Житомирський апеляційний суд
Справа №272/827/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/303/24
Категорія ч.4 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2024 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 (дистанційно),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 23 жовтня 2023 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Стара Котельня Андрушівського району, Житомирської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, утриманців не маючого, інваліда 3 групи, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

06.09.2022 Богунським районним судом м. Житомир за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт;

20.07.2023 року Богунським районний судом м.Житомира за ст.185 ч.4 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, установлених судом, кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років та на підставі ст.75 КК України звільнити останнього від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Зазначає, що ОСОБА_9 вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення 03.10.2022 р. та 15.11.2022 р., тобто до постановлення вироку Богунським районним судом м.Житомира від 20.07.2023. Вказує, що поза увагою суду першої інстанції залишився той факт, що якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, суд визначає остаточне покарання, а також звільняє особу від відбування покарання, встановивши іспитовий строк за правилами ст. 75 КК України. Вважає, що враховуючи дані про особу обвинуваченого, який є інвалідом 3 групи з дитинства, визнання ним своєї вини, щирого каяття, наявні всі підстави для застосування щодо нього положень ст. 75 КК України.

Вироком Андрушівського районного суду Житомирської області від 23 жовтня 2023 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Вирок Богунського районного суду м.Житомира від 20.07.2023 року яким ОСОБА_9 засуджено за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років та на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, встановлено виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 за даним вироком встановлено рахувати з моменту його затримання в порядку виконання даного вироку.

Стягнуто зі ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 1510 грн. 24 коп..

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, 03 жовтня 2022 року, близько 11 години 30 хвилин ОСОБА_9 перебував поблизу магазину «Маркет» за адресою: площа Миру, 3, с.Стара Котельня Волицької ТГ Житомирського району Житомирської області.

Перебуваючи у вказаному місці, ОСОБА_9 помітив біля стіни вказаного магазину велосипед марки «DISCAVERY», який належить ОСОБА_10 . В цей момент у ОСОБА_9 , виник протиправний умисел на повторне, таємне викрадення чужого майна, а саме велосипеду марки «DISC AVERY».

У вказаний день, час та місці, реалізовуючи свій протиправний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільну небезпечність та протиправність своїх дій, впевнившись, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, таємно, повторно викрав велосипед марки «DISCAVERY» моделі «COOL».

Викравши вказаний велосипед, ОСОБА_9 місце події залишив та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на суму 3419 грн. 68 коп.

Крім того, під час введеного правового режиму воєнного стану в Україні, ОСОБА_9 , будучи раніше судимим, маючи не зняту та не погашену судимість, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, повторно вчинив новий умисний, корисливий злочин за наступних обставин.

15.11.2022 року, близько 19:40 год., ОСОБА_9 перебував на виїзді з с. Станишівка Житомирського району Житомирської області в напрямку смт. Андрушівка Житомирської області.

З метою дістатись попутнім транспортом до свого місця проживання, а саме в с. Стара Котельня, Волицької ТТ, Житомирського району, Житомирської області, ОСОБА_9 , з цією метою зупинив автомобіль марки «Опель Вектра» р.н. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_11 , яка рухалась в напрямку смт. Андрушівка Житомирської області та погодилась підвезти ОСОБА_9 до необхідного йому с. Стара Котельня.

Під час руху у вказаному автомобілі, ОСОБА_9 , перебуваючи на правій стороні заднього пасажирського сидіння, в кишені тильної сторони переднього пасажирського сидіння, помітив в упаковці смарт-годинник марки «Еlагі» модель «FixiTime Lite» IMEI92915.

У цей час та місці, за вказаних обставин у ОСОБА_9 , виник протиправний умисел спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, а саме смарт-годинника марки «Еlагі» модель «FixiTime Lite» IMEI. НОМЕР_2 .

Реалізовуючи свій протиправний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільну небезпечність та протиправність своїх дій, впевнившись, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, а також скориставшись тим, що ОСОБА_11 керує автомобілем марки «Опель Вектра» р.н. НОМЕР_1 та слідкує за дорожньою обстановкою, таємно, повторно, під час дії воєнного стану, викрав смарт-годинник марки «Еlагі» модель «FixiTime Lite» IMEI92915, який поклав до правої кишені власної куртки та цього ж дня, близько 20:00 год. на в`їзді до с. Стара Котельня, Волицької ТГ, Житомирського району, Житомирської області, з викраденим майном вийшов з салону автомобіля марки «Опель Вектра» р.н. НОМЕР_1 , в такий спосіб залишив місце події, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 майнової шкоди на суму 1319 грн. 00 коп.

Обвинувачений ОСОБА_9 будучи належним чином повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду в судове засідання апеляційного суду не з`явився. Захисник ОСОБА_8 просила проводити апеляційний розгляд у відсутності обвинуваченого, оскільки в апеляційній скарзі не йдеться про погіршення його становища.

Заслухавши доповідача, доводи захисника ОСОБА_8 в підтримання апеляційної скарги з уточненнями щодо виключення епізоду крадіжки майна ОСОБА_11 у зв`язку з декриміналізацією, думку прокурора в заперечення апеляційної скарги захисника з уточненням щодо закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_9 в частині обвинувачення за епізодом крадіжки майна ОСОБА_11 на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

09 серпня 2024 року після ухвалення оскаржуваного вироку набув чинності Закон України від 18 липня 2024 року № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів», яким було внесено зміни до ст. 51 КУпАП.

Положеннями ч.1 ст.51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 статті 51 КУпАП встановлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених ч.1 ст.51 цього Кодексу, настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Аналіз вказаних норм закону свідчить про те, що кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір викраденого майна перевищує розмір, установлений ст. 51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно з частиною 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України (далі - ПК), якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн., крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп.169.1.1 п.169.1 ст.169 розд. IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленого законом станом на 1 січня звітного податкового року.

Положеннями ч.1 ст.3 КК України встановлено, що законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. При цьому зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення (ч. 6 ст. 3 КК України).

Відповідно до ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені норми Основного Закону України також знайшли своє відображення і в ч.1 ст.5 КК України, згідно з якою закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Колегія суддів враховує, що самим Кримінальним кодексом України не визначено розмір кримінально караного викрадення чужого майна, а тому внесені Законом № 3886-ІХ від 18 липня 2024 року зміни до Кодексу України про адміністративні правопорушення згідно положень ч.6 ст.3 КК України є зміною кримінального законодавства, яка пом`якшує або скасовує кримінальну відповідальність особи.

За наведених обставин Закон № 3886-ІХ від 18.07.2024 має зворотню дію в часі і поширюється на діяння обвинуваченого ОСОБА_9 , яке мало місце 15.11.2022.

З урахуванням положень пункту 5 розділу XX Податкового кодексу України неоподатковуваний мінімум доходів громадян, вказаний в диспозиції норм для настання адміністративної і кримінальної відповідальності, встановлюється в розмірі податкової соціальної пільги, яка становить 1/2 прожиткового мінімуму для працездатних осіб станом на 1 січня поточного року.

Згідно ст.7 Закону України 1928-IX від 02 грудня 2021 року «Про державний бюджет України на 2022 рік» прожитковий мінімум для працездатних осіб станом на 01 січня 2022 року становив 2481 грн.

Таким чином, кримінальна відповідальність за крадіжку, вчинену у 2022 році, з врахуванням змін, внесених Законом України № 3886-ІХ, настає за вчинення крадіжки на суму 2481грн. та більше.

Судом першої інстанції визнано доведеним вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України, які полягають у тому, що він, діючи в умовах воєнного стану, 03 жовтня 2022 року повторно, таємно викрав майно, яке належить потерпілій ОСОБА_10 вартістю 3419 грн. 68 коп. та 15 листопада 2022 року повторно, таємно викрав майно, яке належить потерпілій ОСОБА_11 вартістю 1319 грн. 00 коп.

У вироку суду зазначено, що на підставі ч.3 ст.349 КПК України за згодою учасників судового провадження, судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорювалися. При цьому судом з`ясовано, що учасники судового провадження, зокрема, обвинувачений, правильно розуміють зміст цих обставин, сумнівів у добровільності та істинності їх позиції не було, їм роз`яснено, що у даному випадку, вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

За таких обставин, фактичні обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 , кримінальних правопорушень та правова кваліфікація його дій за ч.4 ст.185 КК України учасниками провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому судом апеляційної інстанції в цій частині не перевіряються.

Пунктом 4-1 частини 1 статті 284 КПК визначено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Враховуючи те, що вартість таємно викраденого ОСОБА_9 майна за епізодом від 15.11.2022 року стосовно потерпілої ОСОБА_11 є меншою за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, а саме 2481 грн., а тому, з огляду на передбачений ст.58 Конституції України і ст.5 КК України принцип зворотної дії закону в часі, та положення ст.408 КПК України, вирок суду відносно нього підлягає зміні, із закриттям кримінального провадження за епізодом злочинної діяльності від 15.11.2022 року на підставі пункту 1-2 частини 2 статті 284 КПК України у зв`язку з втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про суворість призначеного ОСОБА_9 покарання за епізодом злочинної діяльності від 03.10.2022 року стосовно потерпілої ОСОБА_10 , то колегія судді зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України, та врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 є щире каяття у вчиненному та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень.

Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_9 судом не встановлено.

Також судом враховано особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який по місцю проживання характеризується позитивно, раніше притягувався до кримінальної відповідальності та на даний час має засудження за вироком суду зі звільнення від відбування покарання з іспитовим строком (за епізодами, які мали місце після вчинення злочину за даним вироком).

З урахуванням зазначеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_9 неможливе без ізоляції від суспільства та призначив йому покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч.4 ст. 185 КК України та вважав, що призначене покарання буде необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого і сприятиме запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Проте, колегія суддів враховує, що після закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_9 за ч.4 ст.185 КК України за епізодом від 15.11.2022 року стосовно потерпілої ОСОБА_11 , він обвинувачується за ч.4 ст.185 КК України лише за одним епізодом злочинної діяльності від 03.10.2022 року стосовно потерпілої ОСОБА_10 ..

При цьому обвинувачений ОСОБА_9 свою вину за вказаним епізодом в суді першої інстанції визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину.

За таких обставин, апеляційний суд визнає відповідно до ст.66 КК України обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 щире каяття у вчиненому та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.4 ст.185 КК України, чого не оспорює і захисник обвинуваченого в апеляційній скарзі.

Разом з цим, колегія суддів вважає, що виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, який позитивно характеризується та є інвалідом 3 групи.

Так, відповідно до положень ч.1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи вимоги ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», колегія суддів, приходить до висновку, що за наявності пом`якшуючих покарання обвинуваченого обставин, які в сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого, який є інвалідом 3-ї групи, вину визнав, щиро розкаявся, за місцем проживання характеризується позитивно, а також той факт що інкримінований обвинуваченому злочин вчинив останнім 03.10.2022 року, тобто до ухвалення вироку Богунським районним судом м.Житомира від 20.07.2023 року, тому відносно обвинуваченого ОСОБА_9 можливо застосувати вимоги ст. 75 КК України та звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням, що на думку колегії суддів буде достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого, а також для запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про зміну вироку суду першої інстанції з наведених підстав.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 23 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 за ч.4 ст.185 КК України за епізодом від 15.11.2022 року стосовно потерпілої ОСОБА_11 закрити на підставі пункту 1-2 частини 2 статті 284 КПК України, оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.4 ст.185 КК України (за епізодом від 03.10.2022 року стосовно потерпілої ОСОБА_10 ) у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_9 наступні обов`язки :

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: