ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2025 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпрі матеріали досудового розслідування № 0002880 за апеляційною скаргою прокурора Лівобережної окружної прокуратури Донецької області ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 16 грудня 2024 року про відмову у задоволенні клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Єнакієве, Донецької області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 111-1 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 16 грудня 2024 року, було відмовлено у задоволенні клопотання прокурора Лівобережної окружної прокуратури Донецької області ОСОБА_6 , подане в межах кримінального провадження № 0002880, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09.09.2024 року про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_9 .

Слідчий суддя зазначив, що з огляду на недотримання положень кримінального процесуального закону про виклик ОСОБА_9 до слідчого, повідомлення йому про підозру, а також відсутність достатніх підстав вважати, що ОСОБА_9 виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором агресором або оголошений у міжнародний розшук, а тому підстави для задоволення клопотання відсутні.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу в якій просив скасувати ухвалу слідчого судді та ухвалити нову, якою застосувати до підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, без визначення розміру застави.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор вважав, що ухвала є незаконною та такою що підлягає скасуванню.

Вказує, що суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_9 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 111-1 КК України.

Під час досудового розслідування встановлені ризики, передбачені пунктами 1, 5 ч. 1 сг. 177 КПК України.

Про наявність ризику, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме ризик переховуватись від органів досудового розслідування та/або суду свідчать такі обставини:

тяжкість покарання, що загрожує ОСОБА_9 в разі визнання його винним у вчиненні кримінального правопорушення, в якому він підозрюється - відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів. Санкція ч. 5 ст. 111-1 КК України передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк від 10 до 15 років з конфіскацією майна.

неприбуття на виклик до прокурора та не повідомлення слідчому та прокурору про причини та неможливість прибути, що свідчить про те, що підозрюваний на цей час вже переховується від органу досудового розслідування.

Про наявність ризику, передбаченого п. 5 ч. 1 ст.177 КІ1К України, а саме продовжити кримінальне правопорушення, у якому він підозрюється, або вчинити інше кримінальне правопорушення свідчить: тимчасова окупація території України, а саме м. Макіївки Донецької області, що дає йому можливість продовжувати займати вищевказану посаду, діяти в інтересах окупаційної адміністрації всупереч суверенітетові України та унеможливлює реальне відбування покарання, яке може бути призначене останньому у разі його засудження за цей злочин.

Всі ці обставини в своїй сукупності свідчать про те, що перебуваючи без запобіжного заходу, підозрюваний зможе переховуватися від органів слідства та суду, продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, або вчинити інше кримінальне правопорушення. У зв`язку з тим, що ОСОБА_9 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 сг. 111-1 КК України, до нього може бути застосований виключно запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. відмовляючи у обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя взагалі не вирішив питання щодо застосування інших, альтернативних запобіжних заходів (згідно правової позиції п. 80 рішення ЄСПЛ «Харченко проти України», чим знову ж таки допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Факт тимчасової окупації території м. Макіївка Донецької області є загальновідомим та не погребує додаткового підтвердження Радою національної безпеки і оборони України та Президентом України, крім того він визнаний Кабінетом Міністрів України.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, який просив скасувати ухвалу слідчого судді та застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, без визначення розміру застави, на підставі ч. 6 ст. 193 КПК України, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги з доповненнями, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Колегія суддів вважає, що зазначених вимог закону не дотримано слідчим суддею місцевого суду.

Мотивуючи своє рішення про відмову у задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_9 на підставі ч. 6 ст. 193 КПК України, слідчий суддя в ухвалі зазначив, що органом досудового розслідування не дотримано вимог кримінального процесуального закону при виклику ОСОБА_9 до слідчого, повідомлення його про підозру, а також відсутність достатніх підстав вважати, що ОСОБА_9 виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України.

При цьому, аргументував своє рішення тим, що ОСОБА_9 у міжнародний розшук не оголошувалась, а тому з огляду на вимоги ч. 6 ст. 193 КПК, слідчий суддя може здійснити розгляд клопотання та обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою за відсутності підозрюваного ОСОБА_9 лише у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, буде доведено, що підозрюваний виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором тощо.

Крім того зазначив, що органом досудового розслідування не вжито жодного заходу щодо належного повідомлення ОСОБА_9 про його виклик до слідчого та вручення підозри, зокрема, не вжиті заходи щодо встановлення зареєстрованого місця проживання підозрюваного, членів його сім`ї, наявності у нього мобільного телефону, електронної адреси, тощо.

Між тим з такими висновками слідчого судді не погоджується колегія суддів апеляційного суду виходячи з наступного.

Одним із методів державної реакції на порушення, що носять кримінально-правовий характер, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені ст. 131 КПК України, які виступають важливим елементом механізму здійснення завдань кримінального провадження при розслідуванні злочинів. Одним з таких заходів є запобіжні заходи.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Згідно вимог ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Згідно ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу. Як зазначено у п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як, до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Як зазначено у п. 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950 року, ратифікованою Україною 17.07.1997 року, нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, як:

b) законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обов`язку, встановленого законом;

c) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою до провадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Відповідно до ст. 17 Закону України № 3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди при розгляді справ застосовують Конвенцію та практику Суду, як джерело права, а статтею 18 цього Закону встановлено порядок посилання на Конвенцію та практику Суду.

Поняття «обґрунтована підозра» не визначене у національному законодавстві та зважаючи на положення, закріплені у ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», слідчим суддям слід враховувати позицію ЄСПЛ, відображену зокрема у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», відповідно до якої, стандарт доказування «обґрунтована підозра» передбачає існування фактів чи інформації, які б переконали об`єктивного спостерігача, що відповідна особа могла вчинити кримінальне правопорушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series А, №182).

Згідно усталеної практики ЄСПЛ «обґрунтована підозра» існує тоді, коли факти, якими вона обґрунтовується, можна «розумно» вважати такими, що підпадають під опис одного з правопорушень, визначених у законі про кримінальну відповідальність. Тобто явно не може йтися про наявність «обґрунтованої підозри», якщо дії, у вчиненні яких підозрюється особа, не становлять кримінального правопорушення на момент учинення (рішення у справі «Wloch v. Poland», п.109).

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.

Згідно ч. 6 ст. 193 КПК України слідчий суддя, суд розглядає клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та може обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого лише у разі доведення прокурором наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, а також наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або оголошений у міжнародний розшук. У такому разі після затримання особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю підозрюваного, обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу.

З огляду на матеріали судового провадження, в провадженні слідчого відділу 2 управління (з дислокацією у м.Маріуполь Донецької області) ГУ СБУ в Донецькій та Луганській областях перебувають матеріали кримінального провадження № 0002880 від 09.09.2024 року за підозрою ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 111-1 КК України.

Колегія суддів вважає, що обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 111-1 КК України підтверджується сукупністю наданих стороною обвинувачення доказів, зокрема: протоколом огляду від 17.10.2024 сайту «ZOV МАКЕЕВКА», де розміщено публікацію від 09.08.2024, в якій міститься фото із онлайн наради керівника Управи Кіровського внутрішньоміського района адміністрації міського округу Макіївки ОСОБА_10 із трудовим колективом міської стоматологічної поліклініки №4 м. Макіївка; протоколом огляду від 17.10.2024 месенджеру «Telegram» на каналі під назвою «ОД ДР Макеевка», де оглянуто публікацію від 08.10.2024 р., розміщену о 15:40, де розміщено фотоматеріал із ОСОБА_9 який проводить прийом громадян; висновком судово-портретної експертизи №СЕ-19/113-24/6358-ФП від 13.1 1.2024, згідно якого в наданому на дослідження відеофайлі та файлі з назвою «anketa_5224314 Хорошко», наданого в якості порівняльного зразку встановлено особу ОСОБА_9 ; іншими матеріалами досудового розслідування в загальній сукупності.

При цьому, апеляційний суд зазначає, що на даній стадії кримінального провадження суд позбавлений можливості аналізувати матеріали кримінального провадження та добуті органом досудового розслідування докази з точки зору їх достатності та допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, а на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів повинен визначити лише чи є причетність особи до вчинення кримінального правопорушення вірогідною та достатність для застосування щодо особи обмежувальних заходів.

Водночас, колегія суддів вважає, що прокурором доведено наявність існування ризиків, передбачених п.п. 1, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме можливості підозрюваного ОСОБА_9 переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, вчинити інше кримінальне правопорушення, або продовжити кримінальне правопорушення у якому підозрюється.

Так, про наявність існування ризику того, що підозрюваний ОСОБА_9 може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, свідчить тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його винним у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, вагомість наявних доказів про вчинення ним злочину, неприбуття на виклик до слідчого та прокурора три рази, а саме на 09.12.2024, 10.12.2024, 11.12.2024 та не повідомлення органу досудового розслідування та прокурора про причини і неможливість прибуття, а також спосіб вчинення злочину, який був вчинений умисно, під час воєнного стану, що має негативні наслідки для всієї територіальної громади та України в цілому, знаходячись на окупованій території та який полягає у співпраці з окупаційною адміністрацією країни-агресора рф.

Про наявність існування ризику того, що підозрюваний ОСОБА_9 може вчинити інше кримінальне правопорушення, або продовжити кримінальне правопорушення у якому підозрюється, свідчить те, що підозрюваний на теперішній час перебуває на території України, яка перебуває під контролем окупаційної адміністрації, активно співпрацює з представниками держави-агресора та фактично своїми діями підтверджує намір продовжити скоєне нею кримінальне правопорушення, що надає йому можливість скоїти інше кримінальне правопорушення за відсутності контролю з боку влади України.

Разом з цим, апеляційний суд вважає, що стороною обвинувачення цілком доведено факт перебування підозрюваного ОСОБА_9 на окупованій території, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 1-1 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» № 1207-VII від 15.04.2014 тимчасово окупована російською федерацією територія України (тимчасово окупована територія) - це частини території України, в межах яких збройні формування російської федерації та окупаційна адміністрація російської федерації встановили та здійснюють фактичний контроль або в межах яких збройні формування російської федерації встановили та здійснюють загальний контроль з метою встановлення окупаційної адміністрації рф.

Відповідно до Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих російською федерацією, затвердженого Наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 22 грудня 2022 року №309, територія Донецької області, в тому числі м. Макїіївка з 24.02.2022 року є тимчасово окупованою територією України.

Крім того, в ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_9 зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , тобто на території, яка віднесена до тимчасово окупованої російською федерацією території України.

Відповідно до ч. 6 ст. 176 КПК України під час дії воєнного стану до осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 109-114-2, 258-258-6, 260, 261, 437-442-1 КК України, за наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, застосовується запобіжний захід, визначений пунктом 5 частини першої цієї статті, у вигляді тримання під вартою.

З огляду на вищенаведене колегія суддів вважає, що стороною обвинувачення доведено, що ОСОБА_9 набув статусу підозрюваного у даному кримінальному провадженні, підозра є обґрунтованою, наявні ризики, передбачені п.п. 1, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а також факт того, що сукупність доказів у своєму зв`язку вказують на достатність підстав вважати, що підозрювана перебуває на тимчасово окупованій території України, тобто встановлено достатні підстави для розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу за відсутності підозрюваного, відповідно до приписів ч. 6 ст. 193 КПК України.

Згідно абз. 2 ч. 4 ст. 183 КПК України при обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного, обвинуваченого, який оголошений у міжнародний розшук, та/або який виїхав, та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, розмір застави не визначається.

Оскільки ОСОБА_9 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.111-1 КК України та перебуває на тимчасово окупованій території України, розмір застави апеляційним судом не визначається.

Згідно ч. 4 ст. 197 КПК України, у разі постановлення слідчим суддею, судом ухвали про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного, обвинуваченого на підставі частини шостої статті 193 цього Кодексу строк дії такої ухвали не зазначається.

Визначення строку дії ухвали про обрання запобіжного заходу, тобто визначення, таким чином строку тримання особи під вартою, здійснюється лише під час застосування щодо особи запобіжного заходу, що відповідно до ч. 6 ст. 193 КПК України, можливе після затримання особи, а слідчий суддя, суд не пізніш як через сорок вісім годин з часу доставки такої особи до органу досудового розслідування, зобов`язаний розглянути питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід за обов`язкової присутності такого підозрюваного, обвинуваченого.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга, з доповненнями, прокурора підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 16 грудня 2024 року підлягає скасуванню на підставі п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 411 та ч. 1 ст. 412 КПК України, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про задоволення клопотання прокурора Лівобережної окружної прокуратури ОСОБА_6 та обрання відносно ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб, без визначення застави, на підставі ч. 6 ст. 193 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.176-178, 183, 193 та ст.ст. 404, 405, 407, 409, 411, 412, 418, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Лівобережної окружної прокуратури Донецької області ОСОБА_8 , задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 16 грудня 2024 року про відмову у задоволенні клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора Лівобережної окружної прокуратури Донецької області ОСОБА_6 поданого в межах кримінального провадження № 0002880, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09 вересня 2024 року, про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 111-1 КК України, на підставі ч. 6 ст. 193 КПК України, задовольнити.

В порядку ч. 6 ст. 193 КПК України обрати ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, без визначення розміру застави та строку дії ухвали.

Роз`яснити, що згідно з положеннями ч. 6 ст.193 КПК України, після затримання особи і не пізніше як через сорок вісім годин з часу доставки її до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю підозрюваного, обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу.

Контроль за виконанням ухвали покласти на прокурора Лівобережної окружної прокуратури Донецької області ОСОБА_6 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4