У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2025 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000260 за апеляційною скаргою прокурора Миколаївської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_5 , на ухвалу Вітовського (раніше Жовтневого) районного суду Миколаївської області від 1 травня 2025 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, з неповною вищою освітою, маючого з 30.03.2015 року статус учасника бойових дій, який зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , який на момент вчинення кримінального правопорушення проходив військову службу за мобілізацією на посаді командира військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «штаб-старшина», раніше не судимого

-якою на підставі ч. 5 ст. 401 КК України звільнено ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, для продовження проходження військової служби, кримінальне провадження № 0000260 - закрито,

учасники судового провадження

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу суду скасувати. Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Короткий зміст ухвали.

Ухвалою суду задоволено клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про звільнення від кримінальної відповідальності для продовження проходження військової служби.

Звільнено ОСОБА_6 , на підставі ч. 5 ст. 401 КК України від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст.407 КК України, - для продовження проходження військової служби.

Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000260, за обвинуваченням ОСОБА_6 , у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, закрито.

Зобов`язано ОСОБА_6 , невідкладно, але не пізніше 72 годин після набрання цією ухвалою законної сили, прибути до військової частини НОМЕР_2 для продовження проходження військової служби.

Зобов`язано командира військової частини НОМЕР_2 після набрання ухвалою суду законної сили невідкладно поновити на військовій службі ОСОБА_6 .

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні дані справи, і кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає, що рішення суду є незаконним постановлене з порушенням вимог п. 2, 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 411, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Стверджує, що судом неправильно застосовано положення ст. 401 КК України, ч. 5 якої у даному випадку не підлягає застосуванню, оскільки ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні двох кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 407 КК України - у самовільному залишенні військової частини військовослужбовцем (крім строкової служби), вчиненому в умовах воєнного стану. Пояснює, що відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією та проходячи військову службу на посаді командира військової частини НОМЕР_1 (артилерійського катера військової частини НОМЕР_3 ), 13.02.2023, близько 22-00 год. самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 , та незаконно перебував поза її межами до 22.02.2023, проводячи час на власний розсуд, крім того 13.03.2023, близько 09:00 год., повторно самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 , та незаконно перебував поза її межами до 12.06.2023, проводячи час на власний розсуд, приховуючи свою належність до Збройних Сил України, не повідомляючи про себе органам військового управління та правоохоронним органам, як про військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину.

Вказує, що кримінальне правопорушення, передбачене ст. 407 КК У країни, є триваючим злочином, оскільки початком його вчинення вважається момент фактичного самовільного залишення військової частини або місця служби, а кінцем - день повернення в частину або затримання поза межами частини. Також, враховуючи викладене, в обвинувальному акті обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, зазначено вчинення злочину особою повторно.

Звертає увагу, що під час дослідження письмових доказів на попередніх стадіях судового розгляду по суті, прокурором, серед інших доказів повторності злочинних дій обвинуваченого, надано суду матеріали двох окремих службових розслідувань, проведених ВЧ НОМЕР_3 , за вищезазначеними фактами самовільного залишення призваного за мобілізацією командира військової частини НОМЕР_3 -Б ОСОБА_6 . Свою вину у вчиненні відповідних дій визнав і ОСОБА_6 , про що суд окремо зазначає у оскаржуваній ухвалі про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, вказуючи, що ОСОБА_6 щиро розкаявся у вчиненому, що полягає у тому, що обвинувачений визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію.

Сторона обвинувачення вказує, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні двох кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 407 КК України, які були розділені певним проміжком часу та є наслідком різних умисних дій обвинуваченого, а тому ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення, які утворили реальну сукупність злочинів, що виключає можливість звільнення його від кримінальної відповідальності за вчинення обох злочинів на підставі ч. 5 ст. 401 КК України.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

З 16 червня 2023 року на розгляді у Вітовському (раніше Жовтневому) районному суді Миколаївської області знаходиться кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , який обвинувачується, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, а саме: у самовільному залишенні місця служби військовослужбовцем (крім строкової служби), вчиненому в умовах воєнного стану, повторно.

26 березня 2025 року до суду надійшло клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про звільнення його від кримінальної відповідальності для продовження проходження військової служби, до якого долучені його заява про бажання продовжити проходити військову службу та письмова згода командира військової частини НОМЕР_2 на проходження обвинуваченим військової служби у цій військовій частині.

Під час судового засідання обвинувачений підтримав подане клопотання та просив його задовольнити. Пояснив, що має бажання продовжити проходити військову службу, наявна письмова згода командира військової частини щодо продовження проходження ним військової служби та фактично він вже протягом півтора місяця проходить військову службу у резервному батальйоні військової частин НОМЕР_2 .

Ухвалою суду задоволено клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про звільнення від кримінальної відповідальності для продовження проходження військової служби. Звільнено ОСОБА_6 , на підставі ч. 5 ст. 401 КК України від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст.407 КК України, - для продовження проходження військової служби. Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000260, за обвинуваченням ОСОБА_6 , у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, закрито. Зобов`язано ОСОБА_6 , невідкладно, але не пізніше 72 годин після набрання цією ухвалою законної сили, прибути до військової частини НОМЕР_2 для продовження проходження військової служби. Зобов`язано командира військової частини НОМЕР_2 після набрання ухвалою суду законної сили невідкладно поновити на військовій службі ОСОБА_6 .

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Пунктом 1 частини 2 статті 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ч. 1 ст. 286 КПК України звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом.

Пунктом 4 статті 286 КПК України визначено, що якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Згідно з ч.2 ст.286 КПК України у разі наявності підстави для звільнення від кримінальної відповідальності, передбаченої частиною п`ятою статті 401 Кримінального кодексу України, прокурор або суд повинен також отримати письмову згоду командира (начальника) військової частини (установи) про можливість продовження проходження військової служби таким підозрюваним або обвинуваченим.

Відповідно до ч. 5 ст. 401 КК України особа, яка під час дії воєнного стану вперше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтями 407, 408 КК України, може бути звільнена від кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України, якщо вона добровільно звернулася із клопотанням до слідчого, прокурора, суду про намір повернутися до цієї або іншої військової частини або до місця служби для продовження проходження військової служби та за наявності письмової згоди командира (начальника) військової частини (установи) на продовження проходження такою особою військової служби.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України. Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_6 ставиться у провину самовільне залишення місця служби військовослужбовцем (крім строкової служби), вчинене в умовах воєнного стану, повторно, а саме: з 13.02.2023 року по 22.02.2023 року та з 13.03.2023 року по 12.06.2023 року.

В апеляційній скарзі прокурор стверджує, що судом неправильно застосовано положення ст. 401 КК України, ч. 5 якої у даному випадку не підлягає застосуванню, оскільки ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні двох кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 407 КК України.

Проте колегія суддів не погоджується з таким твердження сторони обвинувачення та зазначає, що згідно з правовим висновком ОП ККС ВС у справі № 591/4366/18 (провадження № 51-1122кмо20) у разі, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Проте у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочин в іншому кримінальному провадженні.

Прокурором був наданий витяг з ЄРДР про внесення до реєстру відомостей про реєстрацію 24.02.2023 року кримінального провадження за № 0000260 за ч. 5 ст. 407 КК України, за повідомленням №201 від 14.02.2023 року військової частини НОМЕР_3 за фактом самовільного залишення 14.02.2023 року військовослужбовцем військової служби за мобілізацією під час дії воєнного стану штаб-старшиною ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який проходить військову службу на посаді командира військової частини НОМЕР_1 , місця служби на території Миколаївської області (т.1 а.с. 130). Тобто за фактом самовільного залишення за період з 13.02.2023 року по 22.02.2023 року були внесені відомості до ЄРДР за № 0000260.

В апеляційній скарзі прокурор зауважує, що стороною обвинувачення не долучалися більшість з процесуальних документів, що містяться в матеріалах кримінального провадження, у т.ч. постанова про об`єднання двох кримінальних проваджень № 0000260 та № 0000588, оскільки обвинувачений свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, визнав повністю, щиро розкаявся, а у суду питання з відповідного приводу були відсутні, вищезазначені факти доведені належними доказами та ніким не заперечувались.

Проте, як вірно зазначив суд першої інстанції, реєстр не є доказом у кримінальному провадженні та не може бути прийнятий судом в якості належного та допустимого доказу, що підтверджує обставини щодо реєстрації в ЄРДР кримінального провадження та щодо об`єднання кримінальних проваджень в одне провадження.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, з урахуванням вищезазначеної правової позиції Об`єднаної палати Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що з урахуванням наданих прокурором доказів ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене частиною 5 статті 407 КК України, вперше з таким висновком погоджується і суд апеляційної інстанції.

З огляду на викладене, та враховуючи наявність нагальної потреби щодо посилення захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України в умовах збройної агресії з боку російської федерації, колегія суддів приходить до переконання, що рішення суду першої інстанції щодо звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності для продовження проходження військової служби, відповідає вимогам закону про кримінальну відповідальність, а тому відсутні підстави для скасування цієї ухвали та задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі ч.5 ст.401 КК України і відсутності підстав для зміни чи скасування рішення за доводами апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_5 , залишити без задоволення.

Ухвалу Вітовського (раніше Жовтневого) районного суду Миколаївської області від 1 травня 2025 року, стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді