КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/1410/2025
№ 756/5837/20
Категорія КК: ч. 1 ст. 190 Доповідач в апеляційній інстанції - ОСОБА_1
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 лютого 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду

в складі: головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Тереньга Теренгульського району Ульяновської області, Російської Федерації, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України, -

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 13 лютого 2024 року ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України (в редакції Закону № 270-VIвід 15.04.2008), та призначено покарання у виді 2 років виправних робіт з відрахуванням в дохід держави 20 % відсотків від суми заробітку. На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено від відбуття призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, 12.02.2020, по обіді, більш точний час не встановлено, у ресторані «Very well», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Леваневського, 2, відбулася зустріч ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Під час зустрічі ОСОБА_7 повідомив, що працює на посаді завідувача сектору документального забезпечення та архівної роботи Оболонського РВ ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області, а ОСОБА_8 розповів, що надає юридичні консультації громадянам України у кримінальних та цивільних справах, і його клієнтам необхідна допомога в отриманні біометричних паспортів для виїзду за кордон у підрозділах ЦМУ ДМС м. Києва та Київської області, які вони через надмірну завантаженість підрозділів ДМС не можуть отримати вчасно.

Під час вказаної розмови у ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_8 шляхом обману, а саме, за нібито пришвидшення видачі біометричних паспортів для виїзду за кордон.

Реалізуючи вказаний умисел ОСОБА_7 із метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний та протиправний характер своїх дій та бажаючи їх настання, діючи умисно, повідомив ОСОБА_8 про необхідність передачі йому грошових коштів в якості винагороди в розмірі 18000 гривень, із розрахунку 3000 гривень за один біометричний паспорт, обіцяючи сприяння у прискоренні виготовлення документів впродовж 7 - 10 робочих днів, хоча достовірно знав, що у разі отримання коштів від ОСОБА_8 біометричні паспорти для виїзду за кордон все одно будуть видані підрозділом ДМС відповідно до чинного законодавства, у визначений законом строк, у порядку черговості та враховуючи поточне навантаження на підрозділи ДМС України.

25.02.2020, по обіді, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_8 , за попередньою домовленістю із ОСОБА_7 , прибув разом зі своїми клієнтами до Оболонського РВ ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області за адресою м. Київ, вул. Автозаводська, буд. 25-а. Після надання клієнтами ОСОБА_8 працівникам Оболонського РВ ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області документів для оформлення біометричних паспортів для виїзду за кордон, ОСОБА_9 в одному з приміщень Оболонського РВ ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 3000 гривень в якості обумовленого завдатку за обіцяне останнім сприяння в прискоренні оформлення біометричних паспортів для виїзду за кордон. Продовжуючи свої злочинні дії щодо введення ОСОБА_8 в оману, ОСОБА_7 домовився з ним про передачу другої частини грошових коштів у сумі 15000 гривень 04.03.2020 в приміщенні Оболонського РВ ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області.

04.03.2020, близько 16 год. 43 хв., ОСОБА_7 , із метою доведення до кінця свого умислу на заволодіння майном ОСОБА_8 шляхом обману, перебуваючи в приміщенні Оболонського РВ ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області за адресою м. Київ, вул. Автозаводська, буд. 25-а, був затриманий працівниками правоохоронного органу при спробі отримання другої частини обумовленої суми грошових коштів в сумі 15000 гривень.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , просить скасувати вказаний вирок, кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст.284 КПК України, за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги захисник зазначає, що вирок суду є незаконним, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, істотним порушенням кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Поза увагою суду першої інстанції, на думку апелянта, залишились ґрунтовні доводи сторони захисту про порушення органом досудового розслідування та стороною обвинувачення територіальної та предметної юрисдикції. Захисник вважає, що посада завідувача сектору документального забезпечення та архівної роботи Оболонського РВ ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області (наказ № 234-К начальника ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області від 26.12.2018 року), належить до правоохоронних. Тому здійснювати досудове розслідування щодо ОСОБА_7 уповноважені лише слідчі органи Державного бюро розслідувань. Так само захисник вказує про порушення територіальної підслідності з огляду на те, що обвинувачений та свідок не зустрічались в Печерському районі м. Києва та вчинення жодних дій у вказаному районі йому не інкримінується.Проведення досудового розслідування неналежним органом, на думку захисника, свідчить про недопустимість зібраних таким органом доказів.

На думку захисника, судом 11.01.2024 була порушена процедура зміни обвинувачення в суді на стадії, коли суд перейшов до судових дебатів та сторона захисту фактично вказала про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, і навела безспростовні аргументи. Поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що встановлення нових фактичних обставин, у зв`язку з чим прокурор змінив обвинувачення, стороною обвинувачення доведено не було. Апелянт вважає, що відбулась не зміна обвинувачення в розумінні ст. 338 КПК України, а пред`явлено докорінно нове обвинувачення через різні предмет та суб`єктний склад кримінального правопорушення та кримінального проступку. Докорінна зміна обвинувачення, на думку захисника, не була передбачуваною, а тому не можу вважатись законною. У численних рішеннях Європейського суду з прав людини неодноразово констатувалось вказане порушення («Де Сальвадор Торрес проти Іспанії» (DeSalvadorTorres v. Spain), § 33; «Садак та інші проти Туреччини (No 1)» (SadakandOthers v. Turkey (no. 1)) §§ 52 and 56; «ЮхаНуутінен проти Фінляндії» (JuhaNuutinen v. Finland), § 32).

Зібрані органом досудового розслідування та досліджені судом докази були спрямовані на підтримання первісного обвинувачення, а тому захисник вважає таким, що істотно порушує кримінальний процесуальний закон, покладення в основу обвинувального вироку цих самих доказів для обґрунтування доведеності вини ОСОБА_7 за іншим обвинуваченням.

Крім того апелянта звертає увагу, що змінене прокурором обвинувачення не містить відомостей про потерпілого, якому була заподіяна шкода. На думку захисника, склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України передбачає заподіяння шкоди, а відповідно наявність потерпілого, який володіє певним обсягом прав та обов`язків. Суд першої інстанції, встановивши наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального проступку, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України, вказав, що останній скоїв незакінчене кримінальне правопорушення. Таким чином суд помилково встановив обставини, вчинення яких не ставилось у провину ОСОБА_7 .

Доводи сторони захисту про відсутність підстав для здійснення оплати послуг працівника міграційної служби за пришвидшення оформлення необхідних документів, суд помилково розцінив як обман з боку ОСОБА_7 . Обвинувачений не заперечував фактів зустрічей зі свідком ОСОБА_10 та надання ним допомоги, без будь-яких умов, його клієнтам у складі двох дорослих, що мали на руках чотирьох малолітніх дітей, для здійснення, без зволікань та складнощів, подачі до відділу особистих даних та документів з метою оформлення і отримання закордонних паспортів. Однак ні вимог, ні пропозицій здійснювати оплату ОСОБА_7 не висловлював. З показань свідка ОСОБА_8 вбачається, що ОСОБА_7 не здійснював психологічний тиск на свідка, передача коштів між ними була обумовлена необхідністю швидкого оформлення біометричних паспортів. Тому захисник вважає, що дії обвинуваченого не містять ознак шахрайства. На думку апелянта, в діях його підзахисного можуть бути ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 354 КК України.

Невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження апелянт вбачає у тому, що дослідженими судом доказами не підтверджується винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення.

Захисник звертає увагу, що доведеність вини ОСОБА_7 фактично ґрунтується на сумнівних показаннях свідка ОСОБА_8 ; протоколах НСРД, ухвал слідчого судді, які здійснені та ухвалені з порушенням процесуального законодавства і жодним чином не доводять вини ОСОБА_7 .

Протоколи НСРД мають розбіжності в даті їх складання, цифрові носії не містять інформації про передачу грошей ОСОБА_8 - ОСОБА_7 , працівником оперативного підрозділу безпідставно описано обставини передачі грошей останньому.

Ухвала слідчого судді на проведення обшуку ухвалена 30.03.2020, хоча фактично слідча дія відбулась 04.03.2020, що свідчить про порушення слідчим суддею строку розгляду клопотання слідчого.

Неповноту судового розгляду захисник вбачає у не дослідженні помічених коштів в розмірі 15000 гривень та марлевої серветки, які нібито використовувались під час досудового розслідування.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення прокурора, який заперечив проти скасування вироку, провівши судові дебати, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає її такою, що не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України, за обставин, викладених у вироку, доведена дослідженими судом першої інстанції доказами. Досудове розслідування здійснювалось у відповідності до вимог КПК України.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, ОСОБА_7 інкримінується вчинення кримінального правопорушення під час перебування його на посаді завідувача сектору документального забезпечення та архівної роботи Оболонського РВ ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області. Доводи апеляційної скарги захисника про те, що посада ОСОБА_7 належить до правоохоронних органів колегія суддів вважає необґрунтованими та погоджується з відповідними висновками суду першої інстанції в цій частині.

Так, враховуючи правовий висновок Великої Палати Верховного Суду від 30.08.2023 у справі № 633/195/17, критеріями віднесення органів державної влади до правоохоронних є інституційно-функціональні ознаки, що визначають правовий статус такого органу в системі органів державної влади. До правоохоронних органів слід відносити органи державної влади, визначені в законах України як правоохоронні чи такі, що здійснюють закріплену за ними на законодавчому рівні правоохоронну функцію. При вирішенні питання про те, чи є особа працівником правоохоронного органу, необхідно виходити із системного аналізу: положень Конституції України, КК України, КПК України, КУпАП, нормативно-правових актів, які регулюють правовий статус того чи іншого органу державної влади, з яким особа перебуває у трудових чи службових відносинах; повноважень працівника згідно з його посадовою інструкцією, які передбачають реалізацію правоохоронної функції, зокрема вжиття визначених законом превентивних заходів і заходів примусу, а також передбачених кримінальним процесуальним законодавством і законодавством про адміністративні правопорушення заходів; законодавства про пенсійне забезпечення відповідної категорії працівника.

При вирішенні питання про належність посади, яку обіймав ОСОБА_7 , до «посад правоохоронного органу», суд першої інстанції виходив із системного аналізу положень КК України, КПК України, а при визначенні питання про те, чи є особа «працівником правоохоронного органу», - ще й із системного аналізу положень «профільних» законів, які регулюють правовий статус управління Державної міграційної служби України / далі - ДМС України/, з яким обвинувачений перебував у трудових (службових) відносинах, а також аналізу повноважень обвинуваченого, які передбачають реалізацію правоохоронної функції.

Колегія суддів погоджується з вищевикладеним та вважає, що правоохоронними є органами, діяльність яких прямо визначена їх «профільними» законами як правоохоронна. Надання лише певних правоохороних функцій ДМС України не дає підстав для наділення статусу ДМС України як правоохоронного в цілому. ОСОБА_7 , хоч і мав повноваження зі складання адміністративних протоколів, однак його основна діяльність не пов`язана з правоохоронними функціями. Тому колегія суддів є вбачає підстав вважати, що мало місце порушення предметної підслідності, як про це зазначає захисник в апеляційній скарзі.

Всупереч доводам апеляційної скарги захисника, судом першої інстанції проведено детальний аналіз на предмет дотримання органом досудового розслідування територіальної підслідності. Колегія суддів погоджується з твердженням суду першої інстанції, що положення ст. 218 КПК України в редакції закону, який діяв на час здійснення досудового розслідування відносно ОСОБА_7 , не містили строків, протягом яких прокурор повинен був визначити іншу територіальну підслідність, а також наслідків за не вчинення таких дій. Підстав, які б свідчили про те, що порушення територіальної підслідності вплинуло на допустимість отриманих доказів відносно ОСОБА_7 захисником в апеляційній скарзі не зазначено. Колегія суддів також їх не вбачає.

З матеріалів судового провадження вбачається, що першочергово ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення за ч. 3 ст. 368 КК України. В подальшому прокурором, в ході здійснення судового розгляду, змінено обвинувачення, а дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України, як незакінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману. З журналу судового засідання від 11.01.2024 вбачається, що прокурор заявив клопотання про повернення до стадії дослідження доказів, яке було задоволено судом. В подальшому прокурор пред`явив змінене обвинувачення ОСОБА_7 та вручив його стороні захисту. З метою надання часу для ознайомлення зі зміненим обвинуваченням та підготовки від його захисту, судом оголошено перерву до 19.01.2024. Суд, дотримуючись принципу рівності сторін, з`ясовував думку про необхідність здійснення повторного дослідження доказів.

Зазначені вище обставини колегія суддів вважає такими, що узгоджується з положеннями ст. 338 КПК України. Доводи апеляційної скарги захисника про те, що судом здійснювалось дослідження доказів в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 3 ст. 368 КК України, а тому їх використання як доказ винуватості за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України є незаконним, колегія суддів вважає безпідставними. За правилами ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Судом проведено безпосереднє дослідження доказів у кримінальному провадженні № 0000059, яким в подальшому надано правову оцінку та останні використані судом для обґрунтованості ухваленого обвинувального вироку. Зміна прокурором обвинувачення не призвела до необхідності дослідження нових доказів, які мав би обов`язково дослідити суд. Більш того, сторона захисту також заявила про відсутність необхідності повторно досліджувати докази.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги захисника про неможливість зміни обвинувачення прокурором з правової кваліфікації за ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України.

Відповідно до ст. 338 КПК України в редакції Закону, яка діяла на час прийняття прокурором рішення про зміну обвинувачення, з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

На думку колегії суддів, захисник помилково ототожнює появу нових фактичних обставин кримінального провадження, які дають прокурору право змінити обвинувачення, з новими фактичними даними. Новими обставинами можуть бути також і аргументи сторони захисту, висловлені під час дослідження доказів судом. Захисник в апеляційній скарзі висловлює припущення, що саме після його промови з детальним аналізом досліджених доказів, прокурор прийняв рішення про зміну обвинувачення. Зміна обвинувачення є правом прокурора, яким він скористався у даному кримінальному провадженні.

Так само колегія суддів не може погодитись з твердженнями захисника про те, що прокурор не мав права змінювати обвинувачення з правової кваліфікації ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України, оскільки він вважає таку зміну кардинальною.

Першочергово ОСОБА_7 пред`являлось обвинувачення у вчиненні тяжкого злочину. Змінене обвинувачення передбачає інкримінування ОСОБА_7 кримінального проступку, тобто його фактично пом`якшення. Предметом вказаних кримінальних правопорушень, так чи інакше, є майно, яким мав намір незаконно заволодіти суб`єкт. Підстав вважати змінену кваліфікацію такою, що не давала права прокурору скористатись положеннями ст. 338 КПК України, колегія суддів не вбачає. При цьому посилання захисника на ряд судових рішень Європейського суду з прав людини, якими констатувалось порушення права на захист не є релевантними до обставин даного провадження. Рішення, на які посилався захисник стосувались випадків, коли після пред`явлення нового обвинувачення, сторона захисту була позбавлена можливості підготуватись до його захисту, або нове обвинувачення містило обтяжуючі обставини, погіршувало становище особи, тощо.

Крім того, колегія суддів не може погодитись з твердженням сторони захисту про відсутність ознак обману зі сторони ОСОБА_7 , а також те, що відсутність потерпілого за ст. 190 КК України, свідчить про відсутність складу такого кримінального правопорушення. Зазначені захисником мотиви не відповідають приписам закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно диспозиції ст. 190 КК України шахрайство - заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Обманом у розумінні цієї норми закону визнається, зокрема, повідомлення неправдивих відомостей з метою заволодіння чужим майном. При цьому потерпілий, будучи введеним в оману, зовні добровільно передає винному майно вважаючи, що це є правомірним або вигідним для нього.

Складовою підставою кримінальної відповідальності за шахрайство є усвідомлення суб`єктом злочину того факту, що предмет злочину є для нього чужим, що він заволодіває чужим майном за відсутності будь-якого дійсного чи уявного права на нього. Кримінальна відповідальність за шахрайство пов`язана зі встановленням усвідомлення винним факту заволодіння чужим майном з метою його безоплатного, безповоротного обернення на свою користь (чи третіх осіб) за відсутності законних підстав, збільшення внаслідок цього власних або третьої особи майнових фондів.

Усвідомлення винуватою особою, кому саме належить чуже майно та на яких підставах, чи заволодіває він майном, використавши оману власника цього майна, чи оману іншої особи, у володінні якої воно перебуває, не є вирішальним для встановлення ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

Оскільки обман є особливим видом інформаційного (дезінформаційного) впливу, його застосування спрямоване на відображення в свідомості обманутого у перекрученому, спотвореному вигляді фактів чи обставин, що обумовлюють рішення про передачу майна. Винний втручається в сферу психічної (інтелектуальної та вольової) діяльності іншої особи, фальсифікує її уявлення про відповідні обставини, вводить цю особу в оману, внаслідок чого вона обирає ту чи іншу лінію поведінки без знання про істинний, дійсний стан справ, її уявлення і судження фальсифіковані, а волевиявлення, та вчинки обумовлені обманними діями винного.

При цьому виникнення умислу передує заволодінню чужим майном, а обман як спосіб вчинення злочину може виявлятися як у формі дії, так і бездіяльності або поєднувати зазначені форми впливу з метою введення в оману чи підтримання омани, яка виникла поза протиправними діями винуватої особи.

Зміст, значення і обсяг поняття потерпілого в кримінальному праві не збігається з поняттям потерпілого в кримінальному процесуальному аспекті, де вони мають різне правове значення. У кримінальному процесуальному аспекті особа визнається потерпілим відповідно до приписів кримінального процесуального закону, внаслідок чого набуває процесуальні права задля реалізації власних інтересів у кримінальному провадженні, з моменту, визначеного приписами ч.ч. 2, 3 ст. 55 КПК України. При цьому, жодна з норм КПК України не виключає здійснення досудового розслідування, судового провадження за інкримінованим особі правопорушенням, за відсутності зазначених вище підстав брати участь фізичній чи юридичній особі в кримінальному проваджені як потерпілий. Кримінальний процесуальний закон як форма реалізації кримінально-правових відносин не пов`язує їх втілення за інкримінованим за ч. 1 ст. 190 КК України кримінальним правопорушенням з набуттям процесуального статусу потерпілого конкретною особою.

У кримінально-правовому вимірі підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого КК України. Криміналізація діяння пов`язана і обумовлена його суспільною небезпечністю, що визначається важливістю об`єкта кримінально-правової охорони (в аспекті визначених ст. 1 КК України завдань цього Кодексу) та вартісним критерієм предмету кримінального правопорушення, який віддзеркалює ступінь небезпечності конкретного кримінального правопорушення, де ознаки конкретного потерпілого не впливають на кримінальну відповідальність, яка не виключається навіть у разі заволодіння шляхом обману таким чужим майном, яке перебуває у фактичному володінні особи за відсутності абияких правомірних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції 12.02.2020 між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відбулась зустріч. В ході зустрічі ОСОБА_8 повідомив про необхідність у допомозі в отриманні закордонних паспортів для своїх клієнтів. Обвинувачений акцентував увагу на своїй посаді - завідувача сектору документального забезпечення та архівної роботи Оболонського РВ ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області, та запевнив, що за грошову винагороду зможе допомогти у короткий термін оформити закордонні паспорти. З урахуванням того, що ОСОБА_7 знав про встановлені строки для виготовлення закордонних паспортів, а також те, що він не має можливості у законний спосіб змінити строки виготовлення документів, запевнив у зворотному ОСОБА_8 , обумовивши суму винагороди для себе. Таким чином ОСОБА_7 ввів ОСОБА_8 в оману, схиливши останнього до надання обумовленої суми за пришвидшення виготовлення закордонних паспортів, що охоплюється диспозицією ч. 1 ст. 190 КК України. Однак з урахуванням того, що обвинувачений не зміг завершити умисел до кінця з незалежних від нього причин, то останній вчинив незакінчений замах на вчинення кримінального проступку. Кошти, які передавались ОСОБА_7 ОСОБА_8 перебували у його володінні на підставі протоколу огляду грошових коштів від 25.02.2020, протоколу ідентифікації, помічення та вручення грошових коштів від 04.03.2020. Згідно цих же протоколів кошти належали ГУ СБ України у м. Києві та Київській області.

Всупереч доводам апеляційної скарги захисника, судом проведено повне дослідження доказів, наданих сторонами кримінального провадження з їх подальшою належною правовою оцінкою, викладеною в мотивувальній частині вироку. Вказівка захисника про не дослідження судом коштів та марлевої пов`язки, на думку колегії суддів, не спростовує доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення.

Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України підтверджується показаннями свідка ОСОБА_8 , низкою письмових доказів.

Показаннями свідка ОСОБА_8 , наданими під час допиту в суді першої інстанції, підтверджується факт звернення до ОСОБА_7 , як до представника ДМС України, яка була обумовлена необхідністю пришвидшення виготовлення закордонних паспортів. З обвинуваченим свідок зв`язався по телефону, він призначив зустріч у кафе-ресторані. В обумовлений час та день вони зустрілись, свідок повідомив, що йому потрібна допомога у вирішенні питання з отриманням закордонних паспортів. ОСОБА_7 повідомив свідка про розмір винагороди, тобто суму коштів, яка потрібна для вирішення цього питання. Свідок зазначив, що коли звертався за допомогою до обвинуваченого, то не планував платити гроші за це, оскільки думав, що йому допоможуть безкоштовно. Коли свідок зрозумів, що вибору немає, він погодився на умови ОСОБА_7 . Свідок після пропозиції ОСОБА_7 вирішив повідомити про обставини правоохоронні органи, подавши заяву до Служи безпеки України. Заяву свідок друкував самостійно. Під час розмови свідок із ОСОБА_7 обговорили всі питання, зокрема і необхідність передачі грошей виключно обвинуваченому. Останній повідомив, що він є заступником керівника, і тому вирішить усі питання. Свідок проінформував знайомих і після цього почали оформлювати перші документи. Коли ОСОБА_8 приїхав із знайомим до Оболонського ДМС України, ОСОБА_7 його зустрів і в подальшому допомагав в оформленні документів, зокрема підводив до працівників, допомагав заповнювати на комп`ютері документи, сканував надані документи. Оформлення відбувалось офіційно, зокрема сплачувалось державне мито. ОСОБА_8 передавав ОСОБА_7 гроші двічі, пам`ятає, що можливо останній раз це була сума в 18 000 грн у приміщенні Оболонського ДМС України. Свідок зауважив, що ОСОБА_7 незаконно отримав грошові кошти за те, що має вчиняти вчасно саме орган, якому сплачується вартість послуги. Вважав повідомлення ОСОБА_7 про вартість послуги - вимаганням, бо в іншому випадку обвинувачений не став би виконувати дії за ту роботу, яку він повинен був виконувати відповідно до своїх обов`язків.

Показання вказаного свідка узгоджуються з даними його заяви від 13.02.2020 поданої до ГУ ГВ БКОЗ Служби безпеки України у м. Києві та Київській області, в якій виклав обставини, за яких ОСОБА_7 обумовив вартість своїх послуг за допомогу у виготовленні закордонних паспортів.

Заява ОСОБА_7 стала наслідком проведення відповідної перевірки та подальшого внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань і проведення досудового розслідування.

Так, даними протоколу огляду грошових коштів від 25.02.2020 підтверджується факт огляду грошових коштів, а саме купюри номіналом 100 та 200 грн, у кількості 20 штук, на загальну суму 3000 грн 00 коп, які належать ГУ СБ України у м. Києві та Київській області. Останні були скопійовані та долучені в додатках до протоколу, у присутності понятих передані ОСОБА_8 .

Даними протоколу ідентифікації, помічення та вручення грошових коштів від 04.03.2020 підтверджується факт огляду грошових коштів номіналом 100, 200 та 500 грн, у кількості 36 штук, на загальну суму 15 000 грн 00 коп. Указані кошти після їх огляду були скопійовані із проставленням підписів понятих та долучені в додатках до протоколу. Крім того, кошти помічені аерозольним засобом «Промінь-1», який при освітленні ультрафіолетовим світлом має світло-зелене забарвлення. Грошові кошти належать, відповідно до відомостей в протоколі - ГУ СБ України у м. Києві та Київській області. Кошти, відповідно до протоколу, безконтактно покладені до кишені ОСОБА_8 .

Даними протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 04.03.2020, підтверджується факт затримання ОСОБА_7 на підставі п. п.1- 3 ч. 1 ст. 208 КПК України. Під час затримання та проведення особистого обшуку ОСОБА_7 було вилучено грошові кошти, які він отримав від ОСОБА_8 за нібито пришвидшення виготовлення закордонних паспортів. Слідча дія проводилась за участю захисника ОСОБА_11 , який зафіксував свої заперечення. Вказаний доказ був належним чином проаналізований судом та надано обґрунтований висновок про відсутність підстав для визнання його недопустимим, з чим погоджується і колегія суддів. Не роз`яснення прав, з огляду на наявність захисника, не може свідчити про істотне порушення прав ОСОБА_7 .

Даними протоколу обшуку від 04.03.2020 підтверджується факт його проведення у приміщенні Оболонського районного відділу УМУ ДМС в Києві та Київській області за адресою місто Київ, вул. Автозаводська, буд. 25-а, де в приміщенні столової знайдено та вилучено грошові кошти 28 купюр номіналом 500, 200 та 100 грн. Вилучені кошти за переліком є тими коштами, які вручались ОСОБА_12 згідно протоколу огляду грошових коштів від 25.02.2020.

Зазначена слідча дія санкціонована ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 30.03.2020. З огляду на те, що слідчий 05.03.2020 звернувся до суду з клопотанням про проведення обшуку за адресою місто Київ, вул. Автозаводська, буд. 25-а, із метою відшукання вилучення 28 купюр номіналом 500, 200 та 100 грн, лише факт розгляду такого клопотання не у визначений КПК України строк, на думку колегії суддів, не може впливати на допустимість доказів, отриманих в результаті їх проведення.

Вказані вище грошові кошти були предметом огляду, що зафіксовано в протоколі огляду предмета від 05.03.2020, та визнані речовими доказами.

Даними протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 11.03.2020, разом із цифровим носієм інформації диском формату CD-R № 51/7667, підтверджується факт розмови за допомогою засобів мобільного зв`язку між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з приводу часу та місця зустрічей, зокрема зустрічі за адресою м. Київ, вул. Автозаводська, буд. 25-а, та підготовки і надання певних документів. Розмови зафіксовані 25.02.2020 о 09:20 год., 25.02.2020 о 14:46 год., 25.02.2020 о 16:36 год., 26.02.2020 о 11:59 год., 26.02.2020 о 12:35 год., 04.03.2020 о 16:30 год.

Даними протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - відеоконтроль особи від 05.03.2020 із цифровим носієм інформації диском формату DVD-R № 51/2847, підтверджується факт розмови ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , яка мала місце 04.03.2020 о 16:35 год., у приміщенні Оболонського районного відділу Центрального міжрегіонального управління ДМС у місті Києві та Київській області за адресою місто Київ, вул. Автозаводська, буд. 25-а, під час якої ОСОБА_8 каже, що це «залишок», а ОСОБА_7 відповідає ОСОБА_8 «дякую».

Даними протоколу за результатами виконання постанови від 20.02.2020 № 530т про проведення контролю за вчиненням злочину від 26.02.2020, підтверджується факт отримання ОСОБА_8 25.02.2020 для передачі грошових коштів 3000 грн, вручених йому згідно протоколу огляду грошових коштів від 25.02.2020.

Даними протоколу від 05.03.2020 за результатами виконання постанови від 20.02.2020 № 530т про проведення контролю за вчиненням злочину, разом із цифровим носієм інформації диском формату DVD-R № 51/2799, підтверджується факт отримання ОСОБА_8 04.03.2020 грошових коштів в сумі 15 000 грн, згідно протоколу ідентифікації, помічення та вручення грошових коштів від 04.03.2020.

При цьому судом першої інстанції, під час перегляду вказаних цифрових носіїв, встановлено відсутність фіксації передачі грошей ОСОБА_8 ОСОБА_7 .

Натомість колегія суддів вважає, що факт передачі грошових коштів ОСОБА_8 ОСОБА_7 підтверджується як показаннями свідка ОСОБА_8 , так і зазначеними вище даними протоколів обшуку та затримання від 04.03.2020.

Даними протоколу від 26.02.2020 за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо- відеоконтроль особи, підтверджується факт зустрічі ОСОБА_8 26.02.2020 о 14:48 год. в приміщенні Оболонського районного відділу Центрального міжрегіонального управління ДМС у місті Києві та Київській області за адресою місто Київ, вул. Автозаводська, буд. 25-а, із ОСОБА_7 . Під час зустрічі вбачається, що ОСОБА_7 допомагав ОСОБА_8 із оформленням закордонних паспортів особам, які прибули разом із ОСОБА_8 . Під час розмови ОСОБА_8 каже ОСОБА_7 , що тут «трьошка», а ОСОБА_7 відповідає «добре».

Даними протоколу від 27.02.2020 за результатами проведення негласної (розшукової) дії - аудіо, відеоконтроль особи, разом із цифровим носієм інформації диском формату DVD-R № 51/2503, 51/2844, підтверджується факт зустрічі 26.02.2020 о 12:42 год. та розмови на загальні теми між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , зокрема щодо керівника ОСОБА_7 .

При цьому доводи апеляційної скарги захисника про порушення стороною обвинувачення ст. 290 КПК України колегія суддів вважає необґрунтованими. Суд першої інстанції, мотивуючи допустимість вказаних вище доказів слушно зазначив, що не відкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) було обумовлено тим, що вони не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження. В подальшому, після розсекречення таких документів, сторона захисту мала змогу з ними ознайомитись під час судового розгляду, що свідчить про дотримання принципу змагальності та рівності сторін. Зазначене узгоджується в повній мірі з правовим висновком, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к.

Такими, що не заслуговують на увагу, на думку колегії суддів, є доводи апеляційної скарги захисника про те, що дані, отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, мали бути визнані недопустимим доказом з огляду на те, що вони проводились з метою розкриття тяжкого злочину, а не кримінального проступку.

Колегія суддів зазначає, що чинним законодавством встановлені певні запобіжники від безконтрольного застосування НСРД, як на рівні суб`єктів, що видають дозвіл на їх проведення, так і з огляду на тяжкість злочину, для розслідування якого, на думку слідчого, прокурора, їх проведення є необхідним.

Згідно з п. 4 та 5 ч. 5 ст. 214 КПК України до Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості щодо попередньої правової кваліфікації кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела.

До органу досудового розслідування ОСОБА_8 звернувся 13.02.2020 з заявою, в якій вказував про вимагання неправомірної вигоди співробітником Оболонського РВ ЦМУ Оболонського ДМС у м. Києві та Київській області ОСОБА_7 за оформлення та видачу закордонних паспортів.

На підставі заяви ОСОБА_8 співробітниками правоохоронних та контролюючих органів проведено попередню перевірку та в Єдиний реєстр досудових розслідувань були внесені відомості щодо вчинення кримінального правопорушення співробітником ДМС, який вимагає від громадянина України неправомірну вигоду, з визначенням правової кваліфікації за ч. 3 ст. 368 КК України.

Тобто на момент прийняття відповідних процесуальних рішень у органу досудового розслідування не було даних, які б давали можливість стверджувати, що ОСОБА_7 не є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки наказ про призначення на посаду, посадова інструкція чи інший документ, що міг стверджувати цей факт, не перебував у розпорядженні слідства і будь-які дії спрямовані на його отримання могли б завадити документуванню протиправної діяльності.

Таким чином, відомості до ЄРДР вносились за заявою про вимагання неправомірної вигоди за правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 368 КК України, а тому негласні слідчі (розшукові) дії проводились в межах кримінального провадження щодо тяжкого злочину.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції, погоджується з висновком місцевого суду щодо допустимості доказів, які отримані внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій у цьому кримінальному провадженні. На момент їх проведення існували достатні підстави для внесення відомостей до ЄРДР та проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні за ч. 3 ст. 368 КК України, тобто у вчиненні тяжкого злочину, а тому відсутні порушення вимог ч. 2 ст. 246 КПК України, незважаючи на те, що в процесі проведення судового розгляду кваліфікацію злочину було змінено на проступок.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Інших порушень КПК України, які б стали підставою для скасування вироку суду колегією суддів не встановлено.

Покарання ОСОБА_7 призначене з дотриманням положень ст. 65 КК України, а також обґрунтовано звільнено від його відбуття на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.

Враховуючи викладене, вирок Оболонського районного суду м. Києва від 13 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 , як законний та обґрунтований, підлягає залишенню без зміни, а апеляційна скарга захисника, доводи якої не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, - без задоволення.

Керуючись ст. 376, ст. 404, ст. 405, ст. 407, ст. 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 13 лютого 2024 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України, - без зміни.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяця з дня її проголошення.

С у д д і :

______________ _________________ __________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 11-кп/824/1410/2025

№ 756/5837/20

Категорія КК: ч. 1 ст. 190 Доповідач в апеляційній інстанції - ОСОБА_1

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 лютого 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду

в складі: головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Тереньга Теренгульського району Ульяновської області, Російської Федерації, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України, -

У С Т А Н О В И Л А:

Приймаючи до уваги те, що складання ухвали вимагає значного часу, колегія суддів вважає за можливе обмежитися складанням і оголошенням лише резолютивної її частини.

Керуючись ст. 376, ст. 404, ст. 405, ст. 407, ст. 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 13 лютого 2024 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 190 КК України, - без зміни.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяця з дня її проголошення.

Повний текст ухвали проголосити 24 лютого 2025 року об 11 годині.

С у д д і :

______________ _________________ __________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3