Справа № 463/2855/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/851/24 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2025 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0000035 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Галицької окружної прокуратури м. Львова ОСОБА_6 , захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 05.07.2024 року стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, громадянина України, українця, із середньою освітою, який не працює, є інвалідом 2 групи, не судимий, розлучений, на утриманні має малолітню дитину, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України,

за участю:

прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисника- адвоката ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 ,

встановила:

Прокурор та захисник обвинуваченого подали апеляційні скарги на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 05.07.2024 року, яким ОСОБА_8 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України (в редакції, яка діяла на час інкримінованих дій) та призначено покарання у виді штрафу у розмірі семисот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12 750 грн. (дванадцять тисяч сімсот п`ятдесят гривень)

На підставі ст.96-2 КК України застосовано спеціальну конфіскацію та грошові кошти у розмірі 2000 (дві тисячі) доларів США з наступними серіями та номерами: МВ03755075В, LC37794614B, MB03755085B, MB80349412E, LK51175530P, LC44468837O, MB444271312F, MB80349411E, MB80349416E, MB44271308F, LB46209742L, LB44983042K, LB91724669L, LB45591908G, LB00955216Q, MB45072486F, MB45072487F, MB45072488F, LC41132713B, MB44271313F звернуто в дохід держави.

Запобіжний захід у виді особистого зобов`язання ОСОБА_8 , залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Долю речового доказу вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

На зазначений вище вирок прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією майна.

У решті вирок залишити без змін.

Вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у неправильній кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 369 КК України.

В обґрунтування своїх вимог покликається на те, що за результатами судового розгляду суд змінив кваліфікацію з ч.3 ст. 369 КК України, виключивши ознаку надання неправомірної вигоди особі, яка займає відповідальне становище, на ч.1 ст. 369 КК України. Своє рішення суд мотивував тим, що обвинувачений ОСОБА_8 , згідно його показань, не знав, що ОСОБА_11 займає посаду начальника слідчого відділу, оскільки раніше не був з ним знайомий, а службовий кабінет №27, в якому перебував ОСОБА_11 не мав таблички з назвою його посади, відтак ОСОБА_8 помилково сприйняв його за працівника відділу у справах неповнолітніх.

Крім цього, судом констатовано, що згідно протоколу проведення негласної слідчої дій аудіо, - відеоконтролю особи, ОСОБА_11 повідомив про те, що він працює на посаді начальника слідчого відділу лише через деякий час після передачі йому обвинуваченим коштів.

Апелянт вважає, що рішення суду першої інстанції є необргунтованим, невмотивованим та таким, яке підлягає скасуванню, оскільки всупереч вимогам ч.3 та ч.4 ст.370 КПК України, судом не надано належної оцінки усім доказам, дослідженим під час судового розгляду, зокрема протоколу №270/42-13/01-18 від 13.03.2028 з додатками про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи відносно ОСОБА_8 .

Так, у вказаному протоколі (арк. 67) після запитання ОСОБА_11 чи хоче ОСОБА_12 , щоб він йому сприяв щодо прийняття рішення, останній відповів: «Виходить, що так, бо Ви тим керуєте...». Вказане свідчить про те, що обвинуваченому було відомо про те, що перед ним особа, яка займає керівну посаду у слідчому відділі.

У подальшій розмові ОСОБА_8 уточнює в ОСОБА_11 в якому райвідділі він працював раніше і розповідає про свою репутацію скаржника в Личаківському ВП, що свідчить про те, що ОСОБА_8 усвідомлював, що ОСОБА_11 працює в Личаківському ВП недавно і не міг помилитись в його особі.

Надалі в ході діалогу ОСОБА_8 звертається до ОСОБА_11 зі словами: «Прошу вас, щоб Ви помогли чи щоб дали вказівку щоб хтось інший поміг......». Наведене вкотре свідчить про те, що ОСОБА_8 під час надання неправомірної вигоди усвідомлював, що особа, з якою він спілкується наділена повноваженнями давати слідчим вказівки.

Вищенаведене вказує на те, що ОСОБА_8 чітко знав, що ОСОБА_11 начальник слідчого відділу, а надані обвинуваченим показання під час судового розгляду спрямовані на уникнення покарання за вчинене.

Крім цього, свідок ОСОБА_13 у своїх показаннях вказав на те, що у Личаківському ВП було зареєстровано багато кримінальних проваджень за заявами ОСОБА_8 , останній часто бував у відділі поліції, писав численні скарги, знав працівників Личаківського ВП, а ті знали його. Відтак, свідок вважав, що ОСОБА_8 розумів хто є керівником слідчого відділу.

Також свідок ОСОБА_11 повідомив суду, що на момент спілкування з ОСОБА_8 свідок вже знав його візуально і вважав, що ОСОБА_8 розумів яку посаду він обіймає.

Відтак висновки суду про відсутність у ОСОБА_8 умислу на пропозицію та надання неправомірної вигоди особі, яка займає відповідальне становище не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та мають наслідком невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Окрім цього, кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_8 05.03.2018, а злочин, передбачений ч.1 ст. 369 КК України, за який його засуджено є нетяжким. Водночас, необгрунтовано змінивши правову кваліфікацію на менш тяжке правопорушення, суд першої інстанції, всупереч вимогам ч.ч. 2, 3 ст. 285 КПК України не роз`яснив обвинуваченому право на звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності, та визнавши ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 369 КК України, не звільнив його а ні від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності, а ні від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.

Прокурор просить з урахуванням того, що в ході перегляду судового рішення необхідно дати оцінку правильності кваліфікації дій обвинуваченого, в порядку ч.3 ст.404, ч.1 ст.405 КПК України слід дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження докази, зокрема дослідити протокол №270/42-13/01-18 від 13.03.2028 з додатками про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контролю особи відносно ОСОБА_8 .

Даний вирок оскаржила захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_7 , яка просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині визнання винним ОСОБА_8 за ч.1 ст. 369 КК України та ухвалити виправдувальний вирок, у зв`язку з встановленням судом, підстав для закриття кримінального провадження, передбаченим п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, а саме не встановленні достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 в злочині, передбаченому ч. 1 ст. 369 КК України.

Вважає, що такий вирок підлягає скасуванню на підставі невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту. Висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Апелянт покликається, що під час судового розгляду справи судом було розглянуто ряд письмових документів, які стороною обвинувачення було подано в якості доказів підтвердження вини ОСОБА_8 в інкримінованому злочині і, які в подальшому були взяті судом першої інстанції на підтвердження вини ОСОБА_8 .

Зокрема рапорт начальника СВ Личаківського ВП ГУ НП у Львівській області від 02.03.2018 р. Зазначене повідомлення не є доказом у кримінальному провадженні, оскільки не містить джерела отримання інформації та детальних обставин протиправних дій осіб, а саме коли вони вчинялись, де та за яких обставин, а тому у повідомленні була наявна лише загальна інформація, яка потребувала перевірки. Аналогічно і рапорт взагалі не може бути допустимим доказом в розумінні ч. 1 ст. 103 КПК України.

Оскільки, відповідно до протоколу негласна слідча дія була проведена 05.03.2018 р., а сам протокол був оформлений 13.03.2018 р., тобто було порушено вимоги ч. 3 ст. 252 КПК України щодо фіксації ходу і результатів вказаної негласної слідчої дії. До вказаного протоколу було долучено електроні носії. Проте, в протоколі, не зазначено, що їх було поміщено у спеціальний конверт з відповідними підписами оперативного працівника, який оформляв протокол; також відсутні підписи інших учасників слідчої дії, що є порушенням ч.3 ст. 105 КПК України. Отже, відповідність та ідентичність запису на вказаних електронних носіях є сумнівною.

Крім того з постанови про проведення контролю за вчиненням злочину відносно ОСОБА_8 від 05. 03. 2018 р. вбачається, що прокурор проведення вказаної слідчої дії доручив оперативним працівникам ЛУ ДВБ НП України, не зазначивши конкретно осіб, яким доручено проводити вказану негласну слідчу дію, що є порушенням п. 5 ч. 1 ст. 251 КПК України.

В обґрунтування покликається на те, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні (ч.3 ст.271 КПК України).

Слід зазначити, що виключне право залучати особу до конфіденційного співробітництва має слідчий, або оперативний працівник, який виконує доручення слідчого, прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину. Так відповідно до ч.1 ст. 275 КПК України, під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених цим Кодексом.

Стороною обвинувачення взагалі не надано жодного письмового доказу, яким було залучено до конфіденційного співробітництва ОСОБА_11 . Хоча, під час дачі показів в судовому засіданні ОСОБА_11 зазначив, що він був залучений до конфіденційного співробітництва. Проте, не зрозуміло ким і на підставі якого процесуального документа.

Апелянт наголошує, що п ротокол затримання особи, підозрюваною у вчиненні злочину від 05.03.2018 р. був складений 05.03.2018 р. із зазначенням годин проведення вказаної слідчої дії. а саме 15 год. 35 хв. У вказаному протоколі відображено, що здійснювалась відео фіксація, проте, в якості додатків не зазначено, що до вказаного протоколу в якості додатків долучається цифровий носій, який належним чином оформлений та запечатаний. Аналогічно і щодо вилучених речей: коштів. Вони не були належним чином опечатані та оформлені у відповідності до вимог КПК України. Крім того, в протоколі зазначено, що жодних зауважень не надходило, проте, під час ознайомлення з відео-фіксацією вказаної слідчої дії можна зауважити, що обвинувачений зазначав зауваження щодо проведення вказаної слідчої дії.

Під час дослідження в судовому засіданні суду першої інстанції відео-фіксації вказаної слідчої дії було встановлено, що ОСОБА_8 роз`яснили, що він має право на захисника, проте, коли він сказав, що хоче, щоб був присутній захисник, слідча дія продовжилась без захисника. Тобто, право на захист роз`яснили, але скористатись цим правом не дали. Таким чином, захисник вважає, що вказаний протокол є недопустимим з точки зору недотримання вимог ст. 86. 87 КПК України.

Апелянт також покликається на те, що суб`єктивна сторона злочину характеризується наявністю лише прямого умислу, причому винний усвідомлює, що пропонує чи передає незаконну винагороду саме як неправомірну вигоду. Відсутність такого усвідомлення (наприклад, внаслідок обману або зловживання довірою) виключає кваліфікацію діяння за ст. 369 КК. За частиною 3 ст. 369 КК хабародавець також повинен усвідомлювати, що дає хабар такій службовій особі, яка займає відповідальне становище. Аналізуючи протоколи НСРД вбачається, що обвинувачений не знав, яку посаду займав ОСОБА_11 , а отже, не можна стверджувати про наявність складу за ч. 3 ст. 369 КК України.

Апелянт звернути увагу на те, що письмові докази сторони обвинувачення не узгоджуються між собою та з показами свідків сторони обвинувачення. Зокрема, під час дачі показів в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 зазначив, що з обвинуваченим вперше зустрівся 05.03.2018 р., проте, відповідно до протоколу НСРД від 13.03.2018 р. вбачається, що ще 02.03.2018 р. вони бачились. Також пізніше, в судовому засіданні на запитання захисту про суперечності даного свідка з показами, які він давав на стадії досудового розслідування він повідомим, що зустріч таки мала місце 02.03.2018 р. Не зрозумілим залишається, чому свідок ОСОБА_11 не діяв відповідно до вимоги ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції » після зустрічі 02. 03. 2018 р. З оглянутого відео вбачається, що ОСОБА_11 навпаки прикладав зусилля для того, щоб обвинувачений в чіткій та конкретній формі запропонував йому саме грошові кошти.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що підставою проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, - відеоконтроль особи слугувала ухвала слідчого судді апеляційного суду Львівської області від 05.03.2018 р. про дозвіл на проведення негласної слідчої дії аудіо-відео контроль особи ОСОБА_8 . Дана ухвала винесена у зв`язку з тим, що прокурор звернувся з клопотанням про дозвіл на проведення негласної слідчої розшукової дії аудіо, - відеоконтроль особи, у відповідності до статті 260 КПК України.

Крім того було встановлено, що негласну слідчу (розшукову) дію аудіо. - відеоконтроль особи ОСОБА_8 , проведено у службовому кабінеті ОСОБА_11 . Сторона захисту вважає, що кабінет начальника СВ ГУ НП у Львівській області є режимним об`єктом з обмеженим доступом, а тому проведене НСРД є недопустимим доказом. У цьому випадку необхідно було отримати дозвіл на проведення НСРД, на підставі статті 267 КПК України.

Отже всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 , 02.03.2018 року прийшов до службового кабінету №27 Личаківського ВП ГУ НП у Львівській області, у якому перебував начальник СВ Личаківського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_11 , якого обвинувачений особисто не знав та сприйняв як працівника відділу у справах неповнолітніх, та в інтересах свого сина ОСОБА_14 здійснив пропозицію надати неправомірну вигоду у розмірі 2 000 доларів США, що за офіційним курсом НБУ становило 53 060 грн., за сприяння у вирішенні питання припинення кримінального провадження, яке розслідувалося за ч.1 ст.309 КК України відносно його сина.

У подальшому ОСОБА_11 , розуміючи протиправність дій обвинуваченого ОСОБА_8 , звернувся із рапортом про скоєння кримінального правопорушення та надав згоду на участь у проведенні негласних слідчих (розшукових) дій з метою викриття ОСОБА_8

05.03.2018 року близько 14 год. 15 хв. ОСОБА_8 повторно прийшов до службового кабінету №27 Личаківського ВП ГУ НП у Львівській області, у якому перебував начальник СВ Личаківського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_11 , якого обвинувачений сприйняв як працівника відділу у справах неповнолітніх, та в інтересах свого сина ОСОБА_14 висловив пропозицію надати останньому та надав неправомірну вигоду у розмірі 1000 доларів США, що за офіційним курсом НБУ становило 26 530 грн. за сприяння у вирішенні питання припинення кримінального провадження, яке розслідувалося за ч.1 ст.309 КК України відносно його сина.

Таким чином, ОСОБА_8 здійснив пропозицію надати неправомірну вигоду у розмірі 2 000 доларів США, що за офіційним курсом НБУ становило 53 060 грн. за сприяння у вирішенні питання припинення кримінального провадження, яке розслідувалося за ч.1 ст.309 КК України відносно його сина, та надав неправомірну вигоду у розмірі 1 000 доларів США, що за офіційним курсом НБУ становило 26 530 грн., за сприяння у вирішенні питання припинення кримінального провадження, яке розслідувалося за ч.1 ст.309 КК України відносно його сина, тобто скоїв кримінальне правопорушення передбачене ч.1 ст.369 КК України.

Заслухавши доповідача, міркування прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 про задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення та відмові у задоволенні апеляційної скарги сторони захисту, думку захисника адвоката ОСОБА_7 про задоволення її апеляційної скарги та відмови в задоволенні апеляційних вимог прокурора, думку обвинуваченого ОСОБА_8 , який апеляційну скаргу прокурора просив залишити без задоволення, а апеляційну скаргу свого захисника підтримує повністю, однак, у разі відмови в задоволенні апеляційних вимог сторони захисту просив звільнити його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 369 КК України, а кримінальне провадження закрити у зв`язку із закінченням строку давності про що подав відповідну заяву, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 55 Конституції України гарантовано кожному право на оскарження до суду будь-яких рішень, дій чи бездіяльності органів влади, посадових і службових осіб.

Відповідно до ч.1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до ч.3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Кваліфікація злочину це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу кримінального правопорушення, передбаченого кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

Правильна кваліфікація забезпечує реалізацію конституційного принципу законності у кримінальному судочинстві (ст. 129 Конституції України), гарантує охорону й здійснення прав і свобод людини і громадянина, виступає необхідною умовою призначення справедливого покарання.

Підставою кримінальної відповідальності є склад кримінального правопорушення, тобто сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як конкретний злочин.

Як встановлено в суді апеляційної інстанції до суду першої інстанції надійшло кримінальне провадження №0000035 з обвинувальним актом про обвинувачення ОСОБА_8 , за ч.3 ст. 369 КК України, тобто дії обвинуваченого кваліфіковані, як пропозиція службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати їй неправомірну вигоду та надання такої вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, в інтересах його сина ОСОБА_14 будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становищ е (а.с2-8 т.1).

Згідно роз`яснень, які містяться у пункті 17 постанови Пленуму ВСУ від 29.06.1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», при постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності. Висновки суду щодо оцінки доказів слід викладати у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

Проте, зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду і постановлення вироку щодо ОСОБА_8 місцевим судом не дотримано, а викладені у вироку висновки про недоведеність у діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення за ч.3 ст. 369 КК України не відповідають встановленим фактичним обставинам кримінального провадження і зібраним доказам в їх сукупності.

На думку колегії суддів судом першої інстанції було безпідставно перекваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.3 ст. 369 на ч.1 ст. 369 КК України.

Колегія суддів вважає, що, згідно з положеннями кримінального процесуального закону, судом першої інстанції не в повній мірі були оцінені докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, а саме, визнання обвинуваченого ОСОБА_8 винним у здійсненні пропозиції неправомірної вигоди та наданні її службовій особі правоохоронного органу, який займає відповідальне становище.

Так в матеріалах кримінального провадження наявні письмові докази того, що обвинувачений ОСОБА_15 усвідомлював те, що він пропонує та надає неправомірну вигоду саме службовій особі, яким був ОСОБА_11 , а саме начальником СВ Личаківського ВП ГУ НП у Львівській області.

У вироку суду першої інстанції зазначено наступне: « Обвинувачений ОСОБА_8 вину у інкримінованому злочині не визнав та суду показав, що дійсно 02 березня 2018 року прийшов у Личаківський райвідділ поліції м. Львова до свого знайомого слідчого ОСОБА_16 , який вів справу сина ОСОБА_14 , з метою запитати про хід даної справи. Проте він пояснив, що нічого не знає і сказав пройти в кінець коридору та зайти в якісь двері направо, повідомивши, що там сидить п. ОСОБА_17 і може він щось знає з того приводу. Він пройшов у кінець коридору, де знаходився кабінет відділу у справах неповнолітніх, в якому на той час працював ОСОБА_18 , оскільки в 2016 році звертався із заявою до відділу неповнолітніх з приводу того, щоб вони допомогли навести порядок із його сином через його неналежну поведінку.

Пройшовши в кінець по коридору і постукавши в світло-жовті двері кабінету, на дверях якого був тільки вказаний № 27, він зайшов та побачивши чоловіка, запитав його чи він ОСОБА_17 , на що той ствердно відповів. Помилково, сприйнявши його за працівника відділу неповнолітніх ОСОБА_19 , він почав його розпитувати про хід справи свого сина.»

Із зазначеного вбачається, що ще з 2016 року ОСОБА_8 по питанню впливу на свого сина звертався до ОСОБА_19 , який працював у відділі по роботі з неповнолітніми особами, а тому зайшовши в каб. №27 до п. ОСОБА_17 , до якого його скерував слідчий ОСОБА_16 , обвинувачений ОСОБА_15 не міг не знати, що звертається до іншої особи.

У суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_15 показав, що в Личаківський відділ поліції м. Львова він приходив не один раз, оскільки подавав різні заяви, його пропускали без запису в журналі відвідування і він йшов зокрема в кабінет слідчого ОСОБА_16 , у провадженні якого було кримінальне провадження за ч.1 ст. 309 КК України, порушене стосовно його сина ОСОБА_20 . Саме стосовно даного кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_15 02.03.2018 року пішов в службовий кабінет №27 Личаківського ВП ГУ НП у Львівській області, у якому перебував начальник СВ Личаківського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_11 , якого обвинувачений особисто не знав, але сприйняв як працівника відділу у справах неповнолітніх, та в інтересах свого сина ОСОБА_14 здійснив пропозицію надати неправомірну вигоду у розмірі 2 000 доларів США, за сприяння у вирішенні питання припинення кримінального провадження, яке розслідувалося за ч.1 ст.309 КК України відносно його сина.

У подальшому ОСОБА_11 , розуміючи протиправність дій обвинуваченого ОСОБА_8 , звернувся із рапортом про скоєння кримінального правопорушення та надав згоду на участь у проведенні негласних слідчих (розшукових) дій з метою викриття ОСОБА_8

05.03.2018 року близько 14 год. 15 хв. ОСОБА_8 повторно прийшов до службового кабінету №27 Личаківського ВП ГУ НП у Львівській області, у якому перебував начальник СВ Личаківського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_11 , якого обвинувачений сприйняв як працівника відділу у справах неповнолітніх, та в інтересах свого сина ОСОБА_14 висловив пропозицію надати останньому та надав неправомірну вигоду у розмірі 1000 доларів США, що за офіційним курсом НБУ становило 26 530 грн. за сприяння у вирішенні питання припинення кримінального провадження, яке розслідувалося за ч.1 ст.309 КК України відносно його сина.

Таким чином, ОСОБА_8 здійснив пропозицію надати неправомірну вигоду у розмірі 2 000 доларів США, що за офіційним курсом НБУ становило 53 060 грн. за сприяння у вирішенні питання припинення кримінального провадження, яке розслідувалося за ч.1 ст.309 КК України відносно його сина, та надав неправомірну вигоду, у розмірі 1 000 доларів США, що за офіційним курсом НБУ становило 26 530 грн., за сприяння у вирішенні питання припинення кримінального провадження, яке розслідувалося за ч.1 ст.309 КК України відносно його сина, службовій особі, яка займає відповідальне становище, тобто скоїв кримінальне правопорушення передбачене ч.3 ст.369 КК України.

З врахуванням принципу змагальності сторін в кримінальному процесі, місцевим судом були допитані свідки та безпосередньо досліджено письмові і речові докази.

Апеляційний суд вважає доведеною винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України.

03.03.2018 до ЄРДР за № 0000035 були внесені відомості про кримінальне правопорушення за ч.3 ст. 369 КК України на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень ( а.с.57 т.2).

02.03.2018 року заступник начальника Личаківського ВП начальник СВ ГУНП у Львівській області ОСОБА_11 написав рапорт на ім`я начальника Личаківського ВП ГУНП у Львівській області ОСОБА_21 про те, що 02.03.2018 до його службового кабінету прийшов батько ОСОБА_14 - ОСОБА_8 та став пропонувати йому неправомірну вигоду в сумі 2000 доларів США, за сприяння у прийнятті рішення про закриття кримінального провадження за ч.1 ст. 309 КК України, відносно його сина, який причетний до зберігання наркотичної речовини (а.с.58 т.2).

На підставі зазначеного вище прокурор Львівської місцевої прокуратури №1 юрист 1 класу ОСОБА_22 звернувся 03.03.2018 до апеляційного суду Львівської області з клопотанням про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у межах кримінального провадження № 0000035 (а.с.59 т.2) та 05.03.2018 була видана відповідна ухвала терміном на 30 діб починаючи з 05.03.2018 (а.с.60).

За результатами проведеної негласної слідчої (розшукової) дії 05.03.2018 року було складено протокол 13.03.2018 за результатами проведення УОТЗ ГУНП у Львівській області негласних слідчих (розшукових ) дій аудіо-, відеоконтролю гр. ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , із розшифруванням аудіозапису (а.с.61-70).

Даний протокол був оголошений в суді апеляційної інстанції.

З протоколу вбачається, що раніше ОСОБА_8 по питанню свого сина звертався у відділ неповнолітніх до Ільницького, який сказав, що ОСОБА_14 виповнилось 18 років і він, ОСОБА_23 , не має можливості впливати на останнього хіба що батько ( ОСОБА_8 ) може побити (а.с.62 т.2).

Із зазначеного вбачається, що підстав звертатися у відділ який працює з неповнолітніми у обвинуваченого ОСОБА_8 не було.

Тобто покази ОСОБА_8 про те, що він йшов саме у відділ де працюють з неповнолітніми є сумнівними і їм судом першої інстанції не було надано належну правову оцінку.

У цьому ж протоколі ОСОБА_11 чітко зазначає, що він працює на посаді керівника слідчого органу (а.с.70 т.2), але це не сприяло припиненню діалогу ОСОБА_8 щодо можливості вирішення питання по кримінальному провадженню стосовно його сина, з тим, щоб справа не надійшла до суду і ОСОБА_8 ще уточнює чи йому повернуть телефон чи карточку від телефону. Перед тим ОСОБА_8 чітко вказав, що хоче дати 1000 доларів або зробити роботу щоб закрити… (а.с.68 т.2) .

Відтак зі слів та дій ОСОБА_8 вбачається усвідомлений умисел у пропозиції неправомірної вигоди службовій особі за сприяння у непритягнені сина до кримінальної відповідальності.

Зауваження обвинуваченого ОСОБА_8 , висловлені в апеляційному суді, про те, що невідомо де ділися 2000 доларів США, які він нібито пропонував, при цьому в матеріалах справи йдеться про те, що вручив ОСОБА_11 лише 1000 доларів США, є голослівними та не відповідають фактичним обставинам справи так, як грошові кошти в сумі 2000 доларів США, які були вилучені в ОСОБА_8 при особистому обшуку 05.03.2018, на які ухвалою слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 07.03.2018 було накладено арешт (а.с. 91-92 т.2) були передані на зберігання, що підтверджено актом прийому- передачі майна на зберігання від 16.03.2018 (а.с.93 т.2).

Протокол огляду місця події від 05.03.2018 (а.с76-78 т.2, і протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 05.03.2018 ОСОБА_8 відмовився підписувати (а.с.79-83 т.2) про що є відповідні відмітки.

У судовому засіданні суду першої інстанції було оглянуто речові докази і відтворено відеозапис події, яка мала місце 05.03.2018 року за результатами проведення УОТЗ ГУ НП у Львівській області негласних слідчих (розшукових) дій: аудіо-, відео контролю щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у службовому кабінеті начальника слідчого відділу Личаківського ВП ГУНП у Львівській області під № 27, який знаходиться на третьому поверсі у приміщенні будівлі Личаківського ВП ГУНП у Львівській області. На відеозаписі зафіксовано події, які зазначені у протоколі проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 13.03.2018 року.

Як вбачається із протоколу огляду місця події від 05.03.2018 року (а.с.76 т.2) прокурором за участі понятих, спеціаліста о 15 год. розпочато огляд місця події - службового кабінету ОСОБА_11 за його участі. При вході у кабінеті знаходиться ОСОБА_8 , який після входу всіх до службового приміщення кабінету підійшов до столу та забрав якийсь предмет та документи. За робочим столом знаходиться ОСОБА_11 , який повідомив, що ОСОБА_8 запропонував йому 1000 доларів США за закриття кримінального провадження відносно його сина за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та заявив, що на початку огляду місця події ОСОБА_8 забрав з його столу грошові кошти в сумі 1000 доларів США та поклав їх у ліву кишеню своїх штанів. Вказані кошти ОСОБА_8 попередньо поставив на його стіл під документи.

При відтворенні у судовому засіданні диску, який є додатком до протоколу огляду місця події від 05.03.2018 року, дійсно вбачається, що після того, як прокурор та інші особи зайшли у приміщення кабінету, обвинувачений ОСОБА_8 розвернувся і підійшов до столу, за який сидів ОСОБА_11 і з-під паперів забрав згорток і поклав у кишеню штанів. При цьому прокурор запропонував обвинуваченому видати кошти, про які вказав ОСОБА_11 , але він відмовився і у зв`язку з чим огляд місця події закінчено.

Окрім цього, на відеозаписі видно, що на службовому кабінеті знаходиться лише номер 27, вивіски чи інформації про те, що це є службовий кабінет начальника СВ Личаківського ВП ГУНП у Львівській області в той час не було.

З протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 05.03.2018 року (а.с.79 т.2) вбачається, що у цей день о 15 год. 35 хв. було затримано ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підставою затримання є якщо безпосередньо після вчинення злочину, очевидець вказує на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин. Окрім цього, під час затримання обвинуваченого було проведено його особистий обшук та виявлено і вилучено грошові кошти у сумі 2000 (дві) тисячі доларів США двадцятьма купюрами номіналом по сто доларів кожна з наступними серіями та номерами: МВ03755075В, LC37794614B, MB03755085B, MB80349412E, LK51175530P, LC44468837O, MB444271312F, MB80349411E, MB80349416E, MB44271308F, LB46209742L, LB44983042K, LB91724669L, LB45591908G, LB00955216Q, MB45072486F, MB45072487F, MB45072488F, LC41132713B, MB44271313F. Окрім цього було вилучено 400 грн. та записка з текстом.

Затримання та особистий обшук проводилися з участю понятих, перед затриманням обвинуваченому зачитані його процесуальні права. Таким чином винуватість обвинуваченого у скоєному є доведена повністю.

З таким твердженням погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини чинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.

Відповідно до ст. 92 КПК на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.

Згідно з положеннями ст. 86, ст. 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

При вирішенні питання про достатність встановлених під час судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами 2 та 4 ст. 17 КПК, що передбачають: ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Вказане також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 6 грудня 1998 року. У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. При оцінці доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Вказане також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 20 лютого 2018 року. У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях.

Під час судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанції не знайшло підтвердження покликання сторони захисту про провокацію по відношенню до обвинуваченого ОСОБА_8 .

У суді першої інстанції були предметом розгляду доводи відносно провокації злочину та у зв`язку з цим заявлене захистом клопотання про визнання доказів недопустимими, в тому числі через порушення права на захист і цьому суд надає такі висновки.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін. Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.

Таким чином, у разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіряючи твердження сторони захисту щодо провокації суд першої інстанції врахував наступні обставини.

У судовому засіданні встановлено, що у райвідділ поліції 02.03.2018 року ОСОБА_8 прийшов з власної ініціативи поцікавитися справою відносно його сина, сам він пішов на зустріч із ОСОБА_11 та відразу після зустрічі 02.03.2018 року ОСОБА_11 звернувся із рапортом на ім`я начальника Личаківського ВП ГУ НП у Львівській області та відповідно до ст.24 Закону України «Про запобігання корупції» доповів про пропозицію ОСОБА_8 надати неправомірну вигоду у розмірі 2 000 доларів США за сприяння у прийнятті рішення про закриття кримінального провадження відносно його сина.

На підставі його звернення 03.03.2018 року внесено відомості про скоєння злочину і розпочалися розслідування (а.с.77 т.2).

Утой же час обвинувачений не звертався із заявою у правоохоронні органи про вимагання у нього неправомірної вимоги. За даними НСРД під час подій 05.03.2018 року підтвердив на записі, що приходив до ОСОБА_11 раніше та пропонував неправомірну вигоду у розмірі 2000 доларів США.

Відтак суд першої інстанції дійшов висновку, що поведінка ОСОБА_11 під час пропозиції надання неправомірної вигоди та наданні її була пасивною, він не вчиняв будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.

Апеляційним судом не встановлено наявності ознак провокації вимагання неправомірної вигоди і з боку працівників правоохоронних органів, оскільки відповідно до судової практики ЄСПЛ, підбурювання з боку працівників правоохоронних органів має місце тоді, коли вони не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів схиляють до вчинення злочину, однак в ході судового розгляду таких фактів не встановлено.

У рішенні ЄСПЛ «Ваньян проти Росії» суд вказав, що Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод не заборонено використовувати на стадії попереднього розслідування такі джерела, як анонімні інформатори, якщо це виправдано характером злочину. Однак використання надалі таких джерел інформації судом для обґрунтування обвинувального вироку буде правомірним тільки в тому разі, коли є належні й достатні гарантії недопущення зловживань, зокрема коли встановлена чітка та прозора процедура надання дозволу на застосування таких оперативно-розшукових заходів, їх здійснення та контролю за цими діями. Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Що стосується доводів про недопустимість доказів через порушення права на захист.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що після передачі неправомірної вигоди обвинувачений намагався покинути кабінет ОСОБА_11 , але його зупинив прокурор та поняті і повідомили про те, що буде проводитися огляд місця події. В цей момент обвинувачений підійшов до столу і забрав грошові кошти, які передав ОСОБА_11 . На пропозицію прокурора видати їх добровільно, обвинувачений неодноразово відмовився. У зв`язку із такою поведінкою огляд місця поді був припинений і прокурор прийняв рішення про затримання ОСОБА_8 на місці скоєння кримінального правопорушення.

З долученого відеозапису вбачається, що ОСОБА_8 повідомлені підстави затримання, зачитано його процесуальні права, в тому числі право на правову допомогу, розпочато складання протоколу затримання і особистий обшук обвинуваченого.

Такі слідчі дії відповідно до вимог КПК слідчий прокурор має провести невідкладно після затримання особи на місці скоєння правопорушення і їх переривання не передбачено законом.

З матеріалів провадження вбачається, що на вимогу обвинуваченого, який не повідомляв, що хоче запросити свого адвоката, прокурором було забезпечено участь адвоката із Центру безоплатної правової допомоги. Дійсно, після проведення затримання та особистого обшуку, обвинувачений був доставлений у медичний заклад, а захисник прибув на завершення складання протоколу затримання і особистого обшуку і ознайомлений з ним та поставив свій підпис. В послідуючому адвокат брав участь у оголошенні підозри та інших слідчих діях.

Тому суд першої інстанції вважав, що органом досудового розслідування не порушені процесуальні права обвинуваченого, в тому числі право на надання правової допомоги, оскільки прокурор діяв відповідно до положень ч.1 ст.48 КПК України, а тому підстав для визнання доказів не допустимими не було.

З такою позицією погоджується і суд апеляційної інстанції .

Відповідно апеляційні вимоги сторони захисту не знайшли підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Покликання захисника на те, що слідча дія була проведена 03.03.2018, а протокол складений лише 13.03.2018, а тому його слід визнати недопустимим доказом як і рапорт ОСОБА_11 є необгрунтованими.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що НСРД проведено в порядку та у спосіб, передбачений КПК України, уповноваженими на те особами з дотриманням строків, визначених ч.8 ст. 223 КПК України, тому покликання на те, що протокол складений 13.03.2018, із викладом текстового відтворення аудіозапису події від 05.03.2018, через значний проміжок часу з дня закінчення вказаних негласних слідчих (розшукових) дій, тобто з порушенням строку, передбаченого ч. 3 ст. 252 КПК України, має місце, проте не є підставою для визнання цього протоколу недопустимим доказом з огляду на висновок Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, який викладений у постанові від 25.09.2023 року у справі №208/2160/18, та відповідно до якого складання протоколу НСРД поза межами строку, визначеного приписами ч. 3 ст. 252 КПК України, не є підставою для визнання такого протоколу недопустимим доказом.

З огляду на досліджені матеріали кримінального провадження апеляційний суд дійшов висновку, що останні не містять будь-яких даних про те, що протокол за результатами НСРД отримано внаслідок порушення прав і свобод ОСОБА_8 , чи істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому відсутні підстави для визнання зазначених доказів недопустимими з огляду на вимоги статей 86, 87 КПК України.

Матеріалами кримінального провадження, зокрема рапортом та витягом з ЄРДР, підтверджено факт первинного спілкування між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 саме 02.03.2018 і те, що деякі свідки не пам`ятали точних дат деяких подій, спростовується зазначеними письмовими документами.

Доводи сторони захисту були враховані як судом першої так і судом апеляційної інстанції та їм було надано належну правову оцінку.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить докази, оцінені у суді першої інстанції. Якщо суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то останній не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

Повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду.

З врахуванням зазначеного колегія суддів вважає безпідставним перекваліфікування в суді першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.3 ст. 369 КК України на ч.1 ст. 369 КК України, і відповідно в суді апеляційної інстанції знайшли підтвердження апеляційні вимоги прокурора щодо цього.

Натомість, відповідно до вимог ст. 23 КПК України, апеляційний суд безпосередньо дослідив протокол негласних слідчих (розшукових) дій та зміст рапорту ОСОБА_11 про намір вчинення злочину, при цьому надав їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції про що заначено вище.

Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.2 ст. 409 КПК України підставою для скасування вироку може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Частиною 3 ст. 369 КК України передбачено покарання за діяння, передбачені частиною першою або другою цієї статті, якщо неправомірна вигода надавалася службовій особі, яка займає відповідальне становище та карається позбавленням волі строком від 4 до 8 років з конфіскацією майна або без такої.

Згідно п.3 ч.1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення.

При цьому апеляційний суд має ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_8 визначити покарання, що відповідає положенням ст.ст. 50,65 КК України, який буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 369 КК України, оскільки він здійснив пропозицію надати неправомірну вигоду у розмірі 2 000 доларів США, що за офіційним курсом НБУ становило 53 060 грн. за сприяння у вирішенні питання припинення кримінального провадження, яке розслідувалося за ч.1 ст.309 КК України відносно його сина, та надав неправомірну вигоду у розмірі 1000 доларів США, що за офіційним курсом НБУ становило 26530 грн., службовій особі, яка займає відповідальне становище, тобто скоїв кримінальне правопорушення передбачене ч.3 ст.369 КК України.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за встановлених судом апеляційної інстанції обставин, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який згідно зі ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжкого злочину.

Суд апеляційної інстанції враховує дані про особу ОСОБА_8 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, є інвалідом 2 групи, страждає на ряд захворювань, скоїв умисний корупційний тяжкий злочин. Також враховується і той факт, що обвинувачений скоїв кримінальне корупційне правопорушення з метою незаконного звільнення сина від кримінальної відповідальності, в той же час в судовому засіданні встановлено, що син не скоював кримінальне правопорушення, оскільки кількість вилучених наркотичних засобів у нього не була достатня для кримінальної відповідальності.

Обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання не встановлено.

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі Скоппола проти Італіївід 17 вересня 2009 року (заява № 10249/03), зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, що є необхідним і достатнім для її виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують і обтяжують.

Норми зазначеного Кодексу наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності і потребує взяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави, що є важливим чинником юридичної захищеності людини.

Відповідно до принципу індивідуалізації покарання, суд апеляційної інстанції, керуючись принципом справедливості, дійшов висновку про можливість призначення покарання у відповідності до діючого законодавства, в межах санкції статті обвинувачення, призначивши мінімальну міру основного покарання за ч.3 ст. 369 КК України у мінімальному розмірі покарання у виді позбавлення волі без конфіскації майна.

Запобіжний захід ОСОБА_8 був обраний у виді особистого зобов`язання. Строк відбування покарання ОСОБА_8 слід обчислювати з дня фактичного приведення вироку до виконання.

Оскільки кошти у розмірі 2000 доларів США були предметом кримінального правопорушення, за яке передбачено позбавлення волі, тому відповідно до положень ст.96-2 КК України слід застосувати спеціальну конфіскацію і звернути їх у дохід держави.

У відповідності до положень ст.100 КПК України, слід також вирішити питання речових доказів у кримінальному провадженні. Так, вилучені 400 грн. та листок паперу із записом слід повернути обвинуваченому. Диски, які мають інформацію про слідчі(розшукові) дії зберігати при справі.

Процесуальні витрат по кримінальному провадженню відсутні.

Керуючись ч.15 ст. 615 ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420, 424 КПК України, колегія суддів,

ухвалила :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Галицької окружної прокуратури м. Львова ОСОБА_6 та апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 05.07.2024 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 1 ст. 369 КК України - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки без конфіскації майна.

На підставі ст.96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію та грошові кошти у розмірі 2000 (дві тисячі) доларів США, з наступними серіями та номерами: МВ03755075В, LC37794614B, MB03755085B, MB80349412E, LK51175530P, LC44468837O, MB444271312F, MB80349411E, MB80349416E, MB44271308F, LB46209742L, LB44983042K, LB91724669L, LB45591908G, LB00955216Q, MB45072486F, MB45072487F, MB45072488F, LC41132713B, MB44271313F - звернути в дохід держави.

Речові докази: 400 грн. та листок паперу із записом - повернуто обвинуваченому; диски, які мають інформацію про слідчі (розшукові) дії зберігати при справі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 слід обчислювати з дня фактичного приведення вироку до виконання.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий:

Судді: