Справа № 991/6646/20
Провадження № 11-кп/991/9/25
Головуючий-суддя 1 інст. ОСОБА_1
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 травня 2025 року місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду у складі колегії суддів:

головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарі судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційні скарги прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_8 та захисника обвинуваченої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 на вирок Вищого антикорупційного суду від 11.11.2022, у кримінальному провадженні № 0000120 від 14.02.2019, за обвинуваченням:

ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Мозир Гомельської області Республіка Білорусь, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає в АДРЕСА_9, раніше не судимий,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 28 частиною 2 статті 364, частиною 1 статті 366 Кримінального кодексу України;

ОСОБА_9 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Павлоград Дніпропетровської області, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судима,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27 частиною 2 статті 28 частиною 2 статті 364, частиною 1 статті 366 Кримінального кодексу України,

за участю:

прокурорів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника адвоката ОСОБА_14 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 та її захисника адвоката ОСОБА_15 ,

У С Т А Н О В И Л А:

Скорочення в цьому судовому рішенні

Суд апеляційної інстанції у вироку вживає наступні скорочення:

ЄРДР - Єдиний реєстр досудових розслідувань;

НАБУ - Національне антикорупційне бюро України;

САП - Спеціалізована антикорупційна прокуратура;

НДЕКЦ Науково-дослідний експертно-криміналістичний центр ;

КК України - Кримінальний кодекс України;

КПК України - Кримінальний процесуальний кодекс України;

ПК України - Податковий кодекс України;

ЦК України - Цивільний кодекс України;

ВС - Верховний Суд;

ВС - Верховний Суд України;

ВП ВС - Велика палата Верховного Суду;

ОП ВС - Об`єднана палата Верховного Суду;

ККС ВС - Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду;

Конвенція - Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод;

ЄСПЛ - Європейський суд з прав людини;

суд першої інстанції - Вищий антикорупційний суд;

кримінальне провадження - кримінальному провадженні № 0000120 від 14.02.2019 за обвинуваченням ОСОБА_11 та ОСОБА_9 ;

вирок/вирок від 11.11.2022 - вирок Вищого антикорупційного суду від 11.11.2022 відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_9 ;

сторона обвинувачення - прокурор САП;

сторона захисту - захисник обвинуваченої ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 ;

а.с. - аркуш справи;

т. - том;

АМПУ - Адміністрація морських портів України;

ДП АМПУ, Підприємство - Державне підприємство « Адміністрація морських портів України »;

БФ АМПУ , Філія - Бердянська філія Державного підприємства « Адміністрація морських портів України »;

ХМВПЕ - Товариство з обмеженою відповідальністю « Харківське монтажно-виробниче підприємство «Електропівденьмонтаж »;

ДФ ХМВПЕ - Дніпровська філія Товариства з обмеженою відповідальністю « Харківське монтажно-виробниче підприємство «Електропівденьмонтаж »;

ЄДРПОУ - Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань;

ТОВ « ТДТС » - Товариство з обмеженою відповідальністю « Торгівельний дім «Тайгер Стіл »;

ТОВ « ПКТБ «Конкорд » - Товариство з обмеженою відповідальністю « Проектно-конструкторське-технологічне бюро «Конкорд »;

«Перший кран» - кран, який був придбаний Дніпровською філією Товариства з обмеженою відповідальністю « Харківське монтажно-виробниче підприємство «Електропівденьмонтаж » в грудні 2018 року;

«Другий кран» - кран, який Дніпровська філія Товариства з обмеженою відповідальністю « Харківське монтажно-виробниче підприємство «Електропівденьмонтаж » отримало від компанії Товариство з обмеженою відповідальністю « Торгівельний дім «Тайгер Стіл » та він ввезений на територію України 12.03.2019;

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені обставини судом першої інстанції

06.08.2020 до суду першої інстанції надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України.

За результатами розгляду вказаного кримінального провадження, суд першої інстанції 11.11.2022 ухвалив вирок, яким визнав недоведеним факт учинення обвинуваченими ОСОБА_11 та ОСОБА_9 зловживання службовим становищем, тобто умисного, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної, чи юридичної особи використання службового становища всупереч інтересам служби, що завдало шкоди державним інтересам та спричинило тяжкі наслідки, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінального правопорушення, передбаченого: ОСОБА_11 - ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України, ОСОБА_9 - ч. 2 ст. 28 ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 364 КК України. У цій частині пред`явленого обвинувачення суд першої інстанції виправдав обвинувачених на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Також суд першої інстанції визнав недоведеним факт вчинення обвинуваченим ОСОБА_11 внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, а отже виправдав його в цій частині пред`явленого обвинувачення на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Водночас суд першої інстанції визнав доведеним факт вчинення обвинуваченою ОСОБА_9 внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України. Призначив їй покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 1 рік. Відповідно до положень ч. 5 ст. 74 КК України звільнив ОСОБА_9 від покарання за вчинення нею кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, на підставі ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Цим же вироком суд першої інстанції стягнув з обвинуваченої ОСОБА_9 на користь держави витрати на проведення судових експертиз на загальну суму 10 833,69 грн та вирішив питання щодо заходів забезпечення й речових доказів.

Суд першої інстанції виходив із таких висновків:

- прокурор не довів належними та допустимими доказами, що ОСОБА_11 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 364 КК України, а ОСОБА_9 як його пособник вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 364 КК України. З боку БФ АМПУ закупівля автокрана була плановою, запланованою ще у 2017 році, передбачена планом капітальних інвестицій БФ АМПУ на 2018 рік з техніко-економічним обґрунтуванням капітальних видатків, перед її проведенням БФ АМПУ зверталася до інших підрозділів АМПУ для з`ясування наявності в них надлишку товарно-матеріальних цінностей у вигляді аналогічного крану, закупівля проводилася через електронну систему Prozorro з автоматичним визначенням переможця. Дії постачальника - ДФ ХМВПЕ після укладення в червні 2018 року договору з БФ АМПУ про поставку крана, свідчать про реальний намір і можливість поставки крана з боку ДФ ХМВПЕ на БФ АМПУ відповідно до договору. Кран фактично було поставлено (спочатку «Перший кран», який був потім повернутий постачальнику, а згодом поставлено «Другий кран»). Водночас «Перший кран», що був поставлений до БФ ХМВПЕ був 2008 року випуску, замість 2018 року, як це було передбачено договором, а отже в цій частині не відповідав умовам закупівлі та укладеному договору. Разом із тим, придбання крана саме у ДФ ХМВПЕ , сплата за нього коштів у вигляді 70% доплати, оприбуткування «Першого крану», який надійшов з недоліками, здійснювалося не ОСОБА_11 , а іншими особами. Його вплив на таких осіб недоведений;

- недоведеним є те, що в період з 16.05.2018 по 06.06.2018 у ОСОБА_11 виник злочинний умисел на вчинення зловживання службовим становищем у ході проведення БФ АМПУ вказаної закупівлі на користь ДФ ХМВПЕ , з директором якого - ОСОБА_9 , ОСОБА_11 вступив у злочинну змову та якій, згідно з обвинувальним актом, довів до відома план щодо вчинення злочину. Також, недоведеним є те, що ОСОБА_11 був знайомий із ОСОБА_9 або іншими представниками ХМВПЕ до укладення договору, що він надавав вказівки щодо укладення договору саме з ХМВПЕ або щодо оформлення документів на прийняття « Першого крана », оплату залишку коштів за нього, складання дефектного акта, документів на повернення крана постачальнику, вказані обставини не підтверджують й усі допитані свідки. Всі відповідні дії було вчинено не ОСОБА_11 , який у цей час перебував у відпустці, а іншими особами;

- прокурор не довів, що ОСОБА_11 уклав договір, сплатив аванс та вчинив будь-які інші дії, передбачені висунутим обвинуваченням за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК, умисно та з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди. Умисел та мета основного виконавця прокурором у цій справі також не доведена, так само і умисел та мета ОСОБА_9 по вчиненню пособництва службовій особі БФ АМПУ ;

- прокурор не довів завдання БФ АМПУ шкоди в розмірі 2 490 000 грн;

- ДФ ХМВПЕ , від імені якої діяла ОСОБА_9 , в грудні 2018 року поставила до БФ АМПУ під виглядом автокрана, який є предметом закупівлі за договором від 26.06.2018, інший кран - автокран 2008 року виробництва, що до цього був унесений до статутного фонду ТОВ « ПКТБ «Конкорд ». Оскільки ОСОБА_9 була директором ТОВ « ПКТБ «Конкорд », в якого ХМВПЕ придбало автокран 2008 року випуску в грудні 2018 року, то підписавши документи щодо подальшої реалізації цього крану на адресу БФ АМПУ в грудні 2018 року видаткову накладну, Акт передачі товарно-матеріальних цінностей та вказавши в них, відповідальна особа ДФ ХМВПЕ як постачальник, передала на підставі договору покупцю БФ АМПУ товар - Автокран, ОСОБА_9 як службова особа ХМВПЕ внесла до цих офіційних документів завідомо неправдиві відомості.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

Не погодившись із вироком від 11.11.2022, прокурор САП ОСОБА_8 та захисник обвинуваченої ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 подали до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду , через суд першої інстанції, апеляційні скарги.

Апеляційна скарга сторони обвинувачення

Сторона обвинувачення за змістом вимог своєї апеляційної скарги просить скасувати оскаржуваний вирок й ухвалити новий, яким визнати винуватими ОСОБА_11 та ОСОБА_9 у пред`явленому обвинуваченні. Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити:

- ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими або адміністративно-господарськими функціями, строком на 3 роки зі штрафом в розмірі 700 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 11 900 грн;

- ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими або адміністративно-господарськими функціями, строком на 2 роки зі штрафом в розмірі 600 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 10 200 грн.

До набрання вироком законної сили залишити відносно ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання. Зарахувати обвинуваченим до строку відбування покарання строк перебування під вартою під час досудового розслідування, а також стягнути з них на користь держави процесуальні витрати за проведення двох судово-економічних експертиз у розмірі 16 486,05 грн.

У своїй апеляційній скарзі сторона обвинувачення посилається на таке:

- суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду. З грубими порушеннями приписів ч. 3 ст. 7, ч. 4 ст. 95, ч. 11 ст. 615 КПК України постановив 28.09.2022 ухвалу, якою визнав очевидно недопустимими докази, надані прокурором, а саме: протокол від 21.02.2020 додаткового допиту підозрюваного в кримінальному провадженні із додатками та протокол від 28.02.2020 одночасного допиту вже допитаних осіб у кримінальному провадженні із додатками, та відмовив у їхньому дослідженні. Таке рішення суду не відповідає позиції ВС викладеній у постанові ВП ВС від 31.08.2022 у справі № 756/10060/17. Крім того, всупереч наведеній позиції ВС, суд першої інстанції визнав недопустимим результат обшуку БФ АМПУ, а саме протокол обшуку від 19.02.2020 та вилучені речі та документи. Безпідставно не врахував висновок експерта № 11/1-93 від 12.07.2019, а також ряд інших доказів сторони обвинувачення. Докази досліджені не повно та вирвані з контексту справи. Не врахований їхній взаємозв`язок у сукупності;

- висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що прямо вплинуло на вирішення питання про винуватість обвинувачених ОСОБА_11 і ОСОБА_9 . Суд першої інстанції належно не врахував покази осіб, допитаних у судовому засіданні. Зокрема, ОСОБА_11 говорив, що постачальником неодноразово переносилися терміни постачання товару, що призвело до претензійної роботи з боку БФ АМПУ. При цьому, суд встановив, що претензійна робота розпочалася лише після проведення обшуків детективами НАБУ і за ініціативи ОСОБА_16 ОСОБА_11 визнав, що: ознайомлювався із зауваженнями ОСОБА_17 ; терміни поставки крана з боку постачальника постійно переносилися; двічі поставлені крани мали недоліки. Покази ОСОБА_9 , у частині наданої інформації щодо ТОВ « Майстер Опт », є вигаданими. Ба більше, ТОВ « Майстер Опт » не могло поставити такий кран, оскільки його не існує взагалі. ОСОБА_9 визнала, що підприємство не виконало свої обов`язки та не надало ряд документів, що завадило поставити автокран на облік. При цьому, прокурор зазначає, що автокран не поставили на облік, бо експерт якого залучили в регіональному сервісному центрі МВС України встановив відсутність він-коду на автокрані та повідомив у органи поліції про ймовірну підробку документів. Покази ОСОБА_16 частково підтверджують покази ОСОБА_11 про невідповідність поставленого автокрану. Поряд з тим, сторона обвинувачення зазначає, що у вироку перекручені численні фактичні обставини;

- суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки незаконно стягнув із ОСОБА_9 на користь держави 10 833,69 грн. Це суперечить правовому висновку, викладеному в постанові ОП ВС від 12.09.2022 у справі № 203/241/17, де зазначено, якщо особа звільняється від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, процесуальні витрати, у тому числі й витрати на проведення експертизи, не стягуються з особи, а відносяться на рахунок держави;

- суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки застосував неоднаковий підхід, визнав ОСОБА_9 винуватою за ч. 1 ст. 366 КК України, але ОСОБА_11 - невинуватим. Разом з тим, в окремому провадженні за цими ж обставинами ухвалений обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_18 .

Апеляційна скарга сторони захисту

Сторона захисту за змістом вимог своєї апеляційної скарги просить скасувати оскаржуваний вирок у частині визнання ОСОБА_9 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 KK України, та ухвалити новий вирок, яким визнати її невинуватою у вчиненні зазначеного злочину.

В обґрунтуваннях апеляційної скарги, сторона захисту посилається на те, що суд першої інстанції вийшов за межі висунутого обвинувачення, оскільки обвинувачення ОСОБА_9 у внесенні нібито неправдивих відомостей до документів вказаних в обвинувальному акті стосується ст. 364 KK України. А за вказаною статтею ОСОБА_9 визнана невинуватою. Разом із тим, суд першої інстанції не врахував, що:

- ОСОБА_9 не є суб`єктом злочину згідно з приміткою до ст. 364 КК України, оскільки обіймала посаду директора в юридичній особі приватного права;

- протокол огляду від 06.06.2019 року є недопустимим доказом, оскільки складений з порушеннями вимог ст. 104-105 КПК України (не містить підписів спеціалістів ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , що ставить під сумнів їхню участь у процесуальній дії);

- протоколи огляду від 04 та 05.07.2019 є недопустимим доказом, оскільки не містить підпису спеціаліста ОСОБА_19 . Спеціалісту не роз`ясненні його права та обов`язки. У додатку до протоколу огляду від 04.07.2019 відсутній підпис детектива НАБУ;

- протокол огляду від 02.10.2019 є недопустимим доказом, оскільки в ньому не зазначено на підставі чого залучено спеціаліста ОСОБА_21 для здійснення огляду;

- протокол огляду від 10.07.2019 є недопустимим доказом, оскільки в ньому не зазначено на підставі чого залучено спеціаліста. Відсутній підпис спеціаліста про те, що права та обов`язки є зрозумілими. Поряд з тим, на додатках до вказаного протоколу не на кожній сторінці стоїть підпис детектива, підпис спеціаліста взагалі відсутній;

- протокол обшуку БФ АМПУ від 26-27.03.2019 (з додатками), а також вилучені копії документів під час здійснення цього обшуку, є недопустимими доказами, оскільки протокол оформлений з порушенням вимог ст. 105 КПК України. Так, доводи детектива НАБУ, висловлені у клопотанні про проведення обшуку свідчать про те, що на час звернення з таким клопотанням, розслідування за фактом підробки документів уже здійснювалось, хоча до ЄРДР інформація щодо цього кримінального правопорушення була внесена значно пізніше - у грудні 2019 року. Разом з тим, порушено порядок залучення спеціаліста Запорізького НДЕКЦ під час проведення обшуку. Протокол не містить підпису спеціаліста. Сейф-пакет, у якому містяться карти пам`яті обшуку взагалі не містить підписів учасників процесуальної дії. Висновок суду першої інстанції про допустимість вказаного доказу є помилковим;

- протокол обшуку ТОВ « ПКТБ «Конкорд » від 26.03.2019 є недопустимим доказом, оскільки обшук проводився на підставі ухвали слідчого судді, в якій зазначено код ЄДРПОУ зовсім іншого товариства. Детективу НАБУ, на момент проведення обшуку, було достеменно відомо про зазначення в ухвалі коду ЄДРПОУ іншого підприємства, оскільки він після проведення обшуку, 01.04.2019 звернувся до слідчого судді із заявою про виправлення описки датованою за день до проведення обшуку - 25.032019;

- протокол обшуку ДФ ХМВПЕ від 26.03.2019 є недопустимим доказом, оскільки не містить ПІБ особи, яка його склала. Разом із тим, не зрозуміло, як спеціаліст ОСОБА_20 , в один і той же проміжок часу, міг взяти участь у двох обшуках в різних місцях.

Додатково сторона захисту зазначає, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги доводи щодо системних порушень з боку детективів НАБУ, а саме: різне оформлення документів, зазначення дат від руки, не реєстрація документів. Указане, на думку захисту, свідчать про упередженість й необ`єктивність досудового розслідування.

Заперечення на апеляційні скарги та узагальненні доводи осіб, які їх подали

Не погодившись з апеляційною скаргою сторони обвинувачення, захисник обвинуваченого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_14 , а також захисник обвинуваченої ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 , подали до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду письмові заперечення, за змістом вимог яких просять залишити без задоволення апеляційну скаргу сторони обвинувачення.

Адвокати у своїх запереченнях узагальнено посилаються на те, що апеляційна скарга сторони обвинувачення є безпідставною та необґрунтованою. Зазначають, що на всі наведені в апеляційній скарзі доводи сторони обвинувачення, суд першої інстанції, у своєму вироку, надав правильні, законні та обґрунтовані висновки. На думку захисників, зміст апеляційної скарги сторони обвинувачення фактично зводиться лише до незгоди з ухваленим вироком.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні сторона обвинувачення підтримала доводи своєї апеляційної скарги, просила її задовольнити. Заперечувала проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту.

Сторона захисту (адвокат ОСОБА_15 ) підтримала свою апеляційну скаргу в повному обсязі з наведених у ній підстав, просила задовольнити. Заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Обвинувачена ОСОБА_9 підтримала позицію свого захисника.

Обвинувачений ОСОБА_11 та його захисник адвокат ОСОБА_14 заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення. Вважають ухвалений вирок відносно ОСОБА_11 законним та обґрунтованим, підстав для його скасування немає.

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті оскаржуваного судового рішення та поданих апеляційних скарг, вислухавши доводи, пояснення та заперечення учасників судового провадження, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, у межах заявлених сторонами клопотань, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.

Частинами 1 та 2 статті 2 КК України передбачено, що підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вини не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Згідно зі статтею 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Отже, суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.

Тобто, дотримуючись засад змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (ч. 1 ст. 404 КПК України).

Отже, для правильного вирішення апеляційних скарг, колегія суддів у межах наведених сторонами доводів має перевірити законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, правильність встановлення фактичних обставин та застосування норм права.

Щоб перевірити правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин, колегія суддів перш за все з урахуванням доводів апеляційних скарг має визначити коло доказів, які можуть бути використані у цьому провадженні, вирішивши чи є вони допустимими, належними та достовірними.

Для перевірки правильності застосування норм права колегія суддів має встановити, чи правильно кваліфіковано дії обвинувачених на підставі встановлених фактичних обставин з урахуванням попередньо встановленого кола належних та допустимих доказів.

Докази на підтвердження встановлених судом обставин та перевірка доводів апеляційних скарг сторони обвинувачення та захисту щодо допустимості, достовірності та належності доказів

Колегія суддів за клопотанням сторони обвинувачення та захисту повторно дослідила всі докази, на які вони посилались по суті пред`явленого ОСОБА_11 обвинувачення за ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України та ОСОБА_9 - за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України.

Критерії, за якими здійснюється оцінка доказів з точки зору допустимості

При наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими необхідно лише тоді, коли такі порушення: прямо та істотно порушують права і свободи людини; чи зумовлюють сумніви в достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути.

Різні критерії визнання доказів недопустимими, які наведені вище, обумовлюють диференційований порядок вирішення питання щодо їх недопустимості: під час будь-якого судового розгляду у разі встановлення очевидної недопустимості доказу (ч. 4 ст. 87, ч. 2 ст. 89 КПК України) - у випадках, коли: такі докази, отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого судового розгляду; у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті (ч. 1 ст. 89 КПК України) - якщо при отриманні доказів допущено процесуальні порушення, які: тягнуть інші порушення прав людини та потребують оцінки на підставі всієї сукупності доказів; зумовлюють сумніви у достовірності здобутих відомостей та суд має вирішити питання щодо можливості усунення вказаного сумніву на підставі сукупності інших зібраних допустимих доказів. У разі, якби була можливість визнати доказ недопустимим лише на підставі формального порушення порядку його отримання без співставлення його з іншими доказами, не було б необхідності передбачати в КПК України вирішення цього питання саме у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті.

Такої позиції дотримується і ВС (постанови ККС ВС від 22.10.2021 у справі № 487/5684/19, від 27.10.2021 у справі № 668/69/16-к, від 14.06.2023 у справі № 573/1510/18, від 21.06.2023 у справі № 943/2064/19 тощо).

Фактичні дані, отримані внаслідок процесуальних порушень, пов`язаних із можливим істотним порушенням прав і свобод людини в ході збирання (отримання) доказів, можна поділити на ті, що: отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини (які прямо передбачені КПК України або встановлені судом); мають похідний характер від доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав і свобод людини; отримані внаслідок інших порушень прав і свобод людини, які будуть мати різний алгоритм перевірки на предмет допустимості залежно від характеру допущеного порушення.

Вирішуючи на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України питання щодо допустимості доказу, який отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав чи свобод людини, суд має обґрунтувати: яке саме фундаментальне право чи свобода особи були порушені, в чому саме полягає істотність такого порушення тою мірою, що обумовлює недопустимість доказу, та за відповідності ситуації переліку критеріїв, наведеним в ч. 2 ст. 87 КПК України - послатись на конкретний пункт цієї норми.

При вирішенні питання щодо допустимості похідних доказів, суд має встановити не лише те, що первісний доказ отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав і свобод людини та використовувався в процедурах, які призвели до отримання похідного доказу, а також те, що похідний доказ здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в первісному доказі, що визнаний недопустимим на підставі ч. 1-3 ст. 87 КПК України. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбаченими КПК України, саме по собі не дає підстав для визнання недопустимими похідних доказів на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України. Вказані висновки узгоджуються з правовою позицію ККС ВС, викладеною у постановах від 22.10.2021 у справі № 487/5684/19, від 27.10.2021 у справі № 668/69/16-к, від 08.10.2019 у справі № 639/8329/14-к та від 12.11.2019 у справі № 236/863/17. У разі ж встановлення іншого порушення прав та свобод людини (крім істотних) суд в кожному конкретному випадку має перевірити, у тому числі чи вплинуло таке порушення на загальну справедливість судового розгляду за критеріями Конвенції, практики ЄСПЛ та національного законодавства.

При вирішенні питання щодо допустимості фактичних даних, отриманих з порушенням процесуального закону, щодо яких є сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, суд в кожному конкретному випадку має встановити: чи спричинило це порушення появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальної дії; чи можливо усунути такі сумніви за допомогою інших доказів чи додаткових процесуальних засобів доказування. У цьому випадку докази, отримані з порушеннями КПК України, можуть бути використані судом як допустимі лише у разі, якщо: ці порушення не є істотними, тобто не могли вплинути та не впливають на достовірність отриманих фактичних даних (недопустимість правового «пуризму»); порушення є суттєвими (такими, що породжують сумніви у достовірності доказів), втім такі сумніви можуть бути усунуті іншими зібраними допустимими доказами. У разі встановлення порушення, що породжує сумніви в достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути на основі інших доказів чи за допомогою проведення додаткових процесуальних дій, суд має визнати такий доказ недопустимим. Суд здійснює встановлення достовірності доказу шляхом дослідження та аналізу його змісту, перевірки та співставлення з іншими доказами на предмет об`єктивного взаємозв`язку та взаємоузгодження.

Наведені загальні правила перевірки допустимості доказів з мотивів процесуальних порушень порядку їх отримання узгоджуються з: практикою ЄСПЛ у контексті встановлення загальної справедливості судового розгляду (Schenk v. Switzerland, заява № 10862/84, §§ 46-49,12.07.1998, Биков проти Росії [ВП], заява № 4378/02, §§ 88-90, 10.03.2009, LeeDavies v. Belgium, заява № 18704/05, § 41, 28.07.2009, Prade v. Germany, заява № 7215/10, § 33, 03.03.2016, Берлізев проти України від 08.07.2021 (заява № 43571/12), §§ 51-52 та Lysyuk проти України заява № 72531/13, § 67, 14.10.2021); підходом ВП ВС, за яким у разі, коли ЄСПЛ хоч і констатував порушення статті 8 Конвенції щодо заявника на стадії досудового розслідування кримінальної справи (порушення права на повагу до приватного життя через негласну відеозйомку заявника за відсутності передбаченого національним законодавством дозволу суду на її проведення), однак таке порушення не вплинуло на загальну справедливість судового розгляду, то відсутні підстави для визнання судових рішень щодо заявника незаконними та їх скасування (постанова ВП ВС від 22.06.2022 у справі № 1-693/2010); висновком ВП ВС у постанові від 31.08.2022 у справі № 756/10060/17 у контексті необхідності вмотивування судом висновку про істотне порушення вимог КПК України (щодо того, чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося) та практикою ККС ВС (постанови від 01.12.2020 у справі № 318/292/18, від 22.10.2021 у справі № 487/5684/19, від 27.10.2021 у справі № 668/69/16-к, від 07.09.2022 у справі № 428/11288/17, від 27.09.2022 у справі № 461/1593/19, від 20.10.2022 у справі № 185/5413/16, від 01.11.2022 у справі № 185/5413/16, від 01.11.2022 у справі № 344/2995/15-к, від 07.11.2022 у справі № 740/1179/19, від 09.11.2022 у справі № 761/31918/14-к, від 08.12.2022 у справі № 459/2489/17, від 13.12.2022 у справі № 361/6846/15-к, від 17.01.2023 у справі № 753/13113/18, від 01.02.2023 у справі № 591/6692/16-к, від 14.06.2023 у справі № 573/1510/18, від 21.06.2023 у справі № 943/2064/19, від 17.10.2023 у справі № 455/844/16-к) і будуть використовуватися судом у цій справі.

Щодо доводу сторони обвинувачення про визнання недопустимими протоколу від 21.02.2020 додаткового допиту підозрюваного в кримінальному провадженні ОСОБА_16 із додатками та протоколу від 28.02.2020 одночасного допиту вже допитаних осіб у кримінальному провадженні підозрюваного ОСОБА_18 і свідка ОСОБА_22 із додатками

У апеляційній скарзі сторона обвинувачення наполягає на тому, що суд першої інстанції безпідставно визнав очевидно недопустимими протокол від 21.02.2020 додаткового допиту підозрюваного в кримінальному провадженні ОСОБА_16 із додатками та протокол від 28.02.2020 одночасного допиту вже допитаних осіб у кримінальному провадженні підозрюваного ОСОБА_18 і свідка ОСОБА_22 із додатками, при цьому не врахувавши положення ч. 3 ст. 7, ч. 4 ст. 95, ч. 11 ст. 615 КПК України, та не навівши конкретні порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини, до яких могло призвести недотримання тієї чи іншої процедури щодо оцінки доказу.

Суд першої інстанції відхилив даний аргумент з тих підстав, що суд сприяв виклику цих свідків, однак допитати їх не стало можливим у зв`язку з військовими подіями. Тому причина неявки цих свідків безпосередньо до суду є поважною.

Також, ОСОБА_16 і ОСОБА_18 (який допитувався на досудовому розслідуванні в ході одночасного допиту з ОСОБА_22 ) були підозрюваними в цьому кримінальному провадженні й допитувалися в присутності своїх захисників, однак обвинувачення їм не пред`явлено. Як свідчить реєстр матеріалів досудового розслідування кримінального провадження (т. 1, а.с. 59-60), ОСОБА_16 і ОСОБА_18 були затримані, й про підозру в цьому кримінальному провадженні їм було повідомлено в той самий день, коли мали місце затримання й повідомлення про підозру ОСОБА_11 та ОСОБА_9 - 19.02.2020. Перебування вказаних осіб у статусі підозрюваних підвищує критичність цих доказів у цій справі, що розглядається за обвинуваченням ОСОБА_11 та ОСОБА_9 (оскільки позиція різних підозрюваних по справі може різнитися; окрім того, підозрювані, на відміну від свідків, при їх допиті не попереджаються про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та за завідомо неправдиві показання).

Обвинувачені (на той час підозрювані) ОСОБА_11 і ОСОБА_9 та їх захисники не були присутні на згаданих допитах та не мали можливості здійснити перехресний допит осіб, зазначених у протоколах (крім ОСОБА_18 , який допитувався в суді). Оскільки допит під час досудового розслідування проводила сторона обвинувачення і відсутня можливість провести допит цих свідків у суді із забезпеченням права на перехресний допит, отже достатні врівноважуючі фактори відсутні.

Щодо застосування ч. 11 ст. 615 КПК України, то суд першої інстанції правомірно виходив з того, що її норма не є застосовною до цієї справи, оскільки вона набрала чинності лише 01.05.2022. З цієї ж дати набрав чинності й відповідний виняток, передбачений нині в ч. 2 ст. 95 КПК України, водночас згідно з ч. 2 ст. 5 КПК України, допустимість доказів визначається положеннями цього кодексу, які були чинними на момент їх отримання. Тому суд застосовує ч. 4 ст. 95 КПК України в попередній редакції згідно з якою, суд не в праві обґрунтовувати рішення показаннями наданими слідчому, прокурору або посилатися на них.

З огляду на таке, суд першої інстанції дійшов висновку, з чим погоджується і колегія суддів, що зазначені вище протоколи допиту осіб під час досудового розслідування є очевидно недопустимими доказами, оскільки їх залучення і дослідження судом порушить встановлений ст. 23 КПК України принцип безпосереднього сприйняття судом показань та гарантоване ст. 6 згаданої Конвенції право на справедливий судовий розгляд у частині права обвинувачених допитувати свідків обвинувачення (право на перехресний допит). Тому визнав відповідні протоколи з додатками очевидно недопустимими доказами.

Колегія судді погоджується з цими висновками суду першої інстанції, які в апеляційній скарзі не спростовані, та вважає, що вказані докази є очевидно недопустимими.

Щодо доводу сторони обвинувачення про визнання недопустимим протоколу обшуку від 19.02.2020

В обґрунтування цього доводу сторона обвинувачення зазначає, що судом першої інстанції невмотивовано визнано недопустимим результат обшуку від 19.02.2020, оскільки ці докази досліджено неповно, вирвані з контексту справи, не врахований їх взаємозв`язок у сукупності, не конкретизовані порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини, до яких могло призвести недотримання тієї чи іншої процедури щодо оцінки доказу.

Зі змісту протоколу обшуку будівель і споруд від 19.02.2020, вбачається, що 19.02.2020 детективом НАБУ ОСОБА_23 на виконання ухвали слідчого судді від 12.02.2020 у присутності понятих ОСОБА_24 , ОСОБА_25 за участю представників БФ АМПУ ОСОБА_16 , ОСОБА_26 при застосуванні технічних засобів відеофіксації проведено обшук БФ АМПУ . В ході проведення обшуку, детективи НАБУ виявили та вилучили документи, зазначені в описі.

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 12.02.2020 № 991/1307/20 детективам НАБУ надано дозвіл на обшук земельної ділянки, будівель, споруд, приміщень за адресою: Запорізька область, місто Бердянськ, вулиця Горького , власником якого є держава Україна в особі Запорізької обласної державної адміністрації ( ), правокористувачем - Державне підприємство « Бердянський морський торгівельний порт » ( ). На підставі вказаної ухвали, було проведено обшук БФ АМПУ .

Оцінюючи протокол обшуку від 19.02.2020, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що обшук у приміщенні БФ АМПУ було проведено без належного дозволу слідчого судді, що вбачається зі змісту ухвали Вищого антикорупційного суду від 12.02.2020 (т. 28, а.с. 14-16).

Колегія суддів не погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, та зауважує, що оскільки в ухвалі слідчого судді правильно зазначена адреса земельної ділянки, будівель, споруд, приміщень, а саме: Запорізька область, місто Бердянськ, вулиця Горького , власником якого є держава Україна в особі Запорізької обласної державної адміністрації ( ), правокористувачем - Державне підприємство « Бердянський морський торгівельний порт » ( ), то допущена описка не залишає сумнівів у тому, що дозвіл на обшук надано слідчим суддею саме в цьому приміщенні, належному цьому володільцю. Тому, доводи сторони обвинувачення в цій частині є слушними.

Щодо доводу сторони обвинувачення про визнання недопустимим висновку експерта № 11/1-93 від 12.07.2019

В апеляційній скарзі сторона обвинувачення наполягає на тому, що суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимим висновок експерта № 11/1-93 від 12.07.2019, оскільки цей доказ досліджено неповно, вирваний з контексту справи, не врахований його взаємозв`язок у сукупності, не конкретизовані порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини, до яких могло призвести недотримання тієї чи іншої процедури щодо оцінки доказу.

Оцінюючи вказаний доказ суд першої інстанції зазначив, що висновок експерта від 12.07.2019 № 11/1-93 (т. 13, а.с. 54-63) за результатами автотоварознавчої експертизи, проведений експертом Запорізького НДЕКЦ МВС України ОСОБА_27 на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 16.04.2019 (провадження 1-кс/760/5968/19, права № 760/10888/19) (т. 13, а.с. 32-33), якою задоволено клопотання детектива НАБУ ОСОБА_28 від 10.03.2019 (т. 13, а.с. 29) та ухвали від 18.06.2019 (провадження № 1-і/760/1/19, справа № 760/10888/19), якою задоволено клопотання детектива НАБУ ОСОБА_29 від 07.06.2019 (т. 13, а.с. 44-46), складене на підставі клопотань експерта ОСОБА_27 від 22.05.2019 № 11/1-93 (т. 13, а.с. 39) від 16.05.2019 № 11/1-93 (т. 13, а.с. 43).

Листами № 0422-012/14965 від 06.05.2019 (т. 13, а.с. 34), № 0422-012/17126 від 24.05.2019 (т. 13, а.с. 40-41), № 0422-012/20554 від 24.06.2019 (т. 13, а.с. 49), № 0422-008/17200 від 27.05.2019 (т. 13, а.с. 50-51) до експертної установи було направлено матеріали кримінального провадження та додаткові матеріали для дослідження.

Відповідно до змісту висновку, експерт оглянув транспортний засіб за місцем зберігання: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Горького, 6 .

Під час огляду транспортного засобу, встановлено, що на вертикальній поверхні порогу пройму лівих дверей кабіни розміщена інформаційна табличка розміром 160 на 80 мм (фото таблички міститься в т. 13, а.с. 62), на якій за допомогою барвників чорного та червоного кольору, та, крім того, методом гравіювання, у сім рядків групами символів нанесені позначення у вигляді ієрогліфів (імовірно китайської мови) та позначення, які складаються з цифр та букв англійського алфавіту, а саме:

- у верхньому рядку нанесене позначення, яке складається з 12 ієрогліфів (імовірно, китайської мови), ліворуч від якого нанесена емблема у вигляді логотипа виробника «Dongfeng»;

- у другому рядку, нанесене позначення яке читається як: «DONGFENG MOTOR CORPORATION»;

- у третьому рядку нанесені позначення у вигляді п`яти груп ієрогліфів, та одного буквено-цифрового позначення, яке читається як: «EQ5168JQZLV» та ймовірно позначає модель транспортного засобу;

- у четвертому рядку нанесені два позначення, одне з яких складається з ієрогліфів, друге буквенно-цифрове, яке візуально читається так: «LGHXFDHL5K680052», та ймовірно є позначенням ідентифікаційного номера (VIN);

- у п`ятому рядку нанесені позначення буквено-цифрові, та у вигляді ієрогліфів, які розділені на чотири групи, друга з яких читається так: «16180 кг», третя «5800 кг»;

- у шостому рядку нанесені позначення буквено-цифрові та у вигляді ієрогліфів які розділені на чотири групи, друга з яких читається, так: «YC4E160-56», четверта: «XK06-205-00188»;

- у сьомому рядку нанесені позначення буквено-цифрові, та у вигляді ієрогліфів які розділені на чотири групи, друга з яких починається так: «118», четверта: «2018.11»

Окрім того, при дослідженні двигуна встановлено наявність 2 табличок наступного змісту:

- у верхньому рядку трьома групами нанесені наступні позначення: ліворуч, позначення у вигляді логотипа невизначеного виробника, в середній частині позначення, яке складається з 3 ієрогліфів (ймовірно китайської мови), праворуч позначення, яке візуально читається: «DISEL ENGINE»;

- у другому рядку п`ятьма групами символів нанесені позначення у вигляді двох груп ієрогліфів, одного буквеного позначення, яке візуально читається так: «PERMISSION NO», та двох буквено-цифрових позначень, одне з яких візуально читається так: «GB17691», друге так: «XK06-205-00188»;

- у третьому рядку нанесено буквено-цифрові позначення та у вигляді ієрогліфів які розділені на шість груп, перша та четверта у вигляді ієрогліфів, друга та третя читається так: «TYPE YC4E170-31», четверта та п`ята з яких візуально читається так: «EXECUTIVE STANDART Q/YC456-2006»;

- у четвертому рядку нанесені буквено-цифрові позначення, та у вигляді ієрогліфів, які розділені на 6 груп, перша й четверта у вигляді ієрогліфів, друга та третя візуально читається як «NEIW 420 kg», п`ята та шоста візуально читається так: «REETED OUTPUT/SPEED 125 KW2600 r/min»;

- у п`ятому рядку нанесені буквені позначення та у вигляді ієрогліфів, які розділені на 4 групи, перша та третя у вигляді ієрогліфів, друга візуально читається так: «NO», четверта: «DATE»;

- у шостому рядку нанесено позначення яке складається з 14 ієрогліфів;

- у нижньому рядку нанесене позначення яке візуально читається так: « YACHAI MACHNERY COMPANY LTD. GUANG CHINA ».

Щодо вказаних табличок, у висновку (т. 13, а.с. 58) зазначено, що на момент проведення дослідження в експертній установі відсутні зразки заводських інформаційних табличок, які закріплювались виробником на двигунах транспортних засобів, аналогічних досліджуваному. У зв`язку з чим, встановити справжність табличок не надалося за можливе.

У висновку експерт надав наступні відповіді на поставлені питання:

- у зв`язку з тим, що ідентифікаційний номер (номер VIN) наданого на дослідження 28.05.2019 КТЗ не встановлений, визначити його марку та модель не надалось за можливе;

- у зв`язку з тим, що ідентифікаційний номер (номер VIN) наданого на дослідження 28.05.2019 КТЗ не встановлений, визначити його модель та об`єм двигуна не надалось за можливе;

- у зв`язку з тим, що ідентифікаційний номер (номер VIN) наданого на дослідження 28.05.2019 КТЗ не встановлений, визначити рік його виготовлення не надалось за можливе;

- у зв`язку з тим, що не можливо встановити марку, модель та рік виготовлення наданого на дослідження 28.05.2019 КТЗ, визначити його ринкову вартість не надалось за можливе.

Суд першої інстанції не врахував висновок експерта від 12.07.2019 № 11/1-93, оскільки експертне дослідження полягає у застосуванні спеціальних знань до об`єкта дослідження. Відповіді експерта на усі запитання, що не можливо визначити відповідну інформацію, свідчать про те, що спеціальних знань експертом не застосовано, або застосовано не у належній мірі. Про це зокрема, свідчать висновки експерта про виконання написів «ієрогліфами імовірно китайської мови». Також суд першої інстанції обґрунтовано зауважив, що висновок експерта не може містити подібних ймовірнісних формулювань, наявність таких формулювань у висновку не відповідає вимозі ст. 87 КПК України про допустимість доказів, а отже цей доказ правомірно не було враховано судом першої інстанції, з чим погоджується і колегія суддів.

Щодо доводу сторони обвинувачення про визнання недопустимою довідки Державної аудиторської служби від 04.09.2019

Судом першої інстанції довідка Державної аудиторської служби від 04.09.2019 була визнана недостовірним доказом з огляду на те, що у тексті довідки не вказано, який саме державний орган провів перевірку. Разом із тим, в т. 14, а.с. 38-40 є лист НАБУ № 0422/24470 від 25.07.2019 щодо залучення спеціаліста, водночас інформації щодо проведення перевірки органом фінансового контролю за зверненням НАБУ немає. Також указана довідка створена поза межами правових форм, у яких може здійснюватись державний фінансовий контроль Держаудитслужбою відповідно до вимог Законом України «Про основні засади державного фінансового контролю України». Разом із тим, ст. 71 КПК не наділяє спеціаліста правом проведення перевірок та складання довідок.

Перевіряючи оцінку суду першої інстанції зазначеним документам, колегія суддів зазначає про таке.

З довідки Державної аудиторської служби від 04.09.2019 (т. 14, а.с. 43-63) на виконання листа детектива НАБУ від 25.07.2019 № 0422-220/24470 (т. 14, а.с. 39-40), що була надана листами від 02.08.2019 № 15-17/302-2019 та від 05.09.2019 № 15-17/346-2019, вбачається, що Державною аудиторською службою було проведено перевірку окремих питань фінансово-господарської діяльності БФ АМПУ в частині укладання та виконання договору від 26.06.2018 № 48-В-БЕФ-18 з ДФ ХМВПЕ . Участь у перевірці взято з 05.08.2019 по 27.08.2019 за матеріалами, наданими НАБУ, які містяться у кримінальному провадженні.

Згідно з довідкою, (т. 16, а.с. 41-43) заступник начальника відділу Державної аудиторської служби України ОСОБА_30 взяла участь в перевірці окремих питань фінансово-господарської діяльності БФ АМПУ .

Відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Зокрема, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати: 1) матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі комп`ютерні дані); 2) матеріали, отримані внаслідок здійснення під час кримінального провадження заходів, передбачених чинними міжнародними договорами, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України; 3) складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії; 4) висновки ревізій та акти перевірок. Матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно?розшукову діяльність», за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази (ч. 1 та 2 ст. 99 КПК України).

Водночас відповідно до ч. 1 ст. 71 КПК України (у редакції на час вчинення відповідних процесуальних дій) спеціалістом у кримінальному провадженні визнавалась особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками застосування технічних або інших засобів, і може надавати консультації під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок. Спеціаліст може бути залучений для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складення схем, планів, креслень, відбір зразків для проведення експертизи тощо) сторонами кримінального провадження під час досудового розслідування і судом під час судового розгляду. Спеціаліст мав право, зокрема, звертати увагу сторони кримінального провадження, яка його залучила, або суду на характерні обставини чи особливості речей і документів.

Отже, сторона кримінального провадження вправі залучати спеціалістом особу, яка володіє спеціальними знаннями та навичками застосування, окрім технічних, інших засобів і могла надавати консультації з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок. Для цього спеціалісту надавалось право, зокрема, звертати увагу сторони кримінального провадження на характерні обставини чи особливості документів.

Зазначене повною мірою кореспондувалось із правом НАБУ, визначеним у п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України», зокрема, залучати на добровільній основі, у тому числі на договірних засадах кваліфікованих спеціалістів та експертів, у тому числі іноземців, з будь?яких установ, організацій, контрольних і фінансових органів для забезпечення виконання повноважень Національного бюро.

Водночас наведений Закон згідно зі ст. 1 КПК України є частиною кримінального процесуального законодавства України, відповідно до якого визначається порядок кримінального провадження на території України.

Залучення спеціалістів Державної аудиторської служби України та складання останніми довідки, відповідає вищенаведеним положенням.

Отже, зазначена вище довідка є документом, які ч. 2 ст. 84 КПК України віднесено до процесуальних джерел доказів. Тому відомості, які містяться у цих документах, колегія суддів приймає як належний та допустимий доказ, надаючи йому оцінку у сукупності з іншими матеріалами кримінального провадження.

Щодо недопустимості протоколів огляду від 06.06.2019, 04.07.2019, 05.07.2019, 10.07.2019, 02.10.2019, протоколів обшуків будівель і споруд БФ АМПУ від 26-27.03.2019 та ТОВ « ПКТБ «Конкорд » від 26.03.2019, доручень від детектива НАБУ ОСОБА_31 (одне без дати вх. № 04./4214-04 від 20.03.2029 та три від 20.03.2019), а також доручення від детектива НАБУ ОСОБА_29 (№ 04/3066-04 від 17.02.2020)

В обґрунтування цього доводу сторона захисту зазначає, що судом першої інстанції невмотивовано визнано допустимим вищевказані докази з огляду на порушення процесуальних норм при їх оформленні (відсутні підписи усіх учасників, які брали участь у під час проведення процесуальних/слідчих дій, дати складання, вхідні та вихідні номери). Крім того, вважає, що участь спеціалістів під час проведення різних процесуальних/слідчих дій, свідчить про неналежне долучення до їх залучення.

Колегія суддів з цього приводу звертає увагу, що оцінювати з погляду допустимості можна лише докази, тобто фактичні дані, на підставі яких встановлюються наявність чи відсутність фактів та обставин, важливих для ухвалення рішення.

Самі по собі процесуальні рішення, такі як постанови і доручення, ухвалені під час досудового розслідування, судові рішення, витяги з ЄРДР, а також змагальні документи (клопотання, заяви, скарги тощо) не можуть оцінюватися з погляду допустимості, оскільки не є доказами у значенні ст. 84 КПК України (постанова ККС ВС № 735/1121/20 від 16.07.2024).

Щодо участі спеціаліста під час проведення різних процесуальних/слідчих дій то колегія суддів бере до уваги те, що на відміну від слідчого, який проводить слідчі дії, понятих, присутність яких під час слідчих (розшукових) дій у передбачених законом випадках є обов`язковою, участь спеціаліста, до обов`язків якої віднесено виконання окремих обов`язків, у цьому кримінальному провадженні, не є обов`язковою і закон не вимагає її постійної присутності під час проведення слідчої дії, тож закон не виключає можливості приєднання такого спеціаліста до проведення наступної слідчої дії пізніше, вже після її початку і після закінчення попередньої дії (постанова ККС ВС 235/3636/20 від 04.07.2024).

Щодо відсутності підписів усіх учасників, які брали участь у під час проведення процесуальних/слідчих дій у додатках до протоколів, то колегія суддів звертає увагу на положення ч. 3 ст. 105 КПК України, відповідно до яких додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

У зазначеній правовій нормі законодавець, не використовуючи сурядні сполучники, перелічує суб`єктів, які мають своїм підписом засвідчити додатки до протоколів. При цьому наявний безсполучниковий зв`язок у цій синтаксичній конструкції речення вказує на те, що закон у цьому випадку не вимагає, щоб одразу всі перелічені суб`єкти засвідчували відповідні додатки. Навпаки, за змістом цієї статті, додаток до протоколу має бути засвідчений або слідчим, або прокурором, або спеціалістом, або іншими особами, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків (хоча це не виключає й можливості засвідчення додатка кількома особами).

Протоколи з додатками, на які посилається сторона захисту містять необхідні підписи суб`єктів засвідчування, а тому, всупереч твердженням сторони захисту, порушень вимог процесуального закону в такому випадку допущено не було.

За таких обставин підстави для визнання протоколів огляду від 06.06.2019, 04.07.2019, 05.07.2019, 10.07.2019, 02.10.2019, протоколів обшуків будівель і споруд БФ АМПУ від 26-27.03.2019 та ТОВ « ПКТБ «Конкорд » від 26.03.2019, доручень від детектива НАБУ ОСОБА_31 (одне без дати вх. № 04./4214-04 від 20.03.2029 та три від 20.03.2019), а також доручення від детектива НАБУ ОСОБА_29 (№ 04/3066-04 від 17.02.2020) недопустими відсутні.

Щодо показань свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_16 .

Сторона захисту посилалась на те, що покази свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_16 , надані в судовому засіданні, впливають на справедливість провадження в цілому, оскільки у відношенні ОСОБА_18 ухвалений вирок, яким затверджено угоду про визнання винуватості у даному кримінальному провадженні та покладено на нього обов`язок щодо співпраці у викритті інших кримінальних правопорушень. Щодо ОСОБА_16 кримінальне провадження закрито у зв`язку з тим, що після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений ст. 219 КПК України.

Колегія суддів, оцінюючи вплив обвинувальних показань свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_16 на справедливість провадження в цілому, виходила з того, що їх показання не скомпрометували судовий процес.

Суд першої інстанції, так і суд апеляційної інстанції, усвідомлюючи небезпеку, пов`язану з використанням показів свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_16 , обережно ставилися до цих доказів, врахувавши ті обставини, що сторона захисту знала цих свідків, а також обставини домовленостей з органом досудового розслідування (під час укладення угоди про визнання винуватості між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_18 ) і мали можливість провести перехресний допит зі свідками ОСОБА_18 та ОСОБА_16 .

Також сторона захисту не довела існування будь-якої домовленості між цими свідками та обвинуваченням.

У суду відсутні підстави не довіряти показам, наданим свідками ОСОБА_18 та ОСОБА_16 , крім того, наявні інші підтверджувальні докази, які сприяють ухваленню вироку.

Щодо оцінки допустимості показань свідка ОСОБА_32 , наданих в минулому судовому засіданні

Колегія суддів констатує, що в цій справі свідок ОСОБА_33 надавала покази під час судового розгляду, який закінчився вироком від 11.11.2022 (надалі минулий розгляд). Під час апеляційного розгляду забезпечити явку цього свідка для допиту не вдалося.

В апеляційній скарзі прокурор не погоджується з оцінкою суду першої інстанції в частині показів свідка ОСОБА_32 щодо перерахування грошових коштів з рахунків БФ АМПУ за погодженням з ОСОБА_11 .

Колегія суддів зазначає, що на відміну від позасудових показань, які прямо визнаються недопустимими доказами (друге речення ч. 4 ст. 95 КПК України), Кодекс не містить положення, яке вирішує питання допустимості показань свідка, допитаного в суді в тій же справі, але під час минулого розгляду.

Колегія суддів бере до уваги, що відповідно до п. 16 ст. 7 КПК України безпосередність дослідження показань є загальною засадою кримінального судочинства, а ст. 23 КПК України визначає, що показання учасників кримінального провадження суд отримує усно, а відомості, що містяться в показаннях, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані доказами, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Також Кодекс передбачає, що суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. А перше речення ч. 4 ст. 95 КПК України передбачає, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Таким чином, у Кодексі кілька разів висловлено вимогу усного допиту в судовому засіданні.

Однак колегія суддів звертає увагу на те, що ця вимога сформульована як принцип, яким має керуватися суд, приймаючи процесуальні рішення в конкретній ситуації, у тому числі рішення щодо допустимості або недопустимості доказів.

Принцип безпосередності дослідження доказів спрямований передусім на найкраще забезпечення права сторін на перехресний допит особи, яка дає показання, що дає стороні можливість з`ясувати всі обставини, які вона вважає важливими для вирішення справи, уточнити показання свідка та поставити під сумнів ті чи інші повідомлення особи або її репутацію. Щодо сторони захисту, то це право забезпечується також і пунктом «d» частини 3 статті 6 Конвенції, щодо якого ЄСПЛ зазначав, що до того, як визнати особу винуватою, усі докази проти неї мають зазвичай бути представлені в її присутності під час публічного розгляду з метою надати можливість для спростування. Виключення з цього принципу є можливими, але не можуть порушувати права захисту, які, як правило, вимагають, щоб обвинуваченому була надана адекватна та відповідна можливість викликати та допитати свідка проти нього, або коли свідок надає показання, або на наступних етапах провадження.

Однак колегія суддів зазначає, що засаді безпосередності, як і будь-якій іншій загальній засаді, притаманна певна гнучкість при застосуванні в конкретних обставинах. Залежно від обставин ця засада реалізується в різних формах, оскільки суд має узгоджувати її з іншими засадами кримінального процесу та/або легітимними інтересами суспільства чи окремих осіб. Наприклад, принцип безпосередності зазнає певних легітимних обмежень у випадку допиту особи, до якої застосовані заходи безпеки або яка відсутня безпосередньо в залі судового засідання (ст. 232 КПК України), і такі легітимні обмеження не можна вважати порушенням принципу безпосередності. Також суди апеляційної та касаційної інстанцій в більшості випадків ґрунтують свої висновки на показаннях, які були надані в суді першої інстанцій, оскільки багаторазовий допит особи в судах різних інстанцій без вагомих причин не тільки був би обтяжливим для такої особи, учасників і суспільства, але й суперечив би самому змісту інстанційності.

Таким чином, колегія суддів вважає, що положення «суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання» (перше речення ч. 4 ст. 95 КПК України), не може тлумачитися як безумовна заборона використання показань, які особа давала перед іншим складом суду у тій же справі.

Колегія суддів зазначає, що під час минулого розгляду сторонам була надана необмежена можливість піддати цього свідка перехресному допиту, і матеріали провадження підтверджують, що сторони повною мірою скористалися такою можливістю, зокрема й можливістю дискредитувати ці показання. Також під час нового судового розгляду не було встановлено будь-яких суттєвих обставин, які не були б відомі під час минулого розгляду і які б вимагали повторного допиту цього свідка з огляду на такі обставини. За згодою сторони захисту був досліджений аудіозапис допиту цього свідка, на якому зафіксовані й запитання та відповіді під час перехресного допиту, що давало суду можливість не лише сприймати зміст його показань, але й спостерігати манеру її поведінки під час допиту і робити висновки для оцінки їх достовірності. Сторона захисту під час нового розгляду не була позбавлена можливості при дослідженні аудіозапису та/або інших доказів звертати увагу суду на ті аспекти показань, які є важливими для оцінки їх достовірності.

Таким чином, колегія суддів вважає можливим врахувати покази свідка ОСОБА_32 під час розгляду даних апеляційних скарг.

Щодо інших доказів, то колегія судді вважає, що суд першої інстанції у цій справі ретельно перевірив докази, надані стороною обвинувачення та стороною захисту і відповідно до ст. 94 КПК України дав належну оцінку кожному з них з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та їх сукупності - з погляду достатності для прийняття рішення.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та оцінка доказів, які їх підтверджують

Правовий статус БФ АМПУ

Згідно з п. 3.1. Положення про БФ АМПУ (ЄДРПОУ - 38727770 , юридична адреса: ДП АМПУ: 01135, місто Київ, проспект Перемоги, будинок 14 ; фактичне місцезнаходження Філії: 71112, Запорізька область, місто Бердянськ, вулиця Горького, будинок 6 ,), який не має статусу юридичної особи та здійснює від імені Підприємства частину господарської діяльності.

Відповідно до п. 2.1. Положення, Філія створена з метою забезпечення функціонування морського порту Бердянськ, організації та забезпечення безпеки мореплавства, утримання та ефективного використання державного майна, закріпленого за Філією та отримання прибутку.

Згідно п. 4.3. Положення майно, яким наділяється Філія, а також майно, отримане у результаті господарської діяльності Філії, є державною власністю.

Таким чином, збереження та ефективне використання державного майна, є законним інтересом БФ АМПУ, а відповідно й інтересом служби для службових осіб товариства.

Обставини працевлаштування ОСОБА_11 та його правовий статус

З 02.07.2016 ОСОБА_11 працює на різних посадах в БФ АМПУ , а Наказом Міністерства інфраструктури України від 13.07.2017 № 78-О, ОСОБА_11 з 14.07.2017 призначений на посаду начальника БФ АМПУ .

Згідно п. п. 5.1., 5.2., 5.3., 5.6. Положення керівництво Філією на принципах єдиноначальства здійснює начальник Філії, який призначається на посаду та звільняється з посади Уповноваженим органом управління за поданням Голови Підприємства.

Начальник Філії підпорядковується Голові Підприємства та діє на підставі Положення про БФ АМПУ, довіреності на право вчинення дій, виданої Головою Підприємства та розпорядчими документами Підприємства.

У довіреності визначається обсяг повноважень начальника Філії при здійсненні від імені Підприємства дій, в тому числі укладанні договорів.

Начальник Філії, у разі, якщо він уповноважений на це виданою довіреністю, може передоручити здійснення наданих йому повноважень працівнику Філії.

Згідно з п. п. 5.9., 6.5. Положення, начальник Філії, серед іншого:

- здійснює управління поточною діяльністю Філії;

- несе відповідальність за стан та діяльність Філії;

- несе відповідальність за виконання фінансового плану Філії, затвердженого (погодженого підприємством), дотримання фінансової дисципліни;

- створює необхідні умови для правильного ведення бухгалтерського та/або податкового обліку, забезпечує неухильне виконання всіма підрозділами і працівниками вимог щодо дотримання порядку оформлення та подання до обліку первинних документів, своєчасне складання та подання внутрішньої і зовнішньої звітності;

- несе відповідальність за організацію бухгалтерського та податкового обліку, правильність складання та своєчасне подання до фіскальних органів та/або централізованої бухгалтерії Підприємства фінансової, податкової і статистичної звітності, забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах;

- забезпечує ефективне використання та збереження майна, закріпленого за Філією;

- укладає від імені підприємства договори згідно з виданою йому довіреністю;

- у встановленому законодавством України порядку видає накази, розпорядження, інструкції і дає вказівки, обов`язкові до виконання для всіх працівників Філії;

- несе персональну відповідальність за стан та діяльність Філії в межах Статуту Підприємства, Положення про БФ АМПУ, інших розпорядчих документів підприємства;

- виконує інші функції, надані йому Підприємством на підставі довіреності.

Згідно з п. п. 2.2., 14, 15, 16 довіреності від 21.12.2017, зареєстрованої у реєстрі за № 1564, та довіреності від 21.12.2018, зареєстрованої у реєстрі за № 1589, виданих ДП АМПУ в особі виконувача обов`язків Голови ОСОБА_34 , начальник БФ АМПУ , серед іншого, уповноважений:

- укладати та/або підписувати від імені Підприємства у порядку, встановленому законодавством України та розпорядчими документами Підприємства, витратні договори (додаткові угоди до них) на закупівлю товарів, робіт і послуг, що укладаються за результатами процедур закупівель, встановлених відповідно до вимог законодавства України у сфері публічних закупівель без обмеження ціни (вартості) таких договорів (додаткових угод до них) відповідно до річного плану закупівель підприємства та зі строком дії згідно з відповідною процедурою;

- вживати заходи досудового врегулювання господарських спорів, в тому числі підписувати вимоги, претензії, відповіді на претензії;

- представляти інтереси підприємства в судах, визначених Законом України «Про судоустрій і статус суддів», та третейських судах із усіма правами, наданими законодавством України особам, які беруть участь у справі;

- в порядку, передбаченому чинним законодавством України, підписувати від імені Підприємства та подавати до судів, визначених Законом України «Про судоустрій і статус суддів», та третейських судів позовні заяви, відзиви, відводи, клопотання, заяви, заперечення, давати усні та письмові пояснення, зустрічні позови, апеляційні та касаційні скарги, заяви про перегляд за нововиявленими обставинами, заяви про перегляд судових рішень ВСУ, заяви про скасування рішення третейського суду.

Таким чином, ОСОБА_11 обіймав у БФ АМПУ посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій.

Обставини працевлаштування ОСОБА_9 та її правовий статус

Наказом № 7/к від 18.05.2018 повноваження директора ДФ ХМВПЕ (код ЄДРПОУ - 41343156 ), покладено на ОСОБА_9 відповідно до Протоколу № 72 від 17.05.2018 позачергових загальних зборів учасників ХМВПЕ .

18.05.2018 тимчасово виконуючим обов`язки директора ХМВПЕ ОСОБА_35 видано довіреність № 18/08, відповідно до якої ОСОБА_9 , як директор ДФ ХМВПЕ , має право:

- здійснювати всі необхідні юридично значимі дії, в т.ч. укладати, змінювати і розривати усі правочини на умовах, визначених Положенням Філії, а саме, укладати договори поставки товарів та/або надання послуг, договори підряду та субпідряду, договори оренди чи суборенди, а також будь-які інші договори, що передбачені чинним законодавством України;

- виконувати умови укладених договорів, приймати виконання договорів, складати, підписувати та подавати від імені товариства з правом використання печатки філії необхідні документи для належного оформлення отримання та здавання товарно-матеріальних цінностей, виконання робіт, у т.ч. акти приймання-передачі виконаних будівельних робіт, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, акти видачі обладнання з ремонту та всі інші документи, що передбачені чинним законодавством України;

- розпоряджатися майном (в тому числі рухомим та нерухомим), майновими правами та коштами Філії;

- приймати участь у проведені тендерів від імені товариства, організовувати та формувати тендерну пропозицію, збирати необхідну для участі в тендері документацію, розписуватися від імені товариства в тендерних документах, а також здійснювати всі інші дії, необхідні для виконання доручень, пов`язаних з предметом тендерів;

- приймати та звільняти з роботи працівників філії відповідно до її положення.

Таким чином, ОСОБА_9 обіймала в ДФ ХМВПЕ посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій.

Обставини використання процедури електронних закупівель

14.05.2018 у приміщенні БФ АМПУ , на виконання Плану капітальних інвестицій Філії на 2018 рік, протокольним рішенням тендерного комітету БФ АМПУ № 108 прийнято рішення про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі «ДК 021:2015:42410000-3 «Підіймально-транспортувальне обладнання» (автокран) очікуваною вартістю 2 500 000 грн та затверджено відповідну тендерну документацію.

З боку БФ АМПУ закупівля була плановою, запланованою ще в 2017 році (показання свідків ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_32 ), була передбачена планом капітальних інвестицій БФ АМПУ на 2018 рік з техніко-економічним обґрунтуванням капітальних видатків (т. 11, а.с. 73-95), перед її проведенням БФ АМПУ зверталася до інших підрозділів АМПУ для з`ясування наявності в них надлишку ТМЦ у вигляді аналогічного крану (т. 10, а.с. 63).

16.05.2018 БФ АМПУ у Єдиній системі електронних публічних закупівель ПроЗорро ( ProZorro ) оголошено про заплановану закупівлю по процедурі відкритих торгів по зазначеному предмету закупівлі.

Предметом закупівлі згідно Додатку 2 до тендерної документації - «Технічні вимоги (інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі)» був автокран МАЗ КС-3579-С-02 «Машека» (або еквівалент) в кількості однієї одиниці, рік виробництва - 2018, максимальна вантажопідйомність - від 15.2 т., висота підйому максимальна - від 15 м, тип двигуна - дизельний.

Також відповідно до технічних вимог, товар, що поставляється, повинен бути новим, сертифікованим в Україні, заводського виконання, без експлуатаційного використання, відповідати технічним вимогам заводу-виробника, в зібраному, перевіреному та готовому до використання за призначенням стані.

Постачальник зобов`язаний здійснити передпродажну підготовку товару, надати гарантію на товар, включаючи його складові частини, згідно стандартів та умов завода-виробника.

У випадку, якщо учасник запропонує еквівалент товару, він додатково повинен надати у складі пропозиції опис товару, відомості про виробника, документальне підтвердження повної відповідності основних технічних параметрів запропонованого товару з основними технічними параметрами замовленого товару (порівняльна таблиця), з обов`язковим відображенням у таблиці порівняльних характеристик. Всі технічні параметри (характеристики) запропонованого товару повинні бути не гірш, ніж у замовленого товару.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій від учасників надійшло три пропозиції: Приватне підприємство « Виробничо-комерційне підприємство «АЛЬФАТКС » ( ), Товариство з обмеженою відповідальністю « УкрЄвро МАЗ » ( ) та ДФ ТОВ « ХМВП «Електропівденмонтаж ».

У період з 16.05.2018 по 06.06.2018 (точної дати, часу та місця органом досудового розслідування не встановлено) у ОСОБА_11 виник злочинний умисел на вчинення зловживання службовим становищем у ході проведення БФ АМПУ вказаної закупівлі, на користь ДФ ХМВПЕ , з директором якого - ОСОБА_9 , ОСОБА_11 вступив у злочинну змову та якій довів до відома план щодо вчинення злочину.

У той самий час, у період з 16.05.2018 по 06.06.2018 (точної дати, часу та місця органом досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_11 , розуміючи, що самостійно реалізувати свій злочинний умисел він не в змозі, залучив до вчинення злочину підпорядкованих йому осіб - заступника начальника БФ АМПУ з операційної діяльності Особу_l та інженера 2 категорії сектору матеріально-технічного забезпечення БФ АМПУ Особу_2 , дії яких у подальшому направляв та координував.

Отримавши пропозицію ОСОБА_11 щодо співучасті у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання неправомірної вигоди іншою юридичною особою використанні свого службового становища всупереч інтересам служби, Особа_ 1 та Особа_ 2, усвідомлюючи її протиправний характер та розуміючи негативні наслідки для державного підприємства, прийняли пропозицію.

Вказані обставини послідовно відображені в протоколі огляду від 30.01.2020, відповідно до якого ОСОБА_11 зустрічався із представниками ДФ ХМВПЕ як до проведення процедури закупівель, під час проведення тендеру, виконання договору.

06.06.2018 тендерним комітетом БФ АМПУ , у приміщенні Філії, за результатами процедури відкритих торгів по предмету закупівлі «ДК 021:2015: 42410000-3 «Підіймально-транспортувальне обладнання» (автокран), визнано переможцем ДФ ХМВПЕ , що відображено в протоколі № 140 та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю, яке 06.06.2018 опубліковано на сайті hppts://prozorro.gov.ua.

Згідно із протоколом розкриття тендерних пропозицій, пропозиція ДФ ХМВПЕ має найнижчу остаточну пропозицію - 2 075 000 грн (без ПДВ).

Рішення про визнання ДФ ХМВПЕ переможцем торгів прийнято, незважаючи на те, що подана товариством пропозиція не відповідала пункту 7 розділу І «Загальні положення», підпунктам 1.1. пункту 1, підпунктам 3.3., 3.7., 3.8. пункту 3, підпункту 6 пункту 4.2. Додатку 1, Додатку 2 тендерної документації, а саме:

1. у складі тендерної пропозиції надано проект договору, який не містить інформації про учасника;

2. у складі тендерної пропозиції надано технічні вимоги, які не містять наступної інформації:

- дотримання учасником вимог законодавства України в частині санкцій та обмежувальних заходів;

- не вказано, чи є товар новим;

- не вказано, чи є товар сертифікованим в України;

- не вказано, чи є товар заводського виконання;

- не вказано, чи був товар в експлуатаційному використанні;

- не вказано, чи відповідає товар технічним вимогам заводу-виробника, та чи є він у зібраному, перевіреному та готовому до використання за призначенням стані;

- не вказано, чи здійснить постачальник передпродажну підготовку товару;

- не вказано, чи дає постачальник гарантію на товар;

- не вказано умови, при яких постачальник має право звільниться від відповідальності за безкоштовне гарантійне усунення недоліків (дефектів) товару (чи його складових частин);

- не вказано, що в будь-якому випадку, гарантійний термін на безпечну, безаварійну, безвідмовну експлуатацію товару за призначенням, включаючи його складові частини або додаткове обладнання, складає не менш ніж 12 місяців, починаючи з дати поставки (передачі) товару;

- не вказано, що технічні, якісні характеристики предмета закупівлі відповідають вимогам чинного законодавства із захисту довкілля, відповідають основним вимогам державної політики України в галузі захисту довкілля та вимогам чинного природоохоронного законодавства;

3. у складі тендерної пропозиції відсутня довідка про досвід виконання аналогічного договору;

4. у складі тендерної пропозиції надано довідку про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів від 18.05.2018 № 1959/10/04-63, термін дії якої закінчився.

Таким чином, на порушення пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерним комітетом БФ АМПУ не відхилена тендерна пропозиція ДФ ХМВПЕ , яка не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Закон не виключає допущення помилок, арифметичною вважається помилка, якщо у визначенні результату підрахунку: було допущено пропуск цифри, випадково переставлено цифри, під арифметичними також розуміють помилки або описки, допущені при заповненні граф (розрахунків), зокрема, при виконанні арифметичних дій, передбачених при обчисленні сум, з метою визначення податкових зобов`язань з податку, збору тощо. Тобто, допустити арифметичну помилку можливо з технічних причин, чи допустивши описку, що в рамках закону і є формальною (несуттєвою) помилкою.

При цьому, уповноважений з антикорупційної діяльності БФ АМПУ ОСОБА_17 не підписав аркуш узгодження до проекту відповідного витратного договору, надавши обґрунтування від 18.06.2018 відмови у погодженні зазначеного проекту договору, зазначивши про виявлення за результатами антикорупційної перевірки проекту договору по акцептованій пропозиції учасника ДФ ХМВПЕ процедури закупівлі товару «Автокран» за кодом ДК 021:20-3 «Підіймально - транспортувальне обладнання» й проведення процедури відкритих торгів ряду недоліків, зокрема:

- виявлена невідповідність тендерної пропозиції ДФ ХМВПЕ тендерній документації;

- окремі параметри запропонованого товару гірші, ніж у замовленого товару;

- у наданій ДФ ХМВПЕ порівняльній таблиці вказані параметри не одного автокрану, а двох;

- у тендерній пропозиції відсутнє посилання на ГОСТ, ДСТУ, ТУ;

- у тендерній пропозиції не надано документів щодо гарантійного терміну та відповідності товару природоохоронним вимогам;

- у проекті договору не вказаний гарантійний термін, який передбачався підрозділом-ініціатором і відображений у технічних вимогах тендерної документації;

- у специфікації (Додаток 1 до проекту договору) зайве слово «від» щодо максимальної вантажопідйомності й висоти підйому та відсутнє посилання на ГОСТ, ДСТУ, ТУ.

Виявлені уповноваженим із антикорупційної діяльності БФ АМПУ ОСОБА_17 та викладені у відповідному обґрунтуванні від 18.06.2018 недоліки не можуть вважатися технічними (формальними) помилками, відтак тендерним комітетом повинно бути прийнято рішення про відміну вказаних торгів згідно вимог статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Укладення договору № 48-В-БЕФ-18 від 26.06.2018

Відповідно до пункту 2.4. Положення про ведення договірної роботи в ДП АМПУ , затвердженого наказом ДП АМПУ від 08.06.2017 № 178, проект договору/додаткової угоди до договору передається підрозділом, що супроводжує договір, до відповідних підрозділів для погодження та візування з подальшим поданням на підпис Голові/начальнику відокремленого підрозділу ДП АМПУ.

Проект договору/додаткової угоди до договору має бути завізований особами, зазначеними в додатках (Додаток 1, Додаток 2) до вказаного положення, при цьому строк розгляду однією особою не повинен перевищувати одного робочого дня.

Відповідно до Додатку 1 до зазначеного Положення про ведення договірної роботи в ДП АМПУ, аркуш узгодження до витратного/прибуткового/безоплатного договору має бути завізований, серед інших, інспектором з запобігання та протидії корупції (у відокремленому підрозділі аркуш узгодження візується відповідними особами відокремленого підрозділу ДП АМПУ, на яких покладено обов`язок, з урахуванням функцій і обов`язків, здійснювати таке візування - уповноваженого з антикорупційної діяльності БФ АМПУ).

Незважаючи на численні грубі порушення при проведенні процедури закупівель, відсутності ряду документів у тендерній пропозиції ДФ ХМВПЕ , обґрунтованою відмовою уповноваженого з антикорупційної діяльності БФ АМПУ у візуванні проекту договору, яке обов`язково передбачене Положенням про ведення договірної роботи в ДП АМПУ, начальник БФ АМПУ ОСОБА_11 , діючи умисно, перебуваючи 25.06.2018 у своєму робочому кабінеті, який знаходиться у адміністративному приміщенні БФ АМПУ за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Горького, 6 , продовжуючи реалізацію спільного злочинного плану, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби та економічним інтересам Філії та Підприємства, з метою отримання вигоди для ДФ ХМВПЕ , діючи від імені Підприємства, підписав договір № 48-В-БЕФ-18 та Додаток № 1 (далі - Специфікація) між ДП АМПУ та ХМВПЕ (далі - Договір) в особі директора ДФ ХМВПЕ ОСОБА_9 .

Відповідно до договору № 48-В-БЕФ-18 та специфікації до нього, ДФ ХМВПЕ (Постачальник) зобов`язалось поставити БФ АМПУ (Покупець) автокран QCQLYl6T, у кількості 1 шт., рік виробництва - 2018, максимальна вантажопідйомність - від 16 т., висота підйому максимальна - від 39,5 м., тип двигуна- дизельний, загальна вартість - 2 490 000 грн з ПДВ.

Відповідно до пункту 2.1 договору № 48-В-БЕФ-18, Постачальник гарантує належну, згідно з вимогами виробника, якість Товару, його відповідність діючим стандартам та умовам цього договору протягом гарантійного строку експлуатації Товару не менш, ніж встановлено виробником такого Товару. Гарантійні зобов`язання на Товар починаються з дати підписання Сторонами належним чином оформленої видаткової накладної. Товар повинен супроводжуватися відповідним документом, що посвідчує якість Товару відповідно до чинного законодавства (сертифікат відповідності/якості або паспорт якості або висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи тощо), якщо таке встановлено.

Згідно із пунктом 2.2 договору № 48-В-БЕФ-18, товар, що поставляється, повинен бути в зібраному (якщо таке передбачено), перевіреному і готовому до використання за призначенням стані у комплектації, передбаченій Специфікацією.

Згідно із пунктом 2.3 договору № 48-В-БЕФ-18, приймання товару покупцем за кількістю і якістю здійснюється відповідно до Інструкцій про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю та якістю, затверджених постановами Державного арбітражу Союзу РСР від 15.06.1965 № П-6 та від 25.04.1966 № П-7.

Відповідно до пунктів 4.1, 4.2 договору № 48-В-БЕФ-18, Покупець здійснює попередню оплату (аванс) Постачальнику у розмірі 30% від вартості Товару протягом 10 (десяти) банківських днів з дати отримання Покупцем оригіналу рахунку від Постачальника шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок Постачальника, зазначений у цьому Договорі, а остаточний розрахунок здійснюється Покупцем протягом 3 (трьох) банківських днів з дати підписання видаткової накладної на Товар та на підставі отриманого Покупцем оригіналу належним чином оформленого рахунку від Постачальника.

Відповідно до пункту 5.2 договору № 48-В-БЕФ-18, місце поставки (передачі) товару: 71112, Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Горького, 6, БФ АМПУ (склад Покупця на умовах DDP, Інкотермс-2010 ).

Поставка Товару здійснюється протягом 120 (ста двадцяти) календарних днів з дати отримання (в т. ч. засобами факсимільного зв`язку або електронною поштою) Замовлення (пункт 5.4.1 договору).

Згідно із пунктом 5.5 договору № 48-В-БЕФ-18, право власності на Товар переходить від Постачальника до Покупця з моменту підписання Сторонами видаткової накладної.

Згідно із пунктом 5.9 договору, разом з поставкою (передачею) товару постачальник передає покупцю:

- сервісну книжку з відповідними відмітками в повному обсязі (у т.ч. з відміткою про проведення передпродажної підготовки);

- керівництво-інструкцію з експлуатації (українською або російською мовою);

- засвідчену копію сертифікату відповідності, виданого Державним Комітетом України з питань технічного регулювання та споживчої політики чи уповноваженим на це органом;

- транзитні номери;

- гарантійні зобов`язання;

- акт приймання-передачі Товару;

- видаткову накладну;

- довідку-рахунок.

27.06.2018, Особа_2, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, який знаходиться на третьому поверсі адміністративної будівлі БФ АМІІУ за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Горького, 6 , продовжуючи реалізацію спільного злочинного умислу, діючи умисно, підготував та об 11 год 44 хв. направив на електронну адресу ДФ ХМВПЕ лист-замовлення від БФ АМПУ №11-12-05/216 від 27.06.2018 на товар, відповідно до договору від 26.06.2018 № 48-В-БЕФ-18, а також направив вказаний лист-замовлення поштовим зв`язком.

18.07.2018, на виконання пункту 4.1 договору від 26.06.2018 № 48-В-БЕФ-18, особисто ОСОБА_11 та головним бухгалтером Філії, за допомогою системи «Клієнт-банк» здійснено перерахування грошових коштів у вигляді авансу у розмірі 30% від загальної суми договору з рахунку БФ АМПУ в ПАТ АБ « Укргазбанк » № НОМЕР_7 на рахунок ДФ ХМВПЕ в АТ«АКБ «КОНКОРД» № 9101 за платіжним дорученням № 1128 на суму 747 000 грн.

Виконання договору № 48-В-БЕФ-18 від 26.06.2018

У подальшому, листом від 03.09.2018 № 11-12-05/307 на адресу ДФ ХМВПЕ БФ АМПУ просила повідомити про стан виконання договору від 26.06.2018 № 48-В-БЕФ-18.

У відповідь на цей лист, ДФ ХМВПЕ на адресу БФ АМПУ направила лист від 19.09.2018 № 1909, (який 19.09.2018 надійшов до БФ АМПУ та зареєстрований за № 2022-ф), в якому просила перенести строки поставки автокрану на 20.11.2018, через повідомлення виробника (Китайська Народна Республіка) про перезавантаження його виробництва.

У подальшому ОСОБА_11 за своїм власним підписом направив лист від 14.12.2018 № 11-04-14/288 на адресу ДФ ХМВПЕ , в якому зазначив про намір ініціювати розірвання договору від 26.06.2018 № 48-В-БЕФ-18 в односторонньому порядку з додержанням передбаченого строку 15 календарних днів, через невиконання зобов`язань Постачальника, як це передбачено пунктом 7.2.1 цього договору.

На вищевказаний лист ДФ ХМВПЕ листом від 22.12.2018 № 231 (який 26.12.2018 надійшов до БФ АМПУ та зареєстрований за № 2507-ф/11185/1lВх) повідомила БФ АМПУ про поставку 26.12.2018 на її адресу автокрану за договором від 26.06.2018 № 48-В-БЕФ-18.

Однак після цього ні ОСОБА_11 , ні будь-якою іншою службовою особою БФ АМПУ , не було проведено жодних реальних дій щодо розірвання договору від 26.06.2018 № 48-В-БЕФ-18, що свідчить про намір ОСОБА_11 та інших співучасників злочину приховати вчинення злочину та надати злочину вигляду цивільно-правових відносин.

Після цього ДФ ХМВПЕ придбало інший (ніж мав бути поставлений ТОВ « ТДТС » на підставі договору № 150818 від 15.08.2018) кран (т. 17, с. 234-240, т. 28, а.с. 216-223).

У подальшому ОСОБА_9 від імені ДФ ХМВПЕ склала видаткову накладну від 22.12.2018 (т. 11, а.с. 144), рахунок на оплату № ЭЮМ00000152 від 22.12.2018 (т. 11, а.с. 41).

Наказом БФ АМПУ від 10.12.2018 № 561-к Особу_2 з 23.12.2018 переведено на посаду начальника відділу матеріально-технічного забезпечення на період відсутності останнього.

На період відсутності начальника відділу матеріально-технічного забезпечення його обов`язки виконує особа, призначена у встановленому порядку, яка набуває відповідних прав і несе відповідальність за належне виконання покладених на нього обов`язків.

У подальшому, 26.12.2018 Особа_2, продовжуючи реалізацію спільного злочинного умислу, у період часу з 09 год. 00 хв. до 10 год. 00 хв, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, який знаходиться на третьому поверсі адміністративної будівлі БФ АМПУ за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Горького, 6 , на виконання спільного злочинного плану, діючи умисно, будучи ознайомленим з положеннями пункту 5.5. договору від 26.06.2018 № 48-В-БЕФ-18 згідно якого право власності на товар (автокран QCQLY16T) переходить від Постачальника ( ДФ ХМВПЕ ) до Покупця (БФ АМПУ) з моменту підписання сторонами відповідної видаткової накладної, достовірно знаючи, що автокран QCQLY16Т 2018 року виробництва не поставлений, сертифікат відповідності, сервісна книжка з відповідними відмітками в повному обсязі (у т.ч. з відміткою про проведення передпродажної підготовки) та транзитні номери на вказаний автокран не надані, а відповідно, підстави для оплати відсутні, реалізуючи спільний злочинний умисел, спрямований на скоєння службового підроблення, підписав видаткову накладну № ЭЮМАК000040 від 22.12.2018, акт передачі товарно-матеріальних цінностей № ЭЮМ00000202 від (без зазначення дати) грудня 2018 року, рахунок на оплату № ЭЮМ00000152 від 22.12.2018 та товарно-транспортну накладну № 25-12-А.

26.12.2018, у період часу з 08:00 по 17:00, у себе в робочому кабінеті, який знаходиться на 3 поверсі адміністративної будівлі БФ АМПУ за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Горького, 6 , виконуючий обов`язки начальника БФ АМПУ Особа 1, діючи умисно, на виконання спільного злочинного плану, достовірно знаючи, що автокран QCQLYl6T 2018 року виробництва не поставлений, сертифікат відповідності, сервісна книжка з відповідними відмітками в повному обсязі (у т.ч. з відміткою про проведення передпродажної підготовки) та транзитні номери на вказаний автокран не надані, а відповідно, підстави для оплати відсутні, реалізуючи спільний злочинний умисел, спрямований на скоєння службового підроблення, підписав та затвердив зазначений акт передачі товарно-матеріальних цінностей № ЭЮМ00000202 від (без дати) грудня 2018 року, надавши йому статусу офіційного документу, а також проставив резолюцію « Бух. до сплати» на рахунку на оплату № ЭЮМ00000152 від 22.12.2018.

Таким чином, Особа_l та Особа_2 офіційно підтвердили виконання умов договору від 26.06.2018 № 48-В-БЕФ-18, хоча фактичної поставки автокрана, передбаченого умовами договору, до БФ АМПУ не відбулося.

Таким чином видаткова накладна від 22.12.2018 № ЭЮМАК000040 та Акт передачі товарно-матеріальних цінностей № ЭЮМ00000202 від (без зазначення дати) грудня 2018 року містять інформацію щодо господарської операції, яка фактично не здійснювалась.

09.01.2019, незважаючи на невиконання ДФ ХМВПЕ умов договору від 26.06.2018 № 48-В-БЕФ-18, заступником начальника з фінансів та економіки БФ АМПУ ОСОБА_40 та головним бухгалтером Філії, які не були обізнані із злочинними намірами ОСОБА_11 , Особи_l, Особи_2 та ОСОБА_9 , приблизно о 12 год. 46 хв., за допомогою системи «Клієнт-банк» здійснено остаточний розрахунок за договором від 26.06.2018 № 48-В-БЕФ-18 шляхом перерахування грошових коштів у розмірі 70% від загальної суми договору з рахунку БФ АМПУ в ПАТ АБ « Укргазбанк » № НОМЕР_7 на рахунок ДФ ХМВПЕ в АТ « АКБ «КОНКОРД » № НОМЕР_8 за платіжним дорученням № 53 на суму 1 743 000 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, Особа_2 09.01.2019 у період часу з 08 год. 00 хв. до 17 год. 00 хв., діючи умисно, з метою приховання вчиненого ним злочину та створюючи видимість реальної поставки автокрану QCQLY16Т 2018 року виробництва, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, який знаходиться на третьому поверсі адміністративної будівлі БФ АМПУ за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Горького, б , склав та підписав як член комісії акт про виявлені недоліки (дефекти) товару, поставленого на виконання умов договору від 26.06.2018 № 48-В-БЕФ-18, зазначивши при цьому, що в процесі введення автокрану QCQLYl6T 2018 року виробництва в експлуатацію виявлено, що на ньому не працює блок гідравліки, а Особа 1 09.01.2019 у період часу з 08 год. 00 хв. по 17 год. 00 хв., перебуваючи в своєму робочому кабінеті, який знаходиться на 3 поверсі адміністративної будівлі БФ АМПУ за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Горького, 6 , затвердив його, надавши йому статусу офіційного документу.

Зазначений акт також підписано Головою комісії ОСОБА_40 , та членами комісії ОСОБА_41 та ОСОБА_42 , які не були обізнані зі злочинними намірами ОСОБА_11 , Особи 1, Особи 2 та ОСОБА_9 .

Вказаний акт із листом БФ АМПУ від 09.01.2019 № 11-02-0513 направлено на адресу ДФ ХМВПЕ із вимогою усунути недоліки (дефекти) або здійснити заміну на товар належної якості у встановлений термін.

У подальшому, діючи з метою приховання вчиненого злочину та створюючи видимість реальної поставки автокрану QCQLYl6Т 2018 року виробництва, невстановленими особами 18.01.2019 (точної дати, часу та місця органом досудового розслідування не встановлено) складено акт приймання-передачі автокрану QCQLY16T для заміни (усунення недоліків), який реалізуючи спільний злочинний умисел, спрямований на скоєння службового підроблення, підписав ОСОБА_11 .

Статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальні правопорушення, винними у вчиненні яких визнаються обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_9 .

Діяння ОСОБА_11 кваліфіковані за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, як умисне, з метою одержання будь-якої вигоди для самого себе чи іншої фізичної чи юридичної особи, використання службового становища всупереч інтересам служби, що завдало шкоди державним інтересам та спричинило тяжкі наслідки, за попередньою змовою групою осіб; за ч. 1 ст. 366 КК України як внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Діяння ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, як умисне, з метою одержання будь-якої вигоди для самої себе чи іншої фізичної чи юридичної особи, пособництво у використанні службового становища всупереч інтересам служби, що завдало шкоди державним інтересам та спричинило тяжкі наслідки, за попередньою змовою групою осіб; за ч. 1 ст. 366 КК України як внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Загальна характеристика кримінальних правопорушень

Диспозиція ч. 1 ст. 364 КК України передбачає кримінальну відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Частина друга зазначеної статті передбачає кримінальну відповідальність за вчинення такого самого діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох ознак у їх сукупності: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України.

З об`єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 364 КК України, може мати форму 1) зловживання владою або 2) службовим становищем. Так, під зловживанням владою слід розуміти діяння, яке полягає у використанні службовою особою, яка має владні повноваження (представником влади), всупереч інтересам служби своїх прав щодо пред`явлення вимог, а також прийняття рішень, обов`язкових для виконання іншими фізичними чи юридичними особами. У свою чергу зловживання службовим становищем являє собою будь?яке умисне використання службовою особою всупереч інтересам служби своїх прав і можливостей, пов`язаних з її посадою. У цілому зловживання, службовим становищем є більш широким поняттям, воно охоплює зловживання владою, оскільки використовувати всупереч інтересам служби службова особа може і владні права та можливості, якщо вона ними наділена.

Зловживання владою або службовим становищем передбачає наявність взаємозв`язку між службовим становищем винного і його поведінкою, яка виражається в незаконних діях або бездіяльності. Службова особа при зловживанні у будь?якій формі прагне скористатися своїм службовим становищем, яке передбачає як наявність передбачених законами та іншими нормативно?правовими актами повноважень (прав і обов`язків), так і наявність фактичних можливостей, які надає їй сам авторитет посади (її загальновизнана вага, важливість, впливовість).

Кримінально-правові норми, передбачені ст. 364 КК України, регулюють родову групу явищ, які охоплюють собою прояви кримінально?протиправного вчинення зловживання владою або службовим становищем з боку службових осіб, ознаки яких визначені в примітках 1, 2 ст. 364 КК України (публічної сфери права).

У кримінальному праві зловживанням владою або службовим становищем є використання влади або службового становища (а отже, тих повноважень і можливостей впливу, які обумовлені компетенцією службової особи) всупереч інтересам служби, тобто всупереч тим цілям і завданням, для досягнення і реалізації яких вони надані службовій особі.

Використанням влади чи службового становища є вчинення дій, зумовлених покладеними на неї обов`язками з виконання відповідних функцій. Діяння, змістом яких є використання службовою особою влади або службового становища, може: (1) перебувати в межах її компетенції; (2) перебувати в межах не її, а компетенції інших органів або службових осіб; (3) перебувати поза межами компетенції будь?яких органів або службових осіб.

Вчинення дій всупереч інтересам служби формально завжди є виходом поза межі наданих повноважень, оскільки ті надаються виключно на законних підставах для використання у спосіб і в порядку, визначеними приписами нормативних актів. Наскільки б явно винувата особа не виходила за межі своїх повноважень, внутрішнім змістом її дій є використання влади або службового становища, якщо вони безпосереднього пов`язані з службовим становищем, компетенцією службової особи, змістом і обсягом наданих повноважень.

Обов`язковою умовою притягнення до кримінальної відповідальності є встановлення того, що дії винної особи перебували у безпосередньому зв`язку з її службовими повноваженнями, були зумовлені тими фактичними можливостями, що вони походять від службового становища особи, виконуваних функцій і наданих повноважень, що існує неподільний зв`язок між службовим становищем, компетенцією службової особи, змістом і обсягом наданих повноважень та їх використанням для вчинення злочину.

Аналогічного правового висновку дійшов ВС у постанові від 09.02.2022 у справі № 707/661/17.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, включає також в себе, як обов`язковий елемент, тяжкі наслідки для охоронюваних законом прав, свобод та інтересів окремих громадян або державних чи громадських інтересів або інтересів юридичних осіб, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Суб`єкт кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України, є спеціальний, тобто службова особа.

З суб`єктивної сторони вказане кримінальне правопорушення характеризується наявністю у діях особи умислу щодо діяння і умислу або необережного ставлення до його наслідків. Тобто вина при вчиненні цього кримінального правопорушення може мати змішаний (складний) характер. Окрім того, обов`язковою ознакою даного кримінального правопорушення є мотив, який може бути у таких формах: 1) корисливий, 2) інші особисті інтереси та 3) інтереси третіх осіб.

Так, корисливий мотив можна охарактеризувати як бажання службової особи отримати незаконну винагороду матеріального характеру, а інший особистий інтерес як мотив зловживання владою або службовим становищем полягає у прагненні отримати вигоду немайнового характеру (кар`єрний розвиток, підтримання ділових, дружніх стосунків, бажання помсти тощо). У свою чергу, мотив службової особи спрямований на задоволення інтересу третьої особи, який не захищений законом, може виражатися як у матеріальній так і нематеріальній формі. Окремо слід зазначити, що третіми особами можуть бути родичі, приятелі, знайомі, начальники службової особи, які бажають разом з останньою скористатися правами, які належать їй за посадою, або пов`язаними з посадою можливостями.

Стаття 366 КК України передбачає відповідальність за внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

З об`єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ст. 366 КК України, може полягати у таких формах: 1) складання завідомо неправдивих офіційних документів; 2) видача завідомо неправдивих офіційних документів; 3) внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей; 4) інше підроблення офіційних документів.

Внесення до документів неправдивих відомостей означає включення інформації, яка повністю або частково не відповідає дійсності, до офіційного документа. При цьому форма документа та всі його реквізити відповідають необхідним вимогам.

Під офіційним документом розуміють документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовній діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити (примітка 1 до ст. 358 КК України).

Під неправдивим офіційним документом розуміють письмовий чи електронний документ, який зовні виглядає як справжній (достовірний) офіційний документ, але при цьому повністю чи частково є сфальсифікованим, оскільки містить недостовірну інформацію про події, явища або факти, які становлять основний зміст документа.

Суб`єктом службового підроблення може бути лише службова особа (як службові особи юридичної особи публічного права, так і службові особи юридичної особи приватного права).

З суб`єктивної сторони злочин може бути вчинено лише з прямим умислом.

Службове підроблення, вчинене з метою приховати зловживання службовим становищем, кваліфікується за сукупністю ст. 366 та ст. 364 КК України.

Щодо елементів складу злочинів

Склад кримінального правопорушення включає чотири елементи: два об`єктивних (об`єкт, об`єктивну сторону) і два суб`єктивних (суб`єкт, суб`єктивну сторону). Кожен елемент включає певний набір обов`язкових і факультативних ознак, які дозволяють кваліфікувати діяння як злочин.

Недоведеність у діяннях обвинувачених хоча б однієї із ознак складу кримінальних правопорушень, що визначені у диспозиції норми КК України, загалом виключає встановлення у діяннях складу кримінальних правопорушень, та є відповідно підставою для виправдання цих осіб.

Щодо суб`єкта злочину

Суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, може бути лише службова особа, визначена у п. 1 та 2 примітки до цієї статті, зокрема, особа, яка обіймає постійно на державних підприємствах посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій. Для цілей ст. 364 КК України до державних підприємств прирівнюються юридичні особи, у статутному фонді яких відповідно державна частка перевищує 50 відсотків або становить величину, що забезпечує державі право вирішального впливу на господарську діяльність такого підприємства.

Організаційно-розпорядчі обов`язки (функції) - це, зокрема, обов`язки по здійсненню керівництва трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників в установах незалежно від форми власності; адміністративно-господарські обов`язки (функції) - це обов`язки, зокрема, по управлінню або розпорядженню державним майном (п. 1 постанови Пленуму ВСУ № 5 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про хабарництво»).

ОСОБА_11 за наказом від № 78-О від 13.07.2017, на підставі заяви від 30.06.2017 та подання від 30.06.2017 № 3999 був призначений начальником БФ АМПУ .

Отже, ОСОБА_11 є службовою особою та суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Суб`єктом за ч. 1 ст. 366 КК України є службова особа, поняття якої визначено у ч. 3 ст. 18 цього ж Кодексу, згідно з яким службовими особами є особи, які постійно обіймають на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій.

Ознаки службової особи щодо ОСОБА_11 колегією суддів встановлено та вони також відповідають ознакам спеціального суб`єкта за ч. 1 ст. 366 КК України.

Що ж стосується ОСОБА_9 то вона була призначена директором ДФ ХМВПЕ відповідно до наказу № 62/к від 18.05.2017 ХМВПЕ .

Так, до функцій обвинуваченої на вказаній посаді належало, зокрема, здійснювати всі необхідні юридично значимі дії, в т.ч. укладати, змінювати і розривати усі правочини на умовах, визначених Положенням Філії, а саме, укладати договори поставки товарів та/або надання послуг, договори підряду та субпідряду, договори оренди чи суборенди, а також будь-які інші договори, що передбачені чинним законодавством України; виконувати умови укладених договорів, приймати виконання договорів, складати, підписувати та подавати від імені товариства з правом використання печатки філії необхідні документи для належного оформлення отримання та здавання товарно-матеріальних цінностей, виконання робіт, у т.ч. акти приймання-передачі виконаних будівельних робіт, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, акти видачі обладнання з ремонту та всі інші документи, що передбачені чинним законодавством України; розпоряджатися майном (в тому числі рухомим та нерухомим), майновими правами та коштами Філії; приймати участь у проведені тендерів від імені товариства, організовувати та формувати тендерну пропозицію, збирати необхідну для участі в тендері документацію, розписуватися від імені товариства в тендерних документах, а також здійснювати всі інші дії, необхідні для виконання доручень, пов`язаних з предметом тендерів; приймати та звільняти з роботи працівників філії відповідно до її положення, що є організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями.

Отже, ОСОБА_9 є службовою особою та суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, а також володіє ознаками загального суб`єкта щодо пособництва у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. Доводи сторони захисту, що ОСОБА_9 не є суб`єктом кримінальних правопорушень спростовується вищенаведеним.

Щодо об`єкту злочину

Безпосереднім основним об`єктом вчинених злочинів є встановлений порядок службової діяльності на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях, а додатковим - звичайна, раціонально та економічно обумовлена господарська діяльність цього підприємства, а також порядок розподілу матеріальних благ у суспільстві відповідно до вимог закону.

Щодо об`єктивної сторони

Частина 2 ст. 364 КК України встановлює кримінальну відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Об`єктивна сторона вказаного кримінального правопорушення виявляється у діянні (дії чи бездіяльності), яке: 1) вчиняється з використанням влади або службового становища; 2) здійснюється у межах повноважень, наданих у зв`язку з виконанням нею владних повноважень (службових обов`язків); 3) суперечить інтересам служби; 4) заподіює істотну шкоду або тягне тяжкі наслідки; 5) знаходиться у причинному зв`язку із зазначеними наслідками.

Використання службового становища - це дії посадової особи, які випливають з її службових повноважень та були пов`язані зі здійсненням прав та обов`язків, якими ця особа наділена в силу посади, яку обіймає.

Використання службового становища має місце не лише тоді, коли службова особа вчиняє діяння з використанням для цього лише тих повноважень, якими вона наділяється в межах своєї компетенції, тобто діяння, пов`язаного з її власними повноваженнями, а й у випадках, коли суб`єкт виходить за ці межі, злочинно використовуючи не лише надані йому безпосередньо повноваження, а й авторитет посади, її значущість, впливовість, статусність, тобто вчиняє злочин з використанням тих можливостей, які обумовлені його службовими повноваженнями і яких він набуває завдяки посаді, що обіймає, чи службовій діяльності, яку здійснює.

Водночас, об`єктивна сторона службового підроблення полягає у перекрученні істини в офіційному документі, вчиненому службовою особою з використанням свого службового становища. Такий злочин виявляється тільки в активній поведінці службової особи і може бути вчинений однією з декількох альтернативно передбачених у ч. 1 ст. 366 КК України дій: а) внесення до документів неправдивих відомостей; б) інше підроблення документів; в) складання неправдивих документів; г) видача неправдивих документів.

Пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню кримінального правопорушення іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, знаряддя чи засоби вчинення кримінального правопорушення, сліди кримінального правопорушення чи предмети, здобуті кримінально протиправним шляхом, придбати чи збути такі предмети або іншим чином сприяти приховуванню кримінального правопорушення (ч. 5 ст. 27 КК України).

Колегія суддів звертає увагу, що: (1) з суб`єктивної сторони пособництво передбачає усвідомлення особою характеру власних дій, розуміння того, скоєнню якого саме злочину нею надається сприяння, і бажання надати таке сприяння (прямий умисел); (2) пособник повинен усвідомлювати суспільно небезпечний характер власного діяння, а саме, що вчинюване ним суспільно небезпечне діяння перебуває в причинному зв`язку або є необхідною умовою суспільно небезпечних наслідків; (3) допомога пособника має бути суттєвою.

ОСОБА_11 за наказом від № 78-О від 13.07.2017, на підставі заяви від 30.06.2017 та подання від 30.06.2017 № 3999 був призначений начальником БФ АМПУ .

Що ж стосується ОСОБА_9 то вона була призначена директором ДФ ХМВПЕ відповідно до наказу № 62/к від 18.05.2017 ХМВПЕ .

Як судом першої інстанції так і апеляційної інстанції встановлено, що обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_9 є службовими особами.

Також встановлено, що за результатами відкритих торгів на закупівлю автокрану, проведених БФ АМПУ , переможцем 06.06.2018 визнано ДФ ХМВПЕ (т. 10, а.с. 121); 25.06.2018 між БФ АМПУ в особі ОСОБА_11 та ДФ ХМВПЕ , в особі ОСОБА_9 було укладено договір № 48-В-БЕФ-18 (т. 11, а.с. 25-31); 27.06.2018 направлено заявку на поставку предмета договору (т. 11, а.с. 103, т. 11, а.с. 104), 18.07.2018 сплачено аванс у розмірі 747 000 грн, що становить 30% суми договору (т. 11, а.с. 37).

З боку БФ АМПУ закупівля була плановою, запланованою ще в 2017 році (показання свідків ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_32 ), була передбачена планом капітальних інвестицій БФ АМПУ на 2018 рік з техніко-економічним обґрунтуванням капітальних видатків (т. 11, а.с. 73-95), перед її проведенням БФ АМПУ зверталася до інших підрозділів АМПУ для з`ясування наявності в них надлишку ТМЦ у вигляді аналогічного крану (т. 10, а.с. 63), закупівля проводилася через електронну систему Prozorro з автоматичним визначенням переможця (т. 9, а.с. 1-5, т. 10, а.с. 121).

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що 06.06.2018 тендерним комітетом БФ АМПУ колегіально було прийнято рішення про визначення ДФ ХМВПЕ переможцем відкритих торгів, як таке, що має найнижчу остаточну пропозицію, не зважаючи на те, що подана товариством пропозиція не відповідала тендерній документації.

Однак колегіальна форма прийняття рішень тендерного комітету не виключає можливих зловживань службовим становищем зі сторони ОСОБА_11 при виконанні ним повноважень голови цього комітету як під час засідань, так у комунікації з учасниками тендеру.

Хоч колегіальний орган рішення приймає рішення в цілому, але кожен його член окремо може справити на таке спільне рішення вирішальний влив через активну особисту участь на засіданні (ініціювати питання, переконати в його правильності інших осіб).

Члени колегіального органу, які отримують неправомірну вигоду за прийняття рішень, вчинення дій, що входять до компетенції такого органу, є суб`єктами відповідних корупційних правопорушень. Дії особи, яка є членом колегіального органу можуть кваліфікуватися за статтею 368 КК України і у тих випадках, якщо вирішення питання, за яке передавалася неправомірна вигода, ухвалюється цим колегіальним органом спільним рішенням за результатами голосування (постанова ККС ВС від 23.04.2024 у справі № 726/776/17).

Хоч наведена позиція ВС стосується іншого злочину, проте вона є релевантною до обставин цієї справи в частині правової кваліфікацій дії службової особи-члена колегіального органу.

Також оцінка дій конкретного члена колегіального органу чи конкретної службової особи в ланцюгу послідовних подальших дій ще ряду інших осіб в наведеній ситуації відповідає (1) принципу винної відповідальності (особа підлягає кримінальній відповідальності лише за те суспільно небезпечне діяння і його суспільно небезпечні наслідки, відносно яких встановлена саме її вина; юридична відповідальність особи має індивідуальний характер (стаття 62 Конституції України, частина 2 статті 2, стаття 23 КК)), (2) принципу особистого характеру кримінальної відповідальності (кримінальній відповідальності підлягає тільки особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, і лише за своє діяння), (3) принципу індивідуальності кримінально-правової кваліфікації.

Також в контексті тверджень сторони захисту про правомірність дій ОСОБА_11 колегія суддів зазначає, що правомірність дій (рішень) не є достатнім для встановлення відсутності складу зловживання владою або службовим становищем (стаття 364 КК). Цей злочин може бути вчинений і шляхом формально правомірних дій, які пов`язані з використанням службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби.

Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочину, передбаченого статтею 364 КК, є вчинення його всупереч інтересам служби. Ця ознака вказує на те, що при вчиненні цього злочину завжди порушуються певні інтереси, яких службова особа повинна дотримуватись і охороняти. Службове зловживання є злочином із матеріальним складом, об`єктивна сторона якого включає істотну шкоду або тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб (постанова ККС ВС від 05.04.2021 у справі № 520/13641/15-к).

Діяння необхідно визнавати вчиненим всупереч інтересам служби, якщо спеціальний суб`єкт використовує свої функції всупереч їх призначенню, тобто використовує такі функції всупереч цілям і завданням, для досягнення яких вони надані такій особі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження (протокол огляду від) ОСОБА_11 мав зустрічі з представниками ДФ ХМВПЕ перед проведенням тендеру та його подальші дії, описані вище, незважаючи на зауваження уповноваженого з антикорупційної діяльності БФ АМПУ ОСОБА_17 , очевидно вказують на проведення тендеру на нерівних умовах та використання ОСОБА_11 службового становища всупереч інтересам БФ АМПУ та на користь ДФ ХМВПЕ .

Постачальник - ДФ ХМВПЕ після укладення в червні 2018 року договору з БФ АМПУ про поставку крана, проводила переддоговірну роботу щодо закупівлі крана в стороннього постачальника, про що свідчить переписка електронними листами, надана стороною обвинувачення (т. 20, а.с. 151-152). За її результатами, ДФ ХМВПЕ уклала договір № 150818 від 15.08.2018 із ТОВ « ТДТС » на закупівлю крана (т. 29, а.с. 30-36), та здійснила авансові оплати за цим договором, зокрема 31.08.2018 (т. 29, а.с. 37), про що свідчать копії договору (т. 29, а.с. 30-36), банківських документів, податкових накладних, наданих стороною захисту ОСОБА_9 (т. 29, а.с. 38-49).

Договором № 48-В-БЕФ-18 (т. 11, а.с. 25-31) був передбачений строк поставки крана 120 календарних днів з дня отримання заявки, отже строк поставки спливав 27.10.2018.

19.09.2018 ДФ ХМВПЕ повідомила БФ АМПУ про отримання повідомлення від виробника про можливі затримки крана з виробництва, та розрахунковий час прибуття крана 11.11.2018 (т.17, а.с. 199-200). Після чого між БФ АМПУ та ДФ ХМВПЕ проводилася переписка щодо цієї затримки, зокрема, листом від 21.11.2018 повідомлялося про можливе майбутнє розірвання договору, у випадку невиконання поставки до 10.12.2018 (т.17, а.с. 201-215).

Свідок ОСОБА_16 повідомив, що після зустрічі з представниками ДФ ХМВПЕ ОСОБА_11 викликав до нього ОСОБА_16 та ОСОБА_43 та наголошував на продовженні співпраці з ДФ ХМВПЕ , також зазначив, що на виконання цього договору можуть поставити інший кран, з іншими технічними характеристиками в той час, коли сам ОСОБА_16 був проти цього.

14.12.2018 звернувся до ДФ ХМВПЕ з листом про розірвання договору та вимогою повернути сплачений аванс (т.11, а.с. 137-140).

Після цього ДФ ХМВПЕ придбало інший (Перший кран) (ніж мав бути поставлений ТОВ « ТДТС » на підставі договору № 150818 від 15.08.2018) кран (т. 17, с. 234-240, т. 28, а.с. 216-223). У подальшому ОСОБА_9 від імені ДФ ХМВПЕ склала видаткову накладну від 22.12.2018 (т. 11, а.с. 144), рахунок на оплату № ЭЮМ00000152 від 22.12.2018 (т. 11, а.с. 41), товарно-транспортну накладну № 25-12-А від 25.12.2018 (т. 11, а.с. 145), Перший кран фактично заїхав на територію БФ АМПУ за разовою перепусткою від 26.12.2018 (т. 11, а.с. 143).

У видатковій накладній № ЭЮМАК000040 від 22.12.2018 (т. 11, а.с. 43) вказано, що ДФ ХМВПЕ передає БФ АМПУ автокран QCQLY16T, а в Акті передачі товарно-матеріальних цінностей № ЭЮМ00000202 від ___грудня 2018 (т. 11, а.с. 49) вказано, що представники ДФ ХМВПЕ та БФ АМПУ склали акт про те, що на підставі договору № 48-В-БЕФ-18 від 26.06.2018 та накладної № ЭЮМАК000040 від 22.12.2018 ДФ ХМВПЕ були передані товарно-матеріальні цінності: Автокран QCQLY16T, сторони претензій одна до одної не мають. Зазначені накладна та акт підписані від імені ДФ ХМВПЕ ОСОБА_44 , також підписані від імені БФ АМПУ , проставлені печатки.

Сторонами в зазначеній накладній та акті не вказано рік виробництва автокрану, а також те, чи є він новим. Водночас зроблена відсилка до договору № 48-В-БЕФ-18 від 26.06.2018 згідно з яким, предметом поставки є новий автокран QCQLY16T, вироблений у 2018 року.

У матеріалах справи є різні комплекти документів щодо походження Першого крану, поставленого ДФ ХМВПЕ до БФ АМПУ в грудні 2018 року.

Перший комплект документів - надано стороною обвинувачення: це Договір поставки товару № 17/12 від 17.12.2018, підписаний від імені постачальника ТОВ « ПКТБ «Конкорд » за довіреністю, виданою ОСОБА_9 , головним бухгалтером ОСОБА_45 , а зі сторони покупця ХМВП - також на підставі довіреності самою ОСОБА_9 , за яким ТОВ « ПКТБ «Конкорд » зобов`язувалося поставити Автокран 16 тн вартістю 221 400 грн. Разом із договором та довіреністю прокурором надано рахунок на оплату № 42 від 21.12.2018 на суму 221 400 грн, акт прийому-передачі від 22.12.2018, що засвідчують поставку Автокрану 16 т, два примірники видаткової накладної № 1 від 22.12.2018, підписаних лише від імені постачальника ТОВ « ПКТБ «Конкорд » ОСОБА_46 (т. 17, с. 234-240). Також прокурором надано матеріали огляду Єдиного реєстру податкових накладних (ДФС), згідно з яким 22.12.2018 ТОВ « ПКТБ «Конкорд » виписано податкову накладну № 15 від 22.12.2018 з наступною номенклатурою товару «Автокран 16тн», продавець - ТОВ « ПКТБ «Конкорд », покупець - ХМВПЕ , загальна сума - 221 400 грн. з ПДВ (т. 12, а.с. 47-52).

Другий комплект документів - надано стороною захисту ОСОБА_9 : це копія Договору поставки товару № 22/12 від 12.12.2018, підписаного від імені постачальника ТОВ « Мастер Опт » ОСОБА_47 , а зі сторони покупця ХМВПЕ - на підставі довіреності самою ОСОБА_9 , за яким ТОВ « Мастер Опт » зобов`язувалося поставити Автокран вантажопідйомністю 16 т 2018 року випуску вартістю 2 490 000 грн. Разом із копією договору стороною захисту надано копії специфікації та акта прийому-передачі від 22.12.2018, підписаних від імені постачальника ТОВ « Мастер Опт » ОСОБА_48 , і зі сторони покупця ХМВПЕ ОСОБА_46 (т. 17, с. 234-240). У своїх показаннях ОСОБА_9 стверджувала, що в зв`язку із затримкою строків поставки ТОВ « ТДТС », було прийнято рішення шукати іншого постачальника крану, ним стало ТОВ « Майстер Опт », з яким у грудні 2018 року було укладено договір, за наслідками виконання договору, автокран наприкінці грудня було поставлено БФ АМПУ.

Таким чином, прокурор уважає, що ДФ ХМВПЕ , від імені якої діяла ОСОБА_9 , в грудні 2018 року поставила на БФ АМПУ автокран, придбаний в ТОВ « ПКТБ «Конкорд », директором якого на той час також була ОСОБА_9 за 221 400 грн. Сторона захисту натомість стверджує, що ДФ ХМВПЕ в грудні 2018 року поставила на БФ АМПУ кран, придбаний в ТОВ « Мастер Опт » за 2 490 000 грн.

Прокурор на підтвердження своєї позиції надає Лист № 31/16460 від 10.07.2019 Головного сервісного центру МВС (т. 12, а.с. 65-66), наданий на вимогу детектива НАБУ ОСОБА_29 від 05.07.2019 № 0422-012/21919 в порядку ст. 93 КПК України (т. 12, а.с 64), з якого вбачається, що автокран жовтого кольору QY 16 D 8270, (2008), двигун № НОМЕР_9 , шасі № НОМЕР_10 зареєстровано у зв`язку з передачею до статутного фонду за ТОВ « ПКТБ «Конкорд », Дніпропетровська обл. м. Дніпро, вул. Артема, 94 .

Також прокурором надано протокол огляду від 06.06.2019, складений детективом НАБУ ОСОБА_29 (т. 19, а.с. 1-14), з додатками (т. 19, а.с. 15-275), яким оглянуто телефон співробітника БФ АМПУ ОСОБА_18 Xiaomi Mi Max 2, IMEI 1: НОМЕР_11 , IMEI 2: НОМЕР_12 , serial: НОМЕР_26, в якому виявлено фото автокрана жовтого кольору та його таблички з ідентифікуючим маркуванням: «VIN - LXGBCA2498A004076, date - 2008 (5 файлів, наведених у Таблиці 2 з № 1 по № 5 (т. 19, а.с. 7-8), які у роздрукованому вигляді містяться Додатку 5 та Додатку 6 до протоколу огляду (т. 19, а.с .42-45; 49-53). На зазначених знімках (та у властивостях файлів) відображено дату створення: 03.01.2019. За допомогою геоінформаційної системи QGIS 2.18.19 нанесено на супутниковий знімок, який роздруковано та додано до протоколу - Додаток 11 (т. 19, а.с. 83), з якого вбачається, що вказані GPS-координати розташовані в м. Бердянськ, поблизу берегової лінії та Бердянського морського торгівельного порту .

Також свідок ОСОБА_18 повідомив, що кран, який прибув у кінці 2018 року, не був новим і містив ознаки його використання, а також містив табличку на корпусі, де була зазначена дата його виробництва 2008 рік.

Ні сторона обвинувачення, ані сторона захисту не надають документи, що підтверджували би оплату, здійснену ХМВПЕ за поставлений в грудні 2018 року до БФ АМПУ автокран. Водночас очевидно, що це був автокран 2008 року випуску, з ідентифікаційним номером VIN НОМЕР_10 , який належав ТОВ « ПКТБ «Конкорд ». Чи був він проданий ХМВП безпосередньо з ТОВ « ПКТБ «Конкорд » чи через ТОВ « Мастер Опт », не має значення для встановлення обставин кримінального провадження.

На підставі цих доказів, колегія суддів вважає встановленим, що ДФ ХМВПЕ , від імені якої діяла ОСОБА_9 , в грудні 2018 року поставила до БФ АМПУ під виглядом Автокрана, який є предметом закупівлі за договором № 48-В-БЕФ-18 від 26.06.2018, інший кран - Автокран 2008 року виробництва, VIN - НОМЕР_10 , що до цього був унесений до статутного фонду ТОВ « ПКТБ «Конкорд ».

Оскільки ОСОБА_9 була директором ТОВ « ПКТБ «Конкорд », в якого ХМВПЕ придбало автокран 2008 року випуску в грудні 2018 року, колегія суддів вважає встановленим, що підписавши документи щодо подальшої реалізації цього крану на адресу БФ АМПУ в грудні 2018 року видаткову накладну ЭЮМАК000040 від 22.12.2018, Акт передачі товарно-матеріальних цінностей № ЭЮМ00000202 від «___ (дата не зазначена) грудня 2018 р.» та вказавши в них, відповідальна особа ДФ ХМВПЕ як постачальник, передала на підставі договору № 48-В-БЕФ-18 від 26.06.2018 покупцю БФ АМПУ товар - Автокран QCYLY16T у кількості 1 шт. ціною 2 490 000 грн з ПДВ, ОСОБА_9 як службова особа ХМВПЕ внесла до цих офіційних документів - видаткової накладної (мовою оригіналу - Расходная накладная) ЭЮМАК000040 від 22.12.2018, Акта передачі товарно-матеріальних цінностей № ЭЮМ00000202 від (без зазначення дати) грудня 2018 року, мовою оригіналу - «АКТ передачи товарно-материальных ценностей № ЭЮМ00000202 от _ декабря 2018») завідомо неправдиві відомості.

Цей кран був прийнятий з боку БФ АМПУ за прибутковим ордером № 11218030, видатковою накладною № ЭЮМАК000040, актом передачі матеріальних цінностей № ЭЮМ00000202.

Водночас як судом першої інстанції, так і апеляційної інстанції встановлено, що Перший кран , що був поставлений до БФ ХМВПЕ був 2008 року випуску, замість 2018 року, як це було передбачено договором, а отже в цій частині не відповідав умовам закупівлі та укладеному договору.

Свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_18 підтвердили, що Перший кран фактично заїхав на територію БФ АМПУ за погодженням з ОСОБА_11 .

Після прийняття крану (Першого Крану) БФ АМПУ 09.01.2019 здійснила доплату його договірної вартості на адресу ДФ ХМВПЕ в сумі 1 743 000 грн.

При цьому свідок ОСОБА_33 підтвердила, що всі великі виплати здійснювались з обов`язковим погодженням керівника ОСОБА_11 , а це за її словами була велика сума.

У подальшому комісією БФ АМПУ було складено акт від 09.01.2019, про виявлені недоліки товару, поставленого на виконання умов договору № 48-В-БЕФ-18 від 26.06.2018, із зазначенням, що в процесі введення автокрану в експлуатацію виявлено, що на ньому не працює блок гідравліки (т. 17, а.с. 218).

Надалі цей кран (фактично, Перший кран ) за актом від 18.01.2019, підписаним ОСОБА_11 , було повернуто від БФ АМПУ постачальнику ХМВПЕ .

У подальшому на підставі зазначеного вище договору № 150818, укладеного ще 15.08.2018, ДФ ХМВПЕ було отримано від компанії ТОВ « ТДТС » автокран. Цей кран був ввезений на територію України згідно вантажної митної декларації № UA50017/2019/006567 від 12.03.2019 (т. 28, а.с. 198-201). Цей кран надалі в березні 2019 року було поставлено БФ АМПУ. Але він теж мав інше маркування, яке не було передбачено умовами укладеного договору.

Водночас судом установлено, що Перший кран , що був поставлений до БФ ХМВПЕ був 2008 року випуску, замість 2018 року, як це було передбачено договором, а отже в цій частині не відповідав умовам закупівлі та укладеному договору.

Колегія суддів вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції, що підписання акта приймання-передачі від 18.01.2019 було наслідком повернення постачальнику крана, який до цього був поставлений і заїхав на територію БФ АМПУ та цей акт від 18.01.2019 був похідним від документів, згідно яких кран в`їхав на територію БФ АМПУ (видаткова накладна ЭЮМАК000040 від 22.12.2018, акт передачі товарно-матеріальних цінностей № ЭЮМ00000202, а також разова перепустка (з корінцем та контрольним відривним талоном) № 2755 від 26.12.2018 (т. 11, а.с. 143), товаро-транспортна накладна № 25-12-А (т. 11, а.с. 145, т. 17, а.с. 216). Однак, вказане не відповідає дійсності, оскільки поставлений до БФ ХМВПЕ Перший кран був 2008 року випуску, який не відповідав умовам договору, даний акт має відсилку на договір № 48-В-БЕФ-18 від 26.06.2018 згідно з яким, предметом поставки є новий автокран QCQLY16T, вироблений у 2018 році

З урахуванням цього колегія суддів вважає доведеним, що ОСОБА_11 використав своє службове становище, оскільки перераховані вище дії, він вчинив, перебуваючи на посаді начальника БФ АМПУ , та пов`язане із можливостями, що обумовлені службовими повноваженнями і які він набув завдяки посаді, що обіймав, а ОСОБА_9 - пособництво у зловживанні службовим становищем ОСОБА_11 .

Крім того, ОСОБА_9 як службова особа ХМВПЕ внесла до цих офіційних документів - видаткової накладної (мовою оригіналу - Расходная накладная) ЭЮМАК000040 від 22.12.2018, Акта передачі товарно-матеріальних цінностей № ЭЮМ00000202 від (без зазначення дати) грудня 2018 року, мовою оригіналу - «АКТ передачи товарно-материальных ценностей № ЭЮМ00000202 от _ декабря 2018») завідомо неправдиві відомості, а ОСОБА_11 як службова особа БФ АМПУ вніс завідомо неправдиві відомості до акту від 18.01.2019.

Щодо завдання шкоди та тяжких наслідків

Згідно пункту 4 примітки до ст. 364 КК України тяжкими наслідками у статтях 364-367 вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Згідно з пунктом 5 підрозділу 1 Розділу ХХ «Перехідні положення» ПК України сума неоподатковуваного мінімуму в частині кваліфікації кримінальних правопорушень встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.

За цією нормою ПК України податкова соціальна пільга встановлюється у розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Згідно з ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Як вбачається з поданого до суду першої інстанції обвинувального акту від 29.07.2020, ОСОБА_11 та ОСОБА_9 обвинувачуються у вчиненні діянь, які мали місце у період з 2018 по 2019.

Відповідно до Закону України «Про Державний бюджет України на 2018 рік» прожитковий мінімум для працездатних осіб станом на 01.01.2018 складав 1762 гривні. Отже, податкова соціальна пільга у 2018 році становила 881 грн.

Таким чином, у цій справі кримінальна відповідальність за ч. 2 ст. 364 КК України настає лише у разі, коли зловживанням службовою особою службовим становищем владою спричинено тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб у розмірі: у 2018 році - 220 250 грн або більше.

Колегія суддів що, експертиза проводиться, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання (ч. 1 ст. 242 КПК України). Слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, заподіяного кримінальним правопорушенням (п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України).

Імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України у редакції Закону № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування (постанова ККС ВС від 25.11.2019 у справі № 420/1667/18).

Враховуючи особливості цього кримінального провадження, а саме те, що: предметом злочину є грошові кошти БФ АМПУ, наявні документи, що підтверджують здійснення перерахування цих коштів, то розмір шкоди БФ АМПУ можливо достовірно встановити без спеціальних знань шляхом проведення простих арифметичних розрахунків.

Хоч суд першої інстанції і посилався у вироку на висновки експертів, які визнав в подальшому недопустимим, що стало наслідком недоведення даної шкоди, проте колегія суддів вважає, що спричинення шкоди БФ АМПУ не повинна ґрунтуватись виключно на цих висновках експертів, а ґрунтуються на підставі аналізу умов договору, дій обвинувачених з їх виконання, а також банківських виписок по рахунках БФ АМПУ , ДФ ХМВПЕ .

Враховуючи наведене, питання щодо спричинення шкоди БФ АМПУ внаслідок перерахування БФ АМПУ на користь ДФ ХМВПЕ на виконання договору є таким, що не потребує спеціальних знань та вирішується шляхом аналізу умов договору, дій обвинувачених з їх виконання, а також банківських виписок по рахунках БФ АМПУ , ДФ ХМВПЕ .

Таким чином, БФ АМПУ було завдано шкоду на загальну суму 2 490 000 грн, що більше ніж у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, і відповідно до положень пункту 4 примітки до ст. 364 КК України вважається тяжкими наслідками.

Подальше добровільне відшкодування БФ АМПУ завданої шкоди не спростовує спричинення тяжких наслідків у результаті такого зловживання, оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ст. 364 КК України є злочином із матеріальним складом та вважається закінченим з моменту завдання істотної шкоди або спричинення тяжких наслідків охоронюваним законом правам, свободам та інтересам громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, що узгоджується з правовою позицією, висловленою у постанові Касаційного кримінального суду від 01.09.2021 у справі № 596/531/20, та спростовує доводи апеляційної скарги сторони захисту.

Щодо державних інтересів

Державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Вони являють собою систему цілей і завдань, що зазвичай стоять перед державою, щодо забезпечення потреб державного сектору та суспільства в цілому. Поняття державні інтереси є оціночним, а тому у кожному конкретному випадку вони мають визначатися самостійно, з посиланням на законодавство.

Згідно зі ст. 326 ЦК України у державній власності є майно, у тому числі грошові кошти, яке належить державі Україна. Від імені та в інтересах держави Україна право власності здійснюють відповідно органи державної влади. Управління майном, що є у державній власності, здійснюється державними органами, а у випадках, передбачених законом, може здійснюватися іншими суб`єктами.

Згідно з п. 3.1. Положення про БФ АМПУ (ЄДРПОУ - 38727770 , юридична адреса: ДП АМПУ: 01135, місто Київ, проспект Перемоги, будинок 14 ; фактичне місцезнаходження Філії: 71112, Запорізька область, місто Бердянськ, вулиця Горького, будинок 6 ), який не має статусу юридичної особи та здійснює від імені Підприємства частину господарської діяльності.

Відповідно до п. 2.1. Положення, Філія створена з метою забезпечення функціонування морського порту Бердянськ, організації та забезпечення безпеки мореплавства, утримання та ефективного використання державного майна, закріпленого за Філією та отримання прибутку.

Згідно п. 4.3. Положення майно, яким наділяється Філія, а також майно, отримане у результаті господарської діяльності Філії, є державною власністю.

З огляду на викладене, діями ОСОБА_11 та ОСОБА_9 завдано шкоди державним інтересам у розмірі 2 490 000 грн, що, як зазначалось вище, більше ніж у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та відповідно до приписів п. 4 примітки до ст. 364 КК України є тяжкими наслідками.

Щодо суб`єктивної сторони

Суб`єктивна сторона зловживання службовим становищем характеризується умисною чи змішаною формою вини. Водночас, діяння (дія чи бездіяльність) вчинюється лише з прямим умислом, а психічне ставлення винного до наслідків, передбачених у ч. 1 та 2 ст. 364 КК України, може бути виявлене як у формі умислу так і необережності. У цілому злочин, передбачений ст. 364 КК України, визнається умисним.

З суб`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 366 КК України, може бути вчинено лише з прямим умислом.

Прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання (ч. 2 ст. 24 КК України).

Усвідомлення означає розуміння фактичних обставин вчиненого діяння, які стосуються об`єкта, предмета, об`єктивної сторони складу злочину, а також, розуміння його суспільної небезпеки.

Передбачення ? це розумове уявлення особи про результати своєї дії. Під час вчинення злочину винний усвідомлює зміст конкретних наслідків його діяння, їх суспільно небезпечний характер (шкода, яка буде заподіяна об`єктам посягання), а також неминучість або можливість настання таких наслідків.

Під бажанням слід розуміти прагнення досягти конкретного результату, що передбачає свідому і цілеспрямовану діяльність особи. Бажання ? це воля, спрямована на досягнення чітко визначеної мети.

Окрім того, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони зловживання є мотив: а) корисливі мотиви; б) інші особисті інтереси; в) інтереси третіх осіб.

У теорії кримінального права та в судовій практиці (постанови: ККС ВС від 13.05.2021 у справі № 204/8241/17, від 10.06.2021 у справі № 202/5036/16?к) під мотивом злочину розуміють усвідомлене особою внутрішнє спонукання, яке викликає намір діяти певним чином.

Корисливі мотиви являють собою прагнення службової особи шляхом зловживання владою або службовим становищем отримати незаконну матеріальну вигоду (майно, майнові права, послуги матеріального характеру тощо) чи позбутися матеріальних витрат (використати без оплати службовий транспорт чи працю підлеглих в особистих цілях тощо).

Інші особисті інтереси як мотив зловживання владою чи службовим становищем полягають у прагненні отримати вигоду нематеріального характеру (просування за службою, одержання нагороди, закордонне відрядження тощо), і може бути обумовлена такими спонуканнями, як кар`єризм, протекціонізм, сімейність, бажання прикрасити дійсне становище, зробити взаємну послугу, заручитися підтримкою у вирішенні якого небудь питання, приховати свою некомпетентність. Інші особисті інтереси можуть бути також викликанні почуттям помсти, заздрості, пихатості, прагненням уникнути відповідальності за допущені помилки та недоліки у роботі.

Під інтересами третіх осіб слід розуміти прагнення службової особи шляхом незаконного використання свого службового становища догодити начальству, надати переваги чи пільги або звільнити від передбачених законодавством обов`язків родичів, членів сім`ї, знайомих та інших осіб. Інтереси третіх осіб можуть носити як матеріальний, так і нематеріальний характер, а третіми особами, в інтересах яких протиправно діє (не діє) службова особа, можуть бути не тільки фізичні, але й юридичні особи.

Окрім того, ВС у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що зловживання службовим становищем в інтересах третіх осіб є самостійним та окремим мотивом вчинення такого кримінального правопорушення (постанова колегії суддів Третьої судової палати ККС ВС від 02.11.2022 у справі № 724/1590/19) Аналогічна правова позиція: постанова колегії суддів Третьої судової палати ККС ВС від 16.11.2022 у справі № 755/12530/18.

Отже, при кваліфікації діяння за ст. 364 КК України достатньо встановити наявність у поведінці службової особи хоча б одного із зазначених мотивів, можливе і сполучення різних мотивів при вчиненні одного злочину.

Вочевидь, що у справах такої категорії винуватість може бути доведена не лише на підставі оцінки сукупності прямих доказів, але і з огляду на сукупність непрямих доказів, оскільки економічна злочинність носить здебільшого латентний характер, обвинувачені безпосередньо зацікавлені у прихованні своєї злочинної діяльності та наданні їй видимості легальної, такої, що відповідає звичайній господарській діяльності підприємства. Такий підхід до оцінки доказів повністю узгоджується з позицією ВС, висловленою у постанові від 07.12.2020 у справі № 728/578/19.

З сукупності досліджених ознак, зокрема, складових об`єктивної сторони злочину колегія суддів висновує, що дії обвинувачених: (1) зустрічі з представниками ДФ ХМПВЕ до проведення тендеру; 2) проведення процедури закупівель; 2) визначення переможця за наявності підстав для відхилення пропозицій та зауважень з боку уповноваженого з антикорупційної діяльності БФ АМПУ ОСОБА_17 щодо цього; 3) укладення договору; 4) поставка Першого крану, який не відповідав умовам договору; 5) повернення Першого крану, який не відповідав умовам договору, при цьому із посиланням на належний кран, охоплювались єдиним триваючим у часі та просторі умислом.

Також колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції та доводами сторони захисту щодо непричетності ОСОБА_11 з огляду на те, що він не підписував офіційних документів щодо прийняття, подальшого огляду Першого крану та перерахування коштів за нього, оскільки перебував в учбовій відпустці, а потім у щорічній відпустці.

Відповідно до довідки-виклик до учбового закладу (т. 25 а.с.214 ) період, на який викликався ОСОБА_11 для виконання навчального плану, розпочався з 11.12.2018 та тривав по 28.12.2018, однак ОСОБА_11 звернувся з заявою про надання учбової відпустки саме на період з 26.12.2018 по 28.12.2018 (т. 25 а.с.204), коли повинен був поставлятися Перший кран, а в подальшому із заявою про надання частини основної щорічної відпустки з 29.12.2018 в кількості 12 днів (т. 25 а.с.205), що очевидно свідчить про штучне створення непричетності до вказаних подій та відведення від відповідальності.

Участь ОСОБА_11 також послідовно відображені в протоколі огляду від 30.01.2020, відповідно до якого ОСОБА_11 зустрічався із представниками ДФ ХМВПЕ як до проведення процедури закупівель, так і під час проведення тендеру, виконання договору.

Хоча протокол огляду від 30.01.2020 матеріалів тимчасового доступу до речей та документів, що перебувають у володінні ПрАТ « Київстар », ПрАТ « ВФ Україна », ТОВ « Лайфсел », а саме, інформації про телекомунікаційні з`єднання ряду абонентів: ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , ОСОБА_46 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 , ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_22 , ОСОБА_18 , не містить відомостей в день перебування обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_11 у межах однієї базової станції про їх розмову. Однак кількість перетенів в межах базових станцій та їх тривалість переконують суд і в наявності відповідних зустрічей, а пояснення захисником їх причин, колегія суддів вважає неспроможними.

Не може залишитись поза увагою суду й посилання сторони захисту на те, що ОСОБА_11 та ОСОБА_9 не були знайомі.

Суб`єктивна сторона складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України, характеризується виною у формі прямого умислу та спеціальною метою - одержання будь - якої неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи. Тобто у разі вчинення цього кримінально караного діяння завжди матиме місце одержання неправомірної вигоди певною особою і воно безпосередньо пов`язане із діянням у вигляді зловживання владою або службовим становищем та істотною шкодою як суспільно небезпечним наслідком відповідного діяння.

Законодавець чітко визначив, що одержувачем відповідної неправомірної вигоди може бути не лише суб`єкт цього кримінального правопорушення, який вчинює відповідне кримінально-каране діяння, а й інша фізична або ж юридична особа.

Вчинення зловживання службовою особою, яке призвело до отримання неправомірної вигоди третіми особами, передбачає:

1. обов`язкове встановлення факту усвідомленого використання влади або службового становища всупереч інтересам служби службовою особою;

2. усвідомлення факту отримання внаслідок такого зловживання неправомірної вигоди самим суб`єктом або третьою особою (третіми особами);

3. можливість кримінально-правової кваліфікації вчиненого за ст. 364 КК України й у разі відсутності попередніх домовленостей між тим, хто вчинює зловживання із вигодонабувачем.

Фактично одержання неправомірної вигоди може бути очікуваним для третьої особи, яка знає, що суб`єкт, який зловживає владою або службовим становищем, діє з метою одержання нею неправомірної вигоди, а може бути й неочікуваним для такої третьої особи, наприклад, "неправомірна вигода - подарунок".

Об`єкт відповідного кримінально караного діяння страждає незалежно від зв`язків між службовою особою, яка є суб`єктом злочину, передбаченого ст. 364 КК України, та вигодонабувачем. Фактично саме форма вини, тобто вчинення зловживання із прямим умислом, та усвідомлення саме суб`єктом факту одержання ним самим або третьою особою неправомірної вигоди є визначальними для встановлення базових ознак складу аналізованого злочину.

Усвідомлення вчинюваних діянь суб`єктом, як і усвідомлення факту потенційного отримання неправомірної вигоди внаслідок його дій, зазвичай притаманне для так званих вигодонабувачів неправомірної вигоди, однак все ж не є обов`язковим.

При службовому зловживанні прийняття рішення чи вчинення дій в інтересах певної особи, яке стає причиною користування такою особою певною пільгою, несплатою певних платежів або ж сплатою їх у меншому розмірі завжди потрібно розглядати в контексті усвідомленості саме службовою особою факту вчинення зловживання з метою отримання неправомірної вигоди фізичною або юридичною особою.

Службова особа повинна розуміти, що невчинення нею певних дій або ж навпаки їх вчинення призведе до отримання неправомірної вигоди нею самою або третьою особою.

Стаття 19 Конвенції ООН проти корупції констатує, що на відміну від одержання неправомірної вигоди або зловживання впливом, які вимагають доведення взаємодії між двома або більше особами, зловживання владою або службовим становищем зосереджується виключно на діях та намірах службової особи, яка ймовірно вчинила правопорушення. Таким чином, ст. 19 Конвенції вимагає лише доведення того, що службова особа вчинила злочинні дії без необхідності встановлювати поведінку інших осіб, які могли, наприклад, пропонувати гроші в обмін на послуги.

Виходячи із викладеного, об`єднана палата констатує, що факт наявності або відсутності певних домовленостей чи зв`язків службової особи з іншою фізичною чи юридичною особою, яка отримала неправомірну вигоду не має кримінально - правового значення для кваліфікації дій службової особи за відповідною частиною ст. 364 КК України (постанова Об`єднаної палати ККС ВС від 10.02.2025 у справі № 757/11969/18-к).

З огляду на такі правові висновки, колегія суддів не вважає за необхідне зосереджуватися на встановленні наявності зв`язку ОСОБА_11 з одного боку, в тому числі і з ОСОБА_9 , та третіми особами з іншого.

Також, колегія суддів не погоджується з доводами сторони захисту в контексті відсутності корисливої мети у ОСОБА_11 з огляду на те, що він не отримував коштів та не пов`язаний з особами ДФХМВП, на користь яких БФ АМПУ перерахувала кошти, оскільки корислива мета дій ОСОБА_11 полягала в збагаченні третіх осіб за відсутності на те будь-яких підстав.

Обвинувачені не представили суду жодної альтернативної версії, яка б пояснювала розумну ділову мету та справжні цілі поставки Першого крану, який не відповідав умовам договору (2008 року випуску, а не 2018 року), що дозволяє суду дійти висновку про наявність у діях ОСОБА_11 та ОСОБА_9 прямого умислу з метою заволодіння майном державного підприємства.

Отже, обвинувачені повною мірою усвідомлювали суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачали його суспільно небезпечні наслідки і бажали їх настання. Відтак, злочин був вчинений з прямим умислом (ч. 2 ст. 24 КПК України), а враховуючи, що він був вчинений з метою протиправного збагачення, обвинувачені діяли з корисливим мотивом, який полягав у намірі збагатитись за рахунок коштів державного підприємства.

На підставі аналізу сукупності наданих сторонами кримінального провадження доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, колегія суддів поза розумним сумнівом дійшла висновку про наявність у діях ОСОБА_11 та ОСОБА_9 прямого умислу, корисливого мотиву та мети на вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою в групі осіб.

Щодо вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб

Домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину є узгодження об`єкту злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь?якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.

З досліджених у судовому засіданні доказів встановлено, що згадане кримінальні правопорушення вчинено загальними зусиллями всіх співучасників. Роль, функції кожного з співучасників відрізняються, але суспільно небезпечні наслідки злочину стали результатом загальної, спільної діяльності всіх співучасників, кожний з яких вніс у вчинення злочину свій вклад. Окрім того, реалізація злочинного наміру була б не можлива без участі кожного із співучасників, оскільки вказаний злочин носив комплексний характер, для реалізації якого необхідна консолідація зусиль значної кількості осіб.

Мотиви призначення покарання

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Воно має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами (ч. 1 та 2 ст. 50 КК України).

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з-поміж передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та запобігатиме вчиненню нею нових кримінальних правопорушень.

Загальні засади призначення покарання визначено у ст. 65 КК України. Зокрема, суд призначає покарання:

- у межах, установлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

- враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення;

- враховуючи особу винного;

- враховуючи обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання;

- необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Призначення покарання для ОСОБА_11 .

Санкція ч. 2 ст. 364 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 6 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років, зі штрафом від 500 до 1 000 тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Санкція ч. 1 ст. 366 КК України (редакція на час учинення злочину 22.12.2018) передбачає покарання у виді штрафу до 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до 3 років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_11 покарання, колегія суддів, згідно з вимогами ст. 65 КК України, ураховує особу обвинуваченого, ступінь тяжкості вчинених злочинів, відсутність обставини, що пом`якшують покарання (відповідно до ст. 66 КК України) та наявність обставин, що обтяжують покарання (відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 67 КК України) - злочин, передбачений ч. 2 ст. 364 КК України, вчинений групою осіб за попередньою змовою.

Щодо особи обвинуваченого, колегія суддів ураховує його вік, позитивні характеристики з місця роботи (т. 26, а.с. 33), відсутність непогашених судимостей (т. 14, а.с. 211), не перебування на обліку лікаря нарколога (т. 14, а.с. 215), наявність на утриманні неповнолітньої дитини 2010 року народження (т. 26, а.с. 154).

Щодо ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, колегія суддів ураховує, що вони вчиненні обвинуваченими з прямим умислом та корисливим мотивом - метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи. Усі дії, передбачені диспозицією інкримінованих їм злочинів, обвинувачені вчинили, а отже злочин є закінченим. Крім того, через дії обвинувачених та інші схожі випадки суспільство сприймає діяльність державних підприємств як корумповані та упереджені.

Виходячи із засад призначення та індивідуалізації покарання, зважаючи на ступінь суспільної небезпеки та об`єкт посягання, для виправлення ОСОБА_11 та запобігання вчиненню ним нових злочинів, враховуючи особу обвинуваченого, та інші обставини кримінального провадження, колегія суддів доходить висновку про необхідність призначення покарання на рівні, ближчому до мінімальної межі як санкції ч. 2 ст. 364, так і ч. 1 ст. 366 КК України. Водночас колегія суддів уважає, що покарання в максимальному розмірі було б несправедливим через надмірну суворість.

З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку, що для виправлення ОСОБА_11 та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень необхідним і достатнім буде покарання у виді:

- за ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України - позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч. 1 ст. 366 КК України - обмеження волі на строк 1 рік.

Водночас відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу. Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції станом на час учинення правопорушення) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості.

Відповідно до ч. 2 та 3 ст. 49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду. Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин.

Як встановлено у цьому вироку, один зі злочинів, який вчинив ОСОБА_11 (ч. 1 ст. 366 КК України в редакції станом на час учинення правопорушення) належить до злочинів невеликої тяжкості.

Початковим етапом відліку процесуального строку є дата вчинення цього злочину. Цією датою є 18.01.2019, день підписання ОСОБА_11 двох примірників документа «АКТ ПРИЙМАННЯ-ПЕРЕДАЧІ» (щодо передачі автокрана QCQLY16T, поставленого на виконання умов договору № 48-В-БЕФ-18 від 26.06.2018 для заміни (усунення недоліків) у встановленому порядку).

Колегія суддів встановила, що із моменту вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, до часу ухвалення вироку пройшло понад три роки. Перебіг давності не переривався, а отже закінчився 18.01.2022.

Отже, на час ухвалення цього вироку (19.05.2025), строки давності притягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України закінчились, адже минуло понад три роки.

Таким чином, ОСОБА_11 підлягає звільненню від покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, згідно зі ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Разом із тим, згідно з ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції на час учинення злочинів), попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій статті 72 КК.

19.02.2020 обвинувачений ОСОБА_11 затриманий в порядку п. 3 ч. 1 ст. 208 КПК України. Слідчий суддя ухвалою від 21.02.2020 (т. 14, а.с. 163-167) задовольнив клопотання детектива НАБУ та застосував до ОСОБА_11 запобіжний захід у виді тримання під вартою, на строк до 60 днів до 17.04.2020, визначив заставу у розмірі 294 280 грн та поклав обов`язки, визначені ст. 194 КПК України. Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду ухвалою від 11.03.2020 (провадження № 11-сс/991/234/20) (т. 14, а.с. 168-174) ухвалу слідчого судді від 21.02.2022 скасувала та застосувала до ОСОБА_11 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, на строк до 17.04.2020 з альтернативою у вигляді внесення застави, у сумі 609 580 грн та поклала на нього обов`язки, визначені ст. 194 КПК України.

24.02.2020 ОСОБА_11 звільнений із ДУ « Київський слідчий ізолятор » у зв`язку із внесенням застави (т. 28, а.с. 144).

Таким чином, шість днів обвинувачений ОСОБА_11 перебував під вартою на етапі досудового розслідування.

Отже, необхідно зарахувати у строк покарання ОСОБА_11 строк його попереднього ув`язнення з 19.02.2020 по 24.02.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Щодо призначення додаткового покарання, колегія суддів виходить з усталеної судової практики, з урахуванням п. 17 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до ст. 55 КК України позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою підсудного або із заняттям ним певною діяльністю. Якщо додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то воно застосовується лише до тих осіб, які обіймали посади чи займалися діяльністю, з якими було пов`язано вчинення злочину.

Враховуючи ту обставину, що вчинення злочину було пов`язане з посадою обвинуваченого, яку він обіймав у БФ АМПУ, з метою ефективного запобігання вчинення нових злочинів після відбуття основного покарання, колегія суддів уважає за необхідне застосувати як додаткове покарання позбавлення обвинуваченого ОСОБА_11 права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 3 роки.

Крім того, через те, що санкція ч. 2 ст. 364 КК України передбачає також обов`язкове додаткове покарання у виді штрафу, то колегія суддів уважає за необхідне застосувати ще до обвинуваченого ОСОБА_11 додаткове покарання у виді штрафу в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 8 500 грн.

Призначення покарання для ОСОБА_9 .

Санкція ч. 2 ст. 364 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 6 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років, зі штрафом від 500 до 1 000 тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Санкція ч. 1 ст. 366 КК України (редакція на час учинення злочину 22.12.2018) передбачає покарання у виді штрафу до 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до 3 років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років.

При призначенні обвинуваченій ОСОБА_9 покарання, колегія суддів, згідно з вимогами ст. 65 КК України, ураховує особу обвинуваченої, ступінь тяжкості вчинених злочинів, відсутність обставин, що пом`якшують покарання (відповідно до ст. 66 КК України) та наявність обставин, що обтяжують покарання (відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 67 КК України) - злочин, передбачений ч. 2 ст. 364 КК України, вчинений групою осіб за попередньою змовою.

Щодо особи обвинуваченої, колегія суддів ураховує її вік, та позитивні характеристики з місця роботи (т. 29, а.с. 53), відсутність непогашених судимостей (т. 15, а.с. 52), не перебування на обліку лікарів нарколога і психіатра (т. 15, а.с. 55-56), наявність батька - особи з інвалідністю ІІІ групи професійного захворювання (т. 29, а.с. 59), волонтерську діяльність (т. 30, а.с. 165-167).

Щодо ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, колегія суддів ураховує, що вони вчиненні обвинуваченими з прямим умислом та корисливим мотивом - метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи. Усі дії, передбачені диспозицією інкримінованих їм злочинів, обвинувачені вчинили, а отже злочин є закінченим. Крім того, через дії обвинувачених та інші схожі випадки суспільство сприймає діяльність державних підприємств як корумповані та упереджені.

Виходячи із засад призначення та індивідуалізації покарання, зважаючи на ступінь суспільної небезпеки та об`єкт посягання, для виправлення ОСОБА_9 та запобігання вчиненню нею нових злочинів, враховуючи особу обвинуваченої, та інші обставини кримінального провадження, колегія суддів доходить висновку про необхідність призначення покарання на рівні, ближчому до мінімальної межі як санкції ч. 2 ст. 364, так і ч. 1 ст. 366 КК України. Водночас колегія суддів уважає, що покарання в максимальному розмірі було б несправедливим через надмірну суворість.

З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку, що для виправлення ОСОБА_9 та запобігання вчиненню нею нових кримінальних правопорушень необхідним і достатнім буде покарання у виді:

- за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України - позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 1 ст. 366 КК України - обмеження волі на строк 1 рік.

Водночас відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу. Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції станом на час учинення правопорушення) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості.

Відповідно до ч. 2 та 3 ст. 49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду. Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин.

Як встановлено у цьому вироку, один зі злочинів, який вчинила ОСОБА_9 , (ч. 1 ст. 366 КК України в редакції станом на час учинення правопорушення) належить до злочинів невеликої тяжкості.

Початковим етапом відліку процесуального строку є дата вчинення цього злочину. Цією датою є 22.12.2018, день підписання ОСОБА_9 видаткової накладної (мовою оригіналу - Расходная накладная) № ЭЮМАК000040 від 22.12.2018, акта передачі товарно-матеріальних цінностей № ЭЮМ00000202 від (без зазначення дати) грудня 2018 року мовою оригіналу - «АКТ передачи товарно-материальных ценностей № ЭЮМ00000202 от декабря 2018»).

Колегія суддів встановила, що із моменту вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, до часу ухвалення вироку пройшло понад три роки. Перебіг давності не переривався, а отже закінчився 22.12.2021.

Отже, на час ухвалення вироку (19.05.2025), строки давності притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України закінчились, адже минуло понад три роки.

Таким чином, ОСОБА_9 підлягає звільненню від покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, згідно зі ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Разом із тим, згідно з ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції на час учинення злочинів), попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій статті 72 КК.

19.02.2020 обвинувачена ОСОБА_9 затримана в порядку п. 3 ч. 1 ст. 208 КПК України. Слідчий суддя ухвалою від 21.02.2020 (т. 15, а.с. 27-37), яка залишена в силі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ухвалою від 04.03.2020 (провадження № 11-сс/991/216/20) (т. 15, а.с. 38-45), задовольнив клопотання детектива НАБУ про взяття під варту та застосував до ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою, на строк до 60 днів до 18.04.2020, визначив заставу у розмірі 609 580 грн та поклав обов`язки, визначені ст. 194 КПК України.

24.02.2020 ОСОБА_9 звільнена із ДУ « Київський слідчий ізолятор » у зв`язку із внесенням застави (т. 15, а.с. 46).

Таким чином, шість днів обвинувачена ОСОБА_9 перебувала під вартою на етапі досудового розслідування.

Отже, необхідно зарахувати у строк покарання ОСОБА_9 строк її попереднього ув`язнення з 19.02.2020 по 24.02.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Щодо призначення додаткового покарання, колегія суддів виходить з усталеної судової практики, з урахуванням п. 17 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до ст. 55 КК України позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою підсудного або із заняттям ним певною діяльністю. Якщо додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то воно застосовується лише до тих осіб, які обіймали посади чи займалися діяльністю, з якими було пов`язано вчинення злочину.

Враховуючи ту обставину, що вчинення злочину було пов`язане з посадою обвинуваченої, яку вона займала у ДФ ХМВПЕ , з метою ефективного запобігання вчинення нових злочинів після відбуття основного покарання, колегія суддів уважає за необхідне застосувати як додаткове покарання позбавлення обвинуваченої ОСОБА_9 права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 2 роки.

Крім того, через те, що санкція ч. 2 ст. 364 КК України передбачає також обов`язкове додаткове покарання у виді штрафу, то колегія суддів уважає за необхідне застосувати ще до обвинуваченої ОСОБА_9 додаткове покарання у виді штрафу в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 8 500 грн.

Щодо порядку виконання рішення суду

Судові рішення суду апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту їх проголошення (ч. 4 ст. 532 КПК України). Вирок або ухвала суду, які набрали законної сили, обов`язкові для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України (ст. 533 КПК України). У разі необхідності спосіб, строки і порядок виконання можуть бути визначені у самому судовому рішенні. Судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, підлягає безумовному виконанню (ч. 1 та 2 ст. 534 КПК України).

Згідно з пунктом 1 підрозділу 1 «Підстави для приймання до СІЗО ув`язнених і засуджених» розділу ІІ «Підстави та порядок приймання до СІЗО ув`язнених і засуджених» Правил внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України , затверджених наказом Міністерства юстиції України № 1769/5 від 14.06.2019, підставами для приймання до СІЗО та тримання ув`язнених і засуджених є, зокрема, вирок суду, що набрав законної сили, про засудження до покарання у виді позбавлення волі стосовно засудженого, який не перебував під вартою.

Враховуючи набрання рішенням суду апеляційної інстанції законної сили з моменту його проголошення; призначення обвинуваченим покарання у вигляді позбавлення волі на тривалий строк, з метою забезпечення виконання рішення суду, колегія суддів вважає за необхідне визначити наступний порядок його виконання - ОСОБА_11 та ОСОБА_9 взяти під варту негайно на виконання вироку.

Вирішення долі речових доказів і документів

При ухваленні вироку, керуючись положеннями ч. 9 ст. 100 КПК України, колегія суддів має вирішити питання про долю документів та речових доказів, які були надані сторонами й долучені до матеріалів судової справи.

Так, під час судового розгляду колегія суддів встановила, що на етапі досудового розслідування було проведено ряд слідчих дій, в результаті яких вилучено наступне майно:

- під час проведення обшуку за місцем знаходження БФ АМПУ 26-27.03.2019: 1) речі і документи, зазначені в описі речей і документів у кількості 210 шт. (т. 10, а.с. 32-40); 2) автокран жовтого кольору на базі вантажного автомобіля, китайського виробництва, кронштейн підйому кабіни № 50N01003, площадка крана № 0537-2772688, електродвигун ТУРЕУ180L-6 № 0.0000, які визнано речовими доказами відповідно до постанови детектива НАБУ ОСОБА_31 від 26.03.2019 (т. 10, а.с. 46-47) та передано на зберігання ОСОБА_11 відповідно до протоколу від 26.03.2019 (т. 10, а.с. 51-52) та розписки про отримання від 26.03.2019 (т. 10, а.с. 53); 3) SD-карта Strontium № SRN32GTFU1QR, на яку поміщено файли з камер відео спостереження БФ АМПУ (т. 10, а.с. 45);

- під час проведення обшуку за місцем знаходження ТОВ « ПКТБ «Конкорд » 26.03.2019 (т. 16, а.с. 209-213, 216): документи та речі, зазначені в описі речей і документів у кількості 11 шт. у тому числі накопичувач на жорстких дисках Seagate 500 Gb s/n:9VMEK3GT;

- під час проведення обшуку за місцем знаходження ДФ ХМВПЕ 26.03.2019 (т. 17, а.с. 174-180), документи та речі, зазначені в описі речей і документів у кількості 64 шт. (т. 17, а.с. 181-183), що включають у тому числі: 1) сім карту, оператора мобільного зв`язку МТС № НОМЕР_13 та сім карту оператора мобільного зв`язку № НОМЕР_14 , належні ОСОБА_53 ; 2) накопичувач на жорстких магнітних дисках: Western Digital WD1200BB00GUA0 (s/n: WCALA1708858), 3) накопичувач на жорстких магнітних дисках Goodram CX300 (s/n:GSV025526), 4) накопичувачі на жорстких магнітних дисках Seagate ST100DM010 (s/n: Z9AF13QE), 5) мобільний телефон Sony H8266 (IMEI: НОМЕР_15 , IMEI: НОМЕР_16 ), з картою пам`яті 64 Gb (S/N:НОМЕР_27) - належні ОСОБА_54 ;

- під час проведення обшуку за місцем знаходження БФ АМПУ 19.02.2020 (т. 28, а.с. 17-19), документи, зазначені в описі речей і документів, у кількості 29 шт. (т. 28, а.с. 20-21) та планшет Samsung IMEI: НОМЕР_17 , в якому міститься sim-картка з абонентським номером НОМЕР_18 , належний ОСОБА_16 ;

- під час тимчасового доступу до речей і документів у володінні БФ АМПУ 27.09.2019 (т. 26, а.с. 50-57), документи, зазначені в описі речей і документів що включають особові справи: ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_32 , ОСОБА_18 , ОСОБА_36 , ОСОБА_55 ;

- під час тимчасового доступу до речей і документів наступних володільців 1) 02.08.2019 до АБ « Укргазбанк » ( ) (т. 26, а.с. 177-181); 2) 11.09.2019 до АТ « АКБ «Кондорд » ( ) (т. 27, а.с. 8-10); 3) 28.10.2019 до ПрАТ « Кєївстар » ( ) (т. 22, а.с. 67-70); 4) 11.10.2019 до ПрАТ « ВФ Україна » ( ) (т. 22, а.с. 82-85), 5) 15.10.2019 до ТОВ « Лайфселл » ( ) (т. 22, а.с. 95-98).

Відповідно до ч. 1 ст. 100 КПК України речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених ст. 160-166, 170-174 цього Кодексу.

Отже, з огляду на приписи ч. 1 ст. 100 КПК України, колегія суддів вважає, що після набрання вироком законної сили долю речових доказів необхідно вирішити наступним чином.

Речові докази у вигляді документів, що були вилучені під час обшуків, зазначені вище в цього вироку, а також, вилучені під час тимчасового доступу до речей і документів в АБ « Укргазбанк », АТ « АКБ «Кондорд », ПрАТ « Київстар », ПрАТ « ВФ Україна », ТОВ « Лайфселл », що також зазначені вище в цьому вироку, належить залишити в матеріалах кримінального провадження.

Особові справи: ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_32 , ОСОБА_18 , ОСОБА_36 , ОСОБА_55 , вилучені під час тимчасового доступу до речей і документів у володінні БФ АМПУ 27.09.2019, належить повернути володільцю - АМПУ.

SD-карту Strontium № SRN32GTFU1QR, на яку поміщено файли з камер відеоспостереження БФ АМПУ (т. 10, а.с. 45), вилучена під час обшуку БФ АМПУ 26-27.03.2019, належить залишити у матеріалах справи.

Накопичувач на жорстких дисках Seagate 500 Gb s/n:9VMEK3GT вилучений під час проведення обшуку за місцем знаходження ТОВ « ПКТБ «Конкорд » 26.03.2019 (т. 16, а.с. 209-213, 216), належить повернути власнику, ТОВ « ПКТБ «Конкорд ».

Речі, вилучені 26.03.2019 під час обшуку ДФ ХМВПЕ: 1) сім карту, оператора мобільного зв`язку МТС № НОМЕР_13 та сім карту оператора мобільного зв`язку № НОМЕР_14 , належить повернути власнику, ОСОБА_53 ; 2) накопичувач на жорстких магнітних дисках: Western Digital WD1200BB00GUA0 (s/n: WCALA1708858), накопичувач на жорстких магнітних дисках Goodram CX300 (s/n:GSV025526), накопичувачі на жорстких магнітних дисках Seagate ST100DM010 (s/n: Z9AF13QE), належить повернути за належністю, ДФ ХМВПЕ; 3) мобільний телефон Sony H8266 (IMEI: НОМЕР_15 , IMEI: НОМЕР_16 ), з картою пам`яті 64 Gb (S/N:НОМЕР_27), належить повернути власнику, ОСОБА_54

Планшет Samsung IMEI: НОМЕР_17 , в якому міститься sim-картка з абонентським номером НОМЕР_18 , вилучені 19.02.2020 під час проведення обшуку БФ АМПУ, належить повернути власнику, ОСОБА_16 .

Процесуальні витрати

Під час судового розгляду, колегія суддів встановила, що витрати сторони обвинувачення на проведення судових експертиз становлять суму 16 487,05 грн, яка складається з витрат у зв`язку з наступними висновками експертів:

- висновок експерта від 12.07.2019 № 11/1-93 (т. 13, а.с. 54-63), де вартість проведення зазначеної експертизи складає 2 512,16 грн (т. 13, а.с. 53);

- висновок експерта від 03.12.2019 № 17-3/1376 (т. 13, а.с. 86-107), де вартість проведення зазначеної експертизи складає 6 280,40 грн (т. 13, а.с. 85);

- висновок експерта від 24.03.2020 № 3/3-140/20 (т. 14, а.с. 24-38), де вартість проведення зазначеної експертизи складає 4 553,29 грн (т. 14, а.с. 23);

- висновок експерта від 03.12.2019 № 19/13/2-106/СЕ/19 (т. 14, а.с. 82-92), вартість зазначеної експертизи складає 3 141,20 грн (т. 14, а.с. 81).

Згідно з ч. 1 ст. 126 КПК України суд вирішує питання щодо процесуальних витрат у вироку суду або ухвалою.

Відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Отже, зважаючи на завдання кримінального провадження (ст. 2 КПК України), принципи розподілу судових витрат (ст. 119, 124 КПК України), з урахуванням висновків викладених в цьому вироку, колегія суддів вважає за необхідне стягнути з обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_9 на користь держави витрати на проведення судових експертиз на загальну суму 16 487,05 грн у рівних долях, що складає по 8 243,53 грн з кожного.

Цивільний позов

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся.

Висновки Суду за результатами апеляційного розгляду

У цій справі пред`явлене ОСОБА_11 та ОСОБА_9 обвинувачення є доведеним поза розумним сумнівом.

За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати вирок повністю та ухвалити новий вирок (п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України).

Згідно з ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, з урахування вищевикладеного, апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково, апеляційну скаргу сторони захисника залишити без задоволення, вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий обвинувальний вирок по суті пред`явленого обвинувачення.

Керуючись ст. 369-371, 373-376, 404, 405, 407, 409-413, 418, 420, 421, 424-426, 532 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Вищого антикорупційного суду від 11.11.2022 у кримінальному провадженні № 0000120 від 14.02.2019 скасувати та ухвалити новий вирок.

ОСОБА_11 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 28 частиною 2 статті 364 Кримінального кодексу України та призначити йому покарання у виді позбавленням волі на строк 4 (чотири) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими або адміністративно-господарськими функціями, строком на 3 (три) роки, зі штрафом в розмірі 500 (п`ятсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 8 500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень.

ОСОБА_11 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 366 Кримінального кодексу України та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими або адміністративно-господарськими функціями, строком на 1 (один) рік.

Відповідно до положень частини 5 статті 74 Кримінального кодексу України звільнити ОСОБА_11 від покарання за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 366 Кримінального кодексу України, на підставі частини 1 статті 49 Кримінального кодексу України у зв`язку із закінченням строків давності.

На підставі частини 5 статті 72 Кримінального кодексу України у строк покарання, призначеного ОСОБА_11 зарахувати строк попереднього його ув`язнення з 19.02.2020 по 24.02.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

На виконання вироку ОСОБА_11 взяти під варту негайно.

Строк відбування основного покарання ОСОБА_11 у виді позбавлення волі обчислювати з моменту фактичного його затримання після набрання вироком законної сили.

Строк відбування додаткового покарання ОСОБА_11 у виді позбавлення права обіймати посади поширюється на увесь час відбування основного покарання у виді позбавлення волі та, окрім цього, на строк, установлений вироком суду (що належить обчислювати з моменту відбуття основного покарання у виді позбавлення волі).

ОСОБА_9 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27 частиною 2 статті 28 частиною 2 статті 364 Кримінального кодексу України та призначити їй покарання у виді позбавленням волі на строк 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими або адміністративно-господарськими функціями, строком на 2 (два) роки, зі штрафом в розмірі 500 (п`ятсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 8 500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень.

ОСОБА_9 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 366 Кримінального кодексу України та призначити їй покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими або адміністративно-господарськими функціями, строком на 1 (один) рік.

Відповідно до положень частини 5 статті 74 Кримінального кодексу України звільнити ОСОБА_9 від покарання за вчинення нею кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 366 Кримінального кодексу України, на підставі частини 1 статті 49 Кримінального кодексу України у зв`язку із закінченням строків давності.

На підставі частини 5 статті 72 Кримінального кодексу України у строк покарання, призначеного ОСОБА_9 зарахувати строк попереднього її ув`язнення з 19.02.2020 по 24.02.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

На виконання вироку ОСОБА_9 взяти під варту негайно.

Строк відбування основного покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі обчислювати з моменту фактичного її затримання після набрання вироком законної сили.

Строк відбування додаткового покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення права обіймати посади поширюється на увесь час відбування основного покарання у виді позбавлення волі та, окрім цього, на строк, установлений вироком суду (що належить обчислювати з моменту відбуття основного покарання у виді позбавлення волі).

Долю речових доказів та документів вирішити наступним чином:

- особові справи: ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_32 , ОСОБА_18 , ОСОБА_36 , ОСОБА_55 , вилучені під час тимчасовий доступ до речей і документів у володінні Бердянської філії Державного підприємства « Адміністрація морських портів України » 27.09.2019, повернути володільцю - Адміністрації морських портів України;

- речові докази у вигляді документів, що надані стороною обвинувачення до суду та були вилучені під час обшуків: за місцем знаходження Бердянської філії Державного підприємства « Адміністрація морських портів України » 26-27.03.2019; за місцем знаходження Товариства з обмеженою відповідальністю « Проектно-конструкторське-технологічне бюро «Конкорд » 26.03.2019; за місцем знаходження Дніпровської філії Товариства з обмеженою відповідальністю « Харківське монтажно-виробниче підприємство «Електропівденьмонтаж » 26.03.2019; за місцем знаходження Бердянської філії Державного підприємства « Адміністрація морських портів України » 19.05.2020, а також вилучені під час тимчасового доступу до речей і документів у Бердянській філії Державного підприємства « Адміністрація морських портів України » 27.09.2019, в АБ « Укргазбанк », в АТ « АКБ «Кондорд », у ПрАТ « Київстар », у ПрАТ « ВФ Україна », у ТОВ « Лайфселл », що зазначені в цьому вироку, та інші документи надані сторонами суду, залишити в матеріалах кримінального провадження;

- SD-карту Strontium №SRN32GTFU1QR, на яку поміщено файли з камер відео спостереження Бердянської філії Державного підприємства « Адміністрація морських портів України », вилучену під час обшуку Бердянської філії Державного підприємства « Адміністрація морських портів України » 26-27.03.2019, залишити у матеріалах кримінального провадження;

- накопичувач на жорстких дисках Seagate 500 Gb s/n:9VMEK3GT, вилучений під час проведення обшуку за місцем знаходження Товариства з обмеженою відповідальністю « Проектно-конструкторське-технологічне бюро «Конкорд » 26.03.2019, повернути власнику - Товариству з обмеженою відповідальністю « Проектно-конструкторське-технологічне бюро «Конкорд »»;

- речі, вилучені 26.03.2019 під час обшуку Дніпровської філії Товариства з обмеженою відповідальністю « Харківське монтажно-виробниче підприємство «Електропівденьмонтаж »: 1) сім карту оператора мобільного зв`язку МТС № НОМЕР_13 та сім карту оператора мобільного зв`язку № НОМЕР_14 , повернути власнику, ОСОБА_53 ; 2) накопичувач на жорстких магнітних дисках: Western Digital WD1200BB00GUA0 (s/n: WCALA1708858), накопичувач на жорстких магнітних дисках Goodram CX300 (s/n:GSV025526), накопичувачі на жорстких магнітних дисках Seagate ST100DM010 (s/n: Z9AF13QE) - повернути за належністю Дніпровській філії Товариства з обмеженою відповідальністю « Харківське монтажно-виробниче підприємство «Електропівденьмонтаж »; 3) мобільний телефон Sony H8266 (IMEI: НОМЕР_15 , IMEI: НОМЕР_16 ), з картою пам`яті 64 Gb (S/N:НОМЕР_27) - повернути власнику, ОСОБА_54 ;

- планшет Samsung IMEI: НОМЕР_17 , в якому міститься sim-картка з абонентським номером НОМЕР_18 , вилучені 19.02.2020 під час проведення обшуку Бердянської філії Державного підприємства « Адміністрація морських портів України » - повернути власнику ОСОБА_16 .

Стягнути з ОСОБА_11 ( ІНФОРМАЦІЯ_54 , РНОКПП НОМЕР_24 ) та ОСОБА_9 ( ІНФОРМАЦІЯ_55 , РНОКПП НОМЕР_25 ) на користь держави витрати на проведення судових експертиз на загальну суму 16 487 (шістнадцять тисяч чотириста вісімдесят сім) гривень 05 (п`ять) копійок у рівних долях, що складає по 8 243 (вісім тисяч двісті сорок три) гривні 53 (п`ятдесят три) копійки з кожного.

Копії вироку негайно вручити обвинуваченим та прокурору.

Роз`яснити учасникам судового провадження, що вони мають право ознайомитися із журналом судового засідання та подати на нього письмові зауваження, а обвинувачені та їх захисники - подати клопотання про помилування.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений протягом трьох місяців безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду.

Головуюча суддя ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4