Дата документу 28.04.2025 Справа № 334/2161/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 334/2161/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/272/25 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.1, ч.2, ч. 3 ст. 307 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2025 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора в кримінальному провадженні прокурора відділу Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 24.05.2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Запоріжжя, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено від відбування призначеного покарання у зв`язку з закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.

ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 та ч. 3 ст. 307 КК України та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України в зв`язку з недоведеністю в його діях складу вказаних кримінальних правопорушень.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 30.10.2015 року.

В порядку ст. 100 КПК України вирішено доля речових доказів,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, з мотивів необхідності задоволення своїх потреб у наркотичних засобах, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах незаконно придбав та зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_3 , наркотичний засіб, обіг якого обмежено кокаїн, загальною масою 14,7184 г.

23.10.2015 під час проведення санкціонованого обшуку працівники міліції вилучили за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_3 , зіп-пакет та 2 поліетиленових пакета з кристалічними речовинами білого кольору у вигляді грудок, які згідно з висновком судової хімічної експертизи містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено кокаїн, загальною масою 13,2820 г, а також 2 зіп-пакети з кристалічними речовинами білого кольору у вигляді грудок, які згідно з висновком судової хімічної експертизи містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено кокаїн, загальною масою 1,4364 г. Загальна маса кокаїну, вилученого працівниками міліції 23.10.2015 під час проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_3 , складає 14,7184 г. Таким чином, ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав за місцем свого мешкання, без мети збуту, наркотичний засіб, обіг якого обмежено кокаїн, у великих розмірах.

Крім того, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, направленим на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, з мотивів задоволення своїх потреб у наркотичних засобах, при невстановлених обставинах, незаконно придбав 2,2523 г наркотичного засобу, обіг якого обмежено кокаїну, який незаконно зберігав без мети збуту у автомобілі Volkswagen Golf, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 .

23.10.2015 в ході санкціонованого обшуку автомобіля Volkswagen Golf, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_7 , на проїжджій частині пр. Металургів в м. Запоріжжі, навпроти будинку № 19, працівниками міліції було виявлено та вилучено 27 полімерних зіп-пакетів з кристалічною речовиною білого кольору у вигляді грудок, які згідно з висновком судової хімічної експертизи № 1631 від 03.12.2015 містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено кокаїн, маса якого в наданій речовині складає 2,2523 г. Таким чином ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав без мети збуту у автомобілі Volkswagen Golf, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , наркотичний засіб, обіг якого обмежено кокаїн, у великих розмірах.

Під час розгляду цієї справи суд першої інстанції дійшов висновку, що докази, надані під час судового засідання, поза розумним сумнівом підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України. Водночас, сторона обвинувачення не змогла довести вину обвинуваченого за ч. 1, ч. 2 та ч. 3 ст. 307 КК України, а тому за цими епізодами обвинуваченого було виправдано.

Прокурор ОСОБА_6 вважає вирок суду першої інстанції незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор зазначає, що висновки суду при ухваленні вироку щодо обвинуваченого не відповідають фактичним обставинам справи. Зокрема, суд не взяв до уваги докази, які могли б істотно вплинути на його висновки, неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність і, як наслідок, призначив покарання, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення через його м`якість.

Суд першої інстанції перекваліфікував дії обвинуваченого з ч. 2 та ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, зазначивши, що показання свідків, допитаних у судовому засіданні, а також письмові докази не підтверджують факт збуту або зберігання з метою збуту наркотичного засобу, а лише вказують на те, що обвинувачений зберігав ці засоби для власного вживання.

Суд, як на доказ того, що обвинувачений придбав та зберігав наркотичні засоби для особистого вживання, посилається на висновок медичного огляду, відповідно до якого встановлено наявність кокаїну в біологічних зразках ОСОБА_7 .

Однак, прокурор вважає це твердження хибним, оскільки обвинувачений під час допиту в суді повідомив, що в день купівлі кокаїну він пробував його якість, що і пояснює наявність кокаїну в його зразках.

Крім того, суд не звернув уваги на акт наркологічної експертизи, згідно з висновком якої ОСОБА_7 не страждає на наркоманію і не потребує примусового лікування. Суд також не мотивував, чому він не врахував цей доказ обвинувачення.

Прокурор наголошує, що такий факт спростовує твердження обвинуваченого про зберігання кокаїну для особистого вживання. Свідченням того, що наркотики зберігалися саме з метою збуту, є також їх розфасовка по пакетиках.

Крім того, свідки з поштового відділення повідомили, що бачили, як ОСОБА_7 користувався поштовою скринькою, на яку не надходила жодна кореспонденція. Під час обшуку в приміщенні поштового відділення з абонентської скриньки № НОМЕР_2 , окрім наркотичних засобів, було вилучено посвідчення судді з фотографією ОСОБА_7 , що вказує на те, що він користувався зазначеною скринькою.

Суд не надав оцінки і протиріччям у показаннях обвинуваченого, який пояснював, що «очікуючи зв`язок із ОСОБА_9 , запитав у чоловіка, чи є в нього на продаж кокаїн». Це підтверджує, що ОСОБА_7 знав про наявність кокаїну в згортку, і навряд чи поклав би його поруч.

Прокурор також зазначає, що показання обвинуваченого про випадкову зустріч із чоловіком на ім`я ОСОБА_10 23.10.2015 року спростовуються телефонними з`єднаннями між обвинуваченим і ОСОБА_10 , зафіксованими з 20.08.2015 року.

Підставою для виправдання обвинуваченого стало визнання ряду доказів недопустимими та нібито порушення права на захист. Прокурор наголошує, що під час досудового розслідування не було жодних порушень цього права.

Так, під час обшуку автомобіля ОСОБА_7 не висував вимог щодо присутності адвоката. Він лише зазначив, що відмовляється надавати пояснення щодо вилучених речей, що є його правом відповідно до закону і це право не було порушене. Одразу після затримання слідчий повідомив Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги, що зафіксовано в протоколі затримання.

Згідно з протоколом ОСОБА_7 було затримано за підозрою у скоєнні тяжкого злочину і лише після проведення всіх обшуків та на підставі висновку експерта №1624 від 23.10.2015 року йому було складено та вручено повідомлення про підозру у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України.

Прокурор також звертає увагу на те, що відповідно до ст. 236 КПК України під час проведення обшуку можуть бути присутні підозрюваний та його захисник, проте їх участь не є обов`язковою. Більше того, ОСОБА_7 одразу після призначення йому безоплатного захисника відмовився від його послуг, що підтверджується його власноручно написаною заявою та відповідним протоколом.

Крім того, під час досудового розслідування обвинувачений мав одразу чотирьох захисників. Однак жодних скарг ні від обвинуваченого, ні від його захисників щодо порушення його прав під час досудового розслідування не надходило.

Прокурор також звертає увагу на те, що суд порушив вимоги ст. 100 КПК України, повернувши грошові кошти обвинуваченому, незважаючи на встановлення того факту, що наркотичні засоби були придбані в автомобілі, а гроші, які зберігалися в барсетці ОСОБА_11 , є коштами, отриманими внаслідок незаконного обігу наркотиків, і підлягають конфіскації в дохід держави.

Прокурор просить апеляційний суд скасувати вирок суду першої інстанції і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінальних правопорушень за ч. 1, ч. 2 та ч. 3 ст. 307 КК України, та призначити наступне покарання:

за ч. 1 ст. 307 КК України у вигляді позбавлення волі на строк чотири роки;

за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією всього майна;

за ч. 3 ст. 307 КК України у вигляді позбавлення волі на строк десять років з конфіскацією всього майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк десять років з конфіскацією всього майна.

У судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримала подану апеляційну скаргу без доповнень та просила задовольнити її в повному обсязі.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 у судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти апеляційних доводів прокурора. Вказав, що суд першої інстанції належним чином дослідив та оцінив усі докази у справі. У ході досудового розслідування не було здобуто жодного доказу того, що ОСОБА_7 збував наркотичні засоби або мав умисел на їх збут. Матеріали провадження підтверджують лише факт придбання наркотичних засобів ОСОБА_7 , однак докази щодо їх збуту у справі відсутні.

Обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні апеляційного суду повністю підтримав позицію свого захисника та заперечував проти доводів сторони обвинувачення.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію прокурора, обвинуваченого, захисника обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла до таких висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину в інкримінованих злочинах не визнав, пояснивши, що наркотичні засоби придбавав та зберігав виключно для особистого вживання, не маючи наміру їх збуту. Зазначив, що почав вживати кокаїн у 2014 році за порадою знайомої - ОСОБА_9 , яка згодом почала залишати для нього наркотики в орендованій нею абонентській скриньці поштового відділення. Ключем від скриньки користувався сам. З часом споживання кокаїну зросло, тож він купував його про запас, зберігаючи вдома та беручи у поїздки.

У жовтні 2015 року за домовленістю з Дорофєєвою мав отримати наркотик через посередника. Оскільки з нею зник зв`язок, звернувся до незнайомого чоловіка з питанням про можливість купити кокаїн, на що той погодився. Після придбання залишив наркотик у своїй сумці. Невдовзі їх автомобіль зупинили працівники поліції, які розбили вікна та витягли його з машини. У стані шоку він закинув згорток, отриманий від супутника, у дверцята авто. Вважає, що поліцейські могли підкинути йому наркотики та документи під час дій у поштовому відділенні, оскільки мали доступ до скриньки.

Стосовно наркотиків, знайдених за місцем його проживання, пояснив, що придбав їх у ОСОБА_9 у червні 2015 року для особистого вживання. Зазначив, що кокаїн був неякісний, збувати наркотики нікому не збирався, особу на ім`я ОСОБА_12 не знає. Кокаїн вживав до моменту затримання, проте залежності не сформувалось, оскільки у слідчому ізоляторі він не мав змоги вживати. Засоби для купівлі наркотиків мав завдяки стабільному доходу.

Точні обставини подій пригадати не зміг через тривалий час, що минув. Зазначив, що є особою похилого віку, не скоював правопорушень до чи після описаних подій. Наполягав, що дії зі зберігання наркотиків мали особистий характер, а звинувачення у збуті ґрунтуються виключно на припущеннях. Звернув увагу на істотні порушення його права на захист під час досудового розслідування.

У судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_13 показав, що у 2015 році працював оперуповноваженим УБНОН ГУ МВС України та брав участь в оперативних заходах у справі ОСОБА_7 , щодо якого була оперативна інформація про збут кокаїну в м. Запоріжжі. Після встановлення його контактів, наприкінці листопада 2015 року було прийнято рішення про затримання та проведення обшуків за місцем проживання, у схованках і в автомобілі. Свідок був присутній під час затримання ОСОБА_14 , обшуку його авто та поштової скриньки № НОМЕР_2 у відділенні №6 «Укрпошти». За його словами, ОСОБА_7 чинив опір, тому правоохоронці розбили скло й витягли його з машини. В автомобілі, зокрема в кишені кофти, дверцятах, багажнику й сумці, було виявлено численні пакети з речовиною білого кольору та документи, а також ключ від поштової скриньки. Після її відкриття було вилучено пакети з аналогічною речовиною, «кіндери» зі згортками та документи. Свідок також зазначив, що обшук у ОСОБА_15 проводився пізніше, хоча не зміг пояснити, чому в протоколі зазначено його участь у ньому в інший день. При затриманні ОСОБА_7 роз`яснювали права, однак чи просив він адвоката, свідок не пам`ятає.

Крім того, судом першої інстанції в порядку ч. 11 ст. 615 КПК України були досліджені раніше надані показання свідків.

Зокрема, свідок ОСОБА_16 повідомив, що у жовтні 2015 року, будучи залученим понятим, був присутнім під час обшуку квартири на Великому Лузі, де у чоловічій куртці та коробці з-під цукру виявлено зіп-пакети з білою речовиною, рушницю, гроші, прикраси та телефони. Під час обшуку автомобіля «Kia Sportage» заборонених речей не знайдено. Гроші, за словами власниці квартири, належали їй та ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_17 повідомив, що 23.10.2015 року був понятим при обшуку автомобіля «Volkswagen Golf» та скриньки № НОМЕР_2 у відділенні №6 «Укрпошти». В автомобілі були знайдені пакети з білою речовиною, документи на ім`я ОСОБА_18 , ключ від скриньки. Скриньку відкрили дублікатом; у ній виявили пакети з порошком, конверти й контейнер з «Кіндера». Вернікова упізнали працівники пошти як користувача скриньки. Адвокат при обшуках не залучався.

Свідок ОСОБА_19 показав, що також був понятим 23.10.2015 року при обшуку автомобіля, де вилучили наркотики, посвідчення судді, гроші, сумки й предмети з білим порошком. Обшук фіксували на відео. Пізніше він був присутнім при обшуку скриньки №3408 на пр. Леніна, де вилучили пакети з порошком, а працівники пошти впізнали ОСОБА_18 . Адвокатів на місці не було.

Свідок ОСОБА_20 підтвердив, що був присутнім при обшуку автомобіля «Volkswagen Golf» і скриньки 23.10.2015. Під час обшуку авто виявили численні пакети з порошком у салоні та багажнику, сумку, гроші й документи. Він здійснював відеофіксацію на телефон, але запис переривався через дзвінки. Скриньку відкрили ключем із бардачка автомобіля, у ній були наркотики, документи та посвідчення ОСОБА_7 . Всі обшуки фіксувалися на відео.

Також судом першої інстанції безпосередньо було досліджено надані стороною обвинувачення письмові докази.

Зокрема, по першому епізоду суд першої інстанції дослідив протокол обшуку від 23.10.2015 (т. 1, а.с. 214), яким зафіксовано факт виявлення за місцем проживання обвинуваченого зіп-пакетів і поліетиленових пакетів із порошкоподібною речовиною білого кольору, ваг, папілярних слідів, значної суми готівки у різній валюті, банківських злитків, ювелірних виробів, мобільних телефонів та документів.

Ці дані узагальнено й візуалізовано в ілюстративній таблиці до протоколу обшуку (т. 1, а.с. 210), що містить фотозображення вилучених предметів і їх розміщення.

Висновок експерта № 1627 від 14.12.2015 (т. 1, а.с. 222), яким встановлено, що вилучені речовини містять кокаїн загальною масою 13,2820 г, а на електронних вагах виявлено його залишки.

Висновок експерта № 1678 від 07.12.2015 (т. 1, а.с. 229), яким підтверджено наявність ще 1,4364 г кокаїну. Постановами слідчого від 23.12.2015 (т. 1, а.с. 226, 233) ці речовини визнано речовими доказами та передано на зберігання.

Крім того, протоколом огляду від 30.10.2015 (т. 1, а.с. 198202) зафіксовано перелік, номінали та суми грошових коштів, які були предметом візуального огляду й пізніше визнані речовими доказами.

Постановою слідчого від 23.12.2015 (т. 1, а.с. 203) визнано речовими доказами ювелірні вироби та банківські злитки.

Також слідчим 02.11.2015 (т. 1, а.с. 207209) були визнані речовими доказами банківські чеки ПриватБанку із зазначенням номера мобільного телефону обвинуваченого.

За другим епізодом, суд першої інстанції дослідив протокол обшуку автомобіля від 23.10.2015 (т. 1, а.с. 179), яким задокументовано виявлення численних зіп-пакетів і поліетиленових пакетів з порошкоподібною речовиною, грошових коштів у різній валюті, медичних рукавичок, мобільних телефонів, документів, змивів з рук ОСОБА_18 та іншої особи. Відеозапис слідчої дії на DVD-R диск також досліджено судом (т. 1, а.с. 181).

Висновок експерта № 1631 від 03.12.2015 (т. 1, а.с. 192), яким підтверджено, що зразки з 27 пакетів містять кокаїн загальною масою 2,2523 г (вміст 18,6%), а в інших виявлено залишки наркотичної речовини, які неможливо було зважити. Також на медичних рукавичках виявлено сліди кокаїну.

Постановою слідчого від 07.11.2015 (т. 1, а.с. 196) 38 пакетів з порошком і пара рукавичок визнані речовими доказами.

Протоколами огляду від 29.10.2015 (т. 2, а.с. 34) і 30.10.2015 (т. 2, а.с. 71) було описано та проілюстровано вилучені телефони, сім-карти, грошові кошти, клатч із документами.

Постановою слідчого від 30.10.2015 (т. 2, а.с. 8081) ці кошти також визнано речовими доказами й передано на зберігання.

По-третьому епізоду, суд дослідив протокол обшуку від 23.10.2015 (т. 2, а.с. 101), яким зафіксовано обшук квартири ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_4 . В ході цієї дії було вилучено 11 зіп-пакетів з порошкоподібною речовиною, запакованих у пакет МВС №0829420.

Висновком експерта № 1625 від 06.11.2015 (т. 2, а.с. 95) встановлено, що всі вилучені пакети містять кокаїн загальною масою 0,93 г. Ці речі об`єднані з основним кримінальним провадженням на підставі запиту від 20.11.2015 (т. 2, а.с. 99) та супровідного листа (т. 2, а.с. 100).

Протоколом тимчасового доступу до речей від 24.02.2016 (т. 2, а.с. 92) підтверджено вилучення вищезгаданого пакета з наркотичним вмістом.

Висновком експерта № 251 від 11.03.2016 (т. 2, а.с. 86) встановлено, що речовини, вилучені за адресами вул. Розваги, 27 та вул. Штурмова, 9, мають загальну родову належність, тобто є частинами однієї і тієї ж партії наркотичного засобу - кокаїну.

Постановою слідчого від 12.03.2016 (т. 2, а.с. 90) ці зразки об`єднано в межах кримінального провадження як речові докази.

По епізоду, пов`язаному у повторному незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту наркотичних засобів - кокаїну та меткатинону (ефедрону) у великих розмірах, обіг яких заборонено, сторона обвинувачення надала значну кількість доказів, які були безпосередньо досліджені судом.

Перш за все, ключовим доказом є протокол обшуку від 23.10.2015 року в абонентській скриньці № 3408 відділення № 6 УДППЗ «Укрпошта» (т.1, а.с. 235). Протоколом зафіксовано, що обшук проводився у присутності ОСОБА_7 , під час якого слідчий пред`явив йому ключ, вилучений раніше під час обшуку автомобіля, на що той нічого не пояснив. Ключ підійшов до скриньки, яка була відчинена і в якій було виявлено пакети з білою речовиною, полімерну сферу, документи на ім`я ОСОБА_18 та інші пакування з речовинами.

Факт відкриття скриньки ключем, що належав обвинуваченому, підтверджено також відеозаписом обшуку, дослідженим судом з оптичного носія DVD-R «Videx» (т.1, а.с. 237).

Відповідно до огляду матеріального носія інформації «Hitachi» (т.2, а.с. 82), на якому збережено відеозапис від 20.07.2015, зафіксовано, як о 15:26:32 до приміщення пошти заходить ОСОБА_7 , відкриває скриньку ключем, витягує конверт, щось кладе до кишені, після чого закриває скриньку та залишає приміщення. Відео не містить кадрів, де скринькою користувалися б інші особи.

На підтвердження законності відеоспостереження долучено протокол про проведення НСД відеоконтролю місця від 04.11.2015 (т.2, а.с. 84), складений на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області №08/7573т від 22.07.2015. У протоколі зазначено, що об`єктом спостереження була саме скринька №3408.

Факт того, що скринька була орендована на фіктивну особу, підтверджується копією заяви від 09.12.2014 на ім`я ОСОБА_21 (т.2, а.с. 202), а також відповіддю УДППЗ «Укрпошта» (т.2, а.с. 201), де вказано, що скринька №3408 надавалась у користування на 2015 рік саме ОСОБА_21 . Разом з цим, довідка з адресного реєстру (т.2, а.с. 204) свідчить, що такий громадянин взагалі не зареєстрований за вказаною адресою, а рапорт слідчого (т.2, а.с. 203) обґрунтовує, що скринькою насправді користувалися ОСОБА_18 і ОСОБА_15 .

Наркотичні засоби, вилучені під час обшуку скриньки, були ідентифіковані за результатами експертиз.

Так, згідно з висновком експерта №1629 від 03.12.2015 (т.2, а.с. 218), у 5 зіп-пакетах виявлено кокаїн загальною масою 2,3123 г, а в 6 згортках ефедрон. Додатковим підтвердженням є висновок експерта №11-2-41 від 25.01.2016 (т.2, а.с. 208), де зазначено, що маса ефедрону склала 5,540 г. Обидві речовини кваліфікуються як наркотичні засоби у великих розмірах.

Ці речовини було визнано речовими доказами відповідними постановами слідчих від 07.12.2015 та 25.01.2016 (т.2, а.с. 213, 215).

Впізнання ОСОБА_7 свідком ОСОБА_22 за фото було зафіксовано в протоколі від 05.02.2016 (т.2, а.с. 195), в якому вона впізнала його як « ОСОБА_23 », котрий орендував поштову скриньку. Ці показання були підтверджені в суді, де вона зазначила, що бачила, як обвинувачений неодноразово користувався саме скринькою №3408.

Також під час судового розгляду були допитані свідки ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , які безпосередньо були присутні при обшуку.

Вони підтвердили, що скринька відчинялася за допомогою ключа, вилученого у ОСОБА_7 , а в ній виявлено полімерну сферу з порошком та пакети з білою речовиною.

Переглядаючи вирок, колегія суддів повністю погоджується з висновками суду першої інстанції та дійшла до таких висновків.

Колегія суддів апеляційного суду, переглянувши вирок суду першої інстанції у межах поданої апеляційної скарги прокурора, дійшла висновку про його законність, обґрунтованість та відповідність встановленим у справі фактичним обставинам.

Суд першої інстанції належним чином оцінив докази, надані сторонами у кримінальному провадженні, дотримався вимог кримінального процесуального закону щодо збирання, дослідження, перевірки та оцінки доказів, при цьому дотримався принципів змагальності, об`єктивності та неупередженості, а його висновки ґрунтуються на належних та допустимих доказах.

Так, щодо епізоду, пов`язаного з незаконним придбанням та зберіганням наркотичних засобів, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про відсутність у діях ОСОБА_7 умислу на збут.

Судова колегія наголошує, що Верховний Суд у справі № 203/337/19 визнав необґрунтованими висновки судів першої та апеляційної інстанції про те, що розмір та кількість вилученого наркотичного засобу, спосіб його упакування і розфасування є достатніми доказами наявності умислу на збут наркотичного засобу без підтвердження іншими доказами та направив справу на новий розгляд.

Відповідно, відсутність достатніх доказів на підтвердження умислу на збут наркотиків є підставою вимагати закриття кримінальної справи, або зміни кваліфікації на статтю 309 ККУ.

Так, у судовому засіданні не було доведено обставин, які б підтверджували мету збуту, зокрема відсутні будь-які докази, що свідчили б про факти передачі наркотичних засобів іншим особам або їх реалізацію, в тому числі результати оперативної закупки, передбаченої законодавством про оперативно-розшукову діяльність.

Присутність ваг за місцем проживання обвинуваченого сама по собі не свідчить про збут, оскільки пояснення ОСОБА_7 щодо використання їх для особистих потреб (зважування наркотичних речовин для власного вживання) не були спростовані стороною обвинувачення належними доказами.

При цьому медичне підтвердження факту вживання обвинуваченим наркотичних засобів додатково підтверджує його версію подій.

Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано не визнав належними та достатніми докази, на які посилається сторона обвинувачення щодо походження грошових коштів, дорогоцінних металів та ювелірних виробів відсутні докази, що це майно було придбане саме внаслідок протиправної діяльності, а надані стороною захисту документи про законне джерело доходу ОСОБА_7 не були спростовані стороною обвинувачення.

У зв`язку з цим, суд дійшов вірного висновку про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого на ч. 2 ст. 309 КК України незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів у великому розмірі без мети збуту.

Аналогічно обґрунтованим є висновок суду першої інстанції щодо наступного епізоду, де обвинувачення базується на факті виявлення кокаїну у великому розмірі в автомобілі, яким керував ОСОБА_7 .

Суд першої інстанції не знайшов доказів мети збуту відсутні будь-які об`єктивні дані про намір реалізувати вказані речовини іншим особам.

Підтвердження факту вживання кокаїну самим ОСОБА_7 також спростовує версію обвинувачення щодо виключної мети збуту.

Щодо третього епізоду, суд першої інстанції, оцінивши у сукупності докази щодо походження одинадцяти полімерних зіп-пакетів з наркотичною речовиною, дійшов переконливого висновку, що вони належали ОСОБА_9 і були придбані нею ще у червні 2015 року, задовго до висунутого обвинувачення ОСОБА_7 .

Судове рішення щодо ОСОБА_9 набрало законної сили, містить чіткий опис обставин злочину, кваліфікованого за ч. 1 ст. 309 КК України (без мети збуту), що прямо виключає можливість участі ОСОБА_7 у збуті цих речовин.

Жодних доказів того, що саме він передав ці речовини свідку ОСОБА_12 , суду не надано. Сам свідок не був допитаний у судовому засіданні, попри зобов`язання сторони обвинувачення забезпечити його явку, а застосування до нього заходів безпеки не може виправдати необґрунтовану відмову прокурора від його допиту.

За відсутності прямого доказу події збуту, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 за цим епізодом.

Щодо останнього епізоду, пов`язаного з обшуком абонентської скриньки у відділенні «Укрпошти», колегія суддів повністю погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що ключовим порушенням є грубе недотримання права обвинуваченого на захист, яке набуло суттєвого значення саме у контексті процесуального статусу особи під час слідчої дії.

На момент проведення обшуку ОСОБА_7 вже був затриманий за підозрою у вчиненні особливо тяжкого злочину, а отже участь захисника була обов`язковою, проте його участь забезпечено не було.

Слідча дія була проведена з порушенням вимог ст. 52 КПК України, що, відповідно до ч. 2 ст. 86 та п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України, свідчить про істотне порушення права на захист і тягне за собою недопустимість одержаних у такий спосіб доказів.

Окрім цього, встановлено, що негласна слідча дія аудіо-, відеоконтроль місця була розпочата ще до винесення судом відповідної ухвали, а тривалість її проведення перевищувала встановлений ухвалою термін.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, будь-які докази, отримані у такий спосіб, як і похідні від них («плоди отруйного дерева»), не можуть бути використані у кримінальному процесі.

Відтак, протокол обшуку, висновки експертів щодо вилучених речовин, відеозапис слідчої дії, постанови про визнання речовими доказами всі ці матеріали були здобуті або сформовані на підставі процесуально недопустимої інформації, що виключає їх використання у доказуванні винуватості особи.

Також суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимим і доказ, отриманий в результаті пред`явлення для впізнання за фотознімками, оскільки слідча дія була проведена з грубими порушеннями ст. 228 КПК України, а саме шляхом попереднього ознайомлення свідка з фотозображенням обвинуваченого, що виключає об`єктивність процедури впізнання.

Вказані дії ставлять під сумнів достовірність результатів слідчої дії та унеможливлюють її використання як належного доказу у справі.

Суд першої інстанції також з об`єктивних позицій розцінив обставини спільного користування абонентською скринькою кількома особами, включаючи ОСОБА_9 , а також недоведеність того, що ключ, яким було відкрито скриньку під час обшуку, належав саме ОСОБА_7 , що додатково підсилює висновок суду про недоведеність вини обвинуваченого у придбанні та зберіганні наркотичних засобів з метою збуту.

Таким чином, вирок суду першої інстанції є законним, мотивованим та ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні доказів.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо виправдання ОСОБА_7 за ч. 1, ч. 2 та ч. 3 ст. 307 КК України, а також з перекваліфікацією його дій за окремими епізодами на ч. 2 ст. 309 КК України, та вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, виходячи з такого.

Зокрема, колегія суддів апеляційної інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження, не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, оскільки наведені в ній доводи не спростовують вмотивованості та законності ухваленого вироку, не містять нових доказів чи юридично обґрунтованого спростування мотивів рішення суду першої інстанції, а є спробою перегляду фактичних обставин справи без належного урахування стандартів доказування та засад кримінального процесу.

Суд першої інстанції, всупереч твердженням прокурора, не проігнорував докази сторони обвинувачення, а навпаки здійснив їх усебічну, повну та об`єктивну оцінку у сукупності, як цього вимагають ст. 94 та ст. 373 КПК України.

Встановивши, що фактичні обставини провадження не підтверджують умислу на збут наркотичних засобів, суд мотивовано дійшов висновку про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2, ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Таке рішення ґрунтується, зокрема, на прямих показаннях свідків, які не містять будь-яких даних про факт збуту наркотичних речовин, та на відсутності оперативних матеріалів, що б достовірно підтверджували проведення контрольної закупки або інші слідчі дії щодо збуту.

Зокрема, спростовуючи доводи прокурора, колегія суддів зазначає, що матеріали кримінального провадження, на які посилається сторона обвинувачення, при їх детальному аналізі не містять обґрунтованих, внутрішньо узгоджених та достовірних доказів, які б могли беззаперечно підтвердити наявність у обвинуваченого умислу на збут наркотичних засобів.

Докази, представлені стороною обвинувачення, за своїм змістом не виходять за межі припущень щодо цільового призначення вилучених речовин, та не базуються на фактах, що б однозначно свідчили про намір обвинуваченого розповсюджувати ці речовини іншим особам з метою отримання матеріальної вигоди.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що протягом усього досудового розслідування та судового розгляду обвинувачений послідовно стверджував, що вилучені у нього наркотичні речовини призначалися виключно для особистого вживання, а не для реалізації.

Ця версія не була належним чином спростована стороною обвинувачення не було надано жодного доказу, який би свідчив про протилежне, зокрема, не встановлено жодного факту реалізації наркотичних засобів, не зафіксовано передачі їх іншим особам, не задокументовано відповідної комунікації чи домовленостей про збут, а також не проведено контрольної закупки чи іншої слідчої дії, яка б зафіксувала реалізацію чи намір до неї.

Колегія суддів звертає особливу увагу на правову позицію, викладену Верховним Судом у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, сформульовану у постанові у справі № 461/895/19, відповідно до якої у діях особи, в якої було вилучено психотропні або наркотичні речовини, а також засоби для їх фасування, зокрема ваги, не вбачається ознак умислу на збут, якщо загальна маса вилучених речовин не перевищує об`єктивну потребу особи у їх особистому вживанні.

У зазначеній справі Верховний Суд чітко вказав, що сам факт наявності декількох зіп-пакетів або фасованих згортків з наркотичним засобом, навіть у поєднанні з вагами, не є достатньою умовою для визнання умислу на збут, якщо такі обставини не підтверджені іншими, узгодженими між собою доказами.

У цьому контексті апеляційний суд зазначає, що сторона обвинувачення не довела, що загальна кількість або маса вилучених у обвинуваченого наркотичних засобів суттєво перевищує типову дозу для особистого вживання, або що вона є такою, яка об`єктивно виключає можливість її особистого використання.

У зв`язку з цим, наявність декількох згортків чи упаковок наркотичних речовин сама по собі, без додаткових доказів, не може вважатися належним підтвердженням умислу на збут.

Отже, враховуючи викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що стороною обвинувачення не було виконано свій процесуальний обов`язок щодо належного та повного доказування усіх елементів складу злочину, передбаченого статтею 307 КК України, зокрема щодо суб`єктивної сторони умислу на збут.

Відсутність таких доказів, за наявності послідовної версії обвинуваченого про особисте вживання і відсутності їх спростування, є підставою для зміни правової кваліфікації дій обвинуваченого з ст. 307 КК України на ст. 309 КК України незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Посилання прокурора на медичний висновок як недопустиме або хибне джерело підтвердження факту особистого вживання наркотичних речовин є необґрунтованими.

Висновок медичного огляду, в якому встановлено наявність кокаїну в біозразках ОСОБА_7 , є належним і допустимим доказом, що підтверджує актуальне вживання наркотиків.

Сам по собі висновок нарколога про відсутність у ОСОБА_7 ознак наркотичної залежності не виключає факту епізодичного вживання наркотиків, яке й стало предметом розгляду в суді.

Суд першої інстанції, вказуючи на це, дотримався принципу внутрішнього переконання та допустимої оцінки доказів відповідно до ст. 94 КПК України.

Також не ґрунтуються на об`єктивних даних твердження апелянта щодо використання обвинуваченим поштової скриньки з метою збуту наркотичних засобів.

В супереч доводам прокурора, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив, що з фактичних обставин справи випливає лише те, що в абонентській скриньці були знайдені пакунки з наркотиками та документи на ім`я обвинуваченого.

Однак, сама по собі наявність документа (посвідчення судді) без достовірного зв`язку з обставинами розміщення в ній наркотиків не дає змоги однозначно стверджувати про цільове використання скриньки для збуту.

Жодні відеозаписи, свідчення про передачу наркотиків через пошту, контрольовані закупки або інші оперативні заходи, які могли б підтвердити саме збут, у матеріалах справи відсутні.

Щодо оцінки показань обвинуваченого про зустріч із особою на ім`я ОСОБА_10 , слід зазначити, що наявність телефонних з`єднань, зафіксованих задовго до дня вказаної зустрічі, саме по собі не доводить факту попередньої домовленості про збут.

Така інформація може лише вказувати на знайомство між особами, проте не підтверджує характер їх спілкування чи зміст розмов.

Колегія суддів також відхиляє доводи прокурора про те, що під час досудового розслідування було дотримано право на захист обвинуваченого.

Так, на момент проведення обшуку абонентської скриньки №3408 (18:06 год. 23.10.2015), ОСОБА_7 вже мав статус підозрюваного, про що свідчить протокол затримання, складений ще о 12:36 год. того ж дня.

Відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у провадженнях щодо особливо тяжких злочинів, до яких належить інкримінована ОСОБА_7 ч. 3 ст. 307 КК України.

Більше того, доручення центру БВПД щодо призначення захисника було видано о 16:57 год. 23.10.2015, однак під час проведення обшуку захисник участі не брав. Твердження апелянта про те, що участь захисника не була обов`язковою, суперечать імперативним приписам ст. 52 КПК України.

Власноручна заява про відмову від захисника, на яку посилається прокурор, не має юридичної сили, оскільки відповідно до ст. 54 КПК України, відмова від захисника не допускається, якщо участь захисника є обов`язковою, як у даному випадку.

Таким чином, проведення будь-якої слідчої дії без залученого захисника є істотним порушенням права на захист, що згідно з п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України тягне визнання таких доказів недопустимими.

Суд першої інстанції правильно визнав протокол за результатами НСРД від 04.11.2015 та пов`язані з ним матеріали недопустимими доказами. З протоколу вбачається, що відеофіксація у відділенні поштового зв`язку розпочалася ще 18.07.2015, тоді як дозвіл слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області було надано лише 22.07.2015, тобто із порушенням п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України.

Тому отримані матеріали є «плодами отруйного дерева», тобто доказами, здобутими незаконним шляхом, та не можуть бути використані при ухваленні рішення (рішення ЄСПЛ у справах «Яременко проти України», «Сальдуз проти Туреччини»).

Прокурор не довів, що скринька №3408, з якої були вилучені наркотичні засоби, була відкрита саме ключем, вилученим у ОСОБА_7 .

Покази свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_19 свідчать, що ключ, вилучений під час обшуку автомобіля, був запакований та опечатаний, і не розпаковувався до моменту офіційного огляду 30.10.2015. Водночас під час обшуку поштової скриньки 23.10.2015 вже був використаний інший ключ. Таким чином, існує суттєва суперечність у доказах, яка не дозволяє поза розумним сумнівом стверджувати, що наркотики в скриньці були під контролем обвинуваченого.

Щодо твердження прокурора про те, що грошові кошти, вилучені в автомобілі або у барсетці ОСОБА_11 , є доходами від збуту наркотичних засобів, слід зазначити, що жоден доказ не підтверджує зв`язок цих коштів з фактом незаконного обігу наркотиків.

Отже, сама по собі наявність грошових коштів, виявлених у обвинуваченого під час обшуку, не може вважатися достатньою підставою для їх вилучення або конфіскації в дохід держави.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, орган досудового розслідування не надав жодних належних, допустимих і достовірних доказів, які б беззаперечно свідчили про кримінальне походження зазначених коштів, зокрема про те, що вони були отримані саме внаслідок збуту наркотичних засобів чи інших злочинних дій.

Не встановлено руху цих коштів, не доведено їх зв`язку за інкримінованими епізодами або іншими правопорушеннями.

Крім того, сторона захисту надала належні документи, що підтверджують наявність у ОСОБА_7 легального джерела доходу, які орган досудового розслідування не спростував.

У зв`язку з відсутністю будь-яких обґрунтованих підстав, передбачених законом, для вилучення цих коштів як речових доказів, або їх конфіскації як майна, що використовувалось чи було отримане внаслідок вчинення злочину, суд першої інстанції, керуючись вимогами ст. 100 КПК України, правомірно ухвалив рішення про їх повернення власнику.

Вказана норма передбачає, що речові докази, які не є забороненими до обігу, не мають ознак речей, пов`язаних із злочином, або таких, що підлягають конфіскації, мають бути повернуті законному власнику.

Крім того, відповідно до статті 41 Конституції України, право приватної власності є непорушним. Ніхто не може бути безпідставно позбавлений свого майна, і примусове його відчуження можливе лише на підставі та в порядку, встановленому законом, за умови попереднього і повного відшкодування його вартості. Отже, у разі відсутності процесуально належних доказів, що вказують на кримінальне походження коштів, будь-яке рішення щодо їх вилучення або конфіскації було б прямим порушенням конституційного права власності особи, що є неприпустимим у демократичній правовій державі.

Таким чином, рішення суду про повернення грошових коштів ОСОБА_7 повністю відповідає як положенням національного кримінального процесуального законодавства, так і принципам, закріпленим у Конституції України та практиці Європейського суду з прав людини щодо недопустимості свавільного втручання у право власності.

З урахуванням наведеного колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і відповідає як фактичним обставинам справи, так і вимогам кримінального та кримінального процесуального законодавства. Зазначене судове рішення ухвалене у повній відповідності до принципу верховенства права, вимог об`єктивності дослідження доказів, а також з дотриманням засад справедливого судового розгляду, гарантованих ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що істотних порушень закону про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були беззаперечними підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції під час апеляційного перегляду не встановлено.

В ході апеляційного розгляду даного кримінального провадження не встановлено підстав, передбачених ст. 409 КПК України та не знайшли свого підтвердження доводи апелянта про те, що судом першої інстанції не було дано належної оцінки усім наявним в матеріалах справи доказам, оскільки з аналізу вироку та матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, безпосередньо були досліджені усі наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, яким суд дав правильну юридичну оцінку, що у вироку достатньо мотивував.

Враховуючи викладені вище обставини, в їх сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим, у зв`язку з чим його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 24.05.2024 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3