Номер провадження: 11-кп/813/247/25
Справа № 515/1099/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.02.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 на вирок Тарутинського районного суду Одеської області від 27.02.2023 року у кримінальному проваджені №0000597 від 01.06.2022, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Татарбунари Одеської області, з професійно-технічною освітою, військовозобов`язаного, неодруженого, утриманців немаючого, непрацюючого офіційно, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Вироком Тарутинського районного суду Одеської області від 27.02.2023 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України.

Призначено ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбутого покарання термін його попереднього ув`язнення з 20.06.2022 по 25.06.2022 (включно) з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з дня затримання на виконання даного вироку після набрання ним законної сили.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено у виді застави до набрання вироком законної сили.

Також вироком вирішено питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим в тому, що він у невстановленому місці та невстановлений час незаконно придбав та за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 , з метою подальшого збуту, зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс.

17 червня 2022 року о 18:05 ОСОБА_7 , перебуваючи на подвір`ї біля квартири АДРЕСА_3 , з метою отримання прибутку та покращення свого матеріального становища від продажу особливо небезпечного наркотичного засобу, збув ОСОБА_9 за грошові кошти у сумі 400 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою у висушеному стані 1,77 г.

Крім того, ОСОБА_7 у невстановленому місці та час незаконно придбав та за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 , з метою подальшого збуту, зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс.

20 червня 2022 року о 10:25 ОСОБА_7 перебуваючи на подвір`ї біля квартири АДРЕСА_3 , з метою отримання прибутку та покращення свого матеріального становища від продажу особливо небезпечного наркотичного засобу, повторно, збув ОСОБА_9 за грошові кошти у сумі 400 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою у висушеному стані 13,53 г.

20 червня 2022 року у ході санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 у квартирі АДРЕСА_3 виявлено та вилучено: особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, вагою у висушеному стані 56,81 гр. та грошові кошти у сумі 400,00 грн, а саме: 1 купюра номіналом 200 грн, 2 купюри номіналом по 100 грн, які ОСОБА_7 передав ОСОБА_9 під час придбання канабісу.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає ухвалений вирок необґрунтованим та незаконним.

Доводи обґрунтовує тим, що доказів на підтвердження провини ОСОБА_7 відсутні. Ряд доказів є недопустимими та неналежними доказами.

Зазначає, що постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину не містить належного обґрунтування їхнього прийняття, а тому усі матеріали НСРД можна віднести до неналежних доказів.

В матеріалах справи відсутні документи на підтвердження походження довідки про видання грошових коштів для здійснення оперативної закупки, а саме запиту, супровідного листа про отримання, а також у довідці не заначено номінали та серії купюр, оформлена не на фірмовому бланку УМВС України в Одеській області, а тому являється неналежним доказом.

Крім того, при проведенні обшуку обвинуваченому не надано захисника, що є порушенням права на захист.

Просить вирок районного суду скасувати та ухвалити новий виправдувальний вирок.

Позиції учасників апеляційного розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, обвинуваченого та його захисника, які просили задовільнити апеляційну скаргу сторони захисту, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України; 2) відповідно до положень Загальної частини КК; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 №7 роз`яснено, що визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, надавши відповідну правову оцінку заявленим в апеляційній скарзі доводам і наявним в матеріалах провадження доказам, апеляційний суд доходить наступних висновків.

На думку апеляційного суду, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за вказаних в оскаржуваному вироку обставин підтверджується дослідженими у суді першої інстанції доказами, які у своїй сукупності є достатніми, допустимими, узгодженими між собою, зібрані у встановленому порядку і досліджені судом першої інстанції з дотриманням принципів повноти, всебічності та об`єктивності судового розгляду, яким надана належна правова оцінка.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження під час судового розгляду судом першої інстанції допитаний обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав частково. Суду показав, що раніше вживав канабіс шляхом паління. Закупного впізнав по голосу під час допиту у суді як хлопця на ім`я ОСОБА_10 , з яким він раніше був знайомим, конфліктів з ним було. Закупному канабіс не збував. Закупний оговорив його, щоб самому уникнути кримінальної відповідальності за вилучений у нього канабіс працівниками поліції. Обшук у його помешканні проводився. Вилучену у його квартирі речовину, схожу на канабіс зібрав з рослин, які виросли у загальному дворі багатоквартирного будинку, за місцем його проживання. Відеозапис обшуку проводився. Грошові кошти, що були вилучені під час обшуку не знає кому належать. Як у нього на руках з`явилася люмінісцентна речовина пояснити не може. Не заперечує, що то його зафіксовано на відеозаписі результатів проведення НСРД. Визнає, що придбав та зберігав канабіс для власного вживання, мети збуту не мав та збутом наркотичних засобів не займався.

Свідок ОСОБА_9 , до якого застосовані заходи безпеки, допитаного районним судом у режимі відеоконференції із вжиттям заходів щодо неможливості розсекречення свідка частковим приховуванням зображення його зовнішності та справжніх анкетних даних, суду першої інстанції показав, що раніше вживав канабіс шляхом паління, у кінці весни та початку літа 2022 року від знайомих дізнався про те, що мешканець м. Татарбунари ОСОБА_7 збуває наркотичні засоби та попросив його номер телефону. Через деякий час зателефонував ОСОБА_11 та запитав чи є у нього «шмаль», він сказав що є та вони домовилися про зустріч й він придбав у нього канабіс на суму 200 грн. у поліетиленому пакетику фіолетового кольору. Після цього він ще декілька разів так само придбавав у ОСОБА_12 канабіс. Одного разу, після придбання канабісу у пакетику, він пересипав частину у аркуш паперу, а решту вжив шляхом паління у парку в м. Татарбунари. По дорозі його зупинили працівники поліції. На питання поліцейських про наявність заборонених предметів зізнався у тому, що має при собі канабіс, який придбав у ОСОБА_12 та який добровільно видає. Через деякий час працівники поліції запропонувати йому прийняти участь в оперативних заходах по закупці із зміною анкетних даних, на що погодився. Точну дату не пам`ятає, вже із спеціальною технікою, зідзвонювався із ОСОБА_7 та домовлялися про те, що він буде придбавати у нього канабіс. Працівники поліції оглядали його, вручали грошові кошти та він два рази після проведення з ним таких дій йшов до ОСОБА_12 та закупляв у нього канабіс, щоразу передавав останньому по 400 грн. за наркотичний засіб. Обидва рази після придбання наркотичний засіб видавав працівникам поліції у службовому автомобілі, який вони запаковували в сейф-пакет, де він ставив свій підпис. У закупках в інших справах раніше участь не приймав.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 суду пояснив, що приблизно в середині червня 2022 року отримав в УКР ГУНП України в Одеській області грошові кошти спеціального призначення в сумі 800 грн., після чого того ж дня, дані кошти передав оперуповноваженому ОСОБА_14 .

Свідок ОСОБА_15 районному суду показав про те, що проводив оперативні закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 . Грошові кошти у сумі 800 грн. для проведення закупок йому дав ОСОБА_13 . Дані кошти після їх огляду вручав закупному у присутності понятих, також вручав закупному відеокамеру, після чого закупний йшов, а коли повертався видавав зіп-пакети з речовиною, схожою на канабіс, які вони упакували та передали слідчому.

Свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 суду пояснили про те, що були залучені понятими під час проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 . У їх присутності та у присутності обвинуваченого у помешканні останнього було виявлено речі, наркотичні засоби, грошові кошти, які при просвічуванні світилися. Все вилучене упакували у спеціальні пакети, на яких вони поставили свій підпис. Під час обшуку проводилася відеозйомка;

Допитаний свідок ОСОБА_18 суду показав, що був запрошеним у якості понятого та приймав участь при тому, як працівники поліції двічі в автомобілі у його присутності та ще одного свідка вручали якомусь чоловіку грошові кошти, він йшов, через 10-15 хв. повертався та видавав пакетики. Підписи у протоколах огляду, вручення грошових коштів, огляду покупця та добровільно виданого ним предмету належать йому, підписи на зафіксованих експертами у висновках фотокопіях спецпакетів упакування речових доказів також належать йому;

Такі покази свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 також повністю узгоджуються і з дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами по справі, а саме:

- ініціативним рапортом старшого дізнавача СД ВП №2 Білгород-Дністровського РВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_19 від 01 червня 2022 року на ім`я начальника ВП №2 про те, що під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000041 від 01 червня 2022 року за ч. 1 ст. 309 КК України ним встановлено факт збуту 01 червня 2022 року гр. К наркотичних засобів в м. Татарбунари (т. 1 а.п. 79);

- постановою прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину №97 т від 08 червня 2022 року, згідно якої враховуючи, що здобутих на цей час доказів недостатньо для притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ст.307 КК України, здійснення ним своєї незаконної діяльності конспіративно, неможливості отримати у інший спосіб відомості про злочин, у ОСОБА_7 провести контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу з використанням заздалегідь ідентифікованих грошових коштів у сумі 400 грн. з їх втратою; починаючи з моменту винесення постанови й упродовж 59 днів до моменту оперативної закупки, із залученням громадянина ОСОБА_9 , який надав згоду на участь у проведенні негласних (слідчих) розшукових дій (т. 1 а.п. 94-95);

- дорученням прокурора від 08 червня 2022 року оперативним співробітникам ЗС №2 Білгород-Дністровського РВП ГУНП в Одеській області на проведення контролю за вчиненням злочину у ОСОБА_7 з використанням аудіо-, відеозапису, фотографування спеціальних технічних засобів для спостереження (т. 1 а.п. 96-97);

- довідкою УКР ГУНП України в Одеській області від 21 червня 2022 року про видачу 17 червня 2022 року оперуповноваженому ЗС №2 Білгород-Дністровського РВП ГУНП ОСОБА_13 800 грн. грошових коштів з видатків спеціального призначення кошторису ГУНП в Одеській області на проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки за матеріалами внесеними в ЄРДР №0000597 від 01 червня 2022 року (т.1 а.п. 89) та рапортом оперуповноваженого ОСОБА_20 на підтвердження отримання зазначеної суми грошових коштів для проведення контролю за вчиненням злочину із переліком кількості, номіналу купюр та їх серій (т. 1 а.п. 90);

- заявами ОСОБА_9 від 17 червня 2022 року про добровільну згоду на проведення особистого огляду та проведення оперативної закупки (т. 1 а.п. 98, 99);

- протоколом огляду та ідентифікації грошових коштів від 17 червня 2022 року, з таблицею ілюстрацій, згідно якого оперуповноваженим ОСОБА_15 за участю понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_18 у м. Татарбунари по вул. Горького, 5, оглянуто та ідентифіковано грошові кошти, загальною сумою 400 грн., трьома купюрами: номіналом 200 грн. - 1 банкнота серія ЗЗ 2193625; 100 грн. - 2 банкноти серія УА 7212549, серія ЕВ 4974648, які отримані із спеціального фонду ГУНП в Одеській області призначених для проведення оперативної закупки наркотичних засобів на території АДРЕСА_2 (т. 1 а.п. 100-101, 104-105);

- протоколом вручення грошових коштів від 17 червня 2022 року, згідно якого оперуповноваженим ОСОБА_15 за участю понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_18 за адресою АДРЕСА_4 вручено ОСОБА_9 попередньо оглянуті грошові кошти у сумі 400 грн., призначені для отримання фактичних даних про збут наркотичних засобів на території АДРЕСА_2 (т. 1 а.п. 102-103);

- протоколом огляду покупця від 17 червня 2022 року, згідно якого оперуповноваженим ОСОБА_15 за участю понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_18 за адресою АДРЕСА_4 оглянуто ОСОБА_9 , у якого були при собі (у кишенях одягу) грошові кошти в сумі 400 грн. (попередньо ідентифіковані) для проведення оперативної закупки наркотичного засобу (т. 1 а.п. 106-107);

- протоколом огляду добровільно наданого предмету від 17 червня 2022 року, з таблицею ілюстрацій, згідно якого оперуповноваженим ОСОБА_15 за участю понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_18 проведено огляд виданого ОСОБА_9 зіп-пакета фіолетового кольору з вмістом подрібненої речовини ззовні схожої на канабіс, який вилучено та упаковано (т. 1 а.п. 108-110);

- протоколом про результат контролю за вчиненням злочину, складеного 17 червня 2022 року оперуповноваженим ОСОБА_15 , згідно якого 17 червня 2022 року провів відносно ОСОБА_7 негласну слідчу дію у вигляді оперативної закупки наркотичного засобу - канабісу, у результаті якої встановлено, що після ідентифікації грошових коштів, огляду покупця, а саме ОСОБА_9 та вручення йому грошей в сумі 400 грн, в автомобілі по АДРЕСА_4 , останній вийшов з автомобілю та попрямував до місця проживання ОСОБА_7 з метою проведення оперативної закупки, де за вказану суму коштів придбав у ОСОБА_7 наркотичну речовину-канабіс, яку у подальшому видав працівникам поліції у присутності понятих та яку упаковано та вилучено (т. 1 а.п. 11-112);

- висновком експерта від 08 липня 2022 року, згідно якого надана на експертизу речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору, у пакеті фіолетового кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою у висушеному стані 1,77г (т. 1 а.п. 117-120);

- ініціативним рапортом оперуповноваженого ЗС №2 ВКП Білгород-Дністровського РВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_20 від 17 червня 2022 року на ім`я начальника ВП №2 про те, що під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000597 від 01 червня 2022 року за ч.2 ст.307 КК України ним встановлено факт збуту 17 червня 2022 року гр. К наркотичних засобів в м. Татарбунари, що є підставою для реєстрації кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України (т. 1 а.п. 124);

- постановою прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину №108т від 20 червня 2022 року, згідно якої у ОСОБА_7 провести контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу з використанням заздалегідь ідентифікованих грошових коштів у сумі 400 грн. із затриманням особи; починаючи з моменту винесення постанови й упродовж 59 днів до моменту оперативної закупки, із залученням громадянина ОСОБА_9 , який надав згоду на участь у проведенні негласних (слідчих) розшукових дій (т. 1 а.п. 125-126);

- дорученням прокурора від 20 червня 2022 року оперативним співробітникам ЗС №2 Білгород-Дністровського РВП ГУНП в Одеській області на проведення контролю за вчиненням злочину у ОСОБА_7 з використанням аудіо-, відеозапису, фотографування спеціальних технічних засобів для спостереження та затримання особи (т. 1 а.п. 127-128);

- заявами ОСОБА_9 від 20 червня 2022 року про добровільну згоду на проведення особистого огляду та проведення оперативної закупки (т. 1 а.п. 129, 130);

- протоколом огляду та ідентифікації грошових коштів від 20 червня 2022 року, з таблицею ілюстрацій, згідно якого оперуповноваженим ОСОБА_15 за участю понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_18 у м. Татарбунари по вул. Гімназична, 9, оглянуто та ідентифіковано грошові кошти, загальною сумою 400 грн., трьома купюрами: дві купюри номіналом по 100 грн. серії УС 6637590, УН 5892361 та одна купюра 200 грн. серії ЦА 4944776, які отримані із спеціального фонду ГУНП в Одеській області призначених для проведення оперативної закупки наркотичних засобів. Під час огляду на зазначені купюри та аркуш паперу формату А-4 було нанесено люмінісцентну речовину жовто-зеленого кольору (т. 1 а.п. 131-134);

- протоколом вручення грошових коштів від 20 червня 2022 року, згідно якого оперуповноваженим ОСОБА_15 за участю понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_18 у м. Татарбунари по вул. Гімназична, 9, вручено ОСОБА_9 попередньо оглянуті та помічені грошові кошти у сумі 400 грн., призначені для отримання фактичних даних про збут наркотичних засобів на території м. Татарбунари (т. 1 а.п. 135-136);

- протоколом огляду покупця від 20 червня 2022 року, згідно якого оперуповноваженим ОСОБА_15 за участю понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_18 у м. Татарбунари по вул. Гімназична, 9, оглянуто ОСОБА_9 , у якого при собі були грошові кошти в сумі 400 грн. (попередньо ідентифіковані) для проведення оперативної закупки наркотичного засобу (т. 1 а.п. 137-138);

- протоколом огляду добровільно наданого предмету від 20 червня 2022 року, з таблицею ілюстрацій, згідно якого оперуповноваженим ОСОБА_15 за участю понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_18 у м. Татарбунари по вул. Гімназична, 9, проведено огляд виданих ОСОБА_9 двох зіп-пакетів з вмістом подрібненої речовини рослинного походження, ззовні схожої на канабіс. Під час огляду було застосовано експрес-тест, який підтвердив вміст в зіп-пакетах канабісу. Зіп-пакети з канабісом та експрес-тест вилучено та упаковано (т. 1 а.п. 139-141);

- протоколом про результат контролю за вчиненням злочину, складеного 20 червня 2022 року оперуповноваженим ОСОБА_15 , згідно якого 20 червня 2022 року провів відносно ОСОБА_7 негласну слідчу дію у вигляді оперативної закупки наркотичного засобу - канабісу, у результаті якої встановлено, що після ідентифікації грошових котів, огляду покупця, а саме ОСОБА_9 та вручення йому помічених люмінісцентною речовиною грошей в сумі 400 грн, двома банкнотами номіналом по 100 грн. та одна номіналом 200 грн., в автомобілі по вул. Гімназична, 9, в м. Татарбунари, останній попрямував до місця проживання ОСОБА_7 з метою проведення оперативної закупки, де за вказану суму коштів придбав у ОСОБА_7 два зіп-пакети з наркотичною речовиною-канабісом, яку у подальшому видав працівникам поліції у присутності понятих та яку упаковано та вилучено (т. 1 а.п. 142-144);

- висновком експерта від 08 липня 2022 року, згідно якого надані на експертизу речовини рослинного походження сіро-зеленого кольору, у двох пакетах, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою у висушеному стані 5,90г., 7,63 г. відповідно (т. 1 а.п. 147-151);

- ухвалою Одеського апеляційного суду від 09 червня 2022 року, згідно якої у кримінальному провадженні №0000597 надано дозвіл строком на два місяці тобто до 07 серпня 2022 року: на проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-відеоконтроль ОСОБА_7 (т. 2 а.п. 38-40);

- протоколом огляду флеш накопичувача micro SD за результатами аудіо-відеоконтролю від 17 та 20 червня 2022 року, з таблицею ілюстрацій, який відтворено у судовому засіданні та на якому зафіксовано як ОСОБА_7 передав ОСОБА_9 наркотичні засоби за грошові кошти (т. 1 а.п. 159-187, 220);

- протоколом санкціонованого обшуку від 20 червня 2022 року, проведеного за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , за його участю та за участю понятих ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , в ході якого зокрема виявлено та вилучено з приміщення квартири грошові кошти купюрами 2 купюри номіналом 100 грн. серії УС 6637590, УН 5892361 та одну купюру номіналом 200 грн. серії ЦА 4944776, які у світлі ультрафіолета мали плями світлого кольору; змиви з правої та лівої руки ОСОБА_7 , належний останньому мобільний телефон марки «Самсунг» з сім карткою з номером НОМЕР_1 ; згорток газети з вмістом подрібненої речовини рослинного походження, що ззовні схожа на канабіс; два зіп-пакета фіолетового кольору з залишками в середині речовини рослинного походження; 10 зіп-пакетів фіолетового кольору; 5 зіп-пакетів фіолетового кольору; чоловічу барсетку з слідами на дні речовини рослинного походження. До протоколу додано флеш-накопичувач з відео файлом, на якому зафіксовано хід проведення обшуку, який відтворено у судовому засіданні (т. 1 а.п. 239-245, 216);

- висновком експерта від 08 липня 2022 року, згідно якого на наданих на експертизу двох серветках зі змивами з правої та лівої рук ОСОБА_7 , на грошових коштах в сумі 400 грн. на 2 банкнотах номіналом 100 серії УС 6637590, УН 5892361 та 200 грн. серії ЦА 4944776, які є коштами спеціального призначення, виявлена спеціальна хімічна речовина - люмінофор, які по своїм фізико-хімічним властивостям мають спільну родову належність між собою і зі зразком спеціальної хімічної речовини, наданим для порівняльного дослідження на аркуші паперу (т. 1 а.п. 200-206);

- висновком експерта від 08 липня 2022 року, згідно якого надані на експертизу частинки речовин рослинного походження, сіро-зеленого кольору у двох пакетах, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою менше чутливості аналітичних ваг; надана на експертизу речовина рослинного походження, сіро-зеленого кольору, у паперовому згортку, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою у висушеному стані 43,15 г.; надана на експертизу речовина рослинного походження, сіро-зеленого кольору, у сумці чорного кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом- канабісом, масою в висушеному стані 0,43 г.; надані на експертизу речовини рослинного походження, сіро-зеленого кольору, у двох пакетах, які знаходились у сумці чорного кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в висушеному стані 7, 31 г, 5,92 г. (т. 1 а.п. 209-215);

- постановою прокурора про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 21 червня 2022 року в одне провадження за № 0000597 (т. 1 а.п. 77);

- повідомлення ОСОБА_7 20 вересня 2022 року про проведення відносно нього негласних слідчих (розшукових) дій (т. 1 а.п. 241).

Оцінюючи вищезазначені докази, всупереч доводів апеляційної скарги сторони захисту, апеляційний суд приходить висновку про те, що всі досліджені у суді першої інстанції докази є належними, оскільки підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню, допустимі, оскільки отримані в порядку встановленому КПК України, достовірні, оскільки фактичні дані отримані з цих доказів, не спростовані жодним іншим доказом.

Всі ці докази в своїй сукупності та взаємозв`язку не містять суперечностей, доповнюють один одного та дали можливість суду першої інстанції прийти до однозначного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 307 КК України.

За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно дослідив зібрані органами досудового розслідування докази, дав їм належну правову оцінку, на підставі чого прийшов до обґрунтованих висновків по суті обвинувачення, з якими погоджується й апеляційний суд, у зв`язку з чим вважає доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про його невинуватість у вчинені злочину, передбаченому ч. 2 ст. 307 КК України безпідставними та недоведеними.

Крім того, колегія суддів зазначає, що обґрунтованість виключення судом першої інстанції з обвинувачення обставини вчинення ОСОБА_7 збуту наркотичного засобу ОСОБА_9 повторно за епізодом від 17 червня 2022 року ніким з учасників не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими доводи захисника про те, що постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину не містить належного обґрунтування їхнього прийняття, а тому усі матеріали НСРД можна віднести до неналежних доказів з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться, зокрема, у формі оперативної закупки.

Згідно з ст. 251 КПК України постанова слідчого, прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії повинна містити: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) КК України; відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься негласна слідча (розшукова) дія; початок, тривалість і мету негласної слідчої (розшукової) дії; відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію; обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; вказівку на вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться.

Якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді згідно з вимогами КПК України.

У даному кримінальному провадженні прокурор виніс постанову про проведення контролю за вчиненням злочину №97 від 08 червня 2022 року та постанову про проведення контролю за вчиненням злочину №108т від 20 червня 2022 року стосовно ОСОБА_7 .

За змісту вказаних постанов вбачається, що прокурор Білгород-Дністровської окружної прокуратури ОСОБА_22 послався на те, що здобутих на той час доказів недостатньо для притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ст. 307 КК України, оскільки останній здійснює свою незаконну діяльність конспіративно, відомості про злочин неможливо отримати у інший спосіб, окрім як за допомогою проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу з використанням заздалегідь ідентифікованих грошових коштів відносно ОСОБА_7 із залученням громадянина ОСОБА_9 , який надав згоду на участь у проведенні негласних (слідчих) розшукових дій добровільно.

А тому апеляційний суд зазначає, що вимоги ст. 251, 271 КПК України прокурором дотримані, вказані постанови є законними та обґрунтованими та підтверджують у своїй сукупності обставини вчинення злочину обвинуваченим ОСОБА_23 за ч. 2 ст. 307 КК України.

Щодо доводів апелянта про те, що довідка про видання грошових коштів для здійснення оперативної закупки є недопустимим доказом колегія суддів зазначає наступне.

У матеріалах кримінального провадження має міститися інформація про походження грошових коштів, які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину. Ці кошти можуть бути як отримані зі спеціальних фондів органів правопорядку, так і надані особисто заявниками.

Посилання захисника на те, що кошти, які використовувалися як засіб здійснення оперативної закупки наркотичних засобів, не були залучені в установленому порядку, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки наявність постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, у якій він доручає оперативним співробітникам отримати кошти для проведення оперативної закупки, протоколу огляду та помітки грошових коштів, у результаті якого вони були ідентифіковані, виключає обґрунтовані сумніви у законності походження коштів для використання під час оперативної закупки.

За даними протоколів року огляду покупця, огляду та вручення грошових коштів ОСОБА_9 не мав сторонніх речей, отримав двічі гроші у сумі по 400 грн (які попередньо оглянуті та помічені).

Джерело походження цих коштів підтверджується дослідженою судом довідкою УКР ГУНП України в Одеській області від 21 червня 2022 року про видачу 17 червня 2022 року оперуповноваженому ЗС №2 Білгород-Дністровського РВП ГУНП ОСОБА_13 800 грн. грошових коштів з видатків спеціального призначення кошторису ГУНП в Одеській області на проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки за матеріалами внесеними в ЄРДР №0000597 від 01 червня 2022 року (т. 1 а.п. 89) та рапорту оперуповноваженого ОСОБА_20 на підтвердження отримання зазначеної суми грошових коштів для проведення контролю за вчиненням злочину із переліком кількості, номіналу купюр та їх серій (т. 1 а.п. 90).

Така позиція апеляційного суду узгоджується з викладеним Об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 25 вересня 2023 року висновком про те, що у матеріалах кримінального провадження має бути відображена інформація про походження грошових коштів, які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину. Відсутність у матеріалах справи «корінця платіжного доручення» про видачу працівникам правоохоронних органів грошових коштів як видатків спеціального призначення та авансового звіту про використання коштів не є істотним порушенням вимог КПК України і має бути оцінена у взаємозв`язку з відомостями про джерело походження коштів (справа №208/2160/18, провадження №51-1868кмо22).

Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими доводи захисника про порушення права обвинуваченого на захист під час проведення обшуку з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 236 КПК України для участі в проведенні обшуку може бути запрошений, у тому числі, й захисник. Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Незалежно від стадії цієї слідчої дії слідчий, прокурор, інша службова особа, яка бере участь у проведенні обшуку, зобов`язані допустити на місце його проведення захисника чи адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями статті 50 КПК України.

Постановою Верховного Суду від 26.09.2023 у справі №404/2409/20, зазначено, що ст. 236 КПК України не містить обов`язку слідчого, прокурора чи іншої службової особи для забезпечення присутності під час проведення обшуку захисника чи адвоката. Натомість закон передбачає лише те, що слідчий, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника. Слідчий, прокурор зобов`язаний допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 перед початком проведення обшуку слідчим роз`яснено його процесуальні права, у тому числі, й право скористатися правовою допомогою.

Разом з цим, ОСОБА_7 , ознайомившись зі своїми процесуальними правами, будь-яких заяв чи клопотань про залучення до проведення обшуку захисника перед його початком та протягом проведення обшуку, не заявляв.

Відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваного у вчиненні злочину від 20 червня 2022 року, ОСОБА_7 затриманий о 17 годині 50 хвилин за місцем свого проживання, під час затримання затриманому ОСОБА_7 роз`яснені процесуальні права та обов`язки, підстави затримання, з якими ОСОБА_7 погодився, про затримання повідомлено Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Миколаївській області та забезпечено участь захисника ОСОБА_24 .

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким, обставини його вчинення, вказані дані про особу обвинуваченого, який характеризується за місцем проживання посередньо, офіційно непрацевлаштований, неодружений, утриманців не має, на обліках у лікаря нарколога та психіатра КНП «Татарбунарська ЦЛ» не перебуває, раніше не судимий.

Обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченому відсутні.

На підставі викладеного, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.

Дане покарання максимально наближене до найнижчої межі передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України.

Погоджуючись з позицією суду першої інстанції, колегія суддів враховує також практику Верховного Суду (постанова Верховного Суду від 09.10.2018 у справі №756/4830/17-к), згідно якої визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду тощо.

Таким чином апеляційний суд вважає, що призначене покарання за своїм видом і розміром є законним, достатнім, співрозмірним, справедливим та призначене у відповідності до вимог ст. 50 та 65 КК України.

Колегія суддів повністю погоджується з висновком районного суду та вважає, що призначена міра примусу до обвинуваченого узгоджується з вимогами закону, є необхідною та достатньою для його виправлення, справедливою та такою, що не суперечить положенням закону України про кримінальну відповідальність і відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого.

З огляду на вищевикладене колегія суддів не виявила допущених істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону під час розгляду справи та постановлення вироку суду, а тому вважає, що постановлений по справі вирок відносно ОСОБА_7 є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування або зміни за результатами апеляційного розгляду не встановлено.

Враховуючи наведене апеляційний суд приходить до висновку, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції ухвалено з дотримання принципу повноти, об`єктивності та всебічності розгляду справи, висновки суду ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, а призначене обвинуваченому покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, у відповідності з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції - без змін.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Тарутинського районного суду Одеської області від 27.02.2023 року у кримінальному проваджені №0000597 від 01.06.2022, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4