ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №953/930/24 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/144/25 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.1 ст.309 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Київського районного суду м.Харкова від 05 лютого 2024 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, українця, офіційно не працевлаштованого, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, без зареєстрованого місця проживання, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимого:

-21.12.2017 Дзержинським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.203-2 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 10 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (170 000 грн.);

-13.07.2022 Дзержинським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (17 000 грн.), штраф не сплачений,

засуджено за ч.1 ст.309 КК України на 3 місяці арешту.

Кримінальне провадження було розглянуто судом у порядку, передбаченому ст.ст.381-382 КПК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції

Як установив суд, ОСОБА_7 14.10.2023р. перебував у АДРЕСА_1 , де у нього виник умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, обіг якого обмежений - «метадон» для власного вживання, без мети збуту.

Реалізуючи свій намір, ОСОБА_7 , 14.10.2023, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , замовив у мережі Інтернет наркотичний засіб, обіг якого обмежений - «метадон», після чого отримав від невстановленої в ході досудового розслідування особи повідомлення про місцезнаходження так званої «закладки» з наркотиною речовиною - «метадон».

15.10.2023 близько 17:00 ОСОБА_7 , прибув за адресою: вул. Люсинська, буд. 27 у м. Харкові, де за вказаною будівлею в шині від транспортного засобу знайшов так звану «закладку», а саме згорток, загорнутий в ізоленту чорного кольору, всередині якого знаходились два полімерних зіп-пакета з фіксаторами, в яких знаходилась порошкоподібна кристалічна речовина білого кольору. Цей згорток ОСОБА_7 витягнув з шини, та помістив до своєї зовнішньої правої бічної кишені штанів чорного кольору, які були одягнуті на ньому, та з вказаного моменту почав зберігати наркотичний засіб, обіг якого обмежений, - «метадон» при собі. Тим самим ОСОБА_7 незаконно придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежений - «метадон», та з вказаного часу почав зберігати його при собі для подальшого власного вживання, без мети збуту.

15.10.2023 близько 17 год. 03 хв. ОСОБА_7 перебував біля будівлі розташованої за адресою: м. Харків, вул. Люсинська, буд. 27, де був виявлений працівниками поліції, та під час огляду, з кишені штанів чорного кольору, що були одягнені на ньому, дістав та добровільно видав згорток, загорнутий в ізоленту чорного кольору, всередині якого знаходились два полімерних зіп-пакета з фіксаторами, всередині яких знаходилась порошкоподібна кристалічна речовина білого кольору.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/121-23/24259-НЗПРАП від 17.11.2023 надані на дослідження кристалічні речовини масою: 0,2312 г, 0,2689 г, містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежений - метадон. Маса метадону в перерахунку на масу наданих речовин становить: 0,1879 г, 0,2223 г., загальною масою 0,4102 г. що відповідно до таблиці № 2 «Невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу» Наказу МОЗ України №188 від 01.08.2000 р. «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», відноситься до невеликих розмірів.

Таким чином, ОСОБА_7 всупереч Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно придбав та зберігав, без мети збуту, - «метадон», що віднесений до наркотичного засобу, обіг якого обмежений, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі, в редакції внесених змін, прокурор ставить питання про скасування вироку, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що суд першої інстанції при постановленні вироку і призначенні покарання ОСОБА_7 повинен був врахувати вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 13.07.2022 та призначити останньому покарання із застосуванням положень ст.71 КК України. Крім того зазначив, що Законом України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» від 23.08.2023 року №3342-IX, передбачений у ст.60 КК України вид покарання - «Арешт» підлягає застосуванню лише до військовослужбовців, що зі свого боку унеможливлює застосування покарання у виді арешту до ОСОБА_7 .. З урахуванням того, що на даний час до ОСОБА_7 не може бути застосовано покарання у виді арешту, то на думку прокурора, доцільним є застосування до нього покарання у виді пробаційного нагляду, оскільки пробаційний нагляд є менш суворим покаранням, ніж арешт. Просить ухвалити вирок апеляційним судом, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України - 1 рік пробаційного нагляду, на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 13.07.2022 у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто у сумі 17000 грн., який ухвалою Дзержинського районного суду м.Харкова від 21.02.2024 змінений на покарання у виді громадських робіт тривалістю 240 годин, з яких невідбута частина покарання становить 192 години громадських робіт; та визначити остаточне покарання - 1 рік пробаційного нагляду з громадськими роботами строком на 192 години, які у відповідності до вимог ст.72 КК України виконувати самостійно.

Позиції учасників апеляційного провадження

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу частково.

Обвинувачений ОСОБА_7 ??? не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Виходячи із положень ч.3 ст.404 КПК України, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, колегія суддів не перевіряє оскільки вони ніким не оспорюються, а розгляд кримінального провадження відбувся у порядку, передбаченому ст.ст.381-382 КПК України.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні обвинуваченому покарання суд взяв до уваги дані про особу ОСОБА_7 , який раніше судимий, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не має зареєстрованого місця проживання, характеризується формально, його щире каяття, визнавши останню обставину пом`якшуючою покарання та відсутність обтяжуючих покарання обставин, у зв`язку із чим призначив обвинуваченому покарання у виді арешту, яке за своїм видом і розміром, на думку колегії суддів, є справедливим.

Разом з тим, Законом України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» від 23.08.2023 року №3342-IX, який набрав чинності 28.03.2024 року, передбачений у статті 60 КК України вид покарання - «Арешт» підлягає застосуванню лише до військовослужбовців, що зі свого боку унеможливлює застосування покарання у виді арешту до ОСОБА_7 .

Цим же законом введено інший вид покарання - пробаційний нагляд, який є м`якшим покаранням за арешт.

Санкцією ч.1 ст.309 КК України передбачені покарання у виді штрафу, виправних робіт, пробаційного нагляду або обмеження волі.

Як вбачається з матеріалів провадження, призначене ОСОБА_7 за попереднім вироком покарання у виді штрафу було замінено ухвалою суду на громадські роботи, що на думку колегії суддів, виключає можливість повторного призначення покарання у виді штрафу за цим кримінальним правопорушення.

Крім того, з огляду на те, що покарання у виді виправних робіт, згідно ч.1 ст.57 КК України, відбувається за місцем роботи засудженого, колегія суддів позбавлена можливості призначити обвинуваченому ОСОБА_7 , який офіційно не працевлаштований, й цей вид покарання.

Враховуючи вищезазначені обставини, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_7 передбачене у санкції ч.1 ст.309 КК України покарання у виді пробаційного нагляду.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню - ст.71 КК України, також є обґрунтованими.

Відповідно до ст.71 КК України та п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, то суд на підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Суд першої інстанції цих вимог не врахував, у зв`язку з чим безпідставно не застосовував положення ст.71 КК України, що призвело до невідповідності призначеного остаточного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати на підставі п.4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і відповідно до вимог, передбачених п.2 ч.1 ст.420 КПК України ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання відповідно до положень ст.65 КК України в межах, установлених у санкції ч.1 ст.309 КК України, з урахування тяжкості вчиненого правопорушення, його наслідків і даних про особу обвинуваченого із застосуванням положень ст.71 КК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 05 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді пробаційного нагляду на строк 1 рік.

Відповідно до ст.ст.71, 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного за цим вироком покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 13.07.2022 у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто у сумі 17000 грн., який ухвалою Дзержинського районного суду м.Харкова від 21.02.2024 змінений на покарання у виді громадських робіт тривалістю 240 годин, з яких невідбута частина покарання становить 192 години громадських робіт, та ОСОБА_7 визначити остаточне покарання у виді пробаційного нагляду строком на 1 рік 10 днів.

На підставі ч.2 ст.59-1 КК України покласти на засудженого ОСОБА_7 обов`язки:

1)періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2)повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання;

3)не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня отримання копії вироку.

Головуючий:

Судді: