Номер провадження: 11-кп/813/2217/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.12.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 25.07.2024 у к/п № 0000424 від 05.06.2024 відносно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Одесі, громадянина України, не працевлаштованого, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого та фактично проживаєчого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 259 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 259 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбуття покарання з випробовуванням з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 (два) роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 та п. 2 ч. 3 ст.76 КК України.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат. Арешт на майно, який накладений ухвалами слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 08.07.2024, а також заборону розпоряджатись та користуватись арештованим майном скасовано. Речовий доказ мобільний телефон марки «Samsung Galaxy S21» з ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 вирішено повернути володільцю - обвинуваченому ОСОБА_9 .

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_9 визнано винуватим в тому, що він 04.06.2024 року о 20 год.11 хв., перебуваючи за місцем свого проживання, за адресою АДРЕСА_1 , реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на завідомо неправдиве повідомлення про підготовку вибуху, достовірно знаючи про неправдивий характер поширюваної ним інформації, розуміючи, що таке повідомлення спричинить обстановку страху та паніки у громадян та порушить їх нормальний ритм життя та громадський спокій, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, з мотивів явної неповаги до суспільства, за допомогою належного йому мобільного телефону марки «Samsung Galaxy S21» з ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , із застосуванням поштового додатку «Gmail» з особистої скриньки « ІНФОРМАЦІЯ_2 », достовірно знаючи про неправдивість поширюваної ним інформації, надіслав на офіційну електронну адресу « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що належить «ДТЕК Одеські Електромережі», текстове повідомлення наступного змісту: «ЗДАНИЕ ОЕМ ДТЭК ЗАМИНИРОВАНО!!!! ЕСЛИ В ТЕЧЕНИИ 15 МИНУТ ЭЛЕКТРОСНАБЖЕНИЕ НЕ БУДЕТ ВОССТАНОВЛЕНО ПО ВСЕМУ ГОРОДУ, ВАШЕ ЗДАНИЕ ВЗЛЕТИТ НА ВОЗДУХ!!! ЭТО НЕ ШУТКА! ВРЕМЯ ПОШЛО!!!», що містило завідомо неправдиву інформацію, яка не відповідає дійсності про нібито існуючу підготовку вибуху будівлі «ДТЕК Одеські Електромережі», що відноситься до об`єктів критичної інфраструктури, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Миколи Боровського, буд. 28-Б.

В результаті злочинних дій ОСОБА_9 , пов`язаних із неправдивим повідомленням щодо мінування будівлі, що відноситься до критично важливого об`єкту інфраструктури, викликані співробітники ГУНП в Одеській області, а саме слідчо-оперативна група ВП № 3 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області, включаючи працівників кінологічної служби.

Під час огляду чотирьох поверхового будинку, що розташований за адресою: м. Одеса, вул. Миколи Боровського, буд 28-Б, співробітники ВП № 3 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській обл., за наслідками відпрацювання завідомо неправдивого повідомлення вибухових пристроїв чи небезпечних речовин не виявлено.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 зазначає, що вирок підлягає скасуванню в частині вирішення питання долі речових доказів, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування закону, який підлягає застосуванню та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, з огляду на те, що суд 1-ої інстанції не врахував положення ст. 96-2 КК України та вирішуючи долю речових доказів в резолютивній частині вироку не здійснив спеціальну конфіскацію знаряддя вчинення кримінального правопорушення - мобільного телефону «Samsung Galaxy S21», безпідставно зазначивши про його повернення обвинуваченому.

За таких обставин, прокурор ОСОБА_8 просить вирок від 25.07.2024 скасувати, в частині вирішення питання долі речового доказу, та ухвалити в цій частині новий вирок, резолютивну частину якого щодо вирішення долі речового доказу викласти наступним чином: «На підставі ст. 96-1, 96-2 КК України та ч. 9 ст. 100 КПК України, застосувати спеціальну конфіскацію та конфіскувати у власність держави мобільний телефон марки «Samsung Galaxy S21» з ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 ». В іншій частині вирок залишити без змін.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 частково підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , просила вирок змінити в частині вирішення питання долі речових доказів, захисник погодився з позицією прокурора.

Обвинувачений ОСОБА_9 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, про розгляд апеляційної скарги повідомлявся належним чином, водночас захисник ОСОБА_7 не заперечував щодо апеляційного розгляду справи за відсутності обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюється винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд не переглядає оскаржуваний вирок в цій частині та констатує, що його дії правильно кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 259 КК України, як завідомо неправдиве повідомлення про підготовку вибуху, яке загрожує загибеллю чи іншими тяжкими наслідками, об`єктом якого являється критично важливий об`єкт інфраструктури.

Водночас, апеляційний суд вважає, що посилання прокурора на допущення судом 1-ої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування закону, який підлягає застосування, зокрема нездійснення спеціальної конфіскації знаряддя вчинення злочину, заслуговують на увагу з огляду на наступні обставини.

Питання вирішення долі речових доказів у кримінальному провадженні регламентоване ст. 100 КПК України.

Згідно з п. 3 ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом, та/або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується.

Відповідно до ч. 1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Згідно ч. 2 цієї ж статті спеціальна конфіскація застосовується на підставі обвинувального вироку суду.

Статтею 96-2 кримінального закону регламентовані випадки застосування спеціальної конфіскації. Згідно з п. 3 ч. 1 цієї ж статті спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були предметом кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави.

Колегією суддів встановлено, що згідно фактичних обставин кримінального провадження, мобільний телефон марки «Samsung Galaxy S21» є безпосереднім знаряддям вчиненого кримінального правопорушення, використаний обвинуваченим для виконання об`єктивної сторони злочину, а тому згідно положень ст. 96-2 КК України він підлягає спеціальній конфіскації.

Однак, зазначені обставини суд 1-ої інстанції не врахував та вирішуючи питання щодо долі речового доказу в резолютивній частині вироку помилково зазначив про повернення мобільного телефону марки «Samsung Galaxy S21» обвинуваченому, незважаючи на положення ст. 96-2 КК України.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами прокурора та констатує, що судом 1-ої інстанції було допущене неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Водночас, відповідно до висновку об`єднаної палати ККС у складі ВС від 16.09.2024 у справі №183/4229/23 (провадження №51-5837 кмо23) рішення апеляційного суду, яким застосовується спеціальна конфіскація постановлюється у формі ухвали, оскільки застосування згідно з положеннями ст.ст. 96-1, 96-2 КК України судом апеляційної інстанції спеціальної конфіскації не є тим «іншим випадком», передбаченим ч. 1 ст. 421 КПК України, що погіршує становище обвинуваченого.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. ст. 409 КПК України, передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України по кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

За приписами п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

За таких обставин, враховуючи допущене судом 1-ої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407-409, 413, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 25.07.2024, яким ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 259 КК України - змінити, в частині вирішення питання долі речового доказу.

На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави мобільний телефон марки «Samsung Galaxy S21» з ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 .

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4