доступу до додаткових матеріалів кримінального провадження №0000194, отриманих після закінчення досудового слідства від 17.08.2022, ознайомлення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 з вказаними вище матеріалами відбулося 17 серпня 2022 року.

18.03.2016 був складений протокол за результатами проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 18.03.2016 (т.2, а.п.1-3), на підставі постанови прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_12 №2386т від 03.12.2015, вказані матеріали розсекречені згідно акту №12 від 07.04.2021 та в послідуючому відкриті стороні захисту 17.08.2022.

Твердження суду першої інстанції про те, що між часом надання стороні захисту доступу до матеріалів кримінального провадження, які складені під час досудового розслідування, та відкриття надання доступу до додаткових матеріалів кримінального провадження пройшло більше шести років, при цьому до 28.03.2021 будь-яких дій стороною обвинувачення щодо розсекречення матеріалів не вчинялося, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Також, необґрунтованими є доводи суду першої інстанції про те, що за умов, коли сторона обвинувачення є фактичним володільцем вказаної постанови, протягом 6 років не вчиняє дій щодо її розсекречення, внаслідок чого сторона захисту не володіє інформацією про докази, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.

Також, суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимим доказом протокол від 18.03.2016, в якості доказів, отриманих в результаті проведення НСРД, з таких підстав.

Адже, сторона захисту в ході досудового розгляду справи та на початковому етапі судового слідства не оспорювала законність проведення НСРД, і лише після того, як почала оспорювати прокурором були надані документи що підтверджують законність проведення вказаних дій.

З огляду на те, що вказані документи, які слугували процесуальною підставою для проведення НСРД у кримінальному провадженні обвинуваченому та стороні захисту не були відкриті під час закінчення досудового розслідування, однак відкриті( хоч і через значний період часу) в ході розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, отримані на підставі вказаної ухвали слідчого судді та постанови прокурора докази необхідно визнати допустимими.

Крім того, сам ОСОБА_9 в суді апеляційної інстанції підтвердив, що обставини зафіксовані в протоколах за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відеоконтроль особи та що містяться на аудіо-, відеозаписах дійсно мали місце.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що злочин передбачений ч. 3 ст. 368 КК України, вчинений ОСОБА_9 відноситься до категорії латентних, вчинений в умовах неочевидності та інституціоналізації практики учинення корупційних злочинів, при цьому обвинуваченим, як оперативним працівником органів внутрішніх справ, застосовані методи глибокої конспірації, маскування своїх дій та отримання неправомірної вигоди через посередника.

За таких прихованих дій обвинуваченого, з метою ефективної боротьби з цим явищем, уникнення порушення прав громадянина, забезпечення охоронюваних законом інтересів суспільства, демократичного розвитку держави, з метою належного розкриття та попередження вчинення вказаного злочину та профілактики вчинення нових злочинів виконання цих завдань та реалізації державних заходів протидії можливе було, виключно лише шляхом застосування агентурних методів роботи та проведення комплексу негласних слідчих (розшукових) дій.

Доводи сторони захисту про визнання недопустимими матеріалів здобутих в ході проведення НСРД, оскільки вони не розкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України є необґрунтованими.

Так, судом першої інстанції вказані докази визнані недопустимими у зв`язку з тим, що ухвали слідчого судді Черкаського апеляційного суду, якими надавались дозволи на проведення НСРД, в порядку ст. 290 КПК України після закінчення досудового розслідування стороні захисту не відкривались. Проте вони були відкриті стороні захисту та долучені до кримінального провадження 17лютому 2022 року після розсекречення їх, тобто лише на стадії судового розгляду.

Відповідно до висновків про застосування норм права, викладених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к (провадження 13-43кс19), якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів не відкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

У зв`язку з цим, вказані висновки про застосування норм права повинні були бути враховані судом першої інстанції при обґрунтуванні підстав щодо визнання недопустимими доказами протоколів НСРД.

В той же час в оскаржуваному вироку при визнанні недопустимим доказом протоколів контролю за вчиненням злочину, та результатів вказаної НСРД судом першої інстанції не враховано наступне.

Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину (ст. 271 КПК України).

Згідно вимог ч. 7 ст. 271 КПК України прокурор, приймаючи рішення про проведення контролю за вчиненням злочину, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Також, 18.03.2016 був складений протокол за результатами проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 18.03.2016 (т.2, а.п.1-3), на підставі постанови прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_12 №2386т від 03.12.2015, вказані матеріали розсекречені згідно акту №12 від 07.04.2021 та в послідуючому відкриті стороні захисту 17.08.2022.

Результати вказаних постанов оформлені відповідними процесуальними документами (протоколами з додатками).

Зазначені протоколи були долучені до матеріалів кримінального провадження та були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України. спеціального слідчого експерименту за фактом в т.ч. передачі предмету неправомірної вигоди з подальшим затриманням підозрюваного є засобом збирання доказів обвинувачення.

Відповідно до п.3 ч. 1 ст. 271 КПК України спеціальний слідчий експеримент є формою контролю за вчиненням злочину, що полягає в одержанні слідчим або працівником оперативного підрозділу інформації шляхом штучного створення відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, для перевірки спрямованості намірів особи, в діях якої наявні ознаки вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів, спостереження за їх поведінкою.

В процесі проведення спеціального слідчого експерименту важлива роль належить таким негласним слідчим (розшуковим) діям як аудіо-, відео- контроль особи та місця, які проводяться в комплексі зі спеціальним слідчим експериментом.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 271 КПК України про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отриманні під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії.

Для глибшого розуміння природи спеціального слідчого експерименту та ґрунтовнішого його дослідження слід проаналізувати сукупність ознак, які йому властиві.

Першою ознакою спеціального слідчого експерименту є мета його проведення, а саме перевірка дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого або особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішення щодо вчинення злочину.

Другою ознакою спеціального слідчого експерименту є умови (обстановка), в яких він проходить.

Законодавець закріпив положення про те, що це «створення слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної» (п.п.1.12.4 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації державної прикордонної служби України Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012 р. № 114/1042/516/1199/936/1687/5).

Слід визначити, яким вимогам повинна відповідати така обстановка, за винятком законодавчого положення про те, що не допускається підбурювання особи до вчинення злочину. Такими вимогами слід вважати:

1) обстановка повинна складатись на основі інформації про злочинну діяльність особи, яка є у слідчого або оперативного підрозділу;

2) ця обстановка повинна бути максимально наближеною до презюмованої злочинної діяльності особи, щодо якої проводиться експеримент.

Однією із ознак спеціального слідчого експерименту є те, що він не повинен містити ознак «провокації». Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК України забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення злочину з метою подальшого його викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією ж метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем.

Також, ознакою спеціального слідчого експерименту є те, що його проведення не впливає на мотивацію дій особи, щодо якої він проводиться, дії цієї особи є самостійними. Ця ознака є характерною для всіх форм контролю за вчиненням злочину і нормативно закріплена у ч. 3 ст. 271 КПК України.

Проводячи спеціальний слідчий експеримент слідчий та оперативні працівники повинні обов`язково дотримуватись таких вимог:

а) не провокувати особу до здійснення протиправних дій;

б) не ставити особу в умови, що утруднюють задоволення її потреб законним способом;

в) не принижувати честь і гідність осіб, які беруть участь в експерименті, та оточення;

г) не створювати небезпеку для здоров`я осіб у кримінальному провадженні.

Отже, спеціальний слідчий експеримент - це НСРД, яка полягає у створенні та контролі уповноваженим законом суб`єктом обстановки, максимально наближеної до реальної з метою перевірки дійсних намірів конкретної особи, спостереження за її поведінкою та прийняттям рішення, за відсутності ознак провокації, коли таке проведення не впливає на мотивацію дій особи, щодо якої одержано інформацію про причетність до вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Окрім того, вказаний вид НСРД не є похідним від негласних слідчих (розшукових) дій, дозвіл на які надається на підставі ухвал слідчого судді. Лише частина заходів, вчинених в межах контролю за вчиненням злочину охоплюється дією негласних слідчих (розшукових) дій, що можуть бути проведені лише на підставі ухвал слідчого судді.

Проте, у вироку суд першої інстанції в ухвалі навіть не врахував та не навів належне розмежування результатів таких заходів.

Окрім того, посилаючись на недопустимість показань допитаних у якості свідків ОСОБА_10 яка хотіла вирішити питання щодо не притягнення її до кримінальної відповідальності, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 КК України, яка брала участь у проведенні негласних слідчих дій та були допитані суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 419 КПК України, посилаючись на ст. 97 КПК України, не врахував положення ч.2 ст. 256 КПК України про те, що особи, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, можуть бути допитані як свідки. У зв`язку з цим не надав будь-якої оцінки їх показанням в частині проведених за їх участі негласних слідчих (розшукових дій) в межах контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту.

Як вже зазначалося вище, Європейський суд з прав людини визнає необхідність для державних органів використовувати спеціальні слідчі методи, зокрема у справах стосовно організованої злочинності і корупції. У зв`язку з цим Суд вирішив, що застосування таких методів, зокрема різних способів проникнення, саме по собі не становить порушення права на справедливий судовий розгляд. Водночас, через ризик породження ними поліцейських провокацій, вкрай важливо обмежити їх використання чіткими рамками («Раманаускас проти Литви» [ВП], § 51).

У своєму прецедентному праві з питання провокації злочину Суд розробив критерії для розмежування провокації, яка порушує статтю 6 § 1 Конвенції з допустимою поведінкою у застосуванні законних спеціальних заходів під прикриттям. Суд пояснив, що хоча неможливо зменшити різноманітність ситуацій, які можуть виникнути в цьому контексті для того, щоб спростити контрольний список критеріїв, для розгляду Судом скарг про провокацію, розроблено два критерії: матеріальний і процесуальний аспекти щодо підбурення. («Матановіч проти Хорватії», § 122; «Раманаускас проти Литви» (№ 2)», § 55).

Якщо обвинувачений стверджує, що його спровокували на скоєння правопорушення, то суди, котрі розглядають кримінальну справу, повинні уважно вивчити матеріали справи, оскільки для того, щоб судовий розгляд був справедливим у розумінні статті 6 § 1 Конвенції, усі докази, отримані внаслідок поліцейської провокації, повинні бути відхилені. Тим більше, якщо така поліцейська операція проводилась за відсутності правової бази і достатніх гарантій («Раманаускас проти Литви» [ВП], § 60).

У такій системі судовий розгляд скарги на підбурювання є єдиним ефективним засобом перевірки обґрунтованості причин негласного заходу та з`ясування того, чи діяли агенти під час цих операцій «в основному пасивним чином» («Лагутін та інші проти Росії», § 119). Також необхідно, щоб рішення національних судів, які відхиляли скаргу заявника на провокування, були достатньо обґрунтовані («Sandu проти Республіки Молдова», § 38; «Чохонелідзе проти Грузії», § 52).

Під час застосування матеріального і процесуального критеріїв на провокування Суд повинен спочатку переконатися в тому, що ситуація, яка розглядається, підпадає prima facie під категорію "випадків провокування". Якщо Суд переконається в тому, що скарга заявника підлягає розгляду в рамках категорії "випадків підбурювання", спершу він приступає до оцінювання матеріального критерію на провокацію. Якщо відповідно до матеріального критерію на підбурювання на підставі наявної інформації Суд міг би визнати з достатнім рівнем впевненості, що національні органи розслідували діяльність заявника, по суті, пасивно і не підбурювали його або до її вчинення злочину, що, як правило, є достатнім для того, щоб Суд дійшов висновку, що наступне використання в кримінальному провадженні проти заявника доказів, отриманих за допомогою таємного заходу, не викликає питання відповідно до статті 6§1.

Таким чином, оцінюючи доводи апеляційної скарги прокурора в частині необґрунтованості висновків суду першої інстанції про наявність провокації з боку органів досудового розслідування колегія суддів виходить що викладення оперативним працівником у протоколах НСРД частини отриманої інформації повністю відповідає вимогам ч. 1 ст. 266 КПК України, яка прямо зазначає, що в протоколі відтворюється відповідна частина інформації, що має значення для досудового розслідування.

За таких прихованих дій обвинуваченого, з метоюефективної боротьби з цим явищем, уникнення порушення прав громадянина, забезпечення охоронюваних законом інтересів суспільства, демократичного розвитку держави, з метою належного розкриття та попередження вчинення вказаного злочину та профілактики вчинення нових злочинів виконання цих завдань та реалізації державних заходів протидії можливе було, виключно лише шляхом застосування агентурних методів роботи та проведення комплексу негласних слідчих (розшукових) дій.

Необґрунтованими є доводи сторони захисту про те, що на контрольних змивах рук ОСОБА_11 та ОСОБА_9 відсутні сліди спеціальної хімічної речовини, якими були оброблені купюри. Адже вказані обставини, повністю ґрунтуються на досліджених в суді обставинах, зокрема знаходження коштів в поліетиленовому пакеті на місці, куди їх викинув ОСОБА_9 зі свого автомобіля під час його переслідування працівниками УСБУ в області, не може свідчити про не причетність ОСОБА_9 та ОСОБА_11 до вчиненого злочину.

Призначаючи обвинуваченому покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ч. 3 ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого, а також обставини, які пом`якшують та обставини, які обтяжують покарання.

Згідно характеристики, обвинувачений ОСОБА_9 на обліках в наркологічному та психіатричному диспансерах не перебуває, офіційно працевлаштований, осудний, раніше не судимий.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого колегія судів визнає перебування на утриманні останнього трьох малолітніх дітей.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого апеляційним судом не встановлено.

Призначаючи покарання колегія суддів враховує ставлення ОСОБА_9 до скоєного, який не усвідомив свою протиправну поведінку та вважав свої дії законними.

При цьому, колегія суддів враховує фактичні обставини даної справи, ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, яке віднесено до категорії тяжких корупційних злочинів та ступінь його небезпечності для суспільства, родовим об`єктом якого є встановлений порядок використання влади, повноважень, становища службової особи та яке посягає на правильну, належну діяльність та режим роботи правоохоронних органів та їх службових осіб, обов`язкових похідних суспільно небезпечних наслідків широкому спектру інших суспільних відносин, а також враховує, що злочин вчинено особою, яка займала посаду оперуповноваженого ВП повноваження якої розповсюджувались на межі всього району.

Враховує також, відсутність, обтяжуючих обставин та вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, а отже йому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, в мінімальних межах санкції ч. 3 ст. 368 КК України, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання, а також попередження вчинення, як самим обвинуваченим, так і іншими особами аналогічних кримінальних корупційних правопорушень у майбутньому та підвищення рівня правової культури і правосвідомості громадян.

Питання щодо речових доказів необхідно вирішити відповідно до ст. 100 КПК України.

Карту пам`яті CD-диски та мікро-СД з записами негласних слідчих-розшукових слід зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Процесуальні витрати у кримінальному проваджені у зв`язку з проведенням технічної експертизи документів №19/1 від 27.07.2016 в сумі 1320,45 грн. (т. 3 а.п. 112) та проведення судової ек5спертизи матеріалів, речовин та виробів № 232/5 від 15.07.2016 року в сумі 2639,04 грн (т. 3 а.п.127), а всього на загальну суму 3959,49 грн. слід стягнути з ОСОБА_9 на користь державного бюджету України.

Тому, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково - постановити новий вирок, призначивши обвинуваченому покарання, покарання передбачене санкцією ч. 3 ст. 368 КК України.

Керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 413,418-420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Виправдувальний вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04 квітня 2025 року,- скасувати в частині кваліфікації дій обвинуваченого, призначеного покарання та скасування накладеного арешту на майно.

Ухвалити новий вирок.

ОСОБА_9 визнати винним за ч. 3 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять років) років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням владних, організаційно-розпорядчих функцій в правоохоронних органах, на строк 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 слідрахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 21.03.2016 на майно ОСОБА_9 залишити в силі з метою виконання рішення суду в частині конфіскації майна.

Витрати на залучення експертів у зв`язку з проведенням технічної експертизи документів №19/1 від 27.07.2016 в сумі 1320,45 грн. (т. 3 а.п. 112) та проведення судової експертизи матеріалів, речовита виробів № 232/5 від 15.07.2016 року в сумі 2639,04 грн (т. 3 а.п.127), а всього на загальну суму 3959,49 грн. слід стягнути з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь державного бюджету України.

Речові докази CD-диски та мікро-СД з записами негласних слідчих-розшукових дій слід зберігати в матеріалах кримінального провадження, кошти в сумі 500 доларів США повернути власнику УСБУ України в Кіровоградській області.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_9 - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5