В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2025 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5 (в режимі ВКЗ)

обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі ВКЗ)

захисник ОСОБА_7 (в режимі ВКЗ)

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0000412

за апеляційною скаргою прокурора Вознесенської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 11 листопада 2022 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , згідно ст. 89 КК України, не судимого,

-обвинуваченого за ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 309 КК України,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 11 листопада 2022 року ОСОБА_6 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, та виправданий на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України через недоведеність того, що кримінальні правопорушення вчинено обвинуваченим.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України та призначити йому покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки;

- за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Стягнути з ОСОБА_6 витрати про проведення експертиз у сумі 1201,27 грн. та 1029,66 грн.

Вирішити питання про долю речових доказів.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор вважає, що суд безпідставно, всупереч вимогам кримінального процесуального закону, не надав належної оцінки усім доказам обвинувачення як окремо, так і у взаємозв`язку, при цьому безпідставно відкинувши частину доказів, визнавши їх недопустимими.

Зазначає, що суд першої інстанції визнав недопустимим доказом показання свідка ОСОБА_9 , який був понятим під час проведення обшуку, зазначивши, що це є показаннями з чужих слів. Однак, суд не взяв до уваги, що свідок ОСОБА_9 , який був понятим, тобто незаінтересованою в результатах кримінального провадження особою, сприймав всі обставини проведення обшуку безпосередньо, у тому числі, і висловлювання інших осіб, які були присутні під час проведення слідчої дії та чув, що жінка, яка була присутня на обшуку вказала, що знайдене належить не їй, а її чоловіку.

Вказує, що суд, не враховуючи протокол обшуку та показання свідка ОСОБА_9 як докази, зазначив, що колишній дружині обвинуваченого ОСОБА_10 , яка була присутня під час проведення обшуку, чітко не було роз`яснено право не надавати пояснення на підставі ст. 63 Конституції України.

Зазначає, що перед початком обшуку було оголошено ухвалу слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку, де зареєстроване місце проживання ОСОБА_6 для відшукання та вилучення рослин роду коноплі. Посилання на ОСОБА_10 вказана ухвала слідчого судді не містить. У ході проведення обшуку ОСОБА_10 не допитували. Із оголошених перед початком проведення слідчої дії документів, ОСОБА_10 було відомо про підстави та мету проведення обшуку. Усім учасникам обшуку та особам, які були присутніми, роз`яснено відповідні права та обов`язки.

Вказує, що усі зауваження та пояснення присутніх під час проведення обшуку осіб слідчим відповідно до вимог кримінального процесуального закону обґрунтовано внесено до протоколу зазначеної слідчої дії. Крім того, ОСОБА_10 не надавала показання щодо себе. Також на думку апелянта, колишня дружина обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_10 , не є близьким родичем ОСОБА_6 , а отже, правом не давати показання щодо себе та близьких родичів та членів своєї сім`ї, не наділена.

Прокурор зазначила, що суд в обґрунтування висновків щодо недоведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 фактично послався лише на показання самого обвинуваченого щодо його непричетності до вирощування та зберігання наркотичних засобів, та безпідставно відкинув докази обвинувачення, які у своїй сукупності доводять, що саме ОСОБА_6 , а не інші особи, які тимчасово перебували у домоволодінні АДРЕСА_1 виростили, виготовили та зберігали вилучені під час обшуку наркотичні речовини.

Щодо призначення ОСОБА_6 покарання, прокурор зазначає, що ОСОБА_6 не судимий в силу ст. 89 КК України, має на утриманні неповнолітнього сина, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Згідно інформації органу пробації, виправлення ОСОБА_6 без позбавлення або обмеження волі можливе та не становить високої небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб. Обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання не встановлено.

З урахуванням тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, прокурор вважає, що ОСОБА_6 необхідно призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі та за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі в межах санкцій зазначених статей.

Водночас, враховуючи обставини вчинених кримінальних правопорушень та особу обвинуваченого, вважає, що виправлення обвинуваченого можливо без ізоляції від суспільства, а тому просить звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_6 стороною обвинувачення пред`явлено обвинувачення в тому, що у невстановлені досудовим розслідуванням час, місці та спосіб він придбав наркотичну речовину - канабіс, яку зберігав упродовж невстановленого в ході досудового розслідування часу за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , без мети збуту.

03.06.2021, в період часу з 10 год. 49 хв. по 13 год. 26 хв., в ході проведення санкціонованого обшуку домоволодіння АДРЕСА_1 , працівниками поліції Вознесенського РУП ГУНП в приміщенні споруд господарського призначення було виявлено та вилучено речовину рослинного походження (гілки), які є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, загальною масою - 131,619 г.

Крім того, ОСОБА_6 стороною обвинувачення пред`явлено обвинувачення в тому, що у травні 2021 року, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 за місцем проживання на земельній ділянці домоволодіння АДРЕСА_1 , заздалегідь підготувавши ґрунт, незаконно посіяв насіння рослини роду коноплі, яке проросло у 27 кущів. Вказані рослини ОСОБА_6 вирощував та культивував, а саме: обробляв міжряддя, знищував бур`яни, удобрював та поливав до 02.06.2021.

03.06.2021, в період часу з 10 год. 49 хв. по 13 год. 26 хв., в ході проведення санкціонованого обшуку домоволодіння АДРЕСА_1 , працівниками поліції Вознесенського РУП ГУНП в Миколаївській області на території подвір`я та присадибної ділянки було виявлено та вилучено 27 кущів, які є рослинами роду коноплі.

Дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані:

- за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту;

- за ч. 2 ст. 310 КК України, як незаконний посів та незаконне вирощування конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин, особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 307, 309, 311, 317 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_6 за висунутим обвинуваченням, суд першої інстанції послався на те, що його вина у вчиненні інкримінованого злочину не доведена поза розумним сумнівом.

За висновком суду першої інстанції, жоден із свідків, які були допитані в судовому засіданні, не вказав про те, що саме ОСОБА_6 за адресою домоволодіння АДРЕСА_1 , незаконно виготовив, придбав та зберігав наркотичні засоби без мети збуту, а також що саме ОСОБА_6 вирощував виявлені під час обшуку рослини роду коноплі.

Лише свідок ОСОБА_9 , який був понятим під час проведення обшуку, пояснив, що жінка, яка була присутня під час обшуку, вказала, що вона співмешканка, та вона говорила, що виявлене під час обшуку їй не належить, а належить її чоловіку. Жінка була присутня весь час під час обшуку. Коли саме точно говорила, що вилучене належить її чоловіку, він не пам`ятає.

Зазначені показання свідка ОСОБА_9 суд першої інстанції не прийняв як допустимий доказ, оскільки на переконання суду, вони є показаннями з чужих слів (ч. 1 ст. 97 КПК України).

Також судом першої інстанції встановлено, що у даній справі свідок ОСОБА_10 , яка є колишньою дружиною обвинуваченого ОСОБА_6 , під час судового розгляду на підставі ст. 63 Конституції України відмовилася давати показання. Під час проведення обшуку 03.06.2021 обвинувачений ОСОБА_6 присутнім не був, а ОСОБА_10 чітко не було роз`яснено право не надавати пояснення на підставі ст. 63 Конституції України. Суд першої інстанції послався на вимоги п. 4 ч. 2 ст. 87 КПК України, згідно якого суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права.

Тому суд першої інстанції визнав недопустимим доказом показання свідка ОСОБА_9 , який вказував, що ОСОБА_10 стверджувала, що знайдені речові докази належать її чоловікові, та пояснення самої ОСОБА_10 , які та повідомила лише під час проведення слідчої дії у формі обшуку, проте в суді ці показання не підтвердила, скориставшись положеннями ст. 63 Конституції України.

Щодо показань інших свідків - ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , то вони, на переконання суду першої інстанції, не підтверджують вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 310 КК України. Свідок ОСОБА_14 судом допитаний не був та не підтвердив ті показання, що слугували підставою для проведення обшуку та вказані в ухвалі слідчого судді від 02.06.2021.

Згідно із рапортом оперуповноваженого ОСОБА_15 від 26.05.2022, вказаний свідок помер. Допит свідка ОСОБА_14 під час досудового слідства в порядку ст. 225 КПК України не здійснювався.

З причин не залежних від суду, у провадженні не було допитано іншого понятого - ОСОБА_16 , хоча суд вжив всіх заходів, передбачених КПК України для його прибуття в судове засідання (виклик, відеоконференція).

Під час розгляду судом першої інстанції встановлено, що за адресою: м. Вознесенськ, вул. Залізнична, 51, окрім обвинуваченого ОСОБА_6 , зареєстрована ще ОСОБА_17 , а також проживають його колишня дружина та син.

Тому, суд першої інстанції вважав, що виникають обґрунтовані сумніви в тому, що саме ОСОБА_6 вчинив дії, які кваліфіковані стороною обвинувачення за ч. 1 ст. 309 та за ч. 2 ст. 310 КК України, лише за одним встановленням факту проживання/реєстрації обвинуваченого за адресою, де проводився обшук. Тим більше, що обвинувачений вказаних фактів не визнав, а жоден досліджений в судовому засіданні доказ про це прямо не свідчить.

На переконання суду першої інстанції, докази сторони обвинувачення не містять будь-яких фактичних даних, які пов`язують виявлені в ході проведення обшуку речові докази з особою обвинуваченого ОСОБА_6 . Також відсутні навіть непрямі докази того, що ОСОБА_6 вживає наркотичні засоби.

Дані протоколу обшуку від 03.06.2021 та результати проведених експертиз №СЕ-19/115-21/7867-НЗПРАП від 16.06.2021 та №СЕ-19/115-21/7873-НЗПРАП від 23.06.2021, предметом яких були виявлені під час обшуку речові докази, - не пов`язують виявлені об`єкти з особою обвинуваченого ОСОБА_6 та не вказують на те, що саме він вчинив злочини, передбачені ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 310 КК України.

Тому суд першої інстанції дійшов висновку, що у судовому засіданні наданими стороною обвинувачення доказами, з точки зору їх достатності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом не доведена причетність ОСОБА_6 до вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 310 КК України, а тому його слід виправдати з підстави, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, а саме через те, що не доведено того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_5 підтримав апеляційну скаргу просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 вважали вирок суду законним та обґрунтованим, просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги та за клопотанням прокурора повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, суд дійшов таких висновків.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, за наступних обставин.

У невстановлені досудовим розслідуванням час, місці та спосіб ОСОБА_6 придбав наркотичну речовину - канабіс, яку зберігав упродовж невстановленого в ході досудового розслідування часу за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , без мети збуту.

03 червня 2021 року в період часу з 10 год. 49 хв. по 13 год. 26 хв., в ході проведення санкціонованого обшуку домоволодіння АДРЕСА_1 , працівники поліції Вознесенського РУП ГУНП в приміщенні споруд господарського призначення виявили та вилучили речовину рослинного походження (гілки), які є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, загальною масою - 131,619 г.

Крім того, у травні 2021 року, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 за місцем проживання на земельній ділянці домоволодіння АДРЕСА_1 , а саме: на території подвір`я та присадибної ділянці, заздалегідь підготувавши ґрунт, незаконно посіяв насіння рослини роду коноплі, яке проросло у 27 кущів. Вказані рослини ОСОБА_6 вирощував та культивував, а саме: обробляв міжряддя, знищував бур`яни та поливав, до 02.06.2021.

03 червня 2021 року, в період часу з 10 год. 49 хв. по 13 год. 26 хв., в ході проведення санкціонованого обшуку домоволодіння АДРЕСА_1 , працівники поліції Вознесенського РУП ГУНП в Миколаївській області на території подвір`я та присадибної ділянки виявили та вилучили 27 кущів, які є рослинами роду коноплі.

Суд кваліфікує дії ОСОБА_6 : - за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту;

- за ч. 2 ст. 310 КК України, як незаконний посів та незаконне вирощування конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин, особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 307, 309, 311, 317 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_6 пред`явлене йому обвинувачення не визнав.

Стверджував, що в АДРЕСА_1 , він не проживав з 2018 року, хоч і зареєстрований за цією адресою. За вказаною адресою зареєстрована та проживає його матір, а без реєстрації проживають син та його колишня дружина. Хто висаджував рослини коноплі на присадибній ділянці, йому не відомо. Додому приїздив зрідка (десь раз на півроку). На присадибній ділянці нічого не вирощував, городом займалися його матір та наймані працівники, які й могли висадити рослини.

Всупереч вказаним поясненням обвинуваченого, колегія суддів вважає доведеною вину ОСОБА_6 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України.

Вина ОСОБА_6 підтверджується доказами, дослідженими під час апеляційного розгляду.

Відповідно даним протоколу обшуку від 03.06.2021, за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , працівники поліції виявили та вилучили 27 рослин, ззовні схожі на рослини роду коноплі, які росли в обробленому стані, та вилучені з кореневою системою та поміщені до сейф пакунків, а саме:

-на території подвір`я (у квітнику та винограднику) виявлено 5 рослин з кореневою системою, зовні схожих на рослини роду коноплі зеленого кольору з кореневою системою (поміщені в сейф пакунок №ЕХР0425503);

- на присадибній ділянці (городі), по периметру городу біля сітки, виявлено лунки в обробленому стані, накриті пластмасовими пляшками, під якими виявлено рослини, зовні схожі на коноплю, з кореневою системою, які росли в обробленому стані. Загальна кількість рослин - 22 штуки (поміщені в сейф пакунок № ЕХР0266779).

Окрім того, в господарському приміщенні (курнику), в ящику речовину рослинного походження (гілки) зовні схожі на коноплю, суху на дотик та з різким запахом коноплі (поміщено до сейф пакунку № ЕХР0425522); під час обшуку підсобного приміщення на канаті у підвішеному стані виявлено гілку рослини, зовні схожої на коноплю, сухою на дотик та з різким запахом коноплі, з якої було обірвано гілки, які поміщено до сейф пакунку № ЕХР0425520 (а.с. 41-43).

Обшук зафіксовано за допомогою відеозйомки, яку оглянуто під час апеляційного розгляду.

З даних протоколу обшуку та відеозапису вбачається, що під час обшуку були присутні поняті ОСОБА_9 , ОСОБА_18 та колишня дружина обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_10 . Також на відеозаписі були зафіксовані малолітній син та матір обвинуваченого, які під час обшуку перебували у подвір`ї.

Обшук проведено у відповідності до вимог ст. 234 КПК України. Процесуальних порушень під час проведення обшуку не встановлено, а тому колегія суддів вважає протокол обшуку від 03.06.2021 належним та допустимим доказом.

Згідно висновку судової експертизи від 16.06.2021, вилучені під час обшуку рослини, які виявлені на території подвір`я та на присадибній ділянці, а саме: 5 (п`ять) рослин зовні схожих на рослини роду конопля з кореневою системою (які поміщені в сейф пакунок № ЕХР0425503) та 22 (двадцять дві) рослини зовні схожих на рослину роду конопля з кореневою системою (які поміщені в сейф пакунок № ЕХР0266779), являються рослинами роду коноплі та відносяться до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей (а.с. 53-58).

З висновку судової експертизи від 23.06.2021 слідує, що вилучені під час обшуку господарського приміщення (курнику) в ящику речовини рослинного походження (гілки), які поміщено до сейф пакунку №ЕХР0425522, має анатомно-морфологічні ознаки рослини роду коноплі, а саме: суцвіття (верхівки), листя та (основи) гілок, центральне стебло; відділений об`єкт листя, певна кількість верхніх частин гілок та суцвіття містять у своєму складі психотропний компонент (тетрагідроканнабіол) та є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг яких заборонено канабісом ; відділений об`єкт центральне стебло, основи гілок не містять у своєму складі тетрагідроканнабіол та до наркотичних засобів не відноситься. Маса відділеного канабісу (листя, певна кількість верхніх частин гілок та суцвіття (у перерахунку на суху речовину) становить 67,862 г.

Вилучені під час обшуку підсобного приміщення на канаті у підвішеному стані гілки рослин, які поміщено до сейф пакунку № ЕХР0425520,є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу у перерахунку на суху речовину 63,757 г (а.с. 63-67).

Таким чином, є доведеною та обставина, що за місцем проживання ОСОБА_19 в ході проведення санкціонованого обшуку в приміщенні споруд господарського призначення виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, обіг якого заборонено, загальною масою 131,619 г.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_19 про те, що виявлений наркотичний засіб та рослини роду коноплі з кореневою системою не належать йому, позбавлені підстав.

Так, з протоколу обшуку від 03.06.2021 та відеозапису встановлено, що під час обшуку були присутні поняті ОСОБА_9 та ОСОБА_18 .

Свідок ОСОБА_9 , допитаний в суді першої та апеляційної інстанції, надав послідовні показання та пояснив, що у день проведення обшуку він та його знайомий були запрошені працівниками поліції бути понятими, на що вони погодилися. Обшук розпочався біля воріт за участю жінки, яка представилася співмешканкою ОСОБА_19 . Обшук відбувся на присадибній ділянці та у подвір`ї, де вилучили кущі коноплі, які проростали. Потім у курнику вилучили рослини у сухому виді. Все знайдене пакували при них. Весь час велася відеозйомка. Протокол він підписав.

Жінка казала, що знайдене не її, а її чоловіка. Були ще бабуся та неповнолітній хлопець. Жінка була присутня весь час.

Під час перегляду відеозапису та зі змісту протоколу обшуку вбачається, що присутня при обшуку жінка, на яку вказує свідок ОСОБА_9 , є ОСОБА_10 , колишня дружина обвинуваченого ОСОБА_6 , і ця обставина останнім не заперечувалася при апеляційному розгляді.

Показання свідка ОСОБА_9 повністю узгоджуються з даними протоколу обшуку та відеозапису, та є послідовними. Тому відсутні підстави вважати їх такими, що не доводять вину обвинуваченого у вчиненні злочинів за встановлених апеляційним судом обставин.

Показання свідка ОСОБА_9 , в яких він зазначив, що ОСОБА_10 при обшуку вказала, що вилучені рослини належать її чоловікові, тобто ОСОБА_6 , суд першої інстанції визнав недопустимим доказом, оскільки за висновком суду першої інстанції, вони є показаннями з чужих слів. Разом з тим, колегія суддів не погоджується з цими висновками, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 97 КПК України, показаннями з чужих слів є висловлювання, здійснене в усній, письмовій або іншій формі, щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи.

Визнаючи показання свідка ОСОБА_9 недопустимим доказом, суд першої інстанції, всупереч вказаним вимогам кримінального процесуального закону, не взяв до уваги, що свідок ОСОБА_9 , який був понятим під час проведення обшуку, тобто незаінтересованою в результатах кримінального провадження особою, сприймав всі обставини проведення обшуку безпосередньо, у тому числі і висловлювання інших осіб, які були присутні під час проведення слідчої дії.

Зокрема, у судовому засіданні свідок ОСОБА_9 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, пояснив, що під час проведення обшуку була присутня саме ОСОБА_10 , яка говорила, що вилучене належить не їй, а її чоловіку.

Таким чином, свідок ОСОБА_9 , який був понятим під час обшуку, сприймав обставини безпосередньо та чув, як ОСОБА_10 вказала, що все, що вилучено під час обшуку, належить її чоловіку, тобто ОСОБА_6 . Отже, ці показання свідка ОСОБА_9 , які містять висловлювання свідка ОСОБА_10 , не можуть вважатися показаннями з чужих слів, та всупереч висновкам суду першої інстанції, є допустимим доказом.

Колегія суддів вважає показання свідка ОСОБА_9 допустимим доказом, як такий, що підтверджує вину ОСОБА_19 у вчинені злочинів за встановлених апеляційним судом обставин. Зокрема, пояснення цього свідка підтверджують виявлення наркотичного засобу за місцем проживання ОСОБА_19 та виявлення конопель у кількості 27 рослин, що вирощувалися на присадибній ділянці та у подвір`ї, та які належали саме ОСОБА_6 , про що під час обшуку повідомила колишня дружина останнього.

З матеріалів судового провадження вбачається, що суд першої інстанції вживав заходи для виклику свідка ОСОБА_16 , який був другим понятим під час проведення обшуку. Хоча зазначений свідок не допитаний, але судом апеляційної інстанції досліджено протокол обшуку, а також відеозапис, який здійснений при проведенні обшуку, допитано свідка ОСОБА_9 , пояснення якого повністю узгоджуються з письмовими доказами. За такого, немає сумнівів у тому, що при проведенні обшуку участь приймали зазначені у протоколі поняті, в тому числі свідок ОСОБА_16 , і як наслідок, немає сумнівів у тому, що обшук проведено із дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Свідок ОСОБА_10 , яка була присутня під час проведення обшуку, в суді відмовилася надавати показання на підставі ст. 63 Конституції України.

Однак протокол обшуку від 03.06.2021 та додатки до нього - відеозапис, який досліджений апеляційним судом, є самостійним джерелом доказів, який є допустимим доказом.

Так, дані зазначеного відеозапису, який повно відображає перебіг подій, які відбувалися при проведенні обшуку, підтверджують показання свідка ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_10 була присутня під час обшуку, а також вказують на дотримання вимог кримінального процесуального закону при його проведенні.

З цього відеозапису встановлено, що на момент проведення обшуку ОСОБА_6 був відсутній за місцем проживання в житловому будинку АДРЕСА_1 , а на території будинку були присутні його колишня дружина ОСОБА_10 , а також неповнолітній син ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (свідоцтво про народження а.с. 75), та матір ОСОБА_17 .

Перед початком обшуку ОСОБА_21 оголошено ухвалу слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку, де зареєстроване місце проживання ОСОБА_6 , для відшукання та вилучення рослин роду коноплі, та вручено їй копію ухвали.

Із оголошеної перед початком проведення слідчої дії ухвали слідчого судді ОСОБА_10 було відомо про підстави та мету проведення обшуку. За результатами проведеного обшуку ОСОБА_10 хоча відмовилась підписувати протокол, але не висловила будь-яких зауважень щодо проведення цієї слідчої дії.

Висновки суду першої інстанції про те, що докази сторони обвинувачення не містять будь-яких фактичних даних, які пов`язують виявлені в ході проведення обшуку речові докази з особою обвинуваченого ОСОБА_6 , не відповідають матеріалам кримінального провадження.

З довідки відділу ведення реєстру Територіальної громади міста Вознесенська (а.с. 74) вбачається, що станом на 22.05.2021 у будинку АДРЕСА_1 , зареєстровані ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (тобто обвинувачений), та ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_4 (тобто матір обвинуваченого).

В суді зазначену обставину обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував, проте стверджував, що не мешкав за вказаною адресою з середини 2018 року, оскільки мешкав та працював в іншій області, та лише періодично приїзжав додому.

Проте, ці доводи є голослівними, оскільки не узгоджуються як з даними вищенаведеної довідки, так і з показаннями допитаних в суді свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 (сусідів), з яких слідує, що у вказаному будинку проживав ОСОБА_6 разом з колишньою дружиною та сином, а також з матір`ю, і зазначені свідки бачили ОСОБА_6 за місцем проживання , в тому числі влітку 2021 року.

Той факт, що ОСОБА_6 , за його твердженнями, нібито тимчасово підробляв за межами м. Вознесенська, не свідчить, що він не проживав за місцем своєї реєстрації.

Окрім того, належність виявлених на території місця проживання ОСОБА_6 рослин роду коноплі іншим особам, які також проживають на території вищевказаного домоволодіння, зокрема малолітньому сину та матері (особі похилого віку), або ОСОБА_10 , під час досудового розслідування кримінального провадження та судового розгляду не встановлено. На переконання колегії суддів, суд першої інстанції безпідставно не врахував докази обвинувачення, які у своїй сукупності доводять, що саме ОСОБА_6 , а не інші особи, які мешкають фактично у домоволодінні АДРЕСА_1 виростили, виготовили та зберігали вилучені під час обшуку наркотичні речовини.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, свідок ОСОБА_14 , анкетні дані якого змінено відповідно до Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні») та показання якого слугували підставою для проведення обшуку (а.с.40), судом не допитано, оскільки відповідно повідомленню працівників Вознесенського РУП ГУНП в Миколаївській області, свідок помер.

Отже, з урахуванням безпосередньо досліджених судом апеляційної інстанції доказів, оцінюючи зібрані у кримінальному провадженні докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, колегія суддів вважає, що досліджені під час апеляційного розгляду докази узгоджуються між собою та поза розумним сумнівом доводять вину обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України.

Виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК). За таких обставин, відповідно до ч. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів вважає виправдувальний вирок щодо обвинуваченого таким, що підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, яким ОСОБА_6 слід визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України.

Положеннями ст. 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання ОСОБА_6 , апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відноситься до категорії кримінальних проступків, та тяжких злочинів, а також дані про особу обвинуваченого, який має на утриманні неповнолітнього сина, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Хоча ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 310 КК України, однак в силу ст. 89 КК України вважається особою, яка не має судимості.

Згідно інформації органу пробації, виправлення ОСОБА_6 без позбавлення або обмеження волі можливе та не становить високої небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб.

Обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, не встановлено.

З огляду на наведене, суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі та за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі в межах санкцій зазначених статей, про яке просив прокурор, яке, на переконання колегії суддів, відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Разом з тим, ОСОБА_6 підлягає звільненню від відбування призначеного покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, з огляду на таке.

Згідно обвинуваченню, визнаному апеляційним судом доведеним, 03.06.2021 ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, тобто кримінальний проступок.

Відповідно п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Згідно ч. 8 ст. 284 КК України, звільнення особи від кримінальної відповідальності можливо тільки за її згодою та на підставі відповідного клопотання.

У Постанові від 06.12.2021 по справі N 521/8873/18 (провадження N 51-413 кмо 21), Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду зазначила, що суди першої та апеляційної інстанцій мають обов`язок відповідно до положень ст. 285 КПК роз`яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності те, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчились строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави.

Не роз`яснення судом першої чи апеляційної інстанцій відповідно до вимог ст. 285 КПК зазначених обставин є порушенням вимог кримінального процесуального закону, що тягне неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.

В судовому засіданні апеляційним судом обвинуваченому ОСОБА_6 в порядку ст. 285 КПК України роз`яснені вищевказані вимоги закону. Однак, обвинувачений заперечував проти його звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України, особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

За такого, за відсутності згоди обвинуваченого ОСОБА_6 на застосування відносно нього положень ст. 49 КК України, суд вправі звільнити його лише від відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, за час досудового розслідування та судового розгляду обвинувачений не ухилявся від суду, нових кримінальних правопорушень не вчиняв. Визначений у п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України строк давності за вчинений ОСОБА_6 кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, не зупинявся та не переривався й сплинув 03.06.2024. У зв`язку з чим, обвинуваченого ОСОБА_6 , на підставі ч. 5 ст. 74 КК України, слід звільнити від відбування покарання, призначеного за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.

Окрім того, враховуючи обставини вчинених кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України та встановлені дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , реалізуючи принцип справедливості та індивідуалізації покарання, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого можливо без ізоляції від суспільства, та його слід звільнити від відбування покарання за ч. 2 ст. 310 КК України, з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Таке покарання колегія суддів вважає необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Окрім того, відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

На підставі ст. 124 КПК України, з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави підлягають стягненню документально підтверджені прокурором витрати на проведення експертиз на загальну суму 2 230,93 грн.

Долю речових доказів вирішити на підставі ст. 100 КПК України.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 411, 412, 413, 420, 424, 532, 615 КПК України, суд,-

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора Вознесенської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 11 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 , скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України ОСОБА_6 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки, звільнити у зв`язку із закінченням строків давності.

Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти зазначений про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнути з ОСОБА_6 витрати на проведення судових експертиз на загальну суму 2 230,93 грн.

Речові докази по справі:

-додаток до протоколу обшуку 03.06.2021 флешнакопичувач з відеофайлами, який долучено до матеріалів судового провадження (а.к.п. 43) залишити в матеріалах кримінального провадження;

-сейфпакунок №ЕХР0425522 та сейфпакунок №ЕХР0425520, скріплений биркою «Об`єкт дослідження», який містить особливо небезпечний засіб - канабіс у перерахунку на суху речовину загальною масою 130,819 г (під час проведення експертизи було використано 0,8 г), відділенні основи гілок та центрального стебла, які до наркотичних засобів не відносяться загальною масою 249,5 г (під час проведення експертизи було використано 0,5 г) та первинне упакування, прозоре полімерне упакування, яке опечатано двома паперовими бирками з написом «Об`єкт дослідження», який містить 27 кущів рослини роду конопля та первинні упакування, які повернуті після проведення експертизи (постанова слідчого від 05.07.2021 року (а.к.п.59), які зберігаються в кімнаті речових доказів Вознесенського РУП ГУНП в Миколаївській області, - знищити.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3