КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/521/2025 Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України
ЄУН: 753/6587/22 Головуючий суддя у суді І інстанції: ОСОБА_1
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 січня 2025 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали у кримінальному провадженні № 0001405, внесеному до ЄРДР 25 травня 2022 року, щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 2 грудня 2022 року,яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Київської області, громадянин України, неодружений, непрацюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимий, востаннє 11 березня 2016 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185, 71 КК України на 5 років позбавлення волі, звільнений по відбуттю строку покарання,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_8

захисника (в режимі ВКЗ) ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що, діючи в умовах воєнного стану, повторно та таємно, 24 травня 2022 року приблизно о 17.52 год., знаходячись біля магазину «Велмарт», що в м. Києві по вул. Вербицького, 18, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою наявного пристрою викрав, належний ОСОБА_9 , велосипед марки «Topaz Dorozhnik», вартістю 5190 грн., та з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Цим же вироком вирішена доля речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок в частині призначення ОСОБА_6 покарання з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, призначивши останньому покарання з випробуванням.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник зазначає, що з 7 березня 2022 року Законом № 2117-ІХ внесено зміни до КК України щодо посилення відповідальності за злочини за ст. 185, 186, 187, 189, 191 КК України, вчинені в умовах воєнного стану, у зв`язку з чим крадіжка, вчинена в умовах воєнного або надзвичайного стану, є кваліфікованим складом злочину. Вчинення крадіжки в умовах воєнного стану одразу кваліфікується за ч. 4 ст. 185 КК України, за що передбачено покарання позбавлення волі від 5 до 8 років.

При цьому, як зазначає апелянт, законодавець уживає дещо різні поняття в ст. 67 КК України «з використанням умов воєнного або надзвичайного стану», та в нових кваліфікуючих ознаках ст. 185, 186, 187, 189, 191 - «в умовах воєнного стану». Тож до цього часу в судовій практиці не визначено, чи є ідентичними поняття «з використанням умов воєнного стану» та «в умовах воєнного стану», що, у свою чергу, б визначало, чи будь-яке вчинення злочину в період дії режиму воєнного стану буде утворювати кваліфікуючі ознаку конкретного злочину чи обтяжуючу обставину за ст. 67 КК України. Щодо безпосередньо майнових злочинів, то хоча законодавець і вживає ту саму ознаку «в умовах воєнного стану», тут на думку окремих суддів, не завжди буде простежуватися зв`язок із воєнним станом. Як вказує захисник, якщо викрадення відбулося хоча й під час дії режиму воєнного стану, але поза межами зазначених вище районів та без будь-якого використання умов воєнного стану, то навряд чи доцільно застосовувати відповідну кваліфікуючу ознаку та ознаку, що обтяжує покарання. Таке тлумачення відповідає меті посилення кримінальної відповідальності за злочини проти власності, яка відображена у пояснювальній записці до відповідного законопроекту, що став Законом №2117-ІХ та більш справедливому призначенню покарання.

З посиланням на положення КК України, захисник наголошує, що обставини, які пом`якшують покарання, перелічені в статті 66 КК України. Вони не є вичерпними, і суд управі визначити інші пом`якшуючі обставини. ОСОБА_6 па час розгляду справи щиросердно розкаявся. Відповідне ставлення до скоєного, передбачало належну критичну оцінку ОСОБА_6 своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину перед потерпілим, що також знайшло своє відображення у матеріалах кримінального провадження. Він має на утриманні матір пенсійного віку, працює без офіційного працевлаштування. Цивільний позов по справі не заявлено, шкоду відшкодовано добровільно.

Потерпілий та обвинувачений, належним чином повідомлені про день, час та місце апеляційного розгляду, до суду апеляційної інстанції не з`явились.

Від потерпілого надійшла заява, в якій він просив проводити апеляційний розгляд за його відсутності.

Від обвинуваченого будь-яких заяв, клопотань не надходило.

Вислухавши думку захисника, прокурора, зважаючи на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає можливим проведення апеляційного розгляду за відсутності вказаних осіб.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримку доводів апеляційної скарги, позицію прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Перевіркою матеріалів судового провадження встановлено, що фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і докази відносно них відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК Українине досліджувалися. Фактичні обставини кримінального правопорушення не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і ніким з учасників апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин згідно з ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

Дії обвинуваченого за встановлених судом обставин кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Захисником не заперечуються фактичні обставини кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинуваченого за ст. 185 КК України, проте, захисник наголошує на неправильності застосування такої кваліфікуючої ознаки як вчинення в умовах воєнного стану.

Колегія суддів враховує висновки Великої Палати Верховного Суду, зазначені у постанові від 27 лютого 2018 року у справі № 756/5578/15-к (провадження № 13-3зво18), відповідно до яких норми КПК України не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку кримінально-правової кваліфікації дій, зокрема, й у тих кримінальних провадженнях, у яких під час судового розгляду суд першої інстанції застосував ч. 3 ст. 349 КПК України і визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.

За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок місцевого суду, ухвалений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, може бути оскаржений в апеляційному порядку у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій обвинуваченої особи.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника у частині кваліфікації дій обвинуваченого, колегія суддів враховує, що враховує частину 6 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус судді» від 2 червня 2016 року (із змінами та доповненнями), згідно з якою висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

За висновком Постанови Верховного Суду від 15 січня 2024 року у справі № 722/594/22 (провадження № 51-3186 кмо 22) за ч. 4 ст. 185 КК України кримінальна відповідальність передбачена за вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного або надзвичайного стану на території, на якій він введений.

Як зазначено у вказаній Постанові, згідно зі ст. 6 Конституції України державна влада в Україні поділяється на законодавчу, виконавчу та судову. Органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією межах і відповідно до законів України.

Приймати закони в Україні повноважна тільки Верховна Рада України, що передбачено п. 3 ч. 1 ст. 85 Конституції України. Натомість відповідно до ст. 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» завданням суду є здійснення правосуддя.

Таким чином, суд шляхом здійснення правосуддя лише застосовує норми закону, однак не може перебирати на себе функції законодавчого органу та своїми рішеннями відступати від правових норм чи змінювати їх. Верховний Суд (далі - ВС) є найвищим судом у системі судоустрою України, що забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом (ч.1 ст.36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

До повноважень ВС, крім іншого, належить забезпечення однакового застосування норм права судами різних спеціалізацій у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом (п. 6 ч. 2 ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

Виходячи з наданих законом ВС повноважень, він повинен лише застосовувати норми закону, але аж ніяк не може підміняти законодавчий орган влади та своїми рішеннями відступати від норм закону, змінювати їх зміст, тим самим спотворювати закріплену в них законодавчу мету.

Повертаючись до питання, яке підлягало вирішенню в цьому провадженні, колегія суддів об`єднаної палати ККС доходить висновку, що з урахуванням змін, внесених Законом України від 3 березня 2022 року № 2117-IX «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство», норма закону України про кримінальну відповідальність, передбачена ч. 4 ст. 185 КК України, підлягає застосуванню у разі «вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного або надзвичайного стану», а «вчинення злочину з використанням умов воєнного стану» (п. 11 ч. 1 ст. 67 КК України) як обставина, що обтяжує покарання, може бути врахована судом лише в аспекті індивідуалізації кримінальної відповідальності.

З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку, що доводи захисника ОСОБА_7 про безпідставність кваліфікації дій обвинуваченого за кваліфікуючою ознакою «в умовах воєнного стану» є непереконливими.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги про суворість призначеного ОСОБА_6 покарання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

За змістом ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 2 вказаної статті особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

При цьому відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно з п. 3, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити із особливостей конкретного злочину й його обставин. Виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.

Згідно з положеннями ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Визначення ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК України полягає у з`ясуванні судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображається у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання, на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.

Особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України слід розуміти сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду на мету і засади його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено з урахуванням обставин, які підлягають доказуванню, зокрема тих, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дотримався наведених вимог закону.

За змістом оскаржуваного вироку при призначенні виду та розміру покарання суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до вимог ст. 12 КК України є тяжким, обставини вчинення правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який належних висновків для себе не зробив та вчинив новий умисний злочин, за даними облікової документації не перебуває на обліку у лікарів психіатра та нарколога, відсутність обставин, що обтяжують покарання, щире каяття у вчиненому, що судом визнано як обставина, яка пом`якшує покарання, стан здоров`я, наявність матері - пенсійного віку, та дійшов висновку про необхідність призначення останньому покарання у виді позбавлення волі, але в мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 4 ст. 185 КК України.

Також суд дійшов висновку про відсутність підстав для застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України, як про це просив обвинувачений, оскільки його виправлення, ураховуючи викладене, а також те, що останній раніше вже звільнявся від відбування покарання з випробуванням, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості і не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, те, що він продовжує вчиняти злочини, що свідчить про те, що він вперто не бажає стати на шлях виправлення.

Саме таке покарання, на думку суду, буде справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових правопорушень.

Колегія суддів погоджується з таким рішенням суду першої інстанції та доходить висновку, що, застосовуючи принцип індивідуалізації та співмірності покарання, з урахуванням всіх встановлених під час судового розгляду обставин кримінального провадження, даних про особу обвинуваченого, позиції сторін під час судового розгляду, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому покарання у мінімальному розмірі у виді 5років позбавлення волі, що не є занадто суворим та явно несправедливим.

Окрім того, колегія суддів враховує, що відповідно до вимог ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться в абзаці 2 пункту 9 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 23 жовтня 2003 року, із змінами та доповненнями, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Таким чином, підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, виявлене у мотивованому висновку, про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Судом першої інстанції підстави для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України не встановлено, і захисником ні в апеляційній скарзі, ні під час апеляційного розгляду не наведено. Таких підстав не встановлено і під час апеляційного розгляду.

При перевірці законності вироку суду першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що місцевим судом були встановлені дійсні обставини справи та надана належна оцінка зібраним доказам, правильно застосовані норми матеріального права та не допущено порушень норм процесуального права.

Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку суду в частині призначеного обвинуваченого покарання, а тому апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 2 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

______________________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4