Номер провадження: 11-кп/813/1139/25
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.04.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 21.11.2024 у к/п № 0002106 від 24.11.2021 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с.Новоградівка, Одеської обл., громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, в останнє:

-01.12.2017 Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 5 ст. 186, ч. 2 ст. 359 КК України до 8 років позбавлення волі, звільнений 23.10.2020 умовно-достроково, не відбутий строк 10 місяців 20 днів,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, із покладенням на останнього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою у ДУ «Одеській слідчий ізолятор» скасовано та звільнено ОСОБА_7 з-під варти у залі судового засідання.

Уразі приведення вироку до виконання у частині відбування покарання у вигляді позбавлення волі, визначено зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання період його тримання під вартою з 23.05.2023 по 21.11.2024.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він, 24.11.2021, приблизно о 00 год. 50 хв., перебуваючи біля будинку № 56 на вул. Люстдорфська дорога в м. Одесі побачив раніше незнайому йому ОСОБА_10 , яка в правій руці тримала свій мобільний телефон марки «IPhone 11». В цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення даного мобільного телефону. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_10 та шляхом ривку, повторно, відкрито викрав з її руки мобільний телефон марки «IPhone 11», в корпусі червоного кольору з ІМЕІ 1- НОМЕР_1 , ІМЕІ 2 - НОМЕР_2 , з сім-карткою: оператора мобільного зв`язку: «LifeCell» з абонентським номером - НОМЕР_3 вартістю 17 225 гривень.

Після цього, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину з вищевказаним викраденим майном втік, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив майнову шкоду ОСОБА_10 , на загальну суму 17 225 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 , не оспорюючи викладені у вироку фактичні обставини справи, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вказує на те, що не погоджується з оскаржуваним вироком з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок надмірної м`якості, а саме: застосування закону, який не підлягав застосуванню, з огляду на наступне:

- суд 1-ої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 не дослідив належним чином характеризуючи дані та особу обвинуваченого, який не працевлаштований, раніше судимий за аналогічний злочин, судимість за який не знята та не погашена, та після умовно-дострокового звільнення 23.10.2020 у листопаді 2021 року вчинив новий злочин корисливого характеру;

- суд 1-ої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що ОСОБА_7 визнав себе винним і щиро розкаявся, з огляду на те, що під час судового розгляду він заперечував факт грабежу, повідомляв, що шахрайським шляхом заволодів телефоном ОСОБА_10 , а сторона захисту під час судових дебатів вимагала взагалі його виправдати;

- обвинувачений жодним чином не має відношення до відшкодування шкоди потерпілій, оскільки відкрито викрадений ним телефон вилучено під час досудового розслідування у свідка ОСОБА_11 , якому телефон збув обвинувачений.

За таких обставин прокурор ОСОБА_9 просить скасувати вирок Київського райсуду м.Одеси від 21.11.2024 та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Позиція інших учасників справи.

В письмових запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_7 вказавши на обґрунтованість та законність вироку суду, дотримання судом при призначенні йому покарання вимог ст.ст. 50, 65 КК України, врахування ступені тяжкості вчиненого злочину, даних про його особу, обставин справи, наявність пом`якшуючих обставин та відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також визнання вини та відшкодування шкоди, просив у задоволенні скарги прокурора відмовити, а оскаржуваний вирок залишити без змін.

Потерпіла ОСОБА_10 в судове засідання апеляційного суду не з`явилася, не зважаючи на належне та своєчасне сповіщення про дату, час та місце його проведення, про причини неприбуття не повідомила та жодних клопотань на адресу суду не подавала.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , думку захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які заперечували проти її задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Враховуючи те, що висновки суду 1-ої інстанції щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкоджали суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд 1-ої інстанції врахував обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому, зокрема повне визнання вини, оскільки він під час розслідування кримінального провадження та в суді давав послідовні зізнавальні покази; щире каяття у вчиненому та відсутність матеріальної шкоди.

Разом із цим, обставин які обтяжують покарання обвинуваченому судом 1-ої інстанції не встановлено.

Так, суд 1-ої інстанції обираючи обвинуваченому ОСОБА_7 міру покарання у виді позбавлення волі, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину (щире каяття, відсутність матеріальної шкоди), з урахуванням особи винного, який позитивно характеризується за місцем проживання, вважав за можливе застосувати ст. 75 КК України та звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі із встановленням іспитового строку та покладенням на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Водночас, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора ОСОБА_9 , що судом 1-ої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню.

Частина 2 ст. 50 КК України встановлює, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно п. 1 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 (із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12.06.2009), при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

При цьому, вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

На думку апеляційного суду, суд 1-ої інстанції не дотримався зазначених вимог закону, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на обґрунтування прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Так, колегія суддів погоджується з твердженнями прокурора про те, що звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробування, суд 1-ої інстанції обмежився лише зазначенням даних щодо особи обвинуваченого, при цьому не врахував, що останній вчинив тяжкий злочин, а також не взято до уваги конкретні обставини справи, системність протиправних дій винуватого, а саме те, що він раніше судимий за аналогічний корисливий злочин, судимість за який не знята і не погашена, та 23.10.2020 був умовно-достроково звільнений від подальшого відбування покарання за вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 01.12.2017, яким його засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч. 5 ст. 186, ч. 2 ст. 359 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років (невідбутий строк 10 місяців 20 днів), однак новий злочин вчинив через рік після звільнення у листопаді 2021 року, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення не став.

Отже, апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції не навів достатніх мотивів звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, а застосувавши зазначену правову норму, допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, що призвело до безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

При цьому, обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , а також відсутність обставин, які обтяжують покарання, були враховані судом 1-ої інстанції, що стало підставою для призначення йому покарання у виді позбавлення волі не у максимальному розмірі, визначеному санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, що за встановлених обставин відповідає принципу індивідуалізації призначеного покарання, є достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_7 і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Отже, на думку апеляційного суду, вказані обставини не можуть бути безумовними підставами, застосування положень ст. 75 КК України при призначені ОСОБА_7 покарання.

Водночас, апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції не взяв до уваги той факт, що обвинувачений ОСОБА_7 , будучи особою працездатного віку, не працює та постійного законного джерела прибутку не має, що і стало підґрунтям для вчинення повторного корисливого тяжкого злочину.

Окрім того, як вже зазначалося раніше ОСОБА_7 вчинив новий злочин після умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, призначеного за вчинення аналогічного злочину проти власності, що свідчить про сформованість стійкої направленості ОСОБА_7 на вчинення злочинів корисливого характеру та про підвищений ступінь його суспільної небезпечності.

Так, на думку апеляційного суду, щире каяття та позитивна характеристика обвинуваченого ОСОБА_7 , а також відсутність цивільного позову потерпілої, з огляду на тяжкість, систематичність та суспільну небезпечність вчиненого ним злочину, не може свідчити про можливість його виправлення без відбування покарання, водночас є підставою для призначення йому покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 186 КК України.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реального виправлення поведінки обвинуваченого ОСОБА_7 та запобігання вчинення ним нових злочинів.

Тобто, без відбування обвинуваченим ОСОБА_7 покарання такі заходи не здатні забезпечити реалізацію визначеної ст. 50 КК України мети, захистити права і свободи інших осіб від протиправних посягань, а відтак - застосування щодо нього ст. 75 КК України не сприятиме досягненню справедливого балансу між його правами та свободами й інтересами держави та суспільства.

З урахуванням вищевикладеного, апеляційний суд вважає, що справедливим для обвинуваченого ОСОБА_7 є покарання у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально.

За таких обставин висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, не ґрунтується на досліджених обставинах кримінального провадження та вимогах закону.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Пунктом 4 ч.1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду 1-ої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосування.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду стосовно ОСОБА_7 скасуванню, в частині призначеного йому покарання, з ухваленням нового вироку в цій частині.

З урахуванням того, що ОСОБА_7 призначено покарання, що належить відбувати реально, а вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його постановлення, колегія суддів вважає за необхідне затримати обвинуваченого ОСОБА_7 та під вартою доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор», при цьому строк відбування покарання обчислювати йому з дня набрання вироком апеляційного суду законної сили, тобто з 16.04.2025.

Оскільки із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 перебував в умовах попереднього ув`язнення з 23.05.2023 по 21.11.2024, тому апеляційний суд вважає за необхідне застосувати ч. 5 ст. 72 КК України, та зарахувати йому зазначений строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 21.11.2024, яким ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України скасувати, в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

Призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 обчислювати з дня набрання вироком апеляційного суду законної сили, а саме з 16.04.2025.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в період часу з 23.05.2023 по 21.11.2024 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Засудженого ОСОБА_7 затримати в залі апеляційного суду, взяти його під варту та доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для організації виконання вироку.

Організацію виконання вироку апеляційного суду в частині доставки засудженого ОСОБА_7 до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» покласти на начальника ВП № 1 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській обл.

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили, а засудженим, який утримується під вартою в цей же строк з дня отримання копії вироку.

Копія вироку негайно після його проголошення вручити засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4