Справа № 182/9466/18
Провадження № 1-кп/0182/57/2024
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23.12.2024 м. Нікополь

Нікопольський міськрайонний суд Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

секретар судового засідання ОСОБА_2

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Нікополі кримінальне провадження, відомості про вчинення кримінального правопорушення за яким внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16.03.2018 № 0000792 по обвинуваченню

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження - м. Нікополь, Дніпропетровської області, громадянина України, із освітою вищою, розлучений, зареєстрований у АДРЕСА_1 , проживає у АДРЕСА_2 , не працює, на утриманні має одну малолітню дитину, сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше судимий:

- 28.08.2024 Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення /злочину/, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , місце народження - м. Нікополь, Дніпропетровської області, громадянина України, із освітою середньою, не одружений, зареєстрований у АДРЕСА_3 , проживає у АДРЕСА_4 , не працює, на утриманні нікого не має, судимості не має,

у вчиненні кримінального правопорушення /злочину/, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

за участю сторін судового провадження

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_3

ОСОБА_5

(у режимі відеоконференції з власного технічного пристрою)

захисників ОСОБА_7

ОСОБА_8

(у режимі відеоконференції і власного технічного пристрою),

Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним

Обвинувачений ОСОБА_5 16.03.2018 в нічний час (більш точного часу не встановлено) з метою незаконного заволодіння транспортним засобом прийшов на територію гаражного кооперативу «Текстильник», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Нікополь, вул. Княжа, 80/1, який не охороняється.

Для здійснення свого злочинного наміру, направленого на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_5 викликав по телефону свого знайомого ОСОБА_3 , який о 02.15 год. приїхав до нього на територію гаражного кооперативу «Текстильник» на автомобілі таксі марки «Шевроле-Авео», реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_9 , де ОСОБА_5 розповів йому про свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, і, отримавши від нього згоду, вступив з ним у злочину змову.

Розподіливши ролі, відповідно до яких ОСОБА_5 та ОСОБА_3 за допомогою металевого пристрою повинні були зламати навісний замок на гаражі, проникнути до нього, та при наявності транспортного засобу, заволодіти ним. При цьому ОСОБА_3 повинен був запустити двигун автомобіля та виїхати на ньому з гаража і території гаражного кооперативу в безпечне місце, ОСОБА_5 , в свою чергу, повинен був стояти на караулі та стежити за обстановкою, попереджаючи ОСОБА_3 про небезпеку.

Так, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_5 , групою осіб, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, впевнившись в тому, що за їх діями ніхто не спостерігає, підійшли до приміщення гаража № НОМЕР_2 , розташованого у АГК «Текстильник» за адресою: Дніпропетровська область, м. Нікополь, вул. Княжа, 80/1, де, діючи умисно, невстановленим слідством способом з воріт гаража зламали металевий замок, після чого відчинили ворота та проникли до приміщення в якому знаходився транспортний засіб, автомобіль марки ВАЗ 2107, реєстраційний номер НОМЕР_3 , шасі № НОМЕР_4 , кузов № НОМЕР_5 , вишневого кольору, який належить ОСОБА_10 та перебував у користуванні ОСОБА_11 .

Далі ОСОБА_3 , скориставшись незачиненими лівими передніми дверцями, проник до салону вищевказаного автомобіля, де за допомогою залишеного користувачем ключа запустив двигун, виїхав з приміщення гаража, покинув територію гаражного кооперативу та направився до с. Південне Нікопольського району Дніпропетровської області.

ОСОБА_5 у свою чергу перебував в караулі на вулиці та стежив за обстановкою.

Перебуваючи на автошляху біля с. Південне Нікопольського району Дніпропетровської області, ОСОБА_3 дочекався ОСОБА_5 , який приїхав до нього на таксі, марки «Шевроле-Авео», реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_9 .

ОСОБА_5 пересів до автомобіля ВАЗ 2107, реєстраційний номер НОМЕР_3 , під керуванням ОСОБА_3 та вони разом поїхали до с. Довгівка Нікопольського району Дніпропетровської області, тим самим незаконно, для ОСОБА_3 повторно, за попередньою змовою групою осіб заволоділи транспортним засобом, автомобілем марки ВАЗ 2107, реєстраційний номер НОМЕР_3 , шасі № НОМЕР_4 , кузов № НОМЕР_5 , вартість якого згідно висновку автотоварознавчої експертизи № 793 від 25.09.2018 становить 36 049 грн. 86 коп., який належить ОСОБА_10 , чим завдали останній збиток на вказану суму. Автомобілем розпорядилися на власний розсуд.

Своїми умисними діями, які виразилися у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб з проникненням у приміщення, ОСОБА_3 вчинив кримінальне правопорушення /злочин/, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України.

Своїми умисними діями, які виразилися у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненого за попередньою змовою групою осіб з проникненням у приміщення, ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення /злочин/, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України.

Позиція сторони захисту

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 вину свою визнав у повному обсязі та суду показав, що ОСОБА_5 знає. У 2018 році взимку чи весною вони здзвонилися з ОСОБА_5 , домовилися про зустріч, вирішили попити пиво. Це було ранком в період з 6 до 7 години, точно вже не пам`ятає. Він приїхав на таксі, автомобіль марки «Шевроле» чи «Ланос». Зустрілися біля гаражного кооперативу, що на вул.. Княжа в м. Нікополі. Там розташований пивний ларьок, який працює цілодобово. Побачили гараж, який був погано закритий. Відкрили його. Як саме відкривали, вже не пам`ятає. У приміщенні гаража стояв автомобіль ВАЗ 2107. Великих зусиль для того, щоб відкрити гараж, вони не прикладали. У автомобілі були ключі. Вирішили поїхати покататися. Заводив автомобіль він. ОСОБА_5 поїхав попереду нього на таксі. За кермом автомобіля був він. Коли виїхали за місто, ОСОБА_5 до нього пересів і вони після цього поїхали ніби в сторону Кар`єра. Їздили полями, каталися. Заїхали у якесь село, зупинилися, покурили. ОСОБА_5 викликав таксі і поїхав. Він хотів повернути автомобіль, а тому сів за кермо і поїхав до міста, але дорогою автомобіль заглох, думає, що закінчився бензин. Тоді він теж викликав таксі і поїхав до міста. Бачив, як ОСОБА_5 збивав номер двигуна. При цьому він пояснив, що робить це для того, що у випадку, коли їх зупинять, то не зрозуміють, що це за автомобіль.

До населених пунктів вони ніби не заїжджали. У нього дружина родом із с. Довгівка. Ніби там, неподалік він і залишив автомобіль. Коли він виїжджав з гаража, він ніби подряпав праву частину автомобіля. Вони потім з господарем зустрілися і дали йому гроші у рахунок відшкодування спричиненої шкоди. Вони у повному обсязі все потерпілому відшкодували. Розписку писала чи дружина, чи матір власника автомобіля. Просив суд не позбавляти його волі. У скоєному він розкаюється.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_3 - адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи кваліфікацію і доведеність вини обвинуваченого, при обранні міри покарання просив врахувати, що останній вину визнав, як в ході досудового розслідування так і в ході судового розгляду, щиро покаявся у скоєному, відсутність претензій як матеріального так і морального характеру у потерпілої у заявку з добровільним відшкодуванням завданого збитку. Просив застосувати до ОСОБА_3 ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 вину свою визнав у повному обсязі та суду показав, що у 2018 році це було можливо осінню, можливо весною, пам`ятає лише, що снігу не було. Вони з ОСОБА_3 вирішили зустрітися попити пива. Зустрілися, о котрій годині не пам`ятає, ніби це було ранком, десь о 5 год., а можливо і вечором. Побачили, проходячи мимо, що щось стирчить з гаража, а також, що гараж погано закритий. Вирішили подивитися, що там таке. У приміщенні гаража знаходився автомобіль Жигулі червоного кольору. Вирішили покататися. ОСОБА_3 завів автомобіль, ключі від автомобіля знаходилися у автомобілі. ОСОБА_3 був за кермом, а він їхав на таксі «Шевроле» темного кольору, вони їхали попереду Жигулів. Потім він за містом пересів в автомобіль Жигулі і вони поїхали в сторону Кам`янського кар`єру, назви села він не пам`ятає. Каталися десь з годину. Потім він запропонував кинути автомобіль. Він поїхав додому на таксі, яке викликав по телефону, а ОСОБА_3 залишився. Що було потім з автомобілем йому не відомо. Так, він збивав номер кузова автомобіля, зірвав дублюючу табличку.

У скоєному розкаюється. Потерпілій спричинена шкода відшкодована. Вони домовилися з сином власниці і відшкодували йому спричинену шкоду. Просив суд не позбавляти його волі. У скоєному він розкаюється.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи кваліфікацію і доведеність вини обвинуваченого, при обранні міри покарання просила врахувати, що останній вину визнав, як в ході досудового розслідування так і в ході судового розгляду, щиро покаявся у скоєному, відсутність претензій як матеріального так і морального характеру у потерпілої у заявку з добровільним відшкодуванням завданого збитку. Просила застосувати до ОСОБА_5 ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком.

Позиція потерпілої

Потерпіла ОСОБА_10 у судове засідання не з`явилася, про місце і час розгляду справи була сповіщена належним чином, про причину неявки до суду не повідомила, заяви про відкладення справи не поступало, тому суд вважає можливим розглянути справу за її відсутності.

Суду потерпіла ОСОБА_10 надала розписку про отримання від ОСОБА_5 грошових коштів у сумі 10 000 грн. в якості компенсації заподіяної їй матеріальної шкоди на відновлення автомобіля. Претензій матеріального та морального характеру до ОСОБА_5 вона не має. Просить його суворо не наказувати та призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Досліджені в судовому засіданні докази

У судовому засіданні досліджено письмові докази, законність, належність та достовірність яких учасниками судового провадження не оспорювалася та визнані судом допустимими, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження № 0000792:

Том № 1

- електронний рапорт реєстрації повідомлення, яке надійшло по телефону зі служби 102 до чергової частини Нікопольського РУП ГУНП в Дніпропетровської області від 16.03.2018, згідно якого 16.03.2018 о 08.04 за адресою: АДРЕСА_5 , в ніч з 15.03.2018 на 16.03.2018 невідомі особи здійснили заволодіння автомобілем ВАЗ-2107, вишневого кольору, 1996 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_3 . (а.п. 8);

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 16.03.2018 ОСОБА_11 , у якому він вказує, що в період часу з 15:00 год. 14.03.2018 по 07:40 год. 16.03.2018 невідома особа з гаража № НОМЕР_2 АГК № 19 по АДРЕСА_5 таємно заволоділа автомобілем ВАЗ-2107, реєстраційний номер НОМЕР_3 , який належить його матері ОСОБА_10 , яким тимчасово він користувався. (а.п. 9);

- заява ОСОБА_11 про надання дозволу співробітникам поліції на проведення огляду, приміщення гаража № НОМЕР_2 за адресою: АДРЕСА_5 . (а.п. 10);

- протокол огляду місця події від 16.03.2018 - приміщення гаража № НОМЕР_2 по АДРЕСА_5 у автогаражному кооперативі «Текстильник» у м. Нікополі Дніпропетровської області. На момент проведення огляду металеві вхідні ворота до гаража відкриті. Вхідні ворота оснащені накладним замком. З правої сторони воріт на створці є пошкодження у вигляді видавлення металу на зовні. Частина замка пошкоджена і знаходиться на землі. Автомобіль у приміщенні гаража відсутній. В ході проведення огляду нічого не виявлено та нічого не вилучено. До протоколу огляду додано фото-таблицю. (а.п. 11-19);

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 16.03.2018 ОСОБА_10 , у якому вона вказує, що в період часу з 14.03.2018 по 09:00 год. 16.03.2018 невідома особа шляхом віджиму дверей гаража по АДРЕСА_5 незаконно заволоділа автомобілем ВАЗ-2107, реєстраційний номер НОМЕР_3 . (а.п. 20-22);

- висновок судової автотоварознавчої експертизи № 793 від 25.09.2018, відповідно до якого: 1. Ринкова вартість автомобіля ВАЗ-2107 реєстраційний номер НОМЕР_3 , ідентифікаційний № НОМЕР_6 , до моменту його пошкодження, який належить ОСОБА_10 , станом на 15.03.2018 становить 36 049,86 грн. 2. Вартість відновлювального ремонту, необхідного автомобілю ВАЗ-2107 реєстраційний номер НОМЕР_3 , ідентифікаційний № НОМЕР_6 , який належить ОСОБА_10 , станом на момент проведення його огляду 14.09.2018, в цінах на час виконання даної експертизи становить 10 278,15 грн. 3. Величина матеріального збитку, завданого власнику автомобіля ВАЗ-2107 реєстраційний номер НОМЕР_3 , ідентифікаційний № НОМЕР_6 , який належить ОСОБА_10 , станом на момент проведення огляду 14.09.2018, в цінах на час виконання даної експертизи становить 9 184,15 грн. (а.п. 33-42);

- протокол огляду від 17.03.2018 - «Т-образного» перехрестя доріг «Нікополь-Лошкарівка» та «ТО435», де на відстані 50 м. в бік с. Довгівка Нікопольського району по лівій стороні по ходу руху (географічні координати 47*757627 34, 531237), знаходиться автомобіль ВАЗ-2107, на момент проведення огляду кришка капота та задні праві дверцята відчинені. Автомобіль стоїть передньою частиною у бік автодороги «Нікополь-Лошкарівка». На момент огляду у автомобілі виявлено пошкодження лівого переднього крила по ходу руху у вигляді ум`ятини та зчісування фарби, а також ум`ятини та зчісування фарби від заднього правого крила по ходу руху та по всій поверхні задніх правих дверцят. Під капотом по всій поверхні відсіку двигуна знаходиться велика кількість соломи, відсутній акумулятор, на його місці лежить промислова печатка. По всьому кузову автомобіля є велика кількість бруду та землі. На правій задній частині автомобіля є сліди грязьових патьоків, направлених зверху в низ, шириною до 15 см. На задньому сидінні лежить комплект державних номерів НОМЕР_3 . Під час огляду поверхні в салоні автомобіля, на кермі, на панелі, на ручках, на ручках з зовнішньої сторони слідів придатних для ідентифікації не виявлено. До протоколу огляду додано фото-таблицю. (а.п. 46-54);

- розписка ОСОБА_11 про отримання від співробітників поліції автомобіля ВАЗ-2107 реєстраційний номер НОМЕР_3 . (а.п. 56);

- ксерокопія свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу - автомобіля ВАЗ-2107, реєстраційний номер НОМЕР_3 , VIN - НОМЕР_6 , колір вишневий. Власник ОСОБА_10 (а.п. 57);

- протокол огляду предмета від 10.11.2018 - DVD диску з відеозаписами. На диску знаходяться 2 відеофайли з камер спостереження. При перегляді першого файлу видно на напис 03-16-2016 05:31:41. Видно як по правій стороні дороги їде автомобіль у якого горить лише лівий стоп, а правий не працює. Також видно державні номерні знаки « НОМЕР_3 ». Далі видно як по правій стороні дороги їде автомобіль, який має держані номери « НОМЕР_1 ». При відкритті другого файлу видно напис 03-16-2016 05:29:29 видно рейсовий автобус та велосипедиста попереду нього в бік «горбатого моста». Далі видно як зі сторони вул. Княжа м. Нікополь виїжджає автомобіль ВАЗ-2107 та повертає у бік заводу НЗФ. Далі видно виїзд з вул. Княжа автомобіля «Шевроле Авео», який прямує у бік «горбатого мосту» та повертає на перехресті на ліво, а потім автомобіль розвертається у протилежний бік та прямує до заводу НЗФ по правій стороні дороги. До протоколу огляду додано диск з відеозаписами з камер спостереження та фототаблицю (а.п. 68-72, 74);

- протокол проведення слідчого експерименту від 17.11.2018, в ході якого ОСОБА_3 розповів про обставини викрадення автомобіля ВАЗ-2107, вказав де саме залишили вказаний автомобіль. До протоколу слідчого експерименту додано DVD-диск з відеозаписом слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_3 (а.п. 188-192);

- протокол проведення слідчого експерименту від 17.11.2018, в ході якого ОСОБА_5 розповів про обставини викрадення автомобіля ВАЗ-2107, вказав де саме залишили вказаний автомобіль. До протоколу слідчого експерименту додано DVD-диск з відеозаписом слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_5 (а.п. 225-229).

Оцінка доказів судом

Таким чином, аналізуючи всі зібрані у справі докази в їх сукупності, суд вважає, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_3 та обвинуваченого ОСОБА_5 повністю доведена сукупністю належних, допустимих та достовірних доказів, безпосередньо досліджених судом у судовому засіданні, які були отримані у рамках діючого законодавства без істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Досліджені докази є взаємозв`язаними між собою і суд вважає їх достатніми для визнання обвинувачених винними у вчиненні кримінального правопорушення, за яким вони обвинувачуються.

Стандарт доведення винуватості поза розумним сумнівом в контексті рішень ЄСПЛ означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння, як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Суд вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_3 мають правильну правову кваліфікацію за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у приміщення.

Вина ОСОБА_3 у скоєному доведена у повному обсязі.

Згідно обвинувального акту, який надійшов до суду, дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб з проникненням у приміщення.

Підставою цьому є те, що у провадженні Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області перебуває кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, який відповідно до обвинувального акту ОСОБА_5 вчинив 20.11.2017, тобто раніше інкримінованого йому кримінального правопорушення у даному кримінальному провадженні.

Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею (ч. 1 ст. 337 КПК України).

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження (ч. 3 ст. 337 КПК України).

Основні засади інституту множинності злочинів, зокрема окремі її форми (повторність, сукупність та рецидив) та правові наслідки регламентовано законодавцем у Розділі VII «Повторність, сукупність та рецидив кримінальних правопорушень» Загальної частини КК України. Повторністю кримінальних правопорушень як формою множинності згідно з нормативним приписом ст. 32 КК України визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу (ч. 1 ст. 32 КК України). Крім того, у ч. 3 цієї ж статті зазначено, що вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

У ст. 35 КК України передбачені правові наслідки повторності, сукупності та рецидиву кримінальних правопорушень, зокрема, повторність, сукупність та рецидив кримінальних правопорушень враховуються при кваліфікації кримінальних правопорушень та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається із закону України про кримінальну відповідальність, законодавцем чітко не встановлено підходу до врахування при здійсненні кримінально-правової кваліфікації дій особи за ознакою «повторно» наявності чи відсутності факту засудження цієї особи (наявності чи відсутності судимості).

Для цього суд враховує принцип презумпції невинуватості, закріплений у ратифікованих Верховною Радою України міжнародно-правових актах, зокрема у ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини та у п. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права. Також у п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. Вказане положення становить підґрунтя для регламентації цього принципу в національному законодавстві. Так, у ч. 1 ст. 62 Конституції України зазначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Цей конституційний принцип презумпції невинуватості майже аналогічно закріплено безпосередньо у тексті закону України про кримінальну відповідальність (ч. 2 ст. 2 КК України), а також відображено у кримінальному процесуальному законі (ст. 7 та ч. 1 ст. 17 КПК України). Отже, згідно з чинним законодавством винуватість особи може бути встановлено лише обвинувальним вироком суду.

З урахуванням зазначеного та враховуючи принцип презумпції невинуватості, а також системне тлумачення положень ч. 1 та ч. 3 ст. 32 КК України, вказує на те, що сам факт вчинення злочину не вперше утворює повторність без постановлення обвинувального вироку суду стосовно особи лише у випадку, коли такий факт розслідується органом досудового слідства чи розглядається судом з іншим епізодом тотожного або однорідного злочину в одному кримінальному провадженні. Тобто лише за умов, коли суд безпосередньо досліджує докази та у вироку встановить доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому. Оскільки доведеність чи недоведеність вини у першому епізоді встановлюється судом і лише одночасний розгляд судом в одному кримінальному провадженні першого епізоду, що утворює повторність, і наступного, який кваліфікується як повторний.

Отже, лише за таких обставин, така форма множинності злочинів, як повторність, за відсутності обвинувального вироку суду стосовно особи за раніше вчинений злочин, якщо такі епізоди розглядаються судом в одному кримінальному провадженні, узгоджується з положеннями ст. 62 Конституції України та відповідає принципу non bis in idem.

Крім того, системне тлумачення зазначених вище норм свідчить про те, що необхідно розрізняти особливості інкримінування особі ознаки повторності в одному чи різних кримінальних провадженнях стосовно неї, зокрема: коли за наявності повторності тотожних чи однорідних злочинів така кваліфікуюча ознака інкримінується особі в одному кримінальному провадженні без постановлення обвинувального вироку стосовно першого епізоду суспільно небезпечної поведінки особи; та у різних кримінальних провадженнях, коли розгляд кримінального провадження за першим епізодом розглядається (або розслідується) в іншому кримінальному провадженні щодо тієї ж особи. При цьому основою для такого поділу є врахування принципу презумпції невинуватості особи.

Тобто у різних кримінальних провадженнях стосовно однієї і тієї ж особи підставою для кваліфікації дій особи за ознакою повторно є не факт обвинувачення її у вчиненні злочину за першим епізодом (без постановлення обвинувального вироку), а саме факт постановлення стосовно неї обвинувального вироку у іншому кримінальному провадженні за епізодом, що дає підстави кваліфікувати її дії з урахуванням повторності.

Так, у випадку, коли на момент правової оцінки судом певного діяння особи в обвинувальному вироку інші діяння цієї ж особи не одержали з боку інших судів правової оцінки, яка б дозволяла розглядати їх як елементи повторності разом з тим діянням, якому дає правову оцінку суд, він не може: - розглядати діяння, яке є предметом його правової оцінки, як елемент повторності кримінальних правопорушень; - взагалі вбачати у поведінці особи повторність кримінальних правопорушень.

Ця неможливість викликана тим, що у протилежному випадку суд спростовував би презумпцію невинуватості особи щодо діянь, які не були предметом судового розгляду, що було б явним порушенням цього фундаментального права людини, оскільки презумпція невинуватості передбачає з-поміж іншого те, що «сторона обвинувачення має повідомити зацікавленій особі, у чому її обвинувачують, аби надати можливість підготувати і згодом представити свій захист, а також надати докази, достатні для обґрунтування обвинувального акту» (постанова ЄСПЛ в справі Barbera, Messegue and Jabardo v. Spain, пар. 77). Усі перераховані гарантії виявляться порушеними, якщо суд надаватиме правову оцінку діянню, яке не є предметом кримінального провадження, в якому суд здійснює судовий розгляд.

Оскільки суд не може давати правову оцінку діянням особи, що не є предметом кримінального провадження, в якому він здійснює судовий розгляд, він, відповідно, позбавлений можливості давати діянню, щодо якого він здійснює судовий розгляд, таку правову оцінку, яка б ґрунтувалася на оцінці інших діянь, щодо яких судовий розгляд не здійснюється. Таким чином, суд повинен утримуватися від оцінки діяння, щодо якого він здійснює судовий розгляд, як повторного кримінального правопорушення, якщо інші діяння особи ще не одержали з боку іншого суду правової оцінки, яка дозволяла б розглядати їх як елементи повторності кримінальних правопорушень.

Судом встановлено, що у провадженні Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області знаходиться кримінальне провадження щодо обвинувачення ОСОБА_5 № 0004835 від 21.11.2017 (справа № 182/925/18, провадження № 1-кп/0182/518/2024) за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, згідно з яким ОСОБА_5 інкримінується вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого за попередньою змовою групою осіб 20.11.2017. У вказаному провадженні обвинувальний вирок суду відсутній.

Тобто ОСОБА_5 на час постановлення вироку у даному кримінальному провадженні не має судимості за вчинення злочину, передбаченого ст. 289 КК України або іншого злочину проти власності.

А тому, суд вважає, що інкримінування ОСОБА_5 ознаки повторності у даному конкретному випадку є зайвим, оскільки судом встановлено, що інше кримінальне провадження щодо останнього, не розглянуто по суті й обвинувального вироку не постановлено, а тому підстав для інкримінування ОСОБА_5 цієї кваліфікуючої ознаки немає.

Таким чином, суд приходить до висновку, що у діях ОСОБА_5 ознака повторності відсутня, що повністю узгоджується з позицією Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду постанова від 14 вересня 2020 року у справі № 591/4366/18 (провадження № 51-1122кмо20).

А тому суд вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_12 мають правильну правову кваліфікацію за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у приміщення.

Вина ОСОБА_12 у скоєному доведена у повному обсязі.

Призначення покарання

При визначенні виду та міри покарання суд враховує вимоги ст. 50 КК України, відповідно до якої покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаною винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого, має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті КК, відповідно до положень Загальної частини Кодексу, ураховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_3 суд ураховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином (ч. 2 ст. 289 КК України).

Також суд ураховує обставини справи, особу винного.

Так, ОСОБА_3 раніше притягувався до кримінальної відповідальності (вирок Нікопольського міськрайонного суду від 28.08.2024). Є працездатною особою, однак офіційно не працевлаштований. Має постійне місце проживання, за яким характеризується задовільно (Том № 1 а.п. 161, 168). Розлучений, на утриманні має одну малолітню дитину, сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Також суд враховує, що обвинувачений на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває (том № 1 а.п. 166-167).

Обставинами, що пом`якшують покарання, суд вважає щире каяття (п. 1) ч. 1 ст. 66 КК України) та визнання вини (ч. 2 ст. 66 КК України).

При цьому, судом враховується, що щире каяття ОСОБА_3 проявилося в критичній оцінці ним свого діяння шляхом визнання вини, запевнення, що він більше подібного не вчинить і бажає виправитись.

Обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_3 відповідно до ст. 67 КК України відсутні.

З урахуванням викладеного, суд вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_3 покарання в межах санкції статті, за якою кваліфіковано його дії, у виді позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 28.08.2024 вироком Нікопольського міськрайонного суду ОСОБА_3 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки. На підставі п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_3 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У даному кримінальному провадженні ОСОБА_3 вчинив кримінальне правопорушення /злочин/, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України - 16.03.2018, тобто до постановлення вироку Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28.08.2024.

Враховуючи всі вищезазначені обставини справи, суд вважає необхідним при визначенні остаточного покарання застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, з урахуванням вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

Ураховуючи, що ОСОБА_3 , який вчинив кримінальне правопорушення /злочин/ до винесення стосовно нього вироку від 28.08.2024 Нікопольським міськрайонним судом, всі обставини справи, щире каяття обвинуваченого, визнання ним вини, суд вважає, що виправлення обвинуваченого без відбування покарання можливе, тому вважає необхідним застосувати щодо нього ст. 75 КК України і звільнити його від відбування покарання з випробуванням, поклавши обов`язки, передбачені п. 1), 2) ч. 1 ст. 76 КК України.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд ураховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином (ч. 2 ст. 289 КК України).

Також суд ураховує обставини справи, особу винного.

Так, ОСОБА_5 судимості не має (том № 2 а.п. 170). Є працездатною особою, однак офіційно не працевлаштований. Має постійне місце проживання, за яким характеризується посередньо (а.п. 175). Не одружений, на утриманні нікого не має. Також суд враховує, що обвинувачений на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває (а.п. 173-174).

Обставинами, що пом`якшують покарання, суд вважає щире каяття (п. 1) ч. 1 ст. 66 КК України) та визнання вини (ч. 2 ст. 66 КК України), відшкодування завданого збитку (матеріальної шкоди) потерплій (п. 2) ч. 1 ст. 66 КК України).

При цьому, судом враховується, що щире каяття ОСОБА_5 проявилося в критичній оцінці ним свого діяння шляхом визнання вини, запевнення, що він більше подібного не вчинить і бажає виправитись.

Відшкодування завданого збитку (матеріальної шкоди) потерплій, та як результат, відсутність претензій матеріального характеру від потерпілої, підтверджується розпискою потерпілої ОСОБА_10 , в якій вона вказала, що отримала від ОСОБА_5 грошові кошти в розмірі 10 000 грн. в якості компенсації за спричинену їй матеріальну шкоду на відновлення автомобіля, претензій до обвинуваченого ОСОБА_5 не має (судовий том а.п. 111).

Обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_5 відповідно до ст. 67 КК України відсутні.

З урахуванням викладеного, суд вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_5 покарання в межах санкції статті, за якою кваліфіковано його дії, у виді позбавлення волі без конфіскації майна.

Підстав для застосування ст. 69 КК України суд не вбачає.

Разом з тим, зваживши на обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого - визнання вини, щире каяття, відшкодування завданого збитку, а також другорядну роль кари як мети покарання, суд дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_5 без ізоляції від суспільства, тому вважає можливим застосувати щодо нього ст. 75 КК України і звільнити його від відбування покарання з випробуванням, поклавши обов`язки, передбачені п. 1), 2) ч. 1 ст. 76 КК України.

Приходячи до такого висновку, суд враховує свої дискреційні повноваження (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, які охоплюють повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права.

Вирішення цивільного позову

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлено.

Вирішення питання про запобіжний захід

У даному кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_3 було застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, строк дії якого наразі закінчився.

Стосовно ОСОБА_5 у даному кримінальному провадженні було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою. Ухвалою Нікопольського міськрайонного суду змінено щодо обвинуваченого ОСОБА_5 запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт. Останнього звільнено з-під варти. Наразі, строк дії вказаного запобіжного заходу, закінчився.

Заходи забезпечення кримінального провадження не застосовувались.

Вирішення питання про долю речових доказів

Суд вирішує долю речових доказів відповідно до положень ст. 100 КПК України.

Речові докази:

- автомобіль ВАЗ 2107, реєстраційний номер НОМЕР_3 , що переданий на зберігання сину потерпілої - залишити потерпілій ОСОБА_10

- DVD диск з відеозаписом з відеокамер, який долучено до матеріалів провадження, залишити в матеріалах кримінального провадження.

Вирішення питання про процесуальні витрати

Також суд вважає необхідним стягнути з обвинувачених процесуальні витрати на залучення експерта при проведенні судової автотоварознавчої експертизи (порівну), згідно довідки, а саме з кожного у сумі 300 грн. 00 коп., оскільки відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України у разі винесення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

На підставі наведеного, керуючись ст. 370, 371, 374 КПК України, суд

У Х В А Л И В:

ОСОБА_3 визнати винуватим у пред`явленому йому обвинуваченню за ч. 2 ст. 289 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 серпня 2024 року більш суворим покаранням за даним вироком, остаточно визначити ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки.

На підставі п. 1), 2) ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_3 в період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стосовно обвинуваченого ОСОБА_3 строк дії застосованого запобіжного заходу закінчився.

ОСОБА_5 визнати винуватим у пред`явленому йому обвинуваченню за ч. 2 ст. 289 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки.

На підставі п. 1), 2) ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_5 в період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стосовно обвинуваченого ОСОБА_5 строк дії застосованого запобіжного заходу закінчився.

Заходи забезпечення кримінального провадження не застосовувались.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся.

Стягнути з ОСОБА_3 на користь держави у відшкодування процесуальних витрат на залучення експерта 300 (триста) грн.. 00 коп.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави у відшкодування процесуальних витрат на залучення експерта 300 (триста) грн.. 00 коп.

Речові докази:

- автомобіль ВАЗ 2107, реєстраційний номер НОМЕР_3 , що переданий на зберігання сину потерпілої - залишити потерпілій ОСОБА_10

- DVD диск з відеозаписом з відеокамер, який долучено до матеріалів провадження, залишити в матеріалах кримінального провадження.

На вирок може бути подана апеляційна скарга до Дніпровського апеляційного суду м. Кривого Рогу протягом тридцяти днів з моменту його проголошення з подачею апеляції через Нікопольський міськрайонний суд.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, прокурору. Учасники судового провадження мають право отримати копію вироку у суді.

Суддя: ОСОБА_1