Житомирський апеляційний суд
Справа №279/347/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/42/25
Категорія ч.3 ст.368 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2025 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №279/347/17 за апеляційною скаргою начальника відділу Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 04.03.2024 відносно

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,

в с т а н о в и в :

зазначеним вироком ОСОБА_9 визнано невинуватим за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та виправдано на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України, оскільки не доведено, що ним вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується.

Після набрання вироком законної сили заставу у розмірі 87 тисяч гривень, які внесені на спеціальний рахунок одержувач - ТУ ДСА України в Житомирській області (, 820172 в ГУ ДКСУ у Житомирській області, м. Житомир реєстраційний рахунок - 0277) , згідно ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира , від 03.10.2016 року , справа №296/8291/16-к - повернути заставодавцю ОСОБА_11 , мешканцю АДРЕСА_2 .

Арешт накладений ухвалою Корольовського районного суду м. Житомира від 28.11.2016 на автомобіль марки Daewoo Sens д.н. з. НОМЕР_1 , скасовано.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, згідно обвинувального акту ОСОБА_9 обвинувачується у одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, вчиненого повторно, за наступних обставин: наказом начальника управління Державної пенітенціарної служби України в Житомирській області №48о/с від 16.06.2014 ОСОБА_9 призначено заступником начальника установи із соціально-виховної та психологічної роботи Коростенської виправної колонії УДПТС України в Житомирській області (далі Коростенська ВК №71).

Відповідно до ч. 2 примітки статті 368 КК України, службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-2, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України «Про державну службу» належать до категорії "Б", судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.

Відповідно до посадової інструкції, затвердженої 17.06.2014 начальником колонії, на заступника начальника установи із соціально-виховної та психологічної роботи Коростенської ВК №71 покладається контроль за підготовкою документів по комісіях по умовно-достроковому звільненню, переведенню до колонії-поселення по кінцю строку, про помилування.Таким чином, заступник начальника установи із соціально-виховної та психологічної роботи Коростенської виправної колонії УДПТС України в Житомирській області ОСОБА_9 є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Наказами начальника Коростенської виправної колонії УДПТС України в Житомирській області №164 від 27.06.2014, №316 від 31.10.2014, №181 від 07.05.2015, №366 від 06.10.2015 оновлено склади комісії з питань щодо застосування до засуджених умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, заміни невідбутої частини покарання більш м`яким, встановлення адміністративного нагляду та переведення засуджених на підставах, встановлених ч. ч. 1,3 ст. 101 та ст. 147 КВК України (далі комісія), до складу яких було включено в тому числі заступника начальника установи із соціально- виховної та психологічної роботи Коростенської виправної колонії УДПТС України в Житомирській області ОСОБА_9 .

Так, на початку липня 2014 року, у заступника начальника установи із соціально-виховної та психологічної роботи Коростенської виправної колонії УДПТС України в Житомирській області ОСОБА_9 , який є службовою особою та займає відповідальне становище, виник злочинний умисел на одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах засуджених осіб, які відбували покарання у Коростенській ВК №71, дій спрямованих на позитивне вирішення питання щодо умовно-дострокового звільнення, заміни невідбутої частини покарання більш м`яким або переведенню до дільниці соціальної реабілітації засуджених, з використанням наданих йому повноважень, шляхом погодження позитивних характеристик на засуджених, голосуванні за позитивне вирішення питань на користь вказаних засуджених під час розгляду комісією з питань щодо застосування до засуджених умовно- дострокового звільнення від відбування покарання, заміни невідбутої частини покарання більш м`яким, переведення засуджених до дільниці соціальної реабілітації.

З метою отримання неправомірної вигоди, заволодіння грошовими коштами засуджених, та приховання слідів злочинів, ОСОБА_9 , запропонував раніше знайомому ОСОБА_12 оформити у ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» банківську картку і за грошову винагороду у розмірі 20 грн. надати її у користування ОСОБА_9 . На вказану пропозицію ОСОБА_12 , який не був обізнаний про злочинний умисел ОСОБА_9 , погодився та оформив 11.07.2014 у ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» банківську картку № НОМЕР_2 , яку одразу після оформлення надав для користування ОСОБА_9 та повідомив йому РІN-код, а останній в свою чергу надав ОСОБА_12 за його допомогу 20 грн.

З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_9 , у період з 11.07.2014 по 08.12.2015, перебуваючи на території Коростенської ВК №71, за адресою: м. Коростень, Білокоровицьке шосе, 4, будучи службовою особовою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, з корисливих мотивів - особистого матеріального збагачення, пропонував засудженим особам, які відбували покарання у виді позбавлення волі у Коростенській ВК №71 свої послуги щодо сприяння в умовно-достроковому звільненні або переведенню до колонії-поселення засуджених та надавав номер банківської карти ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» № НОМЕР_2 , яку він в особистих цілях використовував для отримання неправомірної вигоди.

У подальшому, після перерахування обумовленої суми коштів, ОСОБА_9 , користуючись своїми повноваженням та покладеними на нього обов`язками щодо здійснення контролю за підготовкою документів по комісіях по умовно-достроковому звільненню, заміні невідбутої частини покарання більш м`яким або переведенню до дільниці соціальної реабілітації засуджених, сприяв в усуненні перешкод у підготовці документів, а грошовими коштами розпоряджався на власний розсуд, за наступних обставин.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_9 , використовуючи службове становище, будучи особою, яка займає відповідальне становище, на початку вересня 2014 року, звернувся до засудженого 07.10.2009 вироком Овруцького районного суду Житомирської області ОСОБА_13 , якому повідомив про те, що може сприяти у покращенні умов його тримання, а також умовно-достроковому звільненні у разі якщо останній перерахує грошові кошти у сумі 2500 грн. на надану ОСОБА_9 банківську картку ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» № НОМЕР_2 , що оформлена на ім`я ОСОБА_12 .

Засуджений ОСОБА_13 розуміючи, що саме від ОСОБА_9 залежить вирішення питання збору та підготовку документів для його дострокового звільнення від відбування покарання та позитивне вирішення цього питання, зателефонував ОСОБА_14 та попросив перерахувати грошові кошти у сумі 2 тис. грн. на банківську карту ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» № НОМЕР_3 , що оформлена на ім`я ОСОБА_15 , номер якої остання попередньо надала йому.

На вказане прохання, ОСОБА_14 , будучи не обізнаною про злочинні наміри ОСОБА_9 , погодилася та 12.09.2014, о 15 год. 17 хв., використовуючи автоматизовану систему банківських переказів ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» - «ПРИВАТ24» здійснила грошовий переказ у сумі 2000 грн. на банківську карту ОСОБА_15 за № НОМЕР_3 .

Цього ж дня, ОСОБА_15 будучи не обізнаною про злочинні наміри ОСОБА_9 , за проханням засудженого ОСОБА_13 , о 15 год. 37 хв., використовуючи автоматизовану систему банківських переказів ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» - «ПРИВАТ24» здійснила грошовий переказ коштів у сумі 2000 грн. на банківську карту № НОМЕР_2 , що оформлена на ім`я ОСОБА_12 .

22.10.2014 ОСОБА_9 , використовуючи службове становище, будучи особою, що займає відповідальне становище, діючи в інтересах ОСОБА_13 , погодив позитивну характеристику на засудженого складену начальником відділення соціально-виховної та психологічної служби ОСОБА_16 , який є його підлеглим та не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_9 .

Цього ж дня, ОСОБА_9 прийняв участь у розгляді комісією питання щодо направлення документів про умовно-дострокове звільнення ОСОБА_13 та позитивно проголосував за їх направлення до Коростенського міськрайонного суду Житомирської області для вирішення питання про умовно-дострокове звільнення ОСОБА_13 , особисто внісши при цьому запис до опитувального аркушу про можливість застосування умовно-дострокового звільнення від відбування покарання до засудженого.

У подальшому ОСОБА_13 зателефонував ОСОБА_14 та попросив додатково перерахувати грошові кошти у cумі 500 грн. на банківську карту ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» за № НОМЕР_2 оформлену на ОСОБА_12 .

На вказане прохання, ОСОБА_14 будучи необізнаною про злочинні наміри ОСОБА_9 , погодилася та 23.10.2014, о 10 год. 20 хв., використовуючи автоматизовану систему банківських переказів ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» - «ПРИВАТ24» здійснила грошовий переказ у сумі 500 грн. на банківську карту ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» № НОМЕР_2 . Завершуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 , використовуючи банківську картку, відкриту на ім`я ОСОБА_12 , у період з 12.09.2014 по 12.01.2016 отримав здобуті злочинним шляхом кошти та розпорядився ними на власний розсуд.

Крім того, у заступника начальника установи із соціально-виховної та психологічної роботи Коростенської виправної колонії УДПТС України в Житомирській області ОСОБА_9 , який є службовою особою та займає відповідальне становище, виник злочинний умисел на повторне одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах засуджених осіб, які відбували покарання у Коростенській ВК №71, дій спрямованих на позитивне вирішення питання щодо умовно-дострокового звільнення, заміни невідбутої частини покарання більш м`яким або переведенню до дільниці соціальної реабілітації засуджених, з використанням наданих йому повноважень, шляхом погодження позитивних характеристик на засуджених, голосуванні за позитивне вирішення питань на користь вказаних засуджених під час розгляду комісією з питань щодо застосування до засуджених умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, заміни невідбутої частини покарання більш м`яким, переведення засуджених до дільниці соціальної реабілітації.

Так, начальник відділення соціально-психологічної служби Коростенської ВК УДПтС України в Житомирській області ОСОБА_11 звернувся до засудженого 18.07.2013 вироком Богунського районного суду міста Житомира , ОСОБА_17 та повідомив про те, що останнього може бути умовно-достроково звільнено, при цьому йому необхідно звернутись до ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_9 повідомив засудженому ОСОБА_17 , що у разі перерахування на наданий ним банківський рахунок грошових коштів у сумі 5000 грн., він вирішить питання щодо його умовно-дострокового звільнення.

Засуджений ОСОБА_17 розуміючи, що саме від ОСОБА_9 залежить вирішення питання збору та підготовку документів для його дострокового звільнення від відбування покарання та позитивне вирішення цього питання, зателефонував своїй матері ОСОБА_18 та попросив перерахувати грошові кошти у сумі 3000 грн. на банківську карту ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» № НОМЕР_3 оформлену на ім`я ОСОБА_15 , номер якої йому попередньо надав начальник відділення Коростенської ВК ОСОБА_17 . На вказане прохання, ОСОБА_18 будучи не обізнаною про злочинні наміри ОСОБА_9 погодилась та надала для переказу грошові кошти своєму синові ОСОБА_19 , який в свою чергу, 24.03.2015 у терміналі самообслуговування ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» за адресою: м. Житомир, вул. Щорса, 125, поповнив на 3000 грн. картковий рахунок відкритий на ім`я ОСОБА_15 за № НОМЕР_3 .

Цього ж дня, ОСОБА_15 , будучи не обізнаною про злочинні наміри ОСОБА_9 , використовуючи автоматизовану систему банківських переказів ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» «ПРИВАТ24» о 17 год. 24 хв. здійснила грошовий переказ коштів у сумі 2960 грн. на банківську карту оформлену на ім`я ОСОБА_12 за № НОМЕР_2 .

23.09.2015 ОСОБА_9 , використовуючи службове становище, будучи особою, що займає відповідальне становище, діючи в інтересах ОСОБА_17 , погодив позитивну характеристику на засудженого складену начальником відділення ОСОБА_11 , який є його підлеглим та не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_9 . Того ж дня, ОСОБА_9 прийняв участь у розгляді комісією питання щодо направлення документів про умовно-дострокове звільнення ОСОБА_17 та позитивно проголосував за їх направлення до Коростенського міськрайонного суду Житомирської області для вирішення питання про його умовно-дострокове звільнення, при цьому особисто вніс запис до опитувального аркушу про можливість застосування умовно- дострокового звільнення до засудженого. Завершуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 , використовуючи банківську картку, відкриту на ім`я ОСОБА_12 , у період з 24.03.2015 по12.01.2016 отримав здобуті злочинним шляхом кошти та розпорядився ними на власний розсуд.

Крім того, у невстановлений слідством час, до засудженого 18.12.2007 Народицьким районним судом Житомирської області ОСОБА_20 , звернувся начальник відділення соціально-психологічної служби Коростенської ВК УДПтС України в Житомирській області ОСОБА_21 , повідомивши про те, що його може бути умовно-достроково звільнено, у разі якщо він звернеться до ОСОБА_9 .

Так, переслідуючи мету особистого матеріального збагачення, ОСОБА_9 повідомив засудженому ОСОБА_20 , про те, що може вирішити питання щодо його умовно-дострокове звільнення, у разі перерахування на наданий ним банківський рахунок грошових коштів у сумі 2800 грн. Засуджений ОСОБА_20 розуміючи, що саме від ОСОБА_9 залежить вирішення питання збору та підготовки документів для його дострокового звільнення від відбування покарання та позитивне вирішення цього питання, зателефонував знайомій ОСОБА_22 та попросив перерахувати грошові кошти у сумі 2800 грн. на банківську карту ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» оформлену на на ім`я ОСОБА_15 за № НОМЕР_3 , номер якої йому попередньо надав начальник відділення Коростеньскої ВК УДПтС України в області ОСОБА_21 , який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_9 .

На вказане прохання, ОСОБА_22 , будучи не обізнаною про злочинні наміри ОСОБА_9 , погодилася та 31.03.2015 о 13 год. 06 хв., у терміналі самообслуговування ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» за адресою: м. Київ, вул. Ялтинська, 5, поповнила на 2800 грн. картковий рахунок ОСОБА_15 за № НОМЕР_3 . Цього ж дня, ОСОБА_15 , будучи не обінаною про злочинні наміри ОСОБА_9 , використовуючи автоматизовану систему банківських переказів ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» - «ПРИВАТ24» о 18 год. 45 хв. здійснила грошовий переказ коштів у сумі 2730 грн. на банківську карту ОСОБА_12 за № НОМЕР_2 . Завершуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 , використовуючи банківську картку, відкриту на ім`я ОСОБА_12 , у період з 31.03.2015 по отримав здобуті злочинним шляхом кошти та розпорядився ними на власний розсуд.

Переслідуючи мету особистого матеріального збагачення, ОСОБА_9 звернувся до засудженого 27.02.2008 апеляційним судом Житомирської області ОСОБА_23 , повідомивши, що може вирішити питання щодо його умовно-дострокового звільнення до дня народження, а саме до 18.05.2015, у разі перерахування на банківський рахунок ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» № НОМЕР_2 , оформлений на ім`я ОСОБА_12 грошових коштів у сумі 600 грн. Засуджений ОСОБА_23 розуміючи, що саме від ОСОБА_9 залежить вирішення питання збору та підготовки документів для його дострокового звільнення від відбування покарання та позитивне вирішення цього питання у строк до 18.05.2015, зателефонував своєму дядьку ОСОБА_24 та попросив перерахувати грошові кошти у сумі 600 грн. на банківську карту ОСОБА_12 у ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» за №621117. Будучи не обізнаним із злочинними намірами ОСОБА_9 , ОСОБА_24 05.04.2015 о 10 год. 16 хв. перебуваючи у магазині «М`ясна точка» за адресою: м. Коростишів, вул. Більшовицька, 103, використовуючи власну банківську карту, поповнив на суму 600 грн. карту ОСОБА_12 відкриту у ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» за №621117.

25.03.2015 ОСОБА_9 , використовуючи службове становище, діючи в інтересах ОСОБА_23 , погодив позитивну характеристику на засудженого, складену начальником відділення Коростенської ВК ОСОБА_16 , який є його підлеглим та не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_9 . Цього ж дня, прийняв участь у розгляді комісією питання щодо направлення документів про умовно-дострокове звільнення ОСОБА_23 , позитивно проголосувавши за їх направлення до Коростенського міськрайонного суду Житомирської області для вирішення питання про умовно-дострокове звільнення засудженого, при цьому особисто вніс запис до опитувального аркушу про можливість застосування умовно- дострокового звільнення до ОСОБА_23 .

Завершуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 , використовуючи банківську картку, відкриту на ім`я ОСОБА_12 , у період з 05.04.2015 по 12.01.2016 отримав здобуті злочинним шляхом кошти та розпорядився ними на власний розсуд.

Крім того, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне отримання неправомірної вигоди, у невстановлений слідством точний час, ОСОБА_9 звернувся до засудженого 29.10.2007 Дніпровським районним судом міста Києва ОСОБА_25 , повідомивши про те, що може сприяти у його умовно-достроковому звільненні, у разі перерахування 3000 грн. на банківський рахунок відкритий у ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» на ім`я ОСОБА_12 .

Засуджений ОСОБА_25 розуміючи, що саме від ОСОБА_9 залежить вирішення питання збору та підготовки документів для його дострокового звільнення від відбування покарання та позитивне вирішення цього питання, зателефонував знайомому ОСОБА_26 та попросив перерахувати 3000 грн. на банківську карту ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» № НОМЕР_2 оформлену на ОСОБА_12 .

Будучи не обізнаним про злочинні наміри ОСОБА_9 , 23.07.2015 ОСОБА_26 використовуючи автоматизовану систему банківських переказів ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» - «ПРИВАТ24» здійснив о 10 год. 54 хв. грошовий переказ 3000 грн. на банківську карту ОСОБА_12 . 10.09.2015 ОСОБА_9 , використовуючи службове становище, будучи особою, що займає відповідальне становище, діючи в інтересах засудженого ОСОБА_25 , погодив позитивну характеристику на останнього складену начальником відділення Коростенської ВК №71 ОСОБА_11 , який є його підлеглим та не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_9 .

Цього ж дня, ОСОБА_9 прийняв участь у розгляді комісією питання щодо направлення документів про умовно-дострокове звільнення засудженого, проголосувавши за їх направлення до Коростенського міськрайонного суду Житомирської області для вирішення питання про умовно-дострокове звільнення засудженого, при цьому особисто вніс запис до опитувального аркушу про можливість застосування умовно-дострокового звільнення від відбування покарання до ОСОБА_25 .

Завершуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 , використовуючи банківську картку, відкриту на ім`я ОСОБА_12 , у період з 23.07.2015 по 12.01.2016 отримав здобуті злочинним шляхом кошти та розпорядився ними на власний розсуд.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне отримання неправомірної вигоди, у невстановлений слідством час, ОСОБА_9 звернувся до засудженого 05.09.2013 Деснянським районним судом міста Києва ОСОБА_27 , повідомивши, що вирішить питання про його переведення на дільницю соціальної реабілітації Коростенської ВК №71 та у подальшому застосування до нього умовно-дострокового звільнення у разі перерахування йому 5000 грн. на банківський рахунок ОСОБА_12 відкритий у ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» за № НОМЕР_2 .

Засуджений ОСОБА_27 розуміючи, що саме від ОСОБА_9 залежить вирішення питання переведення його на дільницю соціальної реабілітації, 30.07.2015 об 11 год. 07 хв., зателефонував знайомій ОСОБА_28 та попросив перерахувати кошти у сумі 2500 грн. на банківську карту ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» № НОМЕР_2 .

Того ж дня, будучи необізнаною про злочинні наміри ОСОБА_9 , ОСОБА_28 , перебуваючи у магазині «Фора» за адресою: м. Коростень, вул. Грушевського, 34, використовуючи банківську картку свого брата ОСОБА_29 , о 15 год. 30 хв. поповнила готівкою наданий ОСОБА_27 картковий рахунок на суму 2495 грн. При цьому ОСОБА_27 , розуміючи, що для переведення до дільниці соціальної реабілітації та застосування умовно-дострокового звільнення йому необхідно перерахувати ОСОБА_9 всю суму коштів у розмірі 5000 грн.,12.08.2015 повторно зателефонував ОСОБА_28 та попросив додатково перерахувати ще 2000 грн. на банківську карту ОСОБА_12 .

Цього ж дня, перебуваючи у магазині «Фора» за адресою: м. Коростень, вул. Грушевського, 34, ОСОБА_28 , використовуючи банківську картку брата ОСОБА_29 , о 21 год. 57 хв. поповнила на суму 1198 грн. наданий ОСОБА_27 картковий рахунок на ім`я ОСОБА_12 , а на наступний день, тобто 13.08.2015 о 08 год. 16 хв., перебуваючи за адресою: м. Коростень, пл. Базарна, 4-В, знову ж таки використовуючи банківську картку брата ОСОБА_29 , поповнила указаний банківський рахунок на суму 798 грн.

11.09.2015 ОСОБА_9 , використовуючи службове становище, будучи особою, що займає відповідальне становище, діючи в інтересах ОСОБА_27 , погодив позитивну характеристику на засудженого, складену начальником відділення Коростенської ВК №71 ОСОБА_11 , який є його підлеглим та який не був обізнаний про злочинні наміри. Цього ж дня, ОСОБА_9 прийняв участь у розгляді комісією питання щодо переведення ОСОБА_27 на дільницю соціальної реабілітації Коростенської ВК №71, позитивно проголосувавши за його переведення, при цьому особисто вніс запис до опитувального аркушу щодо заміни умов тримання засудженого ОСОБА_27 про те, що останній заслуговує на заміну умов тримання.

Завершуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 , використовуючи банківську картку, відкриту на ім`я ОСОБА_12 , у період з 30.07.2015 по 12.01.2016 отримав здобуті злочинним шляхом кошти та розпорядився ними на власний розсуд.

Крім того, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_9 звернувся до засудженого ОСОБА_30 , повідомивши про те, що посприяє у заміні йому невідбутої частини покарання більш м`яким, у разі перерахування 12500 грн. на банківський картковий рахунок ОСОБА_12 , відкритий у ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» № НОМЕР_2 .

Засуджений ОСОБА_31 розуміючи, що саме від ОСОБА_9 залежить вирішення питання щодо заміни йому невідбутої частини покарання більш м`яким, зателефонував своїй дружині ОСОБА_32 та попросив перерахувати 12500 грн. на банківську картку ОСОБА_12 відкриту у ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» № НОМЕР_2 .

Будучи не обізнаною про злочинні наміри ОСОБА_9 , 18.09.2015 ОСОБА_33 , перебуваючи за адресою: м. Вінниця, вул. Пирогова, 47-А, о 15 год. 50 хв. поповнила на 12475 грн. наданий ОСОБА_34 картковий рахунок відкритий на ім`я ОСОБА_12 . 11.11.2015 ОСОБА_9 , використовуючи службове становище, будучи особою, що займає відповідальне становище, діючи в інтересах ОСОБА_35 , погодив позитивну характеристику на засудженого, складену виконувачем обов`язків начальника відділення Коростенської ВК №71 ОСОБА_16 , який є його підлеглим та не був обізнаний про злочинні наміри. Того ж дня, ОСОБА_9 прийняв участь у розгляді комісією питання щодо направлення документів для заміни ОСОБА_36 невідбутої частини покарання більш м`яким, проголосувавши за їх направлення до Коростенського міськрайонного суду Житомирської області, при цьому особисто вніс запис до опитувального аркушу про можливість застосування ОСОБА_36 заміни невідбутої частини покарання більш м`яким.

Завершуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 , використовуючи банківську картку, відкриту на ім`я ОСОБА_12 , у період з 18.09.2015 по 12.01.2016 отримав здобуті злочинним шляхом кошти та розпорядився ними на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції скасувати як незаконний, а своїм рішенням призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.3 ст.368 КК України в суді першої інстанції. При цьому, зазначає, що по-за увагою суду першої інстанції залишився той факт, що матеріали оперативно-розшукової справи, та підстави її заведення, в судовому засіданні не досліджувались, сторони провадження не клопотали про їх дослідження, та на них як на джерело доказової інформації не посилались, натомість суд, не досліджуючи безпосередньо докази, безпідставно вдався до аналізу реєстру матеріалів досудового розслідування, надаючи у мотивувальній частині рішення оцінку відомостям щодо окремих документів. Зокрема, як зазначено в судовому рішенні, згідно реєстру матеріалів досудового розслідування (т.1 арк.35) протокол заяви про вчинене кримінальне правопорушення складений 22.11.2016, в той час як відомості до ЄРДР внесені 19.10.2015, не надано суду протокол прийняття такої заяви та підстави для відкриття оперативно-розшукової справи. Крім того, виправдовуючи ОСОБА_9 , суд зазначив, що з реєстру матеріалів досудового розслідування за №0000099 (т.1 арк.24) видно, що відомості внесені до ЄРДР саме 19.10.2015 за обвинуваченням за ч.3 ст.368 КК України, до матеріалів провадження стороною обвинувачення не додано витяг з ЄРДР і неможливо встановити за чиєю заявою було внесено відомості до ЄРДР. При цьому, звертає увагу, що щодо необхідності дослідження витягу з ЄРДР слід зазначити, що Витяг не є доказом в розумінні ст. 84 КПК України. Також, суд зазначає, що допитана в якості свідка ОСОБА_28 дала показання проте, що вона на прохання свого чоловіка ОСОБА_27 , який відбував покарання в Коростенській ВК №71, перераховувала для ОСОБА_9 кошти на картковий рахунок ОСОБА_12 . Свідок ОСОБА_26 дав показання проте, що на прохання брата його дружини ОСОБА_25 переказав на картковий рахунок ОСОБА_12 кошти за вирішення питання про умовно-дострокове звільнення останнього з Коростенської ВК №71. Допитаний ОСОБА_20 показав, що коли він відбував покарання в Коростенській ВК №71, його викликав ОСОБА_21 і в ході розмови повідомив, що за його умовно-дострокове звільнення необхідно заплатити 6 тисяч гривень. Аналогічну розмову мав з ОСОБА_9 , після чого зателефонував дружині ОСОБА_22 , яка перевела йому частину коштів. Допитаний ОСОБА_17 показав, що коли він відбував покарання в Коростенській ВК №71, у ході розмови з ОСОБА_9 , останній вказав, що за переведення до дільниці ДСР йому необхідно сплатити 5 тисяч гривень та продиктував номер банківського рахунку ОСОБА_37 . У подальшому на його прохання брат перевів двома платежами по 3 та 2 тисячі гривень на банківську картку зазначену ОСОБА_9 кошти, після чого засудженого перевели до дільниці соціальної реабілітації. Наголошує, що вказані висновки суду є суперечливими і навіть взаємовиключними. Крім того, судом взагалі не надана оцінка з відображенням у вироку показанням допитаної 11.06.2016 свідка ОСОБА_22 , яка вказала, що у Коростенській ВК №71 відбував покарання її колишній чоловік ОСОБА_20 . На прохання чоловіка, до якого звертався ОСОБА_21 , а в подальшому ОСОБА_9 , вона перевела 2800 грн. для його умовно-дострокового звільнення. Також судом не надано оцінки показам допитаної 23.10.2017 свідка ОСОБА_28 , яка вказала, що в 2015 році їй зателефонував знайомий ОСОБА_27 , який відбував покарання в КВК №71 та повідомив, що на її картку надійдуть кошти в сумі 4000 грн., з яких 2000 грн. вона має перевести на банківський рахунок ОСОБА_12 , номер якого надіслав смс-повідомленням. На скільки пригадує кошти один раз переводила з магазину «Фора» в м. Коростені. Указані кошти ОСОБА_38 сплатив за покращення умов утримання, а також переведення на дільницю соціальної реабілітації. Поряд з цим, в рішенні суду викладено покази свідка ОСОБА_39 проте, що ніби-го на запрошення працівників СБУ він був присутнім в якості понятого при проведенні обшуку в кабінеті працівника колонії ОСОБА_9 . В період обшуку його попросили зняти верхній одяг, прощупати всі кармани і нічого не знайшли. В той час, коли йому як понятому сказали підписати протокол, він почув брязкіт картки, яка впала неподалік ніг ОСОБА_9 . Хто міг підкинути картку він не зрозумів. Наголошує, що з вказаною інтерпретацією в рішенні суду показів свідка ОСОБА_39 неможливо погодитись, оскільки навпаки допитаний свідок повністю спростував покази обвинуваченого з приводу того, що йому підкинули банківську карту. Так, допитаний ОСОБА_40 показав, що приймав участь в якості понятого під час проведення обшуку в кабінеті ОСОБА_9 . Спочатку банківську карту не знайшли. А коли слідчий сказав присутнім підписати протокол обшуку, ОСОБА_9 встав зі стільця і в нього випала банківська карта. Де вона знаходилась не зрозуміло. Свідок почув момент як карта впала на підлогу. В цей час біля ОСОБА_41 будь-які особи не знаходились, найближча до нього особа стояла на відстані 1,5-2 м. Карту підкинути не могли. Крім того, поза увагою суду залишився той факт, що дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.3 ст.368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого йому службового становища, вчиненого повторно, без ознак вимагання. Також, звертає увагу, що ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 29.12.2015 (справа № 296/13508/15-к) надано слідчому слідчого відділу прокуратури області дозвіл на проведення обшуку за місцем роботи ОСОБА_9 , розташованого в адміністративному приміщенні поза режимною територією виправної колонії №71 за адресою: Житомирська область, м. Коростень, вул. Білокоровицьке шоссе, 4 кабінет №4. На виконання ухвали суду, обшук було проведено в кабінеті № 4, яким користується ОСОБА_9 за адресою: Житомирська область, м. Коростень, вул. Білокоровицьке шоссе. Таким чином, обшук в приміщенні службового кабінету проведено за вказаною в ухвалі адресою, тобто правомірно у відповідності до вимог ст.ст.234-236 КПК України. Крім того, у ході дослідження судом 05.03.2019 письмових матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_9 заявив, що банківську картку на ім`я ОСОБА_12 , вилучену у нього в ході обшуку службового кабінету приміщення Коростенської ВК №71, йому підкинули. Проте з`ясувати процедуру проведення такої слідчої дії, та як наслідок допустимість доказів і спростувати у повній мірі покази обвинуваченого ОСОБА_9 не представилось можливим у зв`язку з відмовою суду в задоволенні письмового клопотання прокурора від 06.06.2023 про допит в якості свідка слідчого ОСОБА_42 , який проводив вказану слідчу дію. Крім того, судом першої інстанції безпідставно відмовлено прокурору у задоволенні письмових клопотань про визнання неможливим допитів та оголошення показів свідків ОСОБА_15 , яка в 2022 році згідно листа ДПС України здійснила виїзд з території України в Республіку Польща, а також свідка ОСОБА_12 , який згідно інформації Міністерства юстиції помер в 2019 році. Також, судом 08.12.2023 після судових дебатів, безпідставно не прийнято до розгляду письмове клопотання прокурора про відновлення з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, а також призначенні фотопортретної експертизи, після промови обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що на фото зображена інша особа, мотивуючи це тим, що подібне клопотання прокурором вже заявлялось ? пройшла стадія судових дебатів. Наголошує, що незважаючи на відображення у вироку сукупності досліджених доказів, судом першої інстанції не надано належної оцінки з точки зору їх достатності для постановлення обвинувального вироку. Крім того, у вироку не наведено належних та достатніх мотивів, за яких сукупність фактичних даних (доказів) свідчить про недоведеність в діях ОСОБА_9 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення. Звертає увагу, що суд не дотримався вимог ст.373 КПК України, зокрема, як і в мотивувальній так і в резолютивній частині вироку підстави для виправдання зазначено п.1 ч.1 ст.373 КПК України (не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа), при цьому суд виправдовує ОСОБА_9 оскільки не доведено, що ним вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується (п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України). Тобто суд зазначає дві різні самостійні підстави для виправдання особи, що суперечить вимогам ст.373 КПК України, та відповідно до вимог ч. 2 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог КПК України та безумовною підставою для скасування судового рішення.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, просив вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Вирок суду це акт правосуддя, спрямований на захист порушених прав і свобод людини й інтересів держави, в якому суд на основі всебічного, повного, об`єктивного і безпосереднього дослідження доказів робить висновок про винуватість або невинуватість обвинуваченого і приймає рішення про притягнення або не притягнення його до кримінальної відповідальності, вирішуючи інші, пов`язані з висновками суду, юридичні питання.

Зі змісту ст.370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п.п.1-3 ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Відповідно до вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд, встановлений ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на тому, що згідно зі статтею 6 параграфу 1 Європейської конвенції з прав людини, рішення судів повинні містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» від 27 вересня 2001 року, заява №49684/99). Водночас статтю 6 параграфу першого не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожен аргумент сторін. Питання чи дотримався суд свого обов`язку у такому випадку слід розглядати у світлі обставин кожної справи (рішення у справах «Руїс Торіха проти Іспанії» від 09 грудня 1994 року, "Салов проти України» від 06 вересня 2005 року", заява № 65518/01).

При розгляді справи суд повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути обов`язково мотивованим у вироку.

Однак, на переконання апеляційного суду, суд першої інстанції поза увагою залишив вказані вимоги закону, якими передбачено, що суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші - відкинуті або не враховані.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні умисних дій, які виразились в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, вчиненого повторно, за ч.3 ст.368 КК України.

За результатами судового розгляду суд першої інстанції дійшов висновку про те, що висунуте ОСОБА_9 обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.368 КК України, не знайшло свого підтвердження та на підставі положень п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та показав, що питання про умовно-дострокове звільнення засуджених вирішується не особисто їм, а комісією, тобто колегіальним органом і будь-яке його рішення не є визначальним. Він мав право висловити свою думку з приводу вирішення даного питання, але його голос не був вирішальним. Вказане кримінальне провадження вважає умисно сфабрикованим з метою змістити його із займаної посади. Ніяких коштів він не брав, і ні у кого не вимагав, банківську картку йому підкинули під час обшуку, про що він письмово написав на протоколі обшуку. Матеріали, які готувались на умовно-дострокове звільнення засуджених відправлялись на перевірку в управління, а лише після цього відбувалось засідання комісії у складі 8 чоловік, яка і вирішувала дані питання.

Як убачається з вироку суду, місцевий суд, показанням обвинуваченого ОСОБА_9 даних безпосередньо в суді першої інстанції, в порушення вимог ст.94 КПК України, правової оцінки не надав, з судового рішення є незрозумілим чи визнав суд першої інстанції показання обвинуваченого правдивими чи поставився до них критично. При цьому з вироку суду слідує, що суд першої інстанції, обґрунтовуючи свої висновки про невинуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, вказав, що жоден із свідків не підтвердив належним чином факт вимагання та отримання коштів саме ОСОБА_9 , жоден із свідків не підтвердив факт створення якихось штучних перешкод ОСОБА_9 для вирішення даного питання та про не надання стороною обвинувачення належних і допустимих доказів про те, що вказаний хабар був одержаний ОСОБА_9 суду не надано.

На переконання апеляційного суду, оцінюючи надані стороною обвинувачення докази, суд першої інстанції не навів переконливих доводів на підтвердження своїх висновків, наведених в мотивувальній частині виправдувального вироку, а тому колегія суддів визнає передчасним висновок суду про недоведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

У справі Kari-PekkaPietilainenv. Finland (Кари-Пека Питилайнен проти Фінляндії, рішення від 22.09.2009 року), у §33 Європейський суд зазначив, що право сторін надавати міркування по справі, які вони вважають такими, що стосуються справи, визначає відповідний обов`язок суду належним чином досліджувати всі доводи, представлені сторонами: Розділ 13 Застосування положень ст.6 Конвенції з прав людини 167 «...право на справедливий судовий розгляд, гарантоване за статтею 6 §1 Конвенції, охоплює, між іншим, право сторін у провадженні надавати доводи, які вони вважають такими, що стосуються їхньої справи. Оскільки призначення Конвенції гарантувати не права, які є теоретичними чи ілюзорними, а права, які є реальними та ефективними, це право може розглядатись як ефективне лише, якщо заявник дійсно «заслуховується», тобто його доводи належним чином досліджуються судом. Стаття 6 §1 Конвенції покладає на суди обов`язок провести належне дослідження доводів, аргументів та доказів, представлених сторонами, без упередженості до їхньої оцінки або релевантності до їхнього рішення..».

Свідок ОСОБА_27 , будучи допитаний в суді першої інстанції показав, що ніяких коштів ні він, ні його знайомі ОСОБА_9 не передавали, умовно-дострокове звільнення та переведення на дільницю соціальної реабілітації застосовується до того, хто себе поводить відповідним чином. Допитаний слідчим суддею 21.12.2016 року він давав неправдиві покази, оскільки на той час перебував у місцях позбавлення волі і на нього чинили тиск оперативні працівники та заставляли давати саме такі покази.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_28 , повідомила про те, що ОСОБА_27 відбував покарання у Коростенській ВК №71 разом з її чоловіком, в 2015 році їй зателефонував ОСОБА_27 та повідомив, що на її картку надійдуть кошти в сумі 4000 грн, з яких 2000 грн вона має перевести на банківський рахунок ОСОБА_12 , номер якого надіслав смс-повідомленням. На скільки пригадує кошти один раз переводила з магазину «Фора» в м.Коростені. Указані кошти ОСОБА_38 сплатив за покращення умов утримання, а також переведення на дільницю соціальної реабілітації.

Свідок ОСОБА_26 надав показання, що на прохання брата його дружини ОСОБА_25 він перекидав на картковий рахунок на ім`я ОСОБА_43 грошові кошти, з пояснень ОСОБА_25 їх треба було заплатити за вирішення питання про умовно-дострокове звільнення його із Коростенської ВК №71, де він відбував покарання.

Із показань свідка ОСОБА_20 , даних в суді першої інстанції вбачається, що він відбував покарання в Коростенській ВК №71, його викликав ОСОБА_21 і в ході розмови повідомив, що за його умовно-дострокове звільнення необхідно заплатити 6 тисяч гривень. У подальшому він мав аналогічну розмову з ОСОБА_9 . Після чого він набрав дружину ОСОБА_22 , яка перевела на рахунок зазначений працівниками колонії 2800 гривень, проте умовно-дострокове звільнення до нього застосовано не було.

Вказані обставини підтвердила і сама свідок ОСОБА_22 , яка вказала, що у Коростенській ВК №71 відбував покарання її колишній чоловік ОСОБА_20 . На прохання чоловіка, до якого звертався ОСОБА_21 , а в подальшому ОСОБА_9 , вона перевела 2800 грн для його умовно-достроково звільнення.

Свідок ОСОБА_24 у судовому засіданні пояснив, що дійсно у нього є племінник ОСОБА_23 , який раніше відбував покарання в Коростенській ВК. Чи перекидав він йому якісь кошти він не пам`ятає. Прізвища ОСОБА_43 він не пам`ятає, хто такий ОСОБА_43 йому взагалі невідомо, йому ніколи його племінник не казав, що необхідно перерахувати кошти для умовно-дострокового звільнення.

Свідок ОСОБА_13 при допиті в судовому засіданні 30.09.2022 року ствердив, що ніяких коштів за умовно-дострокове звільнення ніхто нікому не давав, і ОСОБА_9 ніколи і ні у кого із засуджених їх не вимагав.

Допитаний на підставі ухвали слідчого судді свідок ОСОБА_17 показав, що він відбував покарання в Коростенській ВК №71. З приводу питання переведення його до дільниці ДСР начальник відділу ОСОБА_44 сказав звернутися до ОСОБА_9 . У ході розмови останній сказав, що за переведення до дільниці ДСР необхідно сплатити кошти в сумі 5 тисяч гривень та продиктував номер банківського рахунку на ім`я ОСОБА_45 . Після чого, на його прохання брат ОСОБА_19 двома платежами по 3 та 2 тисячі гривень перевів кошти на вказаний рахунок, після чого, засудженого було переведено до дільниці соціальної реабілітації.

Проаналізувавши вищенаведені показання свідків, як обґрунтовано звертає увагу прокурор в поданій апеляційній скарзі, надаючи пріоритет показанням окремим свідкам, суд першої інстанції взагалі залишив поза увагою показання переважної більшості свідків, зокрема ОСОБА_28 , ОСОБА_26 , ОСОБА_20 , ОСОБА_22 , ОСОБА_17 , належної правової оцінки їм не надав, зміст окремих показань свідків розкрив неповно, доводи сторони обвинувачення щодо наявності у показаннях вказаних свідків фактичних даних, що доводять вину обвинуваченого не проаналізував.

Колегія суддів вважає, що повідомлені дані вказаними свідками, а саме безпосередньо засудженими та їх родичами (знайомими), які є ключовими свідками у даному провадженні обставини, мають істотне значення для вирішення справи та встановлення обставин, які згідно ст.91 КПК України підлягають доказуванню, а оцінки судом першої інстанції їх як таких, що жодним чином не підтверджують належним чином факт отримання коштів саме ОСОБА_9 є поверхневою та необґрунтованою.

Колегія суддів зауважує, що за наявності суперечливих доказів суд повинен був проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення, дати аналіз всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, які підтверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише загальною фразою, що жоден із свідків не підтвердив належним чином факт вимагання та отримання коштів саме ОСОБА_9 .

Більше того, що стосується висновків суду, що жоден із допитаних в судовому засіданні свідків не підтвердив факт вимагання від нього ОСОБА_9 якихось коштів за умовно-дострокове звільнення, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції, що згідно ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею, при цьому поза увагою суду залишився той факт, що дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.3 ст.368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого йому службового становища, вчиненого повторно, без ознак вимагання.

В частині показань обвинуваченого ОСОБА_9 , що питання про умовно-дострокове звільнення засуджених вирішується не особисто ним, а комісією, тобто колегіальним органом і будь-яке його рішення не є визначальним, а також показань свідків ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 та начальника ВК №71 ОСОБА_49 , які ствердили в судовому засіданні про те, що питання про умовно -дострокове звільнення засудженого та переведення на дільницю ДСР вирішується складом комісії, сам ОСОБА_9 ніколи і ні за яких обставин не мав якогось особливого голосу, про те, що на ім`я ОСОБА_12 перераховуються якісь кошти їм нічого не відомо, колегія вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків.

Апеляційний суд констатує, що використання службовою особою влади чи службового становища передбачає реалізацію тих повноважень, якими службова особа наділена у зв`язку із наданою їй владою, зайняттям певної посади чи здійсненням певної службової діяльності. При використанні влади чи службового становища використовується владна компетенція службової особи, її службовий авторитет, експлуатується престиж державного органу, державного чи комунального підприємства, установи чи організації, де така особа здійснює свою службову діяльність, використовуються службові зв`язки та можливості, що виникають завдяки займаній посаді, здійснюється вплив на діяльність інших осіб тощо.

З викладеного слідує, що при вирішенні питань з використанням наданої влади чи службового становища у службової особи наявні як визначені законами та іншими нормативно-правовими актами повноваження (права та обов`язки), так і фактичні можливості, що надаються самим авторитетом посади (її загальновизнана вага, важливість, впливовість тощо).

При встановленні кримінальної відповідальності за отримання службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної виходи враховується також вагомість цієї посади у розумінні особою, яка надає неправомірну вигоду, мета, яку переслідує остання, та її впевненість у тому, що цю мету буде досягнуто завдяки можливостям посади, яку обіймає особа, яка отримує неправомірну вигоду, і саме з урахуванням цих обставин має бути надана оцінка в цій частині показанням обвинуваченого та зазначених свідків.

Апеляційний суд наголошує, що обґрунтування судового рішення, це не наведення переліку доказів наданих стороною обвинувачення та стороною захисту, це аналіз усіх зібраних у провадження доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинуваченого, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.

В порушення вимог ст.94 КПК України, суд першої інстанції не проаналізував показання вищенаведених свідків системно та комплексно з письмовими доказами даного кримінального провадження, зокрема з даними протоколу обшуку кабінету №4 Коростенської виправної колонії №71 ОСОБА_9 від 12.01.2016 року та відповіді УСБУ в Житомирській області на доручення від 27.10.2015 року про належність вказаного кабінету ОСОБА_9 , в ході проведення якого, серед іншого було вилучено записники, пластикову картку «Райффайзен банк Аваль» на ім`я ОСОБА_41 № НОМЕР_4 , аркуш паперу, сім-карти, мобільний телефон, пластикову банківську картку «Приватбанк» № НОМЕР_5 (а.п.136-140 т.1); протокол обшуку автомобіля марки " Daewoo Sens" від 12.01.2016 року, під час проведення якого вилучено рапорт про порушення режиму засудженим ОСОБА_50 , акт від 19.08.2015 року про порушення режиму утримання ОСОБА_51 , заява засудженого ОСОБА_52 , банківська виписка за номером картки № НОМЕР_2 на 2 арк, догові про надання банківських послуг та послуг у сфері страхування, платіжні квитанції на 6 арк (а.п.143-147 т.1); протокол обшуку в квартирі ОСОБА_12 від 05.05.2016 року, яким засвідчено вилучення під час проведення обшуку конверт від банківської карти ПАТ КБ «Приватбанк» Visa Electron VA 35 (а.п.152-156 т.1); протоколу огляду предметів від 13.01.2016 року, в ході проведення якого оглянуто вилучену в ході обшуку службового кабінету №4 Коростенської ВК №71 належного ОСОБА_9 банківську картку «Райффайзен банк АВАЛЬ» (а.п.157-158 т.1); протоколу огляду предмету від 18.01.2016 року в ході проведення якого оглянуто вилучену в ході обшуку службового кабінету №4 Коростенської ВК №71 належного ОСОБА_9 банківську картку «Приватбанк» № НОМЕР_5 (а.п.159-160 т.1); протоколу огляду предметів від 27.01.2016 року, згідно з якого проведено огляд банківських документів, вилучених в ході обшуку належного на праві власності ОСОБА_9 автомобіля «Деу-сенс», зокрема виписки по картці /рахунку № НОМЕР_2 за період з 01.10.2015 року по 31.10.2015 року на ім`я ОСОБА_12 від 02.11.2015 року (а.п.161-166 т.1); протоколу огляду предметів від 05.05.2016 року, за яким проведено огляд конверту із пін-кодом до банківської платіжної картки, вилученої під час обшуку квартири ОСОБА_12 (а.п.167-168 т.1); даним відповіді з "ПриватБанк" про направлення фотоматеріалів з банкоматів під час здійснення операцій з банківською карткою № НОМЕР_2 , що видана ПАТ КБ «Приватбанк» на ім`я ОСОБА_12 в період з 01.07.2014 року по 25.10.2015 року (а.п.169 т.1); протоколу огляду від 17.03.2016 року, відповідно до якого слідчим проведено огляд оптичного диску, при запуску якого відтворюються фотознімки камер спостереження банкоматів мережі ПАТ КБ «Приватбанк» під час здійснення операцій з банківською карткою № НОМЕР_2 , оформлену на ім`я ОСОБА_12 в ПАТ КБ «Приватбанк», при відкритті папки з файлами за №06052015 слідчим установлено, що в ній містяться 21 зображення (фото), оглядом зображень №3,4,5,11,19 встановлено, що на них відображено особу, одягнену в формений одяг та яка за зовнішніми ознаками схожа на ОСОБА_9 , при відкритті папки з файлами за №08042015 слідчим установлено, що в ній міститься 3 зображення, оглядом зображення №2 встановлено що на них відображено особу, одягнену в формений одяг та яка за зовнішніми ознаками схожа на ОСОБА_9 , аналогічно встановлено що на відповідних зображеннях відображено особу, одягнену в формений одяг та яка за зовнішніми ознаками схожа на ОСОБА_9 при відкритті папки з файлами №18042015 (зображення №5, №10), папки з файлами №19022015 (зображення №8), папки з файлами №20032015 (зображення №4), папки з файлами №26032015 (зображення з №1 по №9), папки з файлами за №27012015 (зображення №1,2,5,6), папки з файлами за №31072015 (зображення №1, 2, 4) (а.п.170-200 т.1); протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 22.03.2016 року, а саме до інформації щодо відкриття та обслуговування рахунку № НОМЕР_2 (документи, які слугували підставою для відкриття карткового рахунку на ім`я ОСОБА_12 , роздруківки рахунків з банківської карти, оформленої на ім`я ОСОБА_12 ) (а.п.206-214 т.1), протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 01.02.2016 року, а саме опису та роздруківки рахунків по банківській картці оформленій на ім`я ОСОБА_15 (а.п.218-223 т.1); протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 01.02.2016 року, а саме опису та роздруківки про рух коштів по платіжній картці № НОМЕР_5 , оформленої на ім`я ОСОБА_12 в ПАТ КБ «Приватбанк» (а.п.226-229 т.1), відповіді керівника департаменту безпеки ГО та РП «Приватбанк», згідно з якої 11.07.2014 року за основним договором було випущено банківську карту № НОМЕР_2 , в подальшому 08.12.2015 року за вказаним рахунком здійснено перевипуск основної картки та власнику рахунку видано картку № НОМЕР_5 , картки, що випускалися, були видані власнику рахунку ОСОБА_12 (а.п.232-234 т.1); протоколу огляду від 24.12.2016 року з додатком до нього, згідно яким проведено огляд оптичного-диску вилученого в "Приватбанку", на якому збережені файли, при відкриті яких відображаються відскановані документи, в тому числі рух коштів по банківській карті № НОМЕР_2 оформленій на ім`я ОСОБА_12 (а.п.235-250 т.1, а.п.1-21 т.2); копіями документів з особових справ засуджених ОСОБА_23 , ОСОБА_27 , ОСОБА_13 , та ОСОБА_25 (а.п.33-104 т.2), протоколу огляду від 24.12.2016 року, за яким проведено огляд особових справ засуджених ОСОБА_23 , ОСОБА_27 , ОСОБА_13 , та ОСОБА_25 (а.п.106-108 т.2), протоколу огляду від 27.12.2016 року, за яким проведено огляд особової справи засудженого ОСОБА_17 (а.п.109 т.2); копії квитанції №BASS_, наданою свідком ОСОБА_53 про переведення 31.03.2015 року на рахунок ОСОБА_54 2 802 грн (а.п.138 т.2); виписки з рахунку «Приват-банк» по картці ОСОБА_14 , згідно якої 223.01.2014 року здійснено переказ коштів на картку, оформлену на ім`я ОСОБА_12 в сумі 500 грн, а також 12.09.2014 року переказ коштів в сумі 2000 грн на ім`я ОСОБА_15 (а.п.141-145 т.2); протоколу огляду від 10.02.2016 року, в ході проведення якого оглянуто мобільний телефон, належний ОСОБА_28 , згідно якого встановлено, що в папці «Сообщения» у розділі «Входящие» міститься смс-повідомлення від абонента «Завхоз 14» наступного змісту: «№621117.Дудко», «Получено 11:07:55 30.07.2015». (а.п.152-154 т.2); копій документів з особової справи ОСОБА_30 (а.п.168-186 т.2).

Колегія суддів також звертає увагу на те, що суд першої інстанції навів перелік письмових доказів без розкриття їх змісту, частина доказів взагалі не знайшла своє відображення у вироку, встановлення фактичних обставин та аналіз наданих суду доказів здійснювався однобічно, лише з урахуванням позиції захисту.

І в цій частині колегія суддів звертає особливу увагу на протокол обшуку службового кабінету ОСОБА_9 , під час проведення якого було виявлено та вилучено, серед іншого, банківську картку № НОМЕР_5 , оформлену на ім`я ОСОБА_12 в ПАТ КБ «Приватбанк», що встановлено іншими письмовими доказами наведеними вище, на що суд першої інстанції уваги не звернув.

Як вбачається із матеріалів провадження обшук було проведено на підставі ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 29.12.2015 року, згідно якої слідчому слідчого відділу прокуратури Житомирської області надано дозвіл на проведення обшуку за місцем роботи ОСОБА_9 , розташованого в адміністративному приміщенні поза режимною територією виправної колонії №71 за адресою: Житомирська область, м.Коростень, вул.Білокоровицьке шоссе, 4 кабінет №4, що відповідає місцю проведенню обшуку органом досудового розслідування, яке зафіксоване в протоколі обшуку (а.п.131 т.2).

З незрозумілих причин у вироку суду відсутня оцінка даного доказу на предмет його допустимості чи недопустимості, а міститься лише посилання на заперечення обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що обшук на території режимного об`єкту проводився в кабінеті №4, при цьому при особистому обшуку ніяких карток "Приватбанку" вилучено не було.

Крім того, при дослідженні вказаного доказу в ході судового розгляду, обвинувачений ствердив, що обшук вже було завершено, нічого знайдено не було, однак по завершенню обшуку банківську картку йому підкинули, що можуть підтвердити поняті, які були присутні під час проведення даної слідчої дії.

Очевидно в підтвердження позиції сторони захисту, суд першої інстанції послався на допитаного в ході судового розгляду показання свідка ОСОБА_39 , який був залучений працівниками СБУ в якості понятого та який ніби то ствердив, що в той час, коли йому як понятому сказали підписати протокол, він почув брязкіт картки, яка впала неподалік ніг ОСОБА_9 . Хто міг підкинути картку він не зрозумів. Біля ОСОБА_9 стояли оперативні працівники.

В той же час, наведені судом у вироку такі показання свідка ОСОБА_39 , не відповідають дійсності, повністю спотворені судом, на що обґрунтовано звертає увагу прокурор в поданій апеляційній скарзі.

Як вбачається із аудіозапису судового засідання від 10.08.2023 року, свідок ОСОБА_40 в суді першої інстанції надав протилежні показання, ніж ті які відображені у вироку суду та повідомив, що на запрошення працівників СБУ він був присутнім в якості понятого при проведенні обшуку в кабінеті та особистого обшуку працівника колонії ОСОБА_9 . Були присутні працівник тюрми, ОСОБА_9 , і були ще поліцейські. В кабінеті було проведено обшук, потім обшук особистих речей, одежі, повністю все перевіряли, бушлат, штани, все прощупували, весь верх перевіряли, нічого не знайшли та почали складати бумаги. Склали відповідні бумаги, хотіли вже виходити з кабінету, і коли ми встали на полу оказалась карточка, там де сидів ОСОБА_55 , а ззаду він сидів, і стояв коло нього працівник тюрми, він дивився за ними. І після цього вони почали все по новому писати. Карточка з`явилася коли їм сказали встати і підписати протокол обшуку, що нічого не знайшли. Карточка опинилась там де стояв ОСОБА_55 , на підлозі, біля нього, не так, щоб хтось кинув, її ніхто не міг кинути, тому що ззаду стояв працівник тюрми і він сидів. І після цього по новому, всю цю процедуру, все по новому почали переписувати, вони тривалий час там були. На запитання прокурора відповів, що це була банківська картка, все записали у протокол обшуку, на підлозі нічого не було до цього, вона з`явилася коли сказали встати і підписати протокол, що нічого не знайшли. Пам`ятає, що поліцейські дуже зраділи коли знайшли цю картку. На запитання прокурора чи могли підкинути дану картку, свідок відповів ствердно, двічі повторив, що ні, тому що там був працівник тюрми, який стояв весь час, а він сидів, працівників поліції, СБУ не було поруч біля ОСОБА_9 в цей момент, вони як раз писали, вони були праворуч, далеко (метрів 2), а ОСОБА_55 , працівник тюрми і він сидів зліва. Хто перший побачив цю картку і сказав він не пам`ятає, здається по звуку, була тиша. Тільки як вони встали, ще не пішли, чути було звук падіння, і після цього він побачив картку. Після виявлення цієї картки її підняли, і почали записувати цю картку в протокол. Було два понятих, він весь час знаходився на місці. На запитання захисника, відповів, що відразу їх привели в кабінет ОСОБА_41 , там був ОСОБА_55 , чи ще хтось був не пам`ятає. Був працівник колонії, двоє понятих, і ці хто проводив слідчу дію, здається троє було, один писав, один перевіряв, і один здається стояв дивився. Спочатку проводився обшук кабінету, потім ОСОБА_41 , картку не знайшли, забрали особисті речі. ОСОБА_55 стояв на тому самому місці, нікуди не відходив, всі стояли, він із другим свідком ззаду сиділи, працівник колонії стояв. Кімната десь 10 на 10, звичайний кабінет. Коли встав ОСОБА_55 , почувся звук падіння картки. Коли позвали ОСОБА_41 , тоді і почувався звук карти. Свідок так і сидів в цей момент на стільчику. Хто перший підійшов до картки він не пам`ятає.

На переконання апеляційного суду, не висвітлення у вироку повних та дійсних відомостей, повідомлених свідками, які можуть мати суттєве значення для правильного встановлення обставин та які згідно ст.91 КПК України підлягають доказуванню, не надання оцінки таких відомостям, свідчать про очевидний однобічний судовий розгляд даного кримінального провадження, що з урахуванням конкретних обставин справи, є неприпустимим.

Крім того, підсумовуючи свої висновки в оцінці як доказу протоколу обшуку в службовому кабінеті ОСОБА_9 , суд першої інстанції констатує: «таким чином, вважаючи причетність ОСОБА_9 до вчинення кримінального правопорушення, сторона обвинувачення в обвинувальній промові посилається на те, що картка на ім`я ОСОБА_43 була вилучена в ході обшуку автомобіля».

Такі висновки суду є незрозумілими, оскільки суд першої інстанції робить відповідний висновок не із письмових доказів, наявних в матеріалах кримінального провадження, в даному випадку не із протоколу обшуку в службовому кабінеті ОСОБА_9 , протоколу обшуку автомобіля ОСОБА_9 , а із промови прокурора в судових дебатах, в якій прокурором підтримується державне обвинувачення, і міститься аналіз доказів, міркування про кваліфікацію злочину, міру покарання та інші питання, яка по своїй суті доказом не являється.

Так, колегія суддів зауважує, що згідно ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Аналогічно у вироку не надано належної оцінки як доказу протоколу огляду від 17 березня 2016 року, відповідно до якого проведено огляд фотоматеріалів з банкоматів під час здійснення операцій з банківською карткою № НОМЕР_2 , що видана ПАТ КБ «Приватбанк» на ім`я ОСОБА_12 в період з 01.07.2014 року по 25.10.2015 року та згідно яких на відповідних зображеннях відображено особу, одягнуту в формений одяг та яка за зовнішніми ознаками схожа на ОСОБА_9 , доводи сторони обвинувачення щодо наявності у цьому доказі даних, що доводять вину обвинуваченого суд першої інстанції не врахував, а лише зазначив, що в судовому засіданні ОСОБА_9 заявив, що ці фото не його, а про призначення фотопортретної експертизи сторона обвинувачення не клопотала.

Отже, наведене засвідчує формальний підхід до оцінки доказів у площині пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення.

Що стосується висновків суду в частині оперативно-розшукових заходів, колегія суддів зауважує що оперативно-розшукова діяльність як система гласних і негласних пошукових та контррозвідувальних заходів, що здійснюються із застосуванням оперативних та оперативно-технічних засобів, є самостійним видом державної правової діяльності, завданням якої є пошук і фіксація фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, розвідувально-підривну діяльність спеціальних служб іноземних держав та організацій з метою припинення правопорушень та в інтересах кримінального судочинства, а також отримання інформації в інтересах безпеки громадян, суспільства і держави (статті 1, 2 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»).

Згідно ст.7 Закону України Про оперативно-розшукову діяльність» у разі виявлення ознак кримінального правопорушення оперативний підрозділ, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, зобов`язаний невідкладно направити зібрані матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, до відповідного органу досудового розслідування для початку та здійснення досудового розслідування в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України. А тому висновки суду, що оперативно-технічний захід за оперативно-розшуковою справою, може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань уповноваженою на те особою є безпідставними, оскільки оперативно-розшукові заходи, на відміну від НСРД, проводяться оперативними підрозділами до початку досудового розслідування та внесення відомостей до ЄРДР.

Крім того, колегія суддів зауважує, що матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", за умови відповідності вимогам статті 99 КПК, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази (абзац 2 частини 2 статті 99 КПК).

При цьому у випадках коли сторона обвинувачення вважає за необхідне посилатися на матеріали, отримані за результатами проведення оперативно-розшукової діяльності, вона має дотримуватися вимог, які висуваються КПК до визначення допустимості доказів.

В цій частині є безпідставними вказівка у вироку суду про не надання суду стороною обвинувачення ухвал слідчого судді Житомирського апеляційного суду із визначенням строку їх дії, ухвалених в рамках вказаного кримінального провадження, оскільки сторона обвинувачення в обґрунтування доведення вини ОСОБА_9 на результати оперативно-розшукових заходів не посилалась, результати оперативно-розшукових заходів (у разі їх наявності) в суді першої інстанції не досліджувались, до матеріалів кримінального провадження не долучались, а тому надавати стороні обвинувачення процесуальні документи, які стали правовою підставою проведення оперативно-розшукових заходів обґрунтованих підстав не було.

Враховуючи такі загальні засади кримінального провадження як диспозитивність і змагальність сторін (ст. 22, 26 КПК України), обсяг надання стороною обвинувачення доказів сторони обвинувачення є виключною компетенцією прокурора, як процесуальної фігури, яка підтримує державне обвинувачення. Суд не може змусити ні сторону обвинувачення, ні сторону захисту звернутись до суду з клопотанням про долучення тих чи інших доказів, допит тих чи інших свідків.

Сторона захисту, яка реалізувала своє право на ознайомлення з матеріалами досудового розслідування у порядку ст. 290 КПК України, не позбавлена можливості надати матеріали кримінального провадження, будь-який доказ, який не був наданий прокурором, чи будь-який процесуальних документ.

Аналогічної позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 07 березня 2023 року у справі №761/13685/14-к, де зазначено, що системний аналіз положень статей 22, 36, 349 КПК України вказує на те, що законодавець не покладає на прокурора обов`язку надавати суду на дослідження усі зібрані під час досудового розслідування докази, а наділяє сторону обвинувачення дискреційними повноваженнями у виборі способу обстоювання своєї позиції щодо винуватості особи і дозволяє прокурору самостійно визначати обсяг доказів, які він вважає за необхідне надати суду і яких, на його думку, буде достатньо для доведення винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

І з цих підстав колегія суддів визнає необґрунтованими твердження суду першої інстанції про те, що до матеріалів провадження стороною обвинувачення не було додано витяг з ЄДРДР і неможливо встановити за чиєю заявою було внесено відомості до Єдиного реєстру, коли саме була відкрита оперативно-розшукова справа №40, хто саме був допитаний заявником.

Витяг з ЄРДР є лише електронною базою даних, відповідно до якої здійснюється збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, зазначених у пункті 1 Глави 2 Розділу І Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 69 від 17липня 2012 року, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до реєстру та, згідно з частиною 2 статті 84 КПК України, витяг з ЄРДР не є процесуальним джерелом доказів»

Під час судового розгляду захист не просив витребувати та приєднати до справи витяг з ЄРДР. При цьому лише якщо в учасників провадження виникне питання щодо перевірки доказів з огляду на їх належність та допустимість, суд має перевірити ці обставини, в тому числі шляхом витребування та приєднання до справи відповідних процесуальних документів з подальшим наданням їм оцінки (правова позиція об`єднаної палати ККС ВС, справа №477/426/17).

Колегія суддів також погоджується і з твердженнями сторони обвинувачення про неповноту судового розгляду, з підстав наведених в апеляційній скарзі прокурора.

Колегія суддів відзначає, що в цій справі двоє свідків, а саме свідок ОСОБА_15 та свідок ОСОБА_12 , позасудові докази яких були використані на доведення винуватості обвинуваченого, не з`явилися до суду і сторона захисту не мала можливості піддати їх безпосередньому допиту під час судового розгляду.

Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_12 , були заявлені в реєстрі матеріалів досудового розслідування. В суді першої інстанції прокурором було заявлено клопотання про допит цих свідків. В подальшому в ході судового розгляду у зв`язку із неможливістю допитати вказаних свідків, оскільки свідок ОСОБА_12 помер, свідок ОСОБА_15 перебуває за кордоном, що підтверджується документально, прокурор завив письмове клопотання про оголошення позасудових показань вказаних свідків, з наведенням відповідних мотивів та підстав.

Колегія суддів зауважує, що Верховний Суд неодноразово вирішував питання відповідності судового розгляду вимогам частини 1 та пункту «d» частини 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) у разі використання позасудових показань відсутнього свідка. Постійно наголошуючи на важливості забезпечити право сторін на перехресний допит, Суд все ж визнавав, наприклад, допустимість показань, які давалися в минулому судовому засіданні, та позасудових показань померлого потерпілого.

Колегія суддів бере до уваги, що відповідно до пункту 16 частини 1 статті 7 КПК безпосередність дослідження показань є загальною засадою кримінального судочинства, а стаття 23 КПК визначає, що показання учасників кримінального провадження суд отримує усно, і відомості, що містяться в показаннях, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані доказами, крім випадків, передбачених КПК. Також Кодекс передбачає, що суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом; перше речення частини 4 статті 95 КПК передбачає, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК. Таким чином, у Кодексі кілька разів висловлено вимогу усного допиту в судовому засіданні.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що ця вимога сформульована як принцип, яким має керуватися суд, приймаючи процесуальні рішення в конкретній ситуації, у тому числі рішення щодо допустимості або недопустимості доказів.

Принцип безпосередності дослідження доказів спрямований передусім на найкраще забезпечення права сторін на перехресний допит особи, яка дає показання, що дає можливість з`ясувати всі обставини, які вони вважають важливими для вирішення справи, уточнити показання свідка та поставити під сумнів ті чи інші повідомлення особи або її репутацію.

Однак апеляційний суд зазначає, що засаді безпосередності, як і будь-якій іншій загальній засаді, притаманна певна гнучкість при застосуванні в конкретних обставинах. В залежності від обставин ця засада реалізується в різних формах, оскільки суд має узгоджувати її з іншими засадами кримінального процесу та/або легітимними інтересами суспільства чи окремих осіб. Наприклад, принцип безпосередності зазнає певних легітимних обмежень у випадку допиту особи, до якої застосовані заходи безпеки або яка відсутня безпосередньо в залі судового засідання (стаття 232 КПК), і такі легітимні обмеження не можна вважати порушенням принципу безпосередності. Також суди апеляційної та касаційної інстанцій в більшості випадків ґрунтують свої висновки на показаннях, які були надані в суді першої інстанції, оскільки багаторазовий допит особи в судах різних інстанцій без вагомих причин не тільки був би обтяжливим для такої особи, учасників і суспільства, але й суперечив би самому змісту інстанційності.

Апеляційний суд бере до уваги практику Європейського суду з прав людини, відповідно до якої неможливість допитати свідка не у всіх випадках свідчить про порушення права на справедливий судовий розгляд. Як зазначав ЄСПЛ, всі докази проти обвинуваченої особи зазвичай мають бути представлені у її присутності під час публічного розгляду. Виключення з цього принципу можливі, але не мають порушувати права захисту, які, як правило, передбачають, що обвинувачена особа має отримати адекватну та належну можливість допитати свідка проти неї під час її допиту або на подальших стадіях провадження.

У той же час ЄСПЛ вважає, що гарантії пункту 3 (d) статті 6 Конвенції є особливим аспектом справедливого розгляду, і першочергова увага ЄСПЛ відповідно до частини 1 статті 6 полягає в оцінці загальної справедливості кримінального судочинства. Для такої оцінки ЄСПЛ розглядає процес у цілому, у тому числі спосіб, яким були отримані докази, враховуючи як права сторони захисту, так і інтереси суспільства та потерпілих у належному обвинуваченні і, якщо необхідно, права свідків.

Отже, для оцінки допустимості показань відсутнього свідка суду першої інстанції необхідно було дослідити:

- чи існували поважні причини для неявки свідка та, відповідно, для прийняття показань недопитаного відсутнього свідка як доказів;

- чи були показання відсутнього свідка єдиною або вирішальною підставою для засудження обвинуваченого;

- чи існували достатні врівноважуючі фактори, у тому числі вагомі процесуальні гарантії, здатні компенсувати незручності, спричинені стороні захисту в результаті допуску доказу та забезпечити, щоб судовий розгляд у цілому був справедливим.

Колегія суддів вважає, що в обставинах цього провадження неможливість забезпечити явку свідків в судове засідання для допиту мало об`єктивні причини. Один зі свідків помер. Ще один свідок знаходився за кордоном. Таким чином, колегія суддів вважає, що існували поважні причини відсутності цих свідків.

Крім того, колегія суддів зауважує, що показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_15 були не єдиними, але важливим елементом у доказовій базі сторони обвинувачення, оскільки з пред`явленого обвинувачення слідує, що саме на банківські картки свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_12 , перераховувались грошові кошти як неправомірна вигода для ОСОБА_9 за вчинення в інтересах засуджених осіб, які відбували покарання у Коростенській ВК №71, дій спрямованих на позитивне вирішення питання щодо їх умовно-дострокового звільнення, заміни невідбутої частини покарання більш м`яким або переведенню до дільниці соціальної реабілітації засуджених.

Враховуючи вищевикладене, суду першої інстанції необхідно було при вирішенні клопотань прокурора належно проаналізувати допустимість позасудових свідчень свідків з урахуванням конкретних обставин даного провадження, щоб вирішити, чи використання цього доказу судом відповідало б процесуальним вимогам і справедливості процесу в цілому, враховуючи відсутність перехресного допиту в суді, чого судом першої інстанції зроблено не було.

Правова позиція апеляційного суду в цій частині узгоджуєтеся із правовими висновками Верховного Суду у справі № 766/19891/17, постанова від 10 вересня 2020 року, у справі № 753/13113/18, постанова від 17 січня 2023 року.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зауважив, що суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання, проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені в даній справі, були вивчені, і була надана конкретна чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи (справи «Ван де Хурк проти Нідерландів», §61, «Болдеа проти Румунії», §30, «Морейра Феррейра проти Португалії», § 84).

Апеляційний суд наголошує на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст. 368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Обставини вчинення злочину підлягали ретельній перевірці, що судом першої інстанції зроблено не було.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження, доходить висновку, що суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_9 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України припустився неповноти та однобічності дослідження доказів, допустив у вироку протиріччя, не звернув уваги на конкретні обставини справи та не надав їм належної юридичної оцінки.

Як передбачено п.п.1, 2, 3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичних обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції (відповідно до межі апеляційної вимоги прокурора).

Відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, надані сторонами, дати їм належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, ретельно перевірити доводи сторони обвинувачення та сторони захисту на підтвердження своїх позицій, вирішити усі заявлені клопотання сторонами кримінального провадження, в тому числі щодо призначення фотопортретної експертизи, врахувати висновки і мотиви апеляційної інстанції, з яких скасовано судове рішення, звернути увагу на дотримання розумних строків судового розгляду провадження, яке є занадто тривалим, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне й обґрунтоване та справедливе судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 04.03.2024 відносно ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :