ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/356/25 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185, ч.2 ст.262 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м.Харкова в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 05 серпня 2024 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Краснопавлівка Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину ОСОБА_10 , 2023 р.н., працюючого без офіційного працевлаштування на будівництві, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-09.04.2019 Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.269, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.304, ч.1 ст.70 КК України на 5 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки,

засуджено:

-за ч.4 ст.185 КК України на 5 років 3 місяці позбавлення волі;

-за ч.2 ст.262 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 визначено остаточне покарання - 5 років 3 місяці позбавлення волі.

Кримінальне провадження було розглянуто у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції

Як установив суд, 04.04.2024 точного часу не встановлено, ОСОБА_9 разом з невстановленою особою, будучи обізнаним про Указ Президента України 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Закон України № 2102-IХ від 24.02.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», до якого було внесено зміни Указом Президента України №49/2024 від 05.02.2024 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» затвердженого Законом України №3564-IX від 06.02.2024 вчинив умисні дії з таємного викрадення майна, належного ОСОБА_11 .

Розподіливши між собою злочині ролі, реалізуючи свій спільний сумісний злочинний умисел, діючи з прямим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна та подальшого обернення його на свою користь, розуміючи протиправність своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, ОСОБА_9 04.04.2024 року точного часу не встановлено, перебуваючи разом із невстановленою особою біля будинку АДРЕСА_2 , впевнившись в тому, що за їх діями не спостерігають оточуючі, скориставшись тим, в квартирі власника не було, взяв камінь та розбив балкон квартири АДРЕСА_3 , що розташований на другому поверсі будинку.

Після чого ОСОБА_9 заліз на балкон через ганок під`їзду та побачивши, що двері самого балкону відчинені пройшов до квартири та взяв пуско-зарядний пристрій «STANLEY Jumpit Starter with Compressor», згідно висновку експерта за результатами проведення товарознавчої експертизи №3132 від 05.04.2024 вартістю - 5944 грн. 25 коп., зарядний пристрій «Power pack supreme» 24000mAh, згідно висновку експерта за результатами проведення товарознавчої експертизи №3132 від 05.04.2024 вартістю - 1002 грн. 00 коп., наручний годинник «TISSOT 1853» Т 005.517А, чорного кольору, згідно висновку експерта за результатами проведення товарознавчої експертизи №3871 від 20.05.2024 вартістю - 8250 грн. 00 коп., наручний годинник «TISSOT 1853» «PRS 516» J562/662, сріблясто білого кольору, згідно висновку експерта за результатами проведення товарознавчої експертизи №3871 від 20.05.2024 вартістю - 4375 грн. 00 коп., мобільний телефон марки Samsung SM-A515F/DSN, білого кольору, IMEI1: НОМЕР_1 IMEI2: НОМЕР_2 , вартістю згідно висновку експерта за результатами проведення судової товарознавчої експертизи №3132 від 25.04.2024 року - 3466 грн. 67 коп., спортивну кофту від костюму «adidas», портфель «Quechua» в який ОСОБА_9 склав усі вищевказані речі, в цей час чоловік особа якого не встановлена, стояв біля під`їзду та слідкував, аби ніхто не побачив, як вони крадуть речі.

Потім, ОСОБА_9 вийшовши на балкон передав рюкзак з викраденими речами невстановленій особі, який стояв біля під`їзду та спустився через ганок під`їзду.

Після чого, ОСОБА_9 разом з невстановленою особою залишили місце вчинення кримінального правопорушення-злочину, обернувши викрадене майно на свою користь, спричинивши матеріальну шкоду ОСОБА_11 на суму 23 037 грн. 92 коп.

Крім того, 04.04.2024 точного часу не встановлено, ОСОБА_9 разом з невстановленою особою, будучи обізнаним про Указ Президента України 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Закон України № 2102-IХ від 24.02.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» до якого було внесено зміни Указом Президента України №49/2024 від 05.02.2024 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» затвердженого Законом України №3564-IX від 06.02.2024 вчинив умисні дії з таємного викрадення майна, належних потерпілому ОСОБА_11 .

Розподіливши між собою злочині ролі, реалізуючи свій спільний сумісний злочинний умисел, діючи з прямим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна та подальшого обернення його на свою користь, розуміючи протиправність своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, ОСОБА_9 04.04.2024 року точного часу не встановлено, перебуваючи разом із невстановленою особою біля будинку АДРЕСА_2 , впевнившись в тому, що за їх діями не спостерігають оточуючі, скориставшись тим, в квартирі власника не було, взяв камінь та розбив балкон квартири АДРЕСА_3 , що розташований на другому поверсі будинку.

Після чого ОСОБА_9 заліз на балкон через ганок під`їзду та побачив, що двері самого балкону відчинені пройшов до квартири, де побачив металеву шафу (сейф), дверцята якого були відчинені, з якого ОСОБА_12 викрав: згідно висновку експерта за результатами проведення судово-балістичної експертизи №CE-19/121-24/13398-БЛ від 31.05.2024 - гладкоствольну вогнепальну зброю - мисливську одноствольну напівавтоматичну самозарядну рушницю «TYPHOON», моделі «F-12», 12 калібру, з заводським номером - «17-КF-11179», в кількості 1 шт., та згідно висновку експерта за результатами проведення товарознавчої експертизи №3132 від 25.04.2024 вартістю - 37 019 грн. 70 коп., магазин до зброї «TYPHOON F12 к. 12 мм. № 17-KF-11179, в кількості 2 шт., згідно висновку експерта за результатами проведення товарознавчої експертизи №3132 від 25.04.2024 вартістю - 3 768 грн. 00 коп., згідно висновку експерта за результатами проведення судово-балістичної експертизи №CE-19/121-24/13397-БЛ від 16.05.2024 - мисливський карабін «MKM-072сб», калібру 7,62 мм. з заводським та реєстраційним номерами « НОМЕР_3 », в кількості 1 шт., який є нарізною вогнепальною зброєю та згідно висновку експерта за результатами проведення товарознавчої експертизи №3132 від 25.04.2024 вартістю - 25 960 грн. 00 коп., два магазини до мисливського карабіну «MKM-072сб», калібру 7,62 мм в кількості 2 шт., згідно висновку експерта за результатами проведення товарознавчої експертизи №3132 від 25.04.2024 вартістю - 1 566 грн. 66 коп., згідно висновку експерта за результатами проведення судово-балістичної експертизи №CE-19/121-24/13396-БЛ від 20.05.2024 - мисливський карабін «HENRY U.S. SURVIVAL» «Н002B», калібру 22Le, з заводським номером US 187854В в кількості 1 шт., який є нарізною вогнепальною зброєю та згідно висновку експерта за результатами проведення товарознавчої експертизи №3132 від 25.04.2024 вартістю - 20 448 грн. 00 коп., два магазини до мисливського карабіну «HENRY U.S. SURVIVAL» «Н002B», калібру 22Le, в кількості 2 шт., за результатами проведення товарознавчої експертизи №3132 від 25.04.2024 вартістю - 2 525 грн. 00 коп., крім того в магазинах вищевказаних зброї перебували боєприпаси, таким чином згідно висновку експерта за результатами проведення судово-балістичної експертизи №CE-19/121-24/13392-БЛ від 17.05.2024 - патрони в кількості 14 шт. є мисливськими патронами 12 калібру та згідно висновку експерта за результатами проведення товарознавчої експертизи №3132 від 25.04.2024 вартістю за 1 шт. - 31 грн. 10 коп., загалом в сумі 435 грн., 40 коп, згідно висновку експерта за результатами проведення судово-балістичної експертизи №CE-19/121-24/13395-БЛ від 27.05.2024 - патрони 7,62х39 АК в кількості 17 шт. є бойовими проміжними патронами та згідно висновку експерта за результатами проведення товарознавчої експертизи №3132 від 25.04.2024 вартістю за 1 шт. - 32 грн. 33 коп., загалом в сумі 549 грн., 61 коп., згідно висновку експерта за результатами проведення судово-балістичної експертизи №CE-19/121-24/13395-БЛ від 27.05.2024 - патрони 7,62х39 МП в кількості 6 шт. є мисливськими проміжними патронами та згідно висновку експерта за результатами проведення товарознавчої експертизи №3132 від 25.04.2024 вартістю за 1 шт. - 32 грн. 33 коп., загалом в сумі 193 грн., 98 коп., згідно висновку експерта за результатами проведення судово-балістичної експертизи №CE-19/121-24/13395-БЛ від 27.05.2024 - патрони .22LR в кількості 14 шт. є спортивно-мисливськими гвинтівковими патронами калібру 5,6 мм кільцевого запалення та згідно висновку експерта за результатами проведення товарознавчої експертизи №3132 від 25.04.2024 вартістю за 1 шт. - 4 грн. 93 коп., загалом в сумі 69 грн., 02 коп., в цей час невстановлена особа стояв біля під`їзду та слідкував, аби ніхто не побачив, як вони крадуть речі.

Потім, ОСОБА_9 вийшов на балкон та передав зброю разом з боєприпасами невстановленій особі, який стояв біля під`їзду та після він спустився через ганок під`їзду.

Після чого, ОСОБА_9 разом з невстановленою особою залишив місце вчинення кримінального правопорушення-злочину, обернувши викрадене майно на свою користь, причинивши матеріальну шкоду ОСОБА_11 на суму 92 535 грн. 37 коп.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 посилається на неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Указав, що:

-до інкримінованих ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.2 ст.262 КК України не може бути застосована кваліфікуюча ознака «в умовах воєнного стану», оскільки стороною обвинувачення не було надано належних та допустимих доказів, що обвинуваченим було скоєно злочин саме з використанням умов воєнного або надзвичайного стану. Враховуючи обтяжуючу природу даної кваліфікації - це призводить до погіршення стану засудженого перед Законом, адже спотворює сам зміст вчиненого;

-у порушення вимог закону судом фактично не допитано обвинуваченого стосовно обставин вчинення злочинного діяння, зокрема щодо часу, місця, способу його вчинення, переліку та вартості викраденого майна, а лише зазначено у вироку, що ним вони не оспорюються;

-судом першої інстанції не було всебічно та повно досліджено факт наявності невстановленої особи, яка, за версією обвинувачення, вчинила злочин разом із ОСОБА_9 , при цьому наявність групи осіб є обтяжуючою обставиною, яка вплинула на кваліфікацію інкримінованих злочинів;

-судовий розгляд було проведено за відсутності потерпілого та його представника;

-при призначенні покарання ОСОБА_9 суд не врахував, що останній має на утриманні малолітню дитину; працює задля виконання своїх батьківських обов`язків; відсутність негативних наслідків злочину, оскільки всі викрадені речі були повернуті потерпілому; наявність пом`якшуючих покарання обставин та відсутність обтяжуючих покарання обставин. Зауважив, що наявність у обвинуваченого судимості не повинна впливати на оцінку судом застосування ст.75 КК України, оскільки це може порушувати ст.6 Конвенції про права людини та створювати упереджене ставлення суду першої інстанції щодо засудженого та об`єктивності оцінки всіх доказів.

Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно з клопотанням обвинуваченого ОСОБА_9 , він просив проводити судовий розгляд за його відсутності у зв`язку з проходженням військової служби, унаслідок чого апеляційний розгляд провадження здійснено без його участі.

Позиції учасників апеляційного провадження

В судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_7 підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив вирок суду залишити без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю доповідача, доводи захисника, думку прокурора, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, перед прийняттям рішення про дослідження доказів у передбаченому ч.3 ст.349 КПК України порядку, суд попередньо з`ясував у обвинуваченого та інших учасників судового провадження, всі вищевказані в цьому законі обставини і, впевнившись що зазначені особи правильно розуміють зміст цих обставин, а їх позиції добровільні, роз`яснив ОСОБА_9 наслідки розгляду провадження у зазначеному вище порядку, проти чого останній не заперечував.

Даних, які б свідчили про неналежне виконання судом вимог ч.3 ст.349 КПК України щодо роз`яснення порядку і наслідків розгляду кримінального провадження в передбаченому вище порядку, не встановлено.

За таких обставин суд обґрунтовано розглянув кримінальне провадження у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів, що характеризують особу останнього.

При цьому, як слідує із матеріалів кримінального провадження, обвинувачений під час допиту самостійно повідомив, що вчинив злочин разом зі своїм другом, детально описав спосіб проникнення до квартири та подальші дії. Він не заперечував час, місце, спосіб вчинення злочину, перелік та вартість викраденого майна.

З огляду на вищезазначене, доводи захисника щодо порушення вимог ч.4 ст.349 КПК України, зокрема щодо відсутності допиту обвинуваченого, є безпідставними.

Також, враховуючи зміст показів обвинуваченого, зокрема щодо вчинення злочину разом з другом, що в свою чергу підтверджує факт попередньої змови, доводи захисника про неналежне дослідження питання попередньої змови групою осіб, є також безпідставними.

Так, доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у крадіжці, а також викраденні вогнепальної зброї та боєприпасів до неї, не оскаржується в апеляційному порядку.

Однак, стороною захисту оскаржена правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 з кваліфікуючою ознакою - за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану.

Згідно з ч.2 ст.28 КК кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення.

Для кваліфікації за ознакою «за попередньою змовою групою осіб» достатньо встановлення факту спільного вчинення злочину двома або більше особами за попередньою домовленістю, незалежно від ідентифікації кожного з них.

У даному випадку, згідно з показами обвинуваченого, він чітко вказав, що вчинив злочин разом з другом, що безумовно підтверджує факт попередньої змови групою осіб.

Таким чином, суд першої інстанції правомірно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.4 ст.185 та ч.2 ст.262 КК України з урахуванням кваліфікуючої ознаки - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Крім того, відповідно до указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ в Україні введено воєнний стан строком на 30 діб, який в подальшому продовжений до 07 лютого 2025 року включно.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» №2117-IX від 03.03.2022 посилено відповідальність за кримінальні правопорушення, передбачені ст.ст.185, 186, 187, 189, 191 КК, вчинені в умовах воєнного стану.

Відповідно до таких змін крадіжка, учинена в умовах воєнного або надзвичайного стану - є особливо кваліфікованим складом злочину.

Вчинення крадіжки в умовах воєнного стану - одразу кваліфікується за ч.4 ст.185 КК України як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), в умовах воєнного стану.

При цьому, кваліфікація за ч.4 ст.185 КК України не передбачає такого тлумачення та кваліфікованої ознаки як вчинення крадіжки з використанням умов воєнного стану.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, і ніким із учасників судового провадження не оспорене, крадіжку, а також викрадення вогнепальної зброї та боєприпасів до неї ОСОБА_9 вчинено 04 квітня 2024 року, тобто в умовах воєнного стану.

Такий стан є також підставою для застосування кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.262 КК України в поєднанні з додатковою кваліфікуючою ознакою - вчинення злочину в умовах воєнного стану.

Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого за ч.4 ст.185 КК України та із додатковою кваліфікуючою ознакою за ч.2 ст.262 КК України - «вчинена в умовах воєнного стану» спростовуються вищенаведеним.

Згідно ч.1 ст.512 КПК України, судовий розгляд здійснюється згідно із загальними правилами цього Кодексу, у тому числі з урахуванням вимог ст.325 КПК України, щодо наслідків неприбуття потерпілого.

Відповідно до п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Про належне повідомлення потерпілого ОСОБА_11 свідчить наявність у матеріалах кримінального провадження заяви останнього, в якій він просив проводити підготовчий та подальший судовий розгляд без його участі, проти чого не заперечували і інші учасники судового розгляду при з`ясуванні можливості такого розгляду.

З огляду на наведене, істотних порушень норм кримінального процесуального закону під час судового провадження, які могли б вплинути на правильність висновків суду і були б підставою для зміни чи скасування вироку, не встановлено.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження злочинів.

За змістом ч.1 ст.69 КК України суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин, лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Згідно до положень ст.75 КК України, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як убачається із матеріалів провадження, суд визнав пом`якшуючими покарання обставинами - щире каяття та активне сприяння органу досудового розслідування.

Посилаючись в апеляційній скарзі на те, що обвинувачений має на утриманні малолітню дитину, а також відсутність негативних наслідків злочину, оскільки всі викрадені речі були повернуті потерпілому, сторона захисту не зазначає, яким чином ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 злочину.

Слід відзначити, що викрадені речі були повернуті потерпілому внаслідок дій саме правоохоронних органів, а не завдяки особистим діям обвинуваченого.

За таких обставин підстави для призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання із застосуванням положень ст.69 КК України - відсутні.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_9 призначено необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, одружений, має на утриманні малолітню дитину, працює без офіційного працевлаштування на будівництві, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, наявність двох пом`якшуючих покарання обставин та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства з призначенням покарання у виді позбавлення волі у розмірі, який колегія суддів вважає необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів, без застосування ст.75 КК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 05 серпня 2024 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: