КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/1885/2025 Головуючий у першій інстанції - ОСОБА_1
Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою зі змінами та доповненнями першого заступника керівника Київської обласної прокуратури на вирок Богуславського районного суду Київської області від 20 червня 2024 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, у кримінальному провадженні №0000723 від 09.04.2024 року,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Богуславського районного суду Київської області від 20 червня 2024 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кагарлик Київської області, громадянина України, з середньою освітою, не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Богуславського районного суду Київської області від 15.05.2024 за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання: за ч. 4 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років; за ч. 2 ст. 289 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців; на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі; на підставі ст. 70, ч. 4 ст. 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Богуславського районного суду Київської області від 20 червня 2024 року та вироком Богуславського районного суду Київської області від 15 травня 2024 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 6 місяців. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 , будучи раніше судимим 17.03.2023 Кагарлицьким районним судом Київської області за частиною четвертою статті 185 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, в період воєнного стану, оголошеного указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 (із змінами, внесеними згідно з Указами Президента № 133/2022 від 14.03.2022, № 259/2022 від 18.04.2022, № 341/2022 від 17.05.2022, № 573/2022 від 23.08.2022, № 757/2022 від 16.11.2022, №58/2023 від 06.02.2023, № 254/2023 від 01.05.2023, № 451 від 26.07.2023, № 734 від 06.11.2023, № 49 від 05.02.2204), повторно вчинив ряд злочинів проти власності за наступних обставин.

Так, 09 жовтня 2023 року у вечірній час, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 проходив поряд з господарством, яке належить ОСОБА_9 , що розташоване по АДРЕСА_3 , де у нього в цей час виник умисел на незаконне проникнення на територію вказаного господарства.

09.10.2023 у вечірню пору доби, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 з метою реалізації протиправного умислу спрямованого на незаконне проникнення, переліз через частково похилений паркан домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_3 , та проник на територію вказаного домоволодіння, яке на праві приватної власності належить ОСОБА_9 .

В подальшому 09.10.2023 у вечірню пору доби, більш точного часу органом досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 знаходячись на подвір`ї домоволодіння, що розташоване по АДРЕСА_3 та належить ОСОБА_9 , шляхом пошкодження навісного замка на вхідних дверях таємно проник до будинку.

10.10.2023 близько 12 години, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , помітив поряд з вхідними дверима до будинку бувший у використанні моторолер марки "Honda Dio" зеленого кольору, VIN AFS 4 - 2011128, належний ОСОБА_10 , внаслідок чого у нього виник умисел на повторне заволодіння вказаним моторолером.

Реалізували свій злочинний умисел спрямований на повторне незаконне заволодіння моторолером марки "Honda Dio" зеленого кольору, VIN AFS 4 - НОМЕР_1 , власником якого являється ОСОБА_10 , 10.10 2.023 в період часу з 12.00 до 13 00 години, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , пересвідчившись в тому, що поряд відсутні власники господарства і моторолера та очевидці його злочинної діяльності, не запускаючи двигун моторолера марки "Honda Dio" зеленого кольору, VIN AFS 4 - 2011128, тримаючи його руками за кермо, викотив моторолер з території господарства, встановивши таким чином контроль над цим транспортним засобом, тобто заволодів ним та довів свій злочинний умисел до кінця. Після цього ОСОБА_7 залишив місце вчинення кримінального правопорушення, а майном, яким незаконно заволодів, розпорядилися на власний розсуд.

Своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 3325 гривень, що підтверджується висновком судової товарознавчої експертизи від 16.11.2023.

Крім того, ОСОБА_7 , в умовах воєнного стану, оголошеного указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 (із змінами, внесеними згідно з Указами Президента № 133/2022 від 14.03.2022, № 259/2022 від 18.04.2022, № 341/2022 від 17.05.2022, № 573/2022 від 23.08.2022, № 757/2022 від 16.11.2022, №58/2023 від 06.02.2023, № 254/2023 від 01.05.2023, № 451 від 26.07.2023, № 734 від 06.11.2023, № 49 від 05.02.2024), 08.04.2024 близько 11.20 год прийшов до магазину «Продукти-869» ТОВ «АТБ-маркет», що розташований по вул. Заросянська, 22, м. Богуслав, Обухівського району Київської області з метою придбання товарів.

Перебуваючи всередині магазину «Продуки-869», що розташований за вище вказаною адресою, у ОСОБА_7 повторно виник умисел на таємне викрадення товарів.

Цього ж дня, близько 11.20 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Продукти-869» ТОВ «АТБ-маркет», що розташований за адресою: вул. Заросянська, 22, м. Богуслав, Обухівського району Київської області, реалізуючи свій злочинний корисливий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись відсутністю очевидців своєї злочинної діяльності, шляхом вільного доступу, під час дії воєнного стану, таємно викрав одну пляшку лікеру марки «Jagermeister» об`ємом 0.5 л.

В подальшому, ОСОБА_7 , доводячи свій злочинний умисел до кінця, пройшов повз каси магазину «Продукти-869» ТОВ «АТБ-маркет» та, не розрахувавшись за вказаний товар, залишив місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 відповідно до висновку експерта складеного за результатами проведення судової товарознавчої експертизи завдав потерпілій юридичній особі - ТОВ «АТБ- маркет» майнову шкоду на загальну суму 444,33 гривні.

Крім того, ОСОБА_7 , в умовах воєнного стану, оголошеного указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 (із змінами, внесеними згідно з Указами Президента № 133/2022 від 14.03.2022, № 259/2022 від 18.04.2022, №341/2022 від 17.05.2022, № 573/2022 від 23.08.2022, № 757/2022 від 16.11.2022, №58/2023 від 06.02.2023, № 254/2023 від 01.05.2023, № 451 від 26.07.2023, № 734 від 06.11.2023, № 49 від 05.02.2024), 08.04.2024 близько 11.40 год прийшов до магазину «Продукти-869» ТОВ «АТБ-маркет», що розташований по вул. Заросянська, 22, м. Богуслав, Обухівського району Київської області з метою придбання товарів.

Перебуваючи всередині магазину «Продуки-869», що розташований за вище вказаною адресою, у ОСОБА_7 повторно виник умисел на таємне викрадення товарів.

Цього ж дня, близько 11.40 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Продукти-869» ТОВ «АТБ-маркет», що розташований за адресою: вул. Заросянська, 22, м. Богуслав, Обухівського району Київської області, реалізуючи свій злочинний корисливий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись відсутністю очевидців своєї злочинної діяльності, шляхом вільного доступу, під час дії воєнного стану, таємно викрав одну пляшку напою марки «Captain Morgan Original Spiced Gold» об`ємом 0.7 л.

В подальшому, ОСОБА_7 доводячи свій злочинний умисел до кінця, пройшов повз каси магазину «Продукти-869» ТОВ «АТБ-маркет» та, не розрахувавшись за вказаний товар, залишив місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 відповідно до висновку експерта складеного за результатами проведення судової товарознавчої експертизи завдав потерпілій юридичній особі - ТОВ «АТБ- маркет» майнову шкоду на загальну суму 531 гривню.

Окрім того, ОСОБА_7 , в умовах воєнного стану, оголошеного указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 (із змінами, внесеними згідно з Указами Президента № 133/2022 від 14.03.2022, № 259/2022 від 18.04.2022, №341/2022 від 17.05.2022, № 573/2022 від 23.08.2022, № 757/2022 від 16.11.2022, №58/2023 від 06.02.2023, № 254/2023 від 01.05.2023, № 451 від 26.07.2023, № 734 від 06.11.2023, № 49 від 05.02.2204) 15.04.2024 близько 16.00 год прийшов до магазину № 347/1 ТОВ «ФОРА», що розташований по вул. Шевченка, 24, м. Богуслав, Обухівського району Київської області з метою придбання товарів.

Перебуваючи всередині магазину №347/1 ТОВ «ФОРА», що розташований за вище вказаною адресою, у ОСОБА_7 повторно виник умисел на таємне викрадення товарів.

Цього ж дня, близько 16.36 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину №347/1 ТОВ «ФОРА», що розташований по вул. Шевченка, 24, м. Богуслав, Обухівського району Київської області, реалізуючи свій злочинний корисливий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись відсутністю очевидців своєї злочинної діяльності, шляхом вільного доступу, під час дії воєнного стану, таємно викрав шашлик курячий по мексиканські вагою 2,6 кг.

В подальшому, ОСОБА_7 , доводячи свій злочинний умисел до кінця, пройшов повз каси магазину № 347/1 ТОВ «ФОРА» та, не розрахувавшись за вказаний товар, залишив місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 відповідно до висновку експерта складеного за результатами проведення судової товарознавчої експертизи завдав потерпілій юридичній особі - ТОВ «ФОРА» майнову шкоду на загальну суму 357,27 грн.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції,прокурор подав апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями, в якій просить вирок Богуславського районного суду Київської області від 20 червня 2024 року скасувати в частині визнання винуватості за ч. 4 ст. 185 КК України; кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України закрити на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння; виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину; виключити посилання на необхідність застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України; вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за даним вироком та вироком Богуславського районного суду Київської області від 15.05.2024, вважати засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

Доводи апеляційної скарги мотивує тим, що до набрання оскаржуваним вироком законної сили, фактично декриміналізовано крадіжки на суму, меншу за 3028 грн. Зазначені діяння віднесено до адміністративних правопорушень, передбачених ст. 51 КУпАП. У даному випадку обвинуваченим ОСОБА_7 вчинено закінчений замах на таємне викрадення чужого майна на загальну суму 1347 грн. 19 коп.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями; доводи обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга зі змінами та доповненнями підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, 09 серпня 2024 року набув чинності Закон України 18 липня 2024 року № 3886-IX«Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від (далі - Закон № 3886-IX), яким було внесено зміни до статті 51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна).

Відповідно до ст.58 Конституції України, ст.5 КК України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують кримінальну відповідальність особи, у такому разі вони поширюються на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання такими законами чинності.

Законом №3886-IX від 18.07.2024 «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів щодо посилення за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» викладено у новій редакції ст. 51 КУпАП України та змінено розмір дрібного викрадення чужого майна з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, обвинуваченим вчинено закінчений замах на таємне викрадення чужого майна на загальну суму 1347 грн. 19 коп.

Законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18.07.2024, що набрав законної сили 09.08.2024, тобто до набрання оскаржуваним вироком законної сили, фактично декриміналізовано крадіжки на суму, меншу за 3028 грн. Зазначені діяння віднесено до адміністративних правопорушень, передбачених ст. 51 КУпАП.

Статтею 5 КК України передбачено, що Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 інкримінується три епізоди крадіжок:

- 08.04.2024 близько 11:20, реалізуючи свій корисливий умисел, шляхом вільного доступу, перебуваючи в приміщенні магазині «Продукти-869» ТОВ «АТБ-маркет», таємно викрав одну пляшку лікеру марки «Jagermeister» об?ємом 0.5 л., чим завдав потерпілій юридичній особі - ТОВ «АТБ- маркет» майнову шкоду на загальну суму 444,33 грн;

- 08.04.2024 близько 11:40, реалізуючи свій злочинний корисливий умисел, шляхом вільного доступу, перебуваючи в приміщенні магазині «Продукти-869» ТОВ «АТБ-маркет», таємно викрав одну пляшку напою марки «Captain Morgan Original Spiced Gold» об?ємом 0,7 л., чим завдав потерпілій юридичній особі - ТОВ «АТБ- маркет»;

- 15.04.2024 близько 16:00, реалізуючи свій злочинний корисливий умисел, шляхом вільного доступу, перебуваючи в приміщенні магазину ТОВ «ФОРА», таємно викрав шашлик курячий по-мексиканськи вагою 2,6 кг, чим завдав потерпілій юридичній особі - ТОВ «ФОРА» майнову шкоду на загальну суму 357,27 гривень;

Станом на 2024 рік для норм адміністративного та кримінального законодавства у частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень застосовувався неоподатковуваний мінімум в розмірі 3028. У відповідності до п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння.

Закон України № 3886-IX в частині визначення розміру вартості майна, за викрадення якого передбачена адміністративна відповідальність, як наслідок, вплинув на розмір вартості майна, за викрадення якого передбачена кримінальна відповідальність, має зворотну силу в часі і підлягає застосуванню у даному кримінальному провадженні.

Між тим, з оскаржуваного вироку вбачається, що судом, відповідно до ст. 67 КК України, визнано як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - рецидив злочинів.

Згідно із ст. 34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення.

При цьому, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

З матеріалів справи вбачається, ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, проте виключно за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України.

Наявність вказаних судимостей стало підставою для кваліфікації його дії з ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, в умовах воєнного стану та за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення що, на переконання колегії суддів, не утворює рецидиву злочину.

Отже, суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України, які утворюють кваліфікуючу ознаку - «повторність» до нових вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, тобто суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, а, отже, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Статтею 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

З огляду на викладене, на думку колегії суддів кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 підлягає закриттю.

Керуючись ст.58 Конституції України, ст.5 КК України, ст.ст. 392, 393, 396, 403, 407 413, 417 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами та доповненнями задовольнити.

Вирок Богуславського районного суду Київської області від 20 червня 2024 року щодо ОСОБА_7 в частині обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, скасувати.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 в частині обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, закрити на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Вирок Богуславського районного суду Київської області від 20 червня 2024 року за ч. 2 ст. 289 КК України змінити: виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину, а також застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Богуславського районного суду Київської області від 15.05.2024 більш суворим за даним вироком вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді: ______________ ___________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4