У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 грудня 2024 року м. Ужгород

Ужгородський міськрайонний суд Закарпатської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

за участю :

прокурора ОСОБА_3

захисника ОСОБА_4

засудженого ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Ужгород в режимі відеоконференції клопотання засудженого ОСОБА_5 про звільнення від подальшого відбування покарання для призову на військову службу під час мобілізації,-

ВСТАНОВИВ:

Засуджений ОСОБА_5 , який відбуває покарання у виді довічного позбавлення волі в Державній установі «ЗАКАРПАТСЬКА УСТАНОВА ВИКОНАННЯ ПОКАРАНЬ (№9)», звернувся до місцевого суду з клопотанням про звільнення від подальшого відбування покарання для призову на військову службу під час мобілізації.

В обґрунтування поданого клопотання зазначає, що на даний час він відбуває покарання у виді довічного позбавлення волі у ДУ "Закараптська установа виконання покарань (№9). З урахуванням зарахованого йому строку його попереднього ув`язнення у строк покарання із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі він відбув покарання більше 20 років позбавлення волі. Зазначає, що Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022 року на території України було введено воєнний стан та оголошено про проведення загальної мобілізації.

Зазначає, що відповідно до ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

ОСОБА_5 вказує, що він є громадянином України, фізично здоровою людиною, будь-яких фізичних вад чи захворювань не має, придатний до військової служби в умовах активних бойових дій, має нестерпне бажання бути призваним на військову службу під час мобілізації до складу Збройних Сил України, щоб мати змогу захищати свою сім`ю, український народ та батьківщину.

Зазначає, що окрім цього має військовий досвід, оскільки проходив військову строкову службу в 169-му навчальному центрі « ІНФОРМАЦІЯ_1 » у в/ч НОМЕР_1 , посада: механік-водій плаваючих гусеничних тягачів і транспортерів, закінчив навчальний підрозділ по програмі підготовки механіка-водія 26-1. У подальшому проходив військову службу у військовому інституті ракетних військ та артилерії. Дані обставини підтверджуються військовим квитком серії НОМЕР_2 , виданого ІНФОРМАЦІЯ_2 13.11.2001 року.

Заявник зобов`язується у разі звільнення його від відбування покарання, невідкладно, але не пізніше 24-х годин з`явитися для призову на військову службу під час мобілізації до найближчого військового комісаріату або пункту територіальної оборони.

З посиланням на викладене, просив суд звільнити його від відбування покарання для призову на військову службу під час мобілізації; покласти на нього обов`язок, невідкладно, але не не пізніше 24-х годин з`явитися для призову на військову службу під час мобілізації до найближчого військового комісаріату або пункту територіальної оборони.

У судовому засіданні ОСОБА_5 та його захисник адвокат ОСОБА_4 клопотання підтримали з зазначених у ньому підстав. Надали пояснення аналогічні викладеним у клопотанні.

Прокурор ОСОБА_3 проти задоволення клопотання заперечила з огляду на його безпідставність. Зазначила, що засуджений відбуває покарання у виді довічного позбавлення волі на виконання вироку суду. Чинним законодавством України не передбачено механізму звільнення від подальшого відбування покарання або відстрочка виконання вироку суду в частині відбуття покарання у виді довічного позбавлення волі для призову на військову службу під час мобілізації.

Заслухавши пояснення засудженого, його захисника та прокурора, дослідивши матеріали провадження, суд приходить до висновку , що клопотання до задоволення не підлягає з наступних підстав.

Згідно ч.1 ст.539 КПК України питання, які виникають під час та після виконання вироку вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом.

Судом встановлено, що 09.06.2005 року ОСОБА_5 засуджений вироком судової колегії в кримінальних справах Апеляційного суду Полтавської області за ст. 115 ч.2 п.п.4, 10 КК України до довічного позбавлення волі; за ст. 152 ч.4 КК України до позбавлення волі строком на 10 років; за ст. ст. 15 ч.2, 115 ч.2 п.п. 1,9 КК України до позбавлення волі строком на 14 років. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів та шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_5 призначено покарання у вигляді довічного позбавлення волі.

Судом встановлено, що ухвалою колегії суддів палати Верховного Суду України з кримінальних справ від 27.10.2005 року касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 залишено без задоволення, а вирок Апеляційного суду Полтавської області від 09 червня 2005 року щодо ОСОБА_5 залишено без змін.

Судом встановлено, що ухвалою Верховного Суду колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 28.03.2019 року касаційну скаргу захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_5 задоволено частково. Вирок Апеляційного суду Полтавської області від 9 червня 2005 року щодо ОСОБА_5 змінено. Виключено з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ на протокол явки з повинною ОСОБА_5 від 9 травня 2004 року. В іншій частині вирок залишино без зміни.

Судом встановлено, що згідно розпорядження Апеляційного суду Полтавської області від 24.02.2006 року про виконання вироку, що вступив у законну силу, вирок Апеляційного суду Полтавської області від 09.06.2005 року відносно ОСОБА_5 , 1983 р.н., вступив у законну силу 27.10.2005 року та підлягає негайному виконанню.

На даний час засуджений ОСОБА_5 відбуває покарання у виді довічного позбавлення волі в ДУ «ЗАКАРПАТСЬКА УСТАНОВА ВИКОНАННЯ ПОКАРАНЬ (№9)».

Відповідно до ч. 1 ст. 64 КК України довічне позбавлення волі встановлюється за вчинення особливо тяжких злочинів і застосовується лише у випадках, спеціально передбачених цим Кодексом, якщо суд не вважає за можливе застосовувати позбавлення волі на певний строк.

За вимогами ч.1ст.533 КПК України вирок або ухвала суду, які набрали законної сили, обов`язкові для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України.

Згідно ч. 1 ст. 537 КПК України під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати такі питання:

1) про відстрочку виконання вироку;

2) про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання;

2-1) про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання для проходження військової служби;

3) про заміну невідбутої частини покарання або покарання у виді довічного позбавлення волі більш м`яким;

4) про звільнення від відбування покарання вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років;

5) про направлення для відбування покарання жінок, звільнених від відбування покарання внаслідок їх вагітності або наявності дітей віком до трьох років;

6) про звільнення від покарання за хворобою;

7) про застосування до засуджених примусового лікування та його припинення;

7-1) про застосування до засуджених примусового годування;

8) про направлення звільненого від покарання з випробуванням для відбування покарання, призначеного вироком;

9) про звільнення від призначеного покарання з випробовуванням після закінчення іспитового строку;

10) про заміну покарання відповідно до частини п`ятої статті 53, частини третьої статті 57, частини першої статті 58, частини першої статті 62 Кримінального кодексу України;

11) про застосування покарання за наявності кількох вироків;

12) про тимчасове залишення засудженого у слідчому ізоляторі або переведення засудженого з арештного дому, виправного центру, дисциплінарного батальйону або колонії до слідчого ізолятора для проведення відповідних процесуальних дій під час досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених іншою особою або цією самою особою, за які вона не була засуджена, чи у зв`язку з розглядом справи в суді;

13) про звільнення від покарання і пом`якшення покарання у випадках, передбачених частинами 2 і 3 статті 74 Кримінального кодексу України;

13-1) про оскарження інших рішень, дій чи бездіяльності адміністрації установи виконання покарань;

13-2) про застосування заходу стягнення до осіб, позбавлених волі, у виді переведення засудженого до приміщення камерного типу (одиночної камери);

13-3) про зміну обов`язків, покладених на засудженого, звільненого від відбування покарання з випробуванням;

13-4) про звільнення від відбування покарання у зв`язку з прийняттям рішення про передачу особи для обміну як військовополоненого;

14) інші питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку.

Відповідно до ст. 152 КВК України підставами звільнення від відбування покарання є: відбуття строку покарання, призначеного вироком суду; закон України про амністію; акт про помилування; прийняття уповноваженим органом рішення про передачу особи для обміну як військовополоненого; скасування вироку суду і закриття кримінального провадження; закінчення строків давності виконання обвинувального вироку; умовно-дострокове звільнення від відбування покарання; умовно-дострокове звільнення від відбування покарання для проходження військової служби; хвороба; інші підстави, передбачені законом.

Відповідно до ч.2 ст. 536 КПК України, відстрочка виконання вироку не допускається щодо осіб, засуджених за тяжкі (крім випадків, передбачених пунктом 2 частини першої цієї статті) та особливо тяжкі злочини незалежно від строку покарання.

Відповідно до ч.5 ст. 37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» зняттю з військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів у відповідних районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язаних та резервістів Служби безпеки України - у Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, військовозобов`язаних та резервістів розвідувальних органів України - у відповідному підрозділі розвідувальних органів України) підлягають громадяни України: які направлені для відбування покарання до установ виконання покарань або до яких застосовано примусові заходи медичного характеру.

Суд звертає увагу на те, що відповідно до ст. 9 Конституції України та застосування практики Європейського суду з прав людини» рішення Європейського суду з прав людини та Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод становлять невід`ємну частину національного законодавства, є джерелом права та мають вищу юридичну силу, ніж національний закон.

Суд зважає на прийняте 12 травня 2019 р. ЄСПЛ рішення у справі «Петухов проти України», в якому констатовано порушення статті 3 Конвенції, яке пов`язане з тим, що в державі Україні довічно ув`язнені не мають реальної перспективи звільнення.

Разом з тим, Велика Палата Верховного Суду в п. 36 своєї постанови від 15 травня 2019 року у справі № 757/12726/18-ц звернула увагу на те, що 12 березня 2019 року ЄСПЛ ухвалив рішення у справі «Петухов проти України». У цьому рішенні Європейський Суд визнав, що довічне позбавлення волі засудженого без гарантування йому права перегляду вироку в частині скорочення строку відбування такого покарання та перспективи можливого звільнення суперечить ст. 3 Конвенції. Для вирішення цієї проблеми держава повинна буде вжити заходи загального характеру: реформувати систему перегляду вироків щодо осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, так, щоби гарантувати у кожному конкретному випадку дослідження того, чи ґрунтується їх тривале ув`язнення на законних пенологічних підставах, а також, щоби дати можливість цим засудженим з певною мірою визначеності передбачити, що вони мають зробити для того, аби питання про їхнє звільнення було розглянуте, та за яких саме умов відповідно до стандартів, вироблених у практиці ЄСПЛ (194).

Також суд приймає до уваги, що 11 березня 2021 року Європейським Судом з прав людини винесене рішення у справі «Дембо та інші проти України» (Заява № 2778/18 та 46 інших заяв

У вказаному рішенні Європейський Суд з прав людини констатував порушення ст. 3 Європейської конвенції про захист прав та основоположних свобод. При цьому суд у п. 7 вказаного рішення вказав, що Конвенція не забороняє застосування покарання у виді довічного позбавлення волі до осіб, яких було визнано винними у вчиненні особливо тяжких злочинів, наприклад, умисному вбивстві. Однак для того, щоб таке покарання відповідало вимогамстатті 3Конвенції,воно маєбути dejureта defactoскоротним,що означаєяк наявністьу засудженогоперспективи звільнення,так іможливість перегляду.Основа такогоперегляду повиннаохоплювати оцінкунаявності законнихпідстав пенологічногохарактеру дляподальшого триманнязасудженого підвартою.До цихпідстав належитьпокарання,стримування,захист суспільствата реабілітація.Співвідношення міжними необов`язковоє сталимі можезмінюватися упродовжвідбування покарання,тому підстави,які спочаткувиправдовували триманняпід вартою,можуть невиправдовувати йогопісля тривалогостроку відбуванняпокарання.Наголошується наважливості реабілітації,оскільки самев цьомунаразі полягаєакцент уполітиці країнЄвропи щодообрання покарань,як цевідображено упрактиці Договірнихдержав,відповідних стандартах,прийнятих РадоюЄвропи,та відповіднихміжнародних документах(див.рішення усправі «Вінтерта інші проти Сполученого Королівства» [ВП](VinterandOthersv.theUnitedKingdom)[GC],№ 66069/09та 2інші заяви,пункти 59-81,ЄСПЛ 2013.У пункті8цього рішеннясуд зазначив,що у керівній справі«Петухов проти України (№ 2)»(Petukhov v. Ukraine (no. 2), заява № 41216/13, від 12 березня 2019 року

У справі «Хатчінсон проти Сполученого Королівства» [ВП] (Hutchinson v. the United Kingdom) [GC], заява № 57592/08, у пункті 42, від 17 січня 2017 року зазначено, що Конвенція не забороняє застосування покарання у виді довічного позбавлення волі до осіб, яких було визнано винними у вчиненні особливо тяжких злочинів, наприклад, умисному вбивстві. Однак, для того, щоб таке покарання відповідало вимогамстатті 3Конвенції, воно має бути de jure та de facto таким, яке може бути скороченим, що означає як наявність у засудженого перспективи звільнення, так і можливість перегляду. Основа такого перегляду повинна охоплювати оцінку наявності законних підстав пенологічного характеру для подальшого тримання засудженого під вартою.

Крім того, у справі «Хатчінсон проти Сполученого Королівства» [ВП] (Hutchinson v. the United Kingdom) [GC], заява № 57592/08, у пункті 44, від 17 січня 2017 року вказано, що закріплені у національному законодавстві критерії та умови перегляду повинні бути достатньо чіткими та визначеними, а також відображати відповідну практику Суду. Визначеність у цьому питанні є не тільки загальною вимогою принципу верховенства права, а й лежить в основі процесу реабілітації, який може ускладнитися, якщо порядок перегляду покарання та перспективи звільнення є неясними або невизначеними. У пункті 45 цього ж рішення викладено, що з огляду на свободу розсуду, яка має надаватися Договірним державам, його завдання не полягає у визначенні того, чи повинен цей перегляд здійснюватися органами судової або виконавчої влади (див. згадане рішення у справі «Вінтер та інші проти Сполученого Королівства» (Vinter And Others v The United Kingdom), пункт 120). Отже, кожна держава самостійно визначає, здійснюється такий перегляд органами виконавчої чи судової влади.

Гарантією недопущення узурпації державної влади є, зокрема, закріплені Конституцією України принципи здійснення державної влади на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову (частина перша статті 6) та положення, згідно з яким органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина друга статті 19).

Верховним Судом України в постанові від 17 грудня 2013 року у справі № 21-439а13 визначено, що суди не вправі втручатися в діяльність державних органів та органів місцевого самоврядування при здійсненні ними функцій та повноважень, визначених законодавством, не вправі переймати на себе функції суб`єктів владних повноважень, оскільки чинним законодавством України суди не наділені правом створювати норми права, а наділені лише компетенцією перевіряти уже створені норми права на їх відповідність вищестоящим в ієрархії нормативно-правовим актам.

Судом також прийнято до уваги, що з Кримінального Кодексу України не виключено ст. 64 (довічне позбавлення волі), також положення цієї статті не були визнані такими,що невідповідаютьКонституції України(єнеконституційними).

Разом з тим, на час постановлення рішення по справі, суд зазначає, що 19 травня 2024 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до кримінального, кримінально-процесуального, кримінально-виконавчого кодексів України та інших законів України щодо запровадження інституту умовно-дострокового звільнення від відбування покарання для безпосередньої участі у обороні країни, захисті її незалежності та територіальної цілісності» від 08 травня 2024 № 3687 IХ, яким, зокрема Кримінальний кодекс України доповнено ст.81-1 КК України «Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання для проходження військової служби».

Згідно з ст.81-1 КК України під час проведення мобілізації та/або дії воєнного стану до осіб, які відбувають покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі на певний строк, судом може бути застосовано умовно-дострокове звільнення для проходження ними військової служби за контрактом.

Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, передбачене цією статтею, не застосовується до осіб, засуджених за вчинення злочинів проти основ національної безпеки України, засуджених за вчинення умисного вбивства двох або більше осіб, або вчиненого з особливою жорстокістю, або поєднаного із зґвалтуванням або сексуальним насильством, або особливо тяжких корупційних кримінальних правопорушень чи засуджених за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених статтями 152-156-1, 258-258-6, частиною четвертою статті 286-1, статтею 348 цього Кодексу, а також до засуджених службових осіб, які згідно з підпунктом 1 пункту 3 примітки до статті 368 цього Кодексу займали особливо відповідальне становище.

У разі застосування судом умовно-дострокового звільнення на підставі, визначеній цією статтею, така особа звільняється умовно-достроково від відбування лише основного покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі на певний строк.

Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання для проходження військової служби за контрактом може бути застосовано судом, якщо засуджений виявив бажання проходити військову службу за контрактом та відповідає вимогам проходження військової служби за контрактом, визначеним статтею 21-5 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Проте суд враховує, що з клопотанням про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання для проходження військової служби засуджений ОСОБА_5 не звертався.

Частиною 2 статті статтею 21-5 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" передбачено, що на військову службу за контрактом приймаються особи, звільнені умовно-достроково від відбування покарання на підставі, визначеній статтею 81-1 Кримінального кодексу України, які відповідають таким вимогам проходження військової служби: яким залишилося до досягнення віку, передбаченого статтею 22 цього Закону, не менше трьох років; придатні до військової служби за станом здоров`я; пройшли професійно-психологічний відбір; мають достатній рівень фізичної підготовки для виконання обов`язків військової служби.

Крім того, у поданому до суду клопотанні ОСОБА_8 висловив бажання вступити до Збройних сил України та приймати участь у бойових діях, а тому вважає, що він має бути звільнений з-під варти.

Розділ IX-1КПК України доповнено статтею 616 згідно із Законом№ 2125-IX від 15 березня 2022 року «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо порядку скасування запобіжного заходу для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період або його зміни з інших підстав».

Згідно ч. 1 ст. 616 КПК України у разі введення воєнного стану, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації та/або інших держав проти України підозрюваний, обвинувачений, який під час досудового розслідування або судового розгляду тримається під вартою, крім тих, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів проти основ національної безпеки України, умисного вбивства двох або більше осіб або вчиненого з особливою жорстокістю, або поєднаного із зґвалтуванням або сексуальним насильством, або особливо тяжких корупційних кримінальних правопорушень чи у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених статтями 152-156-1, 258-258-6, частиною четвертою статті 286-1, статтею 348 Кримінального кодексу України, а також підозрюваний, обвинувачений, який згідно з підпунктом 1 пункту 3 примітки до статті 368 Кримінального кодексу України на момент вчинення кримінального правопорушення займав особливо відповідальне становище, має право звернутися до прокурора з клопотанням про ініціювання перед слідчим суддею або судом питання про скасування цього запобіжного заходу для продовження та/або проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період та/або військової служби за контрактом осіб рядового, сержантського і старшинського та офіцерського складу.

Таким чином з 22 березня 2022 року офіційно визначено порядок звернення з клопотанням про скасування запобіжного заходу у виді тримання під вартою для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період та встановлені відповідні обмеження щодо можливості скористуватись таким правом.

Разом з тим, після набрання законної сили обвинувальним вироком Апеляційного суду Полтавської області від 09 червня 2005 року статус ОСОБА_5 змінився, він являється засудженим, відбуває покарання, призначене вироком суду, а тому попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчилося з моменту набрання вироком законної сили. Відтак відсутні підстави для застосування до ОСОБА_5 вимог ст. 616 КПК України. Окрім того, застосуванню вимог ст. 616 КПК України до ОСОБА_5 перешкоджали б і обмеження за вчиненими злочинами, які містить ч. 1 ст. 616 КПК України.

Отже, не передбачено підстав для звільнення осіб засуджених до довічного позбавлення волі від відбування покарання у зв`язку з виявленням ними бажання проходити військову службу в ЗСУ.

Тобто чинним законодавством України не передбачено направлення довічно засудженої особи для виконання захисту державного суверенітету України та її мобілізації на час воєнного стану, а відмова не є порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина.

Суд зазначає, що станом на сьогодні відсутній механізм звільнення судом засуджених до довічного позбавлення волі від подальшого відбування покарання або відстрочення виконання вироку суду для надання можливості участі засудженого в бойових діях щодо захисту України під час воєнного стану.

З огляду на викладене, чинним на момент розгляду клопотання засудженого законодавством не встановлено та не передбачено підстав для звільнення осіб засуджених до довічного позбавлення волі від відбування покарання у зв`язку з виявленням ними бажання проходити військову службу в ЗСУ, а тому вимоги ОСОБА_5 не ґрунтуються на вимогах закону та прямо суперечать йому.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. ст. 537, 539, 616 КПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_5 про звільнення від подальшого відбування покарання для призову на військову службу під час мобілізації відмовити.

Ухвала може бути оскаржена до Закарпатського апеляційного суду протягом семи днів з дня її проголошення, а засудженим протягом семи днів з дня отримання копії ухвали.

Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Повний текст ухвали у звязку з перебуванням судді в нарадчий кімнаті по іншій справі оголошено 23.12.2024 року о 10 - 57 год.

Суддя Ужгородського

міськрайонного суду ОСОБА_1