Справа № 459/1786/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/150/25 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 травня 2025 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові кримінальне провадження № 0001443, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28.07.2015 року про обвинувачення вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Червонограда Львівської області, українця, громадянина України,з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого: 02.12.2016 року Червоноградським міським судом Львівської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого АДРЕСА_2 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_9 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 20 грудня 2024 року щодо ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 20 грудня 2024 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком 6 (шість) років 3 (три) місяці позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 12 квітня 2017 року по 05 червня 2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 в дохід держави 2706,24 (сім тисяч шість гривень двадцять чотири копійки) гривень витрат на залучення експертів.

Згідно вироку, ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням час, у невстановленому досудовим розслідуванням місці та у невстановленої досудовим розслідуванням особи, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований та,діючи умисно,незаконно став зберігати його з метою збуту за місцем свого проживання, у квартирі АДРЕСА_3 .

В подальшому 21 серпня 2015 року близько 13 години 20 хвилин ОСОБА_6 діючи незаконно і умисно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний намір на збут наркотичного засобу, перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_3 , за кошти у сумі 100 гривень, незаконно збув громадянину ОСОБА_10 , медичний шприц об`ємом 5 мл., який заповнений коричневою речовиною до позначки 2 мл., який в подальшому останній добровільно видав працівникам міліції. В медичному шприці об`ємом 5 мл., який заповнений коричневою речовиною до позначки 2 мл., який незаконно збув ОСОБА_6 виявлено опій ацетильований, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію в перерахунку на суху речовину становить 0, 0165 грам.

Окрім цього, ОСОБА_6 , діючи повторно, у невстановлений досудовим розслідуванням час, у невстановленому досудовим розслідуванням місці та у невстановленої досудовим розслідуванням особи, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій екстракційний та умисно,незаконно став зберігати його з метою збуту за місцем свого проживання, у квартирі АДРЕСА_3 .

28 серпня 2015 року близько 11 години 10 хвилин ОСОБА_6 діючи незаконно, повторно і умисно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний намір на збут наркотичного засобу, у приміщенні квартири АДРЕСА_3 , за коштиу сумі100 гривень, незаконно збув громадянину ОСОБА_10 , медичний шприц об`ємом 5 мл., який заповнений коричневою речовиною до позначки 2 мл., який в ході проведення працівниками правоохоронних органів оперативної закупівлі наркотичних засобів відповідно до вимог ст.5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів,психотропних речовин,прекурсорів та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 року виступав у якості оперативного покупця, який в подальшому останній добровільно видав працівникам міліції. В медичному шприці об`ємом 5 мл., який заповнений коричневою речовиною до позначки 2 мл., який незаконно збув ОСОБА_6 , виявлено екстракційний опій, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса концентрату з макової соломи (екстракційного опію) в перерахунку на суху речовину становить 0, 0332 грам.

Крім цього, ОСОБА_6 , діючи повторно, у невстановлений досудовим розслідуванням час, у невстановленому досудовим розслідуванням місці та у невстановленої досудовим розслідуванням особи, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб бупренорфін та умисно, незаконно став зберігати при собі.

12 квітня 2017 року близько 12 години 10 хвилин ОСОБА_6 діючи незаконно, повторно і умисно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний намір на збут наркотичного засобу, перебуваючи поблизу будинку №6 по вулиці Сокальська міста Червонограда Львівської області, за кошти в сумі 300 гривень, незаконно збув громадянину ОСОБА_11 , два згортки із фрагментами таблетки білого кольору, який в ході проведення працівниками правоохоронних органів оперативної закупівлі наркотичних засобів відповідно до вимог ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 року виступав у якості оперативного покупця, які в подальшому останній добровільно видав працівникам поліції. В фрагментах таблеток білого кольору, які незаконно збув ОСОБА_6 виявлено бупренорфін, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів,обіг яких обмежено.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів та особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 20.12.2024 року та призначити справу до нового розгляду в суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що оскаржуваний вирок вважає незаконним, необґрунтованим та не вмотивованим.

Апелянт зазначає, що суд першої інстанції ухвалюючи оскаржуваний вирок не дав жодної оцінки доводам сторони захисту з приводу провокації органами досудового розслідування, зокрема суд не дав оцінки заяві ОСОБА_6 в органи ДБР та скарзі на невнесення відомостей із ухвалами судів ( Т. 4 а.с. 95 - 97,148-155 ).

Фактично суд першої інстанції не усунувши вказаних недоліків, а саме щодо перевірки провокації злочину, ухвалив знову ж таки обвинувальний вирок. Хоча перевірка провокації зі сторони правоохоронних органів була обов`язком суду і сторони обвинувачення. Захист всі можливі процесуальні дії для перевірки провокації зі своє сторони виконав.

Зазначає, що допит в суді ОСОБА_12 був проведений із застосуванням заходів безпеки. Про те, стороною обвинувачення не додано жодних доказів, щодо застосування заходів безпеки відносно цього свідка тим паче він не виступав, брав участь як закупник. Більше того, оперативної закупки проведено не було, тому відповідно прокурором не виносилась відповідна постанова і заходи безпеки не могли бути застосовані до цього свідка.

Вважає, суд не мав права прослуховувати аудіозапис судового засідання у зв`язку із тим, що жодних доказів застосування заходів безпеки відносно свідка ОСОБА_10 не має.

Зазначає, що Верховний суд у постанові від І7.11.2020 року та Львівський апеляційний суд в ухвалі від 11.04.2022 року зазначили: «Суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення про відсутність підстав для визнання результатів проведення НСРД недопустимими доказами лише зазначив, що вказані дії проводилися на підставі ухвали Апеляційного суду Львівської області від 24 березня20І7 року і це спростовує доводи сторони захисту про відсутність такої.

Такі висновки є передчасними, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в ході судового розгляду питання про те, чи вживалися стороною обвинувачення будь-які заходи для розсекречення вказаних ухвал слідчого судді апеляційного суду з метою надання їх стороні захисту під час виконання вимог ст.290 КПК України і про те, що вони не були розсекречені до моменту передання справи у суд з причин які не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, не досліджувалися.

Заслуговує на увагу те, що згідно з постановою Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі №640/6847/І5-К суд має детально вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених НСРД не були повністю розкриті стороні захисту на етапі завершення досудового розслідування. За таких обставин поряд з перевіркою дотримання умов наданого дозволу на проведення НСРД суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх на більш ранній стадії.

Відсутність перевірки вказаних обставин позбавляє суд будь-яких передбачених законом підстав стверджувати про допустимість як протоколів НСРД, так і похідних від них доказів.»

Вважає, що суд першої інстанції уваги на такі доводи касаційного суд та апеляційного суду уваги не звернув та не дав жодної оцінки і не перевірив вищевикладених обставин.

Зазначає, що незважаючи на те, що інкриміновані ОСОБА_13 подія мала місце ще у 2015 - 2017 році, стороною обвинувачення, ані на етапі закінчення досудового розслідування, ані після цього не вживалось будь-яких заходів для відкриття стороні захисту матеріалів, які стали підставою для проведення НСРД.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що на момент відкриття матеріалів досудового розслідування, ухвал слідчого судді, які стали процесуальною підставою проведення НСРД, не було долучено до матеріалів кримінального провадження та їх не було відкрито стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК України.

Таким чином, це свідчить про недопустимість доказів, оскільки стороною обвинувачення не було доведено дотримання обов`язкових умов їх допустимості через порушення ст. 290 КПК України.

Відповідно, якщо суд не надав такого дозволу слідчому то відповідно і докази здобутті на підстав проведення негласних слідчих дій є недопустимим доказом у справі.

Зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні доручення слідчого чи прокурор на проведення негласних слідчих дій оперуповноваженим другого міжрайонного відділу УПН ГУНП у Львівській області ОСОБА_14 , що свідчить про відсутність повноважень у оперативних працівників на проведення таких слідчих дій та є підставою для визнання доказів здобути в ході такої слідчих /процесуальних дій не допустимими, про що захисником заявлялось відповідне клопотання (т.4 а.с. 99).

Відповідно до вимог ст. ст. 86, 87 КПК, такий доказ, є недопустимим, оскільки здобутий із істотним порушення КПК України.

Вважає, що суд першої інстанції на такі істотні порушення вимог процесуального Закону допущенні органом досудового розслідування уваги не звернув та не дав належної оцінки клопотанню сторони захисту про визнання доказів недопустимим (т. 4 а.с. 99) та визнав їх належними та допустимим і поклав його в основу звинувачення по цих вищезазначених епізодах звинувачення.

Про призначення справи до апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 був повідомлений завчасно у передбачений законом спосіб.

При цьому, з метою забезпечення права обвинуваченого ОСОБА_6 на участь в судовому засіданні при розгляді кримінального провадження за його апеляційною скаргою, враховуючи, що останній просив провести відеоконфернцію, оскільки перебуває у Рівненській області, було прийнято рішення про здійснення апеляційного розгляду у режимі відеоконференції між Львівським апеляційним судом та Рівненський міським судом Рівненської області .

Однак, підключення відеоконференції з участю обвинуваченого ОСОБА_6 не відбулося з технічних причин. З урахуванням наведеного та положень ч.4 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд проведено без участі останнього, захисник ОСОБА_9 не заперечував щодо розгляду справи без участі обвинуваченого.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарги, пояснення присутніх учасників судового провадження, вивчивши матеріали провадження, дослідивши доводи апеляційних скарг, встановила наступне.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку не дотримані.

Варто зазначити, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст. 368 КПК України, а досягнення правосуддя, у зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Згідно ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

У відповідності до положень ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Як передбачено положеннями ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно з ч.1 ст.271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в таких формах: 1) контрольована поставка; 2) контрольована та оперативна закупка; 3) спеціальний слідчий експеримент; 4) імітування обстановки злочину.

Відповідно до ч.3 ст.271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Колегія суддів враховує, що відповідно до усталеної правової позиції ЄСПЛ, викладеній у чисельних рішеннях, твердження сторони у справі про наявність у діях працівників поліції ознак провокації злочинів, підлягає ретельній перевірці під час судового розгляду. При цьому для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням змагальності та рівності сторін.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.

Таким чином, у разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що з моменту, коли сторона захисту почала стверджувати про існування провокації злочину, обов`язок доказування відсутності підбурювання лежить на стороні обвинувачення. Поряд з тим, наведене залишилось поза увагою місцевого суду.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, а саме у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті наркотичних засобів та особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинененого повторно.

Згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням час, у невстановленому досудовим розслідуванням місці та у невстановленої досудовим розслідуванням особи, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований та,діючи умисно,незаконно став зберігати його з метою збуту за місцем свого проживання, у квартирі АДРЕСА_3 .

В подальшому 21 серпня 2015 року близько 13 години 20 хвилин ОСОБА_6 діючи незаконно і умисно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний намір на збут наркотичного засобу, перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_3 , за кошти у сумі 100 гривень, незаконно збув громадянину ОСОБА_10 , медичний шприц об`ємом 5 мл., який заповнений коричневою речовиною до позначки 2 мл., який в подальшому останній добровільно видав працівникам міліції. В медичному шприці об`ємом 5 мл., який заповнений коричневою речовиною до позначки 2 мл., який незаконно збув ОСОБА_6 виявлено опій ацетильований, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію в перерахунку на суху речовину становить 0, 0165 грам.

Окрім цього, ОСОБА_6 , діючи повторно, у невстановлений досудовим розслідуванням час, у невстановленому досудовим розслідуванням місці та у невстановленої досудовим розслідуванням особи, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій екстракційний та умисно,незаконно став зберігати його з метою збуту за місцем свого проживання, у квартирі АДРЕСА_3 .

28 серпня 2015 року близько 11 години 10 хвилин ОСОБА_6 діючи незаконно, повторно і умисно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний намір на збут наркотичного засобу, у приміщенні квартири АДРЕСА_3 , за коштиу сумі100 гривень, незаконно збув громадянину ОСОБА_10 , медичний шприц об`ємом 5 мл., який заповнений коричневою речовиною до позначки 2 мл., який в ході проведення працівниками правоохоронних органів оперативної закупівлі наркотичних засобів відповідно до вимог ст.5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів,психотропних речовин,прекурсорів та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 року виступав у якості оперативного покупця, який в подальшому останній добровільно видав працівникам міліції. В медичному шприці об`ємом 5 мл., який заповнений коричневою речовиною до позначки 2 мл., який незаконно збув ОСОБА_6 , виявлено екстракційний опій, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса концентрату з макової соломи (екстракційного опію) в перерахунку на суху речовину становить 0, 0332 грам.

Крім цього, ОСОБА_6 , діючи повторно, у невстановлений досудовим розслідуванням час, у невстановленому досудовим розслідуванням місці та у невстановленої досудовим розслідуванням особи, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб бупренорфін та умисно, незаконно став зберігати при собі.

12 квітня 2017 року близько 12 години 10 хвилин ОСОБА_6 діючи незаконно, повторно і умисно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний намір на збут наркотичного засобу, перебуваючи поблизу будинку №6 по вулиці Сокальська міста Червонограда Львівської області, за кошти в сумі 300 гривень, незаконно збув громадянину ОСОБА_11 , два згортки із фрагментами таблетки білого кольору, який в ході проведення працівниками правоохоронних органів оперативної закупівлі наркотичних засобів відповідно до вимог ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 року виступав у якості оперативного покупця, які в подальшому останній добровільно видав працівникам поліції. В фрагментах таблеток білого кольору, які незаконно збув ОСОБА_6 виявлено бупренорфін, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів,обіг яких обмежено.

Згідно матеріалів справи 12 квітня 2017 року у ОСОБА_6 проводилась оперативна закупка наркотичних засобів за участю ОСОБА_11 , залученого до проведення даної негласної слідчої (розшукової) дії.

У ході судового розгляду даного кримінального провадження сторона захисту покликалась на провокацію злочину з боку правоохоронних органів щодо ОСОБА_6 .

Так, у судовому засіданні місцевого суду ОСОБА_6 вину заперечив повністю, пояснив, що у вчиненні кримінального правопорушення у 2015 році не винен, визнав, що у 2017 році придбав і зберігав наркотичні засоби для власного вживання та без мети збуту. Вказує, що у 2017 році до нього підійшов ОСОБА_15 і попросив допомоги в придбанні наркотичного засобу, на що він відповів, що немає. Також відповів ОСОБА_16 , що зателефонує до людини, якщо ця людина має наркотики, то придбає. Зустрівся з тою людиною, придбав. Це все відбулося на очах в поліції, після чого поліція затримала його, а не людину, яка продала. Стверджує, що не продавав наркотики, а вживав їх. Також зазначає, що у нього в квартирі не знайшли ні наркотиків, ні грошей. Вказує, що не заперечує, що вживав наркотики, що придбав наркотики для ОСОБА_17 , закупочні гроші віддав тому, в кого купив. З верхнього карману витягли 600,00 грн., з нижнього дрібні гроші. Вказує, що почав сваритися з працівниками поліції, оскільки вважав, що саме поліцейські підкинули йому гроші. Визнав, що вживає наркотики з 2015 року, вживав ОСОБА_18 , макову соломку. Ширку варити не вміє. Дохід був близько 2500,00 грн. в місця. Епізоди за 2015 рік не визнає. Події 12.04.2017 року відбулися близько 11:00 год біля магазину «Євросток» по вул. Сокальська в м. Червонограді де він роздавав флаєри, до нього підійшов і сказав допомогти щось взяти, вигоди ніякої не було, придбав за 300,00 грн. 1/2 таблетки. Грошей не залишилося, всі віддав закупнику. Стверджує, що саме ОСОБА_15 попросив купити наркотики, дав йому 300 грн., хотіли вколотися і спільно вжити.

Такі свідчення захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_9 підтвердив і при судовому розгляді справи апеляційним судом.

Згідно оскаржуваного вироку місцевий суд прийшов до висновку про відсутність підстав вважати, що у даному випадку мала місце провокація злочину.

Разом з тим, при апеляційному розгляді справи знайшли підтвердження апеляційні доводи сторони захисту про те, що у матеріалах справи відсутні належні процесуальні рішення щодо перевірки наявності провокації до вчинення злочину у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6 .

Так, у матеріалах справи наявна копія заяви обвинуваченого ОСОБА_6 від 26.12.2023 року, згідно якої ОСОБА_6 , звернувся у Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м.Львові та повідомив неправомірні дії працівників поліції. У цій заяві ОСОБА_6 просив внести відомості в ЄРДР та провести досудове розслідування. (т.4 а.с. 96-97).

Досудове розслідування здійснюється відповідно до правил підслідності, встановлених у ст. 216 КПК України. Зокрема, досудове розслідування кримінальних правопорушень, вчинених працівником правоохоронного органу, здійснюють слідчі органів Державного бюро розслідувань (ст. 216 ч. 4 п. 1 КПК України).

Водночас, відповідно до супровідного листа від 30 січня 2024 року № 12-11-317вих-24 та відповіді на адвокатський запит від 11 січня 2024 року, зазначену заяву ОСОБА_6 Територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Львові було скеровано до Управління внутрішньої безпеки Національної поліції України (т. 4 а.с.144).

Як вбачається з наданої відповіді ОСОБА_6 від ГУНП у Львівській області від 05.02.2024 року №М-14/16102-24 за фактами викладеними у звернення ОСОБА_6 , проведеною, в межах компетенції, перевіркою порушень вимог КПК України у діях окремих окремих працівників СВ Червоноградського РВП ГУНП у Львівській області (Червоноградського ВП ГУНП у Львівській області), не встановлено.

Згідно оскаржуваного вироку, перевіряючи доводи сторони захисту про провокацію злочину щодо ОСОБА_6 , місцевий суд не врахував звернення ОСОБА_6 про провокацію працівниками поліції злочину.

Однак, з огляду на положення п.1 ч. 4 ст. 216 КПК України вказана заява ОСОБА_6 мала бути скерована до відповідного територіального управління Державного бюро розслідувань для прийняття процесуального рішення слідчими органами ДБР за наслідками перевірки такої заяви, проте дані про це у матеріалах кримінального провадження відсутні.

Таким чином, колегія суддів вважає, що місцевий суд прийшов до передчасного висновку про відсутність у даному випадку провокації злочину щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки матеріали кримінального провадження не містять даних про перевірку в установленому законом порядку заяви ОСОБА_6 про провокацію щодо нього працівниками поліції злочину.

Крім цього, колегія суддів вважає, що наведені обставини у сукупності свідчать про те, що у цьому кримінальному провадженні перевірка версії сторони захисту про провокацію злочину щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , про яку було заявлено ще 26.12.2023 року, належним чином не здійснена.

При цьому, колегія суддів враховує, що згідно усталеної практики ЄСПЛ якщо доказ є результатом негласної операції, такої як оперативна закупівля наркотиків, органи влади повинні бути готовими продемонструвати, що у них були обґрунтовані причини для організації негласної операції. Наявність конкретних та об`єктивних підстав є обов`язковою умовою для здійснення негласних операцій, в тому числі і використання агентів під прикриттям. Тобто, хоча і допускається посилання на інформацію, отриману від анонімних інформаторів, але тільки на стадії досудового розслідування, коли цього вимагає характер злочинної діяльності та необхідність її викриття. Інформація, отримана в результаті проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів не повинна бути єдиним доказом, на якому ґрунтується обвинувачення.

Положеннями ст. 409 КПК України встановлено, що підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до положень ч.1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Повнота судового розгляду є обов`язковою передумовою доведеності обвинувачення, а її недотримання, згідно ст. 410 КПК України, може полягати у залишенні недослідженими обставин та/або доказів, що можуть мати істотне значення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Ураховуючи встановлене під час апеляційного розгляду, колегія суддів приходить до висновку, що під час судового провадження щодо ОСОБА_6 вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не були виконані належним чином.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які не можуть бути усунуті при апеляційному розгляді, а тому вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При цьому, відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому під час нового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, з використанням наданих процесуальних можливостей дослідити доводи, наведені, зокрема в апеляційній скарзі захисника, які не були предметом дослідження при апеляційному розгляді даної справи, та в залежності від установленого прийняте законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_9 задоволити.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 20 грудня 2024 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити справу до нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4