Житомирський апеляційний суд
Справа №296/4659/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/364/24
Категорія ч.2 ст.289 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2024 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження № 0000477 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 11 грудня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро, громадянина України, ФОП, освіта вища, розлученого, на утриманні має малолітню дитину, зареєстрованого за адресою в АДРЕСА_1 , проживаючого АДРЕСА_2 , раніше судимого 06.06.2012 року Богунським районним судом м. Житомира за ч. 2 ст. 146, ч.3 ст. 189, ч. 3 ст. 355, ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить провести часткове судове слідство, вирок суду скасувати, та ухвалити новий вирок, яким визнати його невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та виправдати. Вважає вирок суду незаконним та необгрунтованим, таким що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду викладених в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його суворість. Зазначає, що суд першої інстанції належним чином не проаналізував всі зібрані та досліджені в судовому засіданні докази, надав невірну оцінку його показам, показам потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та письмовим доказам по справі. Надає свою оцінку вказаним доказам та вважає, що вони не доводять його вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, оскільки він отримав ключ від автомобіля та документи від свідка ОСОБА_15 . Зазначає, що всі докази надані стороною обвинувачення є недопустимими. Вказує, що під час досудового розслідування було порушено вимоги ст.290 КПК України, оскільки йому не було надано для огляду оригінал відеозапису проведення обшуку від 27.03.2021 року. Вважає, що судом безпідставно було відмовлено у задоволенні клопотання про дослідження речового доказу, а саме автомобіля BMW 525, сірого кольору, номерний знак НОМЕР_1 , а також про допит працівників бару, які були свідками передачі ключів від автомобіля ОСОБА_10 обвинуваченому. Вказує, що матеріали провадження не містять документів перекладача ОСОБА_16 , послугами якого користувався свідок ОСОБА_17 під час допиту в судовому засіданні суду першої інстанції. Вважає, що при призначенні покарання, судом першої інстанції не враховано даних про його особу, а саме те, що він позитивно характеризується за місцем проживання, є волонтером, ФОП та має на утриманні малолітню дитину.

Вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 11 грудня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 місяців без конфіскації майна.

Початок строку відбуття покарання встановлено рахувати з дня приведення вироку до виконання.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк перебування під вартою з дня затримання 28.03.2021 року по 30.03.2021 року із розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу обрано особисте зобов`язання строком на 60 діб, тобто до 08.02.2024р.

В порядку ст.194 КПК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

1. прибувати за кожною вимогою до суду;

2. повідомляти суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;

3. не відлучатись з м.Житомира без дозволу суду.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, ОСОБА_7 , маючи непогашену та не зняту судимість за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 06.06.2012р. за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 189 КК України, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив умисний тяжкий злочин за наступних обставин.

Так, 27.03.2021 року о 08 годині 15 хвилин ОСОБА_7 перебував біля бару «Deep», що за адресою у м. Житомирі, майдан Соборний, 6, де помітив припаркований автомобіль BMW 525 сірого кольору, номерний знак НОМЕР_1 , вартістю 217441, 06 гривень, який належить ОСОБА_9 . В цей день, час та місці у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на незаконне, повторне заволодіння даним транспортним засобом.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне, повторне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_7 у вищезазначений день, час та місці, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони залишаються непоміченими, шляхом відкриття передніх водійських дверцят ключем, проник до автомобіля BMW 525 сірого кольору, номерний знак НОМЕР_1 , після чого за допомогою ключа запустив двигун та розпочав рух.

В подальшому, ОСОБА_7 , керуючи автомобілем BMW 525 сірого кольору, номерний знак НОМЕР_1 , покинув місце вчинення кримінального правопорушення.

Таким чином, ОСОБА_7 незаконно, повторно заволодів транспортним засобом, а саме автомобілем BMW 525 сірого кольору, номерний знак НОМЕР_1 , вартістю 217441 грн 06 коп, який належить ОСОБА_9 .

Потерпіла ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомленою про дату та час апеляційного розгляду, в судове засідання апеляційного суду не з`явилася. Клопотання про відкладення апеляційного розгляду не подавала.

Клопотання сторін та вирішення їх апеляційним судом.

До початку апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 заявив клопотання щодо повторного дослідження письмових доказів, а саме: протоколу огляду місця події від 27.03.2021 року та таблиць зображень до нього; протоколу обшуку від 27.03.2021 року; протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 28.03.2021 року; постанови слідчого СВ про повернення майна від 01.04.2021 року; розписку ОСОБА_9 від 01.04.2021 року; протоколу проведення слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_10 від 01.04.2021 року з додатком; висновку експерта від 09.04.2021 року №СЕ-19/106-21/3763-Д; доручення слідчого №Д/450 від 29.04.2021 року; протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 12.05.2021 року з додатками; доручення слідчого №8193/201/2021 від 13.05.2021 року; довідки №1703/18-2021 від 17.05.2021 року; протоколу огляду речових доказів та постанови про приєднання речових доказів до матеріалів кримінального провадження; документів на підтвердження освіти перекладача; характеризуючих даних про особу обвинуваченого; а також щодо повторного допиту потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,, ОСОБА_14 та про допит понятих та поліцейських вказаних в протоколі обшуку від 27.03.2021 року, та свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 ..

З`ясувавши думку прокурора, який заперечував щодо повторного допиту потерпілої та свідків, які були безпосередньо допитані судом першої інстанції, щодо повторного дослідження письмових доказів, які були досліджені безпосередньо судом першої інстанції в повному обсязі та яким надана оцінка у вироку суду, а також щодо допиту свідків, які не допитувалися судом першої інстанції, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Так, відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За змістом цієї норми учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Проте, сторона захисту обгрунтовує вказане клопотання лише незгодою з оцінкою показів зазначених осіб, наданих в судовому засіданні суду першої інстанції та письмових доказів, які містяться в матеріалах провадження та які були досліджені судом першої інстанції безпосередньо та повно, що підтвердив обвинувачений, оскільки це суперечить положенням ч.3 ст.404 КПК України.

Клопотання ж стосовно допиту понятих та поліцейських вказаних в протоколі обшуку від 27.03.2021 року, а також ОСОБА_19 та ОСОБА_20 в суді першої інстанції не заявлялися.

Отже, у зв`язку з відсутністю належно обґрунтованого клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів у справі, апеляційний суд не має законних підстав повторно досліджувати докази у кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що такі засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції та судом першої інстанції, відрізняються за змістом, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в місцевому суді з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 КПК України. Ця відмінність зумовлена такою функцією суду апеляційної інстанції, як перегляд вироку в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.

Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів.

Відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскаржуваному вироку суд надав оцінку всім доказам, на неправильну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч.3 ст.404 КПК України.

Тому за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенню ч.3 ст.404 КПК України, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів, закріплених у приписах зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.

На підставі викладеного, колегія суддів відмовляє у задоволенні клопотань обвинуваченого.

Зазначене узгоджується з позицією, викладеною в постанові третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 11 січня 2023 року (справа № 286/628/20 провадження № 51-2421км22).

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника в підтримання апеляційної скарги, доводи прокурора в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що дослідивши в судовому засіданні зібрані докази, які були оцінені судом у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 289 КК України судом кваліфіковано вірно.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні даного кримінального правопорушення не визнав, вважає, що сталося непорозуміння, оскільки володілець автомобіля Фонгва К, який відпочивав з друзями в кафе «Deep», сам передав йому ключі і документи та попросив купити випивку, він привіз алкогольні напої. Припускає, що причиною заперечення свідка Фонгви з приводу того, що останній сам дав йому ключі від машини, є небажання Фонгви аби дізналася його дружина про те, що він був в кафе з дівчатами. В гараж на автомобілі БМВ поїхав забирати свою резину. В цей день бачились з потерпілим, їх познайомив ОСОБА_11 . Компанія свідка - чоловіка потерпілої була в стані сильного алкогольного сп`яніння, він автомобіль перемістив від кафе до гаража з дозволу свідка ОСОБА_10 , який дозволив на його автомобілі вирішити свої питання. Перед цим їздив за алкоголем на машині, за це йому заплатити гроші, ще мав розвезти їх по домам. Він мав повернутися близько 11 години, але не встиг, затримався у своїх справах. Ключі та документи від автомобіля Фонгва йому передав в коридорі, перед виходом на сходах. Поїхав не відразу, зранку, так як вони були п`яні, не планували йти з кафе. З кафе він поїхав близько 8 години ранку, в кафе був звечора з 20 -21 години, коли прийшов в кафе увечері, Фонгва вже був там, був з друзями всю ніч.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 надав аналогічні пояснення.

Проте, вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, підтверджується сукупністю доказів оцінених судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності.

Зокрема, висновки суду ґрунтуються на:

- показаннях потерпілої ОСОБА_9 , наданих в судовому засіданні суду першої інстанції, яка пояснила, що в день події була вдома з дітьми, її чоловік, Фонгва Клетюс НДефрю знаходився в кафе «Deep», поїхав туди вночі близько 24 години на автомобілі BMW 525 сірого кольору, номерний знак НОМЕР_1 , мав зустріч зі своїми знайомими ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 . Весь час, починаючи з 24 години до 08 год ранку чоловік знаходився в приміщенні кафе, з приміщення не виходив. Автомобіль припаркував навпроти кафе «Deep» по ліву сторону приміщення драмтеатру. Коли виходив з автомобіля, закрив його. В кафе вживали спиртне, чоловік був у свідомості і пам`ятав з ким був, про що говорив і що робив. Ключ від автомобіля нікому не передавав. Крім їх компанії, в кафе були інші відпочиваючі, серед них був ОСОБА_11 . Зранку близько 8-ї години 27.03.2021р. їй зателефонував чоловік та запитав, чи вона не забирала машину, так як в неї був другий ключ від автомобіля, на що вона відповіла, що автомобіль не забирала та поцікавилась де їх автомобіль, на що він сказав що не знає, після чого поклав слухавку. Вона почала йому дзвонити, коли останній взяв слухавку, почула чоловічий голос іншої особи, який просив, щоб її чоловік почекав та не звертався до поліції. Зі слів чоловіка, з ним був ОСОБА_11 , який разом з ним вийшов з приміщення кафе. Чоловік обурився, коли виявив на вулиці відсутність автомобіля. В подальшому, вона зателефонувала до поліції і повідомила про зникнення автомобіля, потім близько 11 год. поїхала на місце події, де бачила ОСОБА_11 (останній працював в кафе «Deep»), з яким розмовляв її чоловік - ОСОБА_24 . ОСОБА_11 питав у чоловіка (чоловік спілкується російською мовою) марку та колір автомобіля, на що чоловік повідомив, що автомобіль БМВ сірого кольору, та запитував де його автомобіль. Його знайомі, з якими він відпочивав - ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 були на місці. Спочатку чоловік шукав ключ від автомобіля в приміщенні кафе, в залі на підлозі, потім в пошуку ключа йому допомагав ОСОБА_11 , який і запропоновував вийти на вулицю аби подивитися, можливо автомобіль стоїть там. На місце події приїхали патрульні, яких вона викликала, вона, як власник автомобіля, писала заяву в поліцію, в неї відбиралися пояснення. Чекали на власника кафе, так як їм не відкривали двері в кафе, чекали разом з працівниками поліції до 14 години. Вона запитувала в оперативного працівника з приводу камер відеоспостереження в приміщенні кафе, на що останній їй повідомив про наявність відеозапису із фіксацією того, як ОСОБА_28 та ОСОБА_29 разом виходять з кафе «Deep». Припускає, що ОСОБА_28 міг передати Зятікову ключі від автомобіля. На відео чітко вбачалося обличчя ОСОБА_7 . В подальшому, перший ключ від автомобіля знайшли у ОСОБА_7 , другий був у неї вдома. Чоловік вважав ОСОБА_11 причетним до зникнення автомобіля, останній перед цим розпитував про машину. З пояснень ОСОБА_11 , він приїхав до котельні підкинути дрова, потім поїхав, приїжджав другий раз, після чого ОСОБА_24 почав запитувати у нього де його автомобіль. На той час, коли вона приїхала на місце події, ОСОБА_7 на місці не було. Вказаний автомобіль BMW 525 номерний знак НОМЕР_1 належить їй, при купівлі автомобіля їм передали два ключі, транспортний засіб придбаний в Україні, автомобіль застрахований. По поверненню додому вона зробила оголошення про зникнення автомобіля в Інтернеті. Наступного дня з повідомлення в соціальних мережах їй стало відомо що її автомобіль знайшли. При призначенні покарання обвинуваченому покладалася на розсуд суду, але просила позбавити його волі;

- показаннях свідка Фонгва Клетюс НДефрю, який під час судового розгляду в суді першої інстанції в присутності перекладача ОСОБА_16 , пояснив, що з обвинуваченим ОСОБА_7 не знайомий. В день події відпочивав з друзями в кафе «Deep», працівник кафе - ОСОБА_11 розпитував у нього про автомобіль, марку, чи є ключи від машини. Коли зрозумів, що ключа немає (через 30 хвилин після розмови із ОСОБА_28 ) мав бажання покинути заклад, але виявив відсутність автомобіля на місці парковки, тому подзвонив дружині - ОСОБА_9 . Ключ від автомобіля він нікому не давав, по приїзду до кафе автомобіль припаркував біля закладу. Ключ від автомобіля знаходився в кишені його піджака, піджак висів спочатку на спинці стільця, потім на вішалці. Куртку повісив на вішалку за 2-3 метри, в полі зору від місця, де сидів. В той день ОСОБА_7 бачив, останній був у кафе, розмовляв із ОСОБА_11 , постійно ходив повз. Запрошував ОСОБА_11 за свій столик, останній замовив алкоголь, випив та пішов, потім прийшов та запитав про автомобіль - яка марки, звукова сигналізація. Коли він виявив відсутність свого автомобіля, то запитав ОСОБА_11 для чого той розпитував про марку автомобіля, на що ОСОБА_11 почав кричати та був розлючений. Офіціантка запропонувала подивитися камери відеоспостереження, на що він відмовився, так як мав бажання викликати поліцію. На той момент ОСОБА_7 в кафе вже не було. Категорично стверджує, що ключи від автомобіля нікому не передавав.

- показаннях свідка ОСОБА_11 , який під час судового розгляду в суді першої інстанції пояснив, що із обвинуваченим ОСОБА_7 дружніх стосунків не має, візуально знає, неодноразово бачив його в кафе, раніше відбували покарання в ЖВК №4, а з потерпілою ОСОБА_9 не знайомий. В день події перебував у закладі «Deep», де підробляв в охороні на вихідних. До кола його обов`язків входило спостерігати за порядком аби не було безладу в закладі, тому був всередині кафе, з 22 години вечора до 08 години ранку. Коли прийшов на роботу, ОСОБА_24 вже був в кафе, відпочивав з друзями, останній був громадянином іншої держави, камерунець. Бачив в кафе ОСОБА_7 , в коридорі. Близько 02 години ночі до нього звернувся ОСОБА_24 за допомогою - йому потрібен був водій, просив сісти за кермо та привезти алкоголь, на що він відмовив. В цей час проходив повз них ОСОБА_7 , до нього іноземець звернувся з таким же питанням, суть подальшого їх діалогу не знає, оскільки пішов. ОСОБА_7 заклад залишив о 06 ранку, по його закриттю. Яка саме марки автомобіля була в іноземця йому невідомо, він був в кафе всю ніч, виходив на вулицю палити, виходив в котельню, площу ОСОБА_30 не покидав. Після закриття закладу іноземець почав запитувати керівника закладу де його автомобіль. О 08 год. ранку до кафе приїхала поліція, весь час - з 06 год до 08 год іноземець і йому, і керівнику закладу, висловлював претензії з приводу автомобіля. Після надання поліцейським пояснень він залишив заклад близько 09 години ранку. В той же вечір вживав алкоголь та зустрів ОСОБА_7 , вони розмовляли, коли до них під`їхав патруль і їх затримали. Спілкування із Зятіковим як такого не було, візуально знав його, знав, що його звати ОСОБА_31 . На його мобільний телефон останній міг дзвонити, в нього був його мобільний номер. В день події не бачив, щоб ОСОБА_7 брав ключі з кишені одягу іноземця, не бачив щоб іноземець передавав ключі від автомобіля ОСОБА_7 , іноземець був в стані сильного алкогольного сп`яніння, поліцію викликала дружина останнього - ОСОБА_9 , яка приїхала на місце події. Заперечив факт вживання ним алкоголю за столиком з іноземцем та факт того, що в останнього цікавився його автомобілем. Міг запитати у відвідувачів чий автомобіль, якщо транспорт припаркований близько біля входу. На запитання суду пояснив, що в той вечір біля кафе стояли 4-5 автомобілів, потім транспорт роз`їхався.

- показаннях свідка ОСОБА_12 , який під час судового розгляду в суді першої інстанції пояснив, шо на момент події працював адміністратором закладу «Deep». 27.03.2021р. в закладі в нічний час відпочивали його друзі. Приїхали на початку ночі, вживали спиртне. Бачив ОСОБА_7 в закладі протягом ночі. При виході із закладу, на світанку, компанія не знайшла свій автомобіль, чоловік потерпілої звернувся та повідомив, що пропав його автомобіль. На момент, коли виявили зникнення автомобіля, обвинуваченого вже в кафе не було. Камери спостереження в закладі не було, були камери поблизу закладу. Ним, як адміністратором закладу працівникам поліції було надано відеозаписи з камер відеоспостереження. На відео зафіксовано припарковані автомобілі під сходами кафе «Deep», невідома особа сіла в автомобіль та поїхала. Йому відомо, що автомобіль знайшли та повернули власнику. Бачив спілкування обвинуваченого з іноземцем біля барної стійки та біля столу в середині кафе, чоловік потерпілої запитував у ОСОБА_7 чи зможе той кудись поїхати, факт передачі ключів ОСОБА_7 не бачив. Обвинувачений відлучався та повертався;

- показаннях свідка ОСОБА_13 , який під час судового розгляду в суді першої інстанції пояснив, що з обвинуваченим перебуває в товариських стосунках, ОСОБА_7 був одружений на сестрі його дружини. Він працював в таксі та близько 9-10 години ранку йому зателефонував ОСОБА_7 та попросив аби він терміново приїхав в гараж забрати колеса, хотів «переобути машину». Він приїхав до гаража на Крошні, колеса вже лежали біля гаража, гараж був закритий, вони забрали колеса та завезли додому, за це він отримав кошти, як за послугу таксі. Гараж був його, він продав його ОСОБА_32 , але ключі від гаража були в нього, в ОСОБА_33 та ОСОБА_34 , вони втрьох ним користувалися. З приводу автомобіля БМВ йому нічого не відомо, розмови із ОСОБА_7 про вказаний автомобіль не було;

показаннях свідка ОСОБА_14 , який під час судового розгляду в суді першої інстанції пояснив, що займається автомобілями (підварює, ремонтує). Із ОСОБА_7 знайомий, останній є його сусідом. Має гараж на Крошні по вул. Танкістів, ним користується близько двох років. На той час вказаним гаражем не користувався, приходив раз на місяць. Прийшов до гаража аби забрати свої речі і побачив автомобіль БМВ сірого кольору, оглянув його, раніше цей автомобіль не бачив. Питань звідки взявся в гаражі автомобіль в нього не виникало, ключ від гаража був у нього і у Зятікова. Зятікова про автомобіль не запитував, кому належить даний автомобіль не знає, сказав матері, що в гаражі стоїть невідома машина. Наступного дня прийшли працівники поліції, питали чий гараж та чий автомобіль, він пояснив, що гараж його, а чий автомобіль не знає, машину вилучили. Не пам`ятає чи спілкувався із ОСОБА_7 після вилучення автомобіля, його викликали до поліції на допит, працівники поліції повідомили про те, що затримали ОСОБА_7 .

Наведені показання свідків суд першої інстанції визнав послідовними, такими, що є належними та допустимими, адже вони прямо і непрямо вказують на існування обставин, які підлягають доказуванню, та інших обставин, що мають значення для кримінального провадження. Вони отримані в порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується письмовими доказами, які були досліджені судом у відповідності до вимог ст.94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, а саме :

- витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000477 від 27.03.2021, згідно якого 27.03.2021р. внесено відомості до ЄРДР за заявою ОСОБА_9 з приводу незаконного заволодіння невідомою особою автомобілем марки «BMW» моделі «525» в кузові сірого кольору, н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 , в період часу з 03 год 00 хв по 04 год 30 хв 27.03.2021р. неподалік закладу «Deep», що в м. Житомирі, площа Соборна, 6, чим завдано збитку на суму близько 274 000 гривень;

- протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 27.03.2021, згідно якого, ОСОБА_9 повідомила про те, що в період часу з 03 год 00 хв по 04 год 30 хв 27.03.2021 невідома особа, перебуваючи поблизу входу до закладу «Deep», що на площі Соборній, 6 в м. Житомирі, незаконно заволоділа транспортним засобом марки «BMW» моделі «525» в кузові сірого кольору, н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 ;

- протоколом огляду місця події та таблиць зображень до нього від 27.03.2021, згідно якого за участю потерпілої ОСОБА_9 було оглянуто ділянку місцевості ліворуч від будівлі драмтеатру. ОСОБА_9 вказала на ділянку місцевості, де знаходився її автомобіль (біля сходів кафе «Deep»), яким незаконно заволоділи, та зафіксовано загальний вид розташування камери відеоспостереження;

- копією свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 , згідно якого власником автомобіля марки BMW моделі 525 сірого кольору, з номерним знаком НОМЕР_1 є ОСОБА_9 ;

- протоколом обшуку від 27.03.2021, проведеного слідчим СВ Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_35 , за участю ОСОБА_7 , ст. о/у ВКП Житомирського РУП ОСОБА_36 , в присутності понятих ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , згідно якого 27.03.2021р. близько 21 год 55 хв, на підставі ч. 3 ст. 233 КПК України, із застосуванням відеозйомки, проведено обшук приміщення гаража № НОМЕР_3 ГК «Простір» за адресою у м. Житомирі, 1-й провулок Танкістів, 15. В ході обшуку у приміщенні гаража, який відкрив ключем ОСОБА_7 , виявлено автомобіль марки «BMW» моделі «525» в кузові сірого кольору, н.з. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 . Зроблено змиви з керма, ручки перемикача передач, панелі приборів вказаного автомобіля, з поміщенням марлевих тампонів зі змивами до паперових конвертів №№1,2,3. В салоні автомобіля (а саме в бардачку) виявлено технічний паспорт НОМЕР_2 на вказаний автомобіль, поліс обов`язкового страхування №АР/8065568, які вилучені до спецпакету НПУ №7111302. На правій стойці вказаного автомобіля між дверками виявлено фрагмент сліду долоні, який зафіксовано на відрізок дактилоплівки, упаковано до спецпакету НПУ №. Автомобіль поміщено до штрафмайданчику в м. Житомир, вул. Слобідська. На перегляді та безпосередньому дослідженні в судовому засіданні диску із фіксацією проведення обшуку учасники провадження не наполягали;

- ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 29.03.2021 року, якою надано слідчим дозвіл на проведення обшуку гаражного приміщення № НОМЕР_4 , що розташоване в гаражному кооперативі «Простор» по 1-му пров. Танкістів, 15, який був проведений як невідкладний випадок 27.03.2021р., з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання викраденого майна, речових доказів;

- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 28.03.2021 року, згідно якого о 00 год 30 хв 28.03.2021 в присутності адвоката ОСОБА_39 затримано ОСОБА_7 у відповідності до ст. ст. 40, 104, 131, 132, 208-211, 213 КПК України. Із затриманням не погоджується, вилучено мобільний телефон марки «Орро»;

- письмовим дорученням начальника СВ Житомирського РУП ОСОБА_40 від 27.03.2021, яким у відповідності до вимог ст. ст. 39, 214 КПК України, слідчому/керівнику Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області доручено провести досудове розслідування за заявою ОСОБА_9 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України;

- постановою начальника СВ Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_41 про доручення розслідування кримінального провадження групі слідчих від 27.03.2021 року, досудове розслідування кримінального провадження №0000477 доручено групі слідчих: слідчим СВ Житомирського РУП ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , із призначенням старшого групи слідчих ОСОБА_46 ;

- постановою виконувача обов`язків першого заступника керівника окружної прокуратури ОСОБА_48 про визначення групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурора у кримінальному провадженні від 28.03.2021 року, при здійсненні повноважень прокурорів у кримінальному провадженні №0000477 визначено групу прокурорів у складі: прокурорів Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , ОСОБА_51 із призначенням старшого групи прокурорів ОСОБА_49 , із внесенням відповідних відомостей до ЄРДР;

- протоколом огляду предметів з ілюстративною таблицею до нього від 29.03.2021, згідно якого проведено огляд предметів, вилучених у ОСОБА_7 в ході обшуку в АДРЕСА_3 . Оглянуто автомобіль марки «BMW 525 D» сірого кольору. При огляді встановлено наявність ознак використання, рік випуску 12.01.2006р., д.н.з. НОМЕР_1 . Оглянуто поліс автострахування, виданого на вищезазначений автомобіль серії НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_9 ; свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, виданого на вказаний автомобіль, серії НОМЕР_5 , з додатком - 2 чистих аркуші - бланки повідомлення про ДТП; ключі сірого кольору від автомобіля «BMW 525 D» сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , надані обвинуваченим, без пошкоджень, наявні ознаки використання. Вказаний автомобіль та речі було вилучено у ОСОБА_7 під час обшуку в ГК «Простір», що в м. Житомирі, пров. 1 Танкістів, 15, та належать потерпілій ОСОБА_9 . Після проведення слідчих дій всі речі повернуто потерпілій ОСОБА_9 під розписку;

- постановою старшого слідчого СВ Житомирського РУП ОСОБА_44 про визнання предметів речовими доказами та приєднання їх до матеріалів кримінального провадження від 29.03.2021, якою визнано змиви з керма, змиви з ручки перемикання передач, змиви з панелі приборів, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 на автомобіль марки «BMW» моделі 525 в кузові сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , поліс обов`язкового страхування №АР/8065568, автомобіль марки «BMW» моделі 525 в кузові сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , фрагмент сліду долоні, які було вилучено в ході обшуку за адресою у м. Житомирі, пров. 1 Танкістів, 15, ГК «Простір», гараж № НОМЕР_4 27.03.2021 речовими доказами у кримінальному провадженні за №0000477 від 27.03.2021р;

- протоколом огляду предметів з ілюстративною таблицею до нього від 29.03.2021, згідно якого проведено огляд предметів, вилучених у ОСОБА_7 в ході обшуку в м. Житомирі, вул. Л. Українки, 17, а саме мобільного телефону торгівельної марки «Орро» в корпусі синього кольору. При огляді встановлено наявність ознак використання, модель СРН 2021, має три камери, слот для вставляння сім-картки та 3 бокові кнопки. При відкриття слоту виявлено сім - картку оператора «Лайфселл» з № НОМЕР_6 . Вказаний мобільний телефон зберігається в якості речового доказу в камері схову речових доказів Житомирського РУП;

- постановою старшого слідчого СВ Житомирського РУП ОСОБА_44 про визнання предметів речовими доказами та приєднання їх до матеріалів кримінального провадження від 29.03.2021, якою визнано речовим доказом мобільний телефон торгівельної марки «Орро» модель «СРН2021» в корпусі синього кольору з сім -картою мобільного оператора «Лайфселл», який було вилучено 28.03.2021 в ході особистого обшуку ОСОБА_7 під час затримання останнього в порядку ст. 208 КПК України;

- запитом слідчого СВ Житомирського РУП майора поліції ОСОБА_52 від 29.03.2021р. №5689/201/2021, на який адміністратором кафе «Deep» ОСОБА_12 надано запис з камер відеоспостереження за період часу з 00 год 00 хв до 09 год 00 хв 27.03.2021р.;

- письмовим повідомленням директора КП «Міський інформаційний центр» Житомирської міської ради ОСОБА_53 за №49 від 29.03.2021, яким на виконання запиту слідчого СВ Житомирського РУП ОСОБА_52 за №5689/201/2021 від 29.03.2021р., надано відеозапис з існуючих камер відеоспостереження з аналітичними функціями пошуку автотранспорту за номерними знаками за період часу з 00 год 00 хв до 09 год 00 хв за 27.03.2021р.;

- письмовим повідомленням голови правління ГК «Простір» ОСОБА_54 за №10 від 29.03.2021р., яким на виконання запиту слідчого СВ Житомирського РУП ОСОБА_52 за №5689/201/2021 від 29.03.2021р., надано відео з камер відеоспостереження за 27.03.2021р.;

-письмовим повідомленням голови правління ГК «Простір» ОСОБА_54 за №9 від 29.03.2021р., згідно якого власником гаража № НОМЕР_4 ГК «Простір» є ОСОБА_55 , зареєстрований за адресою у АДРЕСА_4 ;

- висновком експерта №696 від 01.04.2021, згідно якого ринкова вартість автомобіля «BMW 525D» д.н. НОМЕР_1 станом на 27.03.2021р. складає 217 441, 06 гривень.;

- постановою слідчого СВ Житомирського РУП ОСОБА_46 про повернення майна від 01.04.2021 року, якою повернуто ОСОБА_9 автомобіль марки «BMW» моделі «525» в кузові сірого кольору н.з. НОМЕР_1 , із повідомленням останній про порядок та умови зберігання;

- письмовою розпискою ОСОБА_9 від 01.04.2021 року, якою підтверджено отримання останньою від працівників поліції речей: свідоцтво про реєстрацію НОМЕР_2 , поліс автострахування на BMW 525 жовтого кольору №865568 з повідомленням про ДТП в кількості 2 шт, ключі від автомобіля BMW 525 та автомобіль марки BMW 525 д.н. НОМЕР_1 , із зобов`язанням останньої зберігати вказані речі до вирішення питання по суті;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 01.04.2021 року за участю свідка Фонгви Клетюса в присутності перекладача ОСОБА_56 із долученням відеозапису до протоколу, під час якого свідок повідомив про фактичні обставини події. Диск з відеозаписом слідчого експерименту безпосередньо оглянуто в судовому засіданні суду першої інстанції 14.06.2021;

- протоколом огляду предмету з таблицею до нього від 05.04.2021, згідно якого проведено огляд відеозаписів, які були добровільно надані з камер відеоспостереження з ГК «Простір», що в м. Житомирі, 1-й провулок Танкістів, 15. Оптичний DVD-R диск містить відеофайли в кількості 6 шт. На відео зафіксовано в`їзд автомобіля BMW 525 сірого кольору н.з. НОМЕР_1 на територію вищезазначеного кооперативу 27.03.2021р. о 08 год 53 хв. Диск з відеозаписом безпосередньо оглянуто в судовому засіданні 14.06.2021р.;

- постановою слідчого СВ Житомирського РУП ОСОБА_46 про визнання предмету речовим доказом та приєднання його до матеріалів кримінального провадження від 05.04.2021, а саме : DVD-R диск з відеозаписом з камер відеоспостереження з ГК «Простір»;

- постановою слідчого СВ Житомирського РУП ОСОБА_46 про визнання предмету речовим доказом та приєднання його до матеріалів кримінального провадження від 06.04.2021, якою DVD -R диск з відеозаписом з камер відеоспостереження «Безпечне місто» визнано речовим доказом у кримінальному провадженні №000477 від 27.03.2021р.;

- протоколом огляду предмету з таблицями зображень до нього від 06.04.2021, згідно якого проведено огляд відеозаписів, які були добровільно надані з камер відеоспостереження «Безпечне місто». Оптичний DVD-R диск містить відеофайли в кількості 12 шт, які оглянуті в судовому засіданні. На відео зафіксовано рух автомобіля BMW 525 сірого кольору н.з. НОМЕР_1 вулицями м. Житомира 27.03.2021р. за часом на камері 01 год 06 хв, 08 год 18 хв, 08 год 28 хв, 08 год 29 хв, 08 год 31 хв.;

- ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 28.04.2021, якою надано тимчасовий доступ до документів, які містять інформацію про надання телекомунікаційних послуг, в тому числі з`єднання абонентського номеру, які перебувають у володінні операторів мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», ТОВ «лайфселл», ПрАТ «ВФ Україна», тобто, роздруківок з`єднань з наданням: виду, дати, часу, тривалості з`єднання, номера та GPRS - з`єднань абонента, який користується абонентським номером НОМЕР_7 , номера абонента «Б», LAC, CID і адреси розташування базових станцій, з яких виходив на зв`язок власник абонентського номеру НОМЕР_7 , із урахуванням нульових з`єднань, а також з наданням GPRS - з`єднань вказаного абонента в період часу з 25.03.2021р. по 28.03.2021р., з можливістю виготовлення електронних та друкованих копій інформації, а також вилучення копії інформації в електронному та паперовому вигляді;

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 12.05.2021, згідно якого отримано в ТОВ «Лайфселл» інформацію в електронному вигляді (на електронний носій DVD-R диск 07227, 07228 ВК), на підставі ухвали Богунського районного суду м. Житомира від 28.04.2021;

- дорученням слідчого СВ Житомирського РУП ОСОБА_57 за №8193/201/2021 від 13.05.2021р., адресованим начальнику УОТЗ ГУНП в Житомирській області полковнику поліції ОСОБА_58 , в кримінальному провадженні №0000477 в порядку ст. 71 КПК України, яким він просить доручити оперативним працівникам підпорядкованого підрозділу здійснити аналіз інформації операторів мобільного зв`язку ТОВ «лайфселл», в ході якого встановити наступе: чи виходила на зв`язок в місці вчинення злочину особа, яка користується абонентським номером НОМЕР_7 та з якими номерами зв`язувався, із складанням аналітичної довідки за результатами аналізу, із наданням до доручення оптичного DVD-R диску;

- довідкою заступника начальника - начальника 1-го відділу УОТЗ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_59 від 17.05.2021 №1703/18/2021, наданою слідчому СВ Житомирського РУП ОСОБА_52 на виконання доручення від 13.05.2021, згідно якої співробітниками УОТЗ ГУНП в Житомирській області здійснено радіотехнічні обстеження, тобто проведено вимірювання радіоефіру та визначено базові станції операторів мобільного зв`язку, через які можуть здійснюватися з`єднання (дзвінки, SMS, MMS,GPRS) на місці скоєння злочину, а саме м. Житомир, площа Соборна, 6 (МСЗ): ПрАТ «ВФ Україна», ПрАТ «Київстар», ПрАТ «Київстар», ТОВ «лайфселл». На наданому із дорученням оптичному диску DVD-R Verbatim (PSP631VE13170131 1) з написом «07227, 07228 ВК» оператором телекомунікаційних мереж проводився відбір інформації по абонентським номерам: НОМЕР_7 - за період часу з 25.03.2021р. по 28.03.2021р.; НОМЕР_8 - за період часу з 01.10.2020р. по 11.05.2021р. Проведеною перевіркою наданої з дорученням на оптичному диску деталізації з`єднань по абонентському номеру НОМЕР_7 було встановлено, що в період часу з 23 год 06 хв 26.03.2021р. по 08 год 52 хв 27.03.2021р. в нього зафіксовані з`єднання за адресою базових станцій: м. Житомир, вул. Л. Качинського, 12А, м. Житомир, вул. С. Бандери, 4А. З вищевикладеного встановлено, що абонентський номер НОМЕР_7 під час наявних з`єднань в період часу з 01 год 52 хв по 06 год 52 хв 27.03.2021р. фіксувався в зоні дії базових станцій з параметрами: м. Житомир, вул. Л. Качинського, 12А, м. Житомир, вул. С. Бандери, 4А, м. Житомир, вул. Л. Качинського,12А, які обслуговують територію за адресою у м. Житомирі, площа Соборна, 6 та територію неподалік. На перегляді та безпосередньому дослідженні в судовому засіданні диску із трафіками учасники провадження не наполягали;

- протоколом огляду предмету з таблицями зображень до нього від 17.05.2021, згідно якого, проведено огляд відеозаписів, які були добровільно надані з кафе «Deep», що в м. Житомирі, майдан Соборний, 6. Оптичний DVD-R диск містить відеофайли в кількості 3 шт. На відео зафіксовано особу, яка одягнена у куртку - пуховик з капюшоном і штани, та особу, яка одягнена в шкіряну куртку та темні штани, та окремо свідок Фонгва Клетюс, який, з його слів, одягнений в білі джинси, білі кросівки, дійсно одночасно перебували у приміщенні кафе «Deep». Вказану особу в куртці - пуховику присутній при огляді Фонгва Клетюс в присутності перекладача впізнає як особу, яка сиділа позаду нього в кафе, а також вказану особу він бачив у судовому засіданні при обранні запобіжного заходу. Від поліцейських він дізнався, що це ОСОБА_7 . Відеозапис безпосередньо оглянуто в судовому засіданні. ОСОБА_7 27.03.2021р. о 07 год 00 хв знаходиться в приміщенні кафе (коридор), Фонгва Клетюс 27.03.2021р.о 07 год 41 хв, о 08 год 13 хв знаходиться в приміщенні кафе (коридор). 27.03.2021р. о 08 год 13 хв ОСОБА_7 та інша особа виходять з приміщення кафе, потім знову заходять та знову обоє виходять. При перегляді відеозаписів з камер відеоспостереження з кафе «Deep» 27.03.2021р. о 00 год 52 хв зафіксовано під`їзд до кафе «Deep» Фонгви Клетюс, паркується на автомобілі BMW 525 сірого кольору н.з. НОМЕР_1 . 27.03.2021р. о 08 год 15 хв до автомобіля підходить ОСОБА_7 , сідає в автомобіль та від`їжджає від кафе о 08 год 17 хв.;

- постановою слідчого СВ Житомирського РУП ОСОБА_46 про визнання предмету речовим доказом та приєднання його до матеріалів кримінального провадження від 17.05.2021, а саме DVD -R диску з відеозаписом з камер відеоспостереження кафе «Deep», що в м. Житомирі, майдан Соборний, 6, який визнано речовим доказом у кримінальному провадженні №000477 від 27.03.2021р.

Проаналізувавши сукупність зібраних доказів, суд першої інстанції прийшов до висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, за обставин встановлених судом, доведена повністю.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд та вважає, що вказані докази не суперечать критерію доведення вини особи «поза розумним сумнівом», згідно якого передбачається доведення стороною обвинувачення перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів того, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні злочину, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення (рішення ЄСПЛ від 14.02.2008 у справі "Кобець проти України", заява № 16437/04).

За таких обставин, доводи апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність вказаних у вироку висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки перелічені вище докази, кожний окремо та у сукупності, підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, за обставин, встановлених судом.

Доводи апелянта про те, що суд першої інстанції надав невірну оцінку показам потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вказані особи попереджені про кримінальну відповідальність за надання неправдивих показів та їх свідчення узгоджуються з відеозаписами події, які були досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду за участю сторін. Вказаним показам суд надав належну оцінку. Щодо показів обвинуваченого суд першої інстанції також надав їм оцінку, водночас колегія суддів вважає, що таки покази обвинуваченого є позицією захисту та надані з метою уникнення відповідальності за вчинене.

Вказання апелянта на те, що ні судом, ні прокурором не з`ясовано, яким чином ключі від автомобіля опинилися у нього, а також про те, що володілець автомобіля (свідок) ОСОБА_10 особисто передав йому ключі від автомобіля, тому в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ст.289 КК України, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони є аналогічними тим, що були надані стороною захисту під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Суд першої інстанції такі доводи сторони захисту розглянув та надав їм належну оцінку, відповідним чином мотивувавши свої висновки у вироку суду.

Так, суд першої інстанції зазначив, що для підтвердження наявності/відсутності у діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ст.289 КК України, суду насамперед необхідно встановити правомірність/неправомірність заволодіння транспортним засобом потерпілого.

Така неправомірність, про яку стверджує сторона обвинувачення, встановлена судом в першу чергу з показів самого володільця автомобіля - чоловіка власниці - свідка ОСОБА_24 , який чітко повідомив суду під присягою, що він дозволу обвинуваченому на керування автомобілем не давав; ані ключів, ані документів на автомобіль добровільно не передавав. Одразу після виявлення факту відсутності автомобіля на місці паркування та факту відсутності ключів від нього зателефонував дружині, вимагав опитати очевидців, оглянути камери відеоспостереження, після чого одразу вони звернулись до правоохоронних органів. Також такі обставини були встановлені із показань свідків очевидців, жоден з яких не підтвердив суду ту обставину, що особисто бачив факт передачі свідком обвинуваченому ОСОБА_7 ключів від автомобіля та надання чіткої усної згоди на керування транспортним засобом та його переміщення в просторі, що в даній ситуації на переконання суду виключає добровільність передачі майна з боку Фонгви. Не зафіксовано такого факту добровільної передачі ключів обвинуваченому і на оглянутих судом відеодоказах - відповідних відеофайлах.

Жодними іншими доказами, зокрема договорами, довіреностями, розписками, відеозаписами події не було спростовано відсутність добровільної згоди на передачу обвинуваченому ОСОБА_7 транспортного засобу.

Доводи обвинуваченого про те, що причиною заперечення свідка Фонгви з приводу того, що останній сам дав йому ключі від машини, є небажання ОСОБА_10 аби дізналася його дружина про те, що той був з дівчатами в кафе, суд вважає непереконливими. Як вже зазначалось вище у вироці, після виявлення відсутності автомобіля на місці паркування біля закладу, свідок Фонгва сам особисто одразу зателефонував дружині, повідомивши про те, що автомобіль біля закладу відсутній та ключ від автомобіля у нього також відсутній, при цьому потерпіла в найкоротший час прибула до місця події, яке їй повідомив чоловік. Отже, останній не мав наміру приховувати від дружини факт перебування в кафе DEEP 27.03.2021р., як про це стверджує обвинувачений. Крім того, з безпосередніх показань потерпілої в судовому засіданні вбачається, що напередодні їй було відомо про те, що чоловік в той вечір в пізній час на належному їй автомобілі направився до вказаного закладу на зустріч з друзями - ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 .

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_7 заволодів автомобілем марки БМВ без такої згоди ОСОБА_24 , а тому протиправно і отже незаконно.

З вказаними висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд.

Також, колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта про недопустимість наданих стороною обвинувачення доказів, зокрема протоколу огляду місця подій від 27.03.2021 року, проведеного за участі потерпілої ОСОБА_9 та відеозапису обшуку проведеного 27.03.2024 року, виходячи з наступного.

Згідно положень ч.1 ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Згідно ч.1 ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

В свою чергу, зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що суд вказаних вимог закону дотримався, в тому числі і щодо їх оцінки на предмет законності та допустимості.

Як вбачається з протоколу огляду місця події від 27.03.2021 року, вказаний огляд проводився відповідно до вимог ст.ст.223, 234, 237 КПК України, в присутності понятих, що підтверджується підписами останніх, в день вчинення злочину.

Що стосується посилань апелянта на те, що автомобілем у той вечір керувала не ОСОБА_9 , а її чоловік, і вона не могла знати де він був припаркований, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки вказаний факт жодним чином не впливає на правильність висновків суду щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Крім того, під час апеляційного розгляду обвинувачений не заперечував, що автомобіль БМВ того вечора був припаркований саме у тому місці, на яке вказала потерпіла під час огляду місця події.

Посилання апелянта на те, що йому як обвинуваченому в порушення ст.290 КПК України не було надано для ознайомлення диск з оригіналом відеозапису обшуку в приміщенні гаража № НОМЕР_3 ГК «Простір» , проведеного 27.03.2021 року, і в матеріалах справи він відсутній, а тому копію вказаного відеозапису не можна вважати належним доказом, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки в матеріалах провадження міститься вказаний протокол обшуку від 27.03.2021, слідчу дію було проведено за участю обвинуваченого ОСОБА_7 о 21 год.55 хв., також до протоколу обшуку долучено диск з відеозаписом слідчої дії (а.п.135-150 т.1, а.п.147, а.п.250 т.1).

Крім того, під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив, що вказані у протоколі обшуку дані відповідають дійсності, та не наполягав на дослідженні диску з копією відеозапису вказаної дії, як під час судового розгляду в суді першої інстанції так і під час апеляційного розгляду.

Доводи апелянта про необгрунтовану відмову стороні захисту в дослідженні речового доказу: автомобіля BMW 525, сірого кольору, номерний знак НОМЕР_1 , апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки такого клопотання про дослідження вказаного автомобіля відповідно до ст.350 КПК України, як під час судового розгляду так і під час апеляційного розгляду, стороною захисту не заявлялось, суд таких підстав не вбачав, що не суперечить ст.357 КПК України.

Що стосується доводів апелянта про те, що суд першої інстанції не допитав працівників кафе «Deep», які на його думку бачили як ОСОБА_17 добровільно передав йому ключі від автомобіля, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки працівники кафе «Deep», ОСОБА_11 , який на момент події працював там охоронцем, та ОСОБА_12 , який на той час працював адміністратором закладу, були допитані судом першої інстанції та пояснили, що не бачили передачі ОСОБА_17 в руки ОСОБА_7 ключів від автомобіля.

Доводи обвинуваченого про те, що матеріали справи не містять документів перекладача ОСОБА_16 , послугами якого користувався свідок ОСОБА_17 під час допиту в судовому засіданні суду першої інстанції, а тому покази вказаного свідка не можуть братися до уваги судом, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки як вбачається з матеріалів справи, свідок ОСОБА_17 був допитаний судом в присутності обвинуваченого та його захисника, що підтверджується журналом судового засідання від 16.09.2021 року (т.2 а.п.80-84) і сторона захисту не була позбавлена можливості задавати запитання вказаному свідку з метою з`ясування обставин справи.

Крім того, документи підтверджуючи кваліфікацію перекладача ОСОБА_16 (дошлюбне прізвище ОСОБА_60 ), яка була попереджена про кримінальну відповідальність за неправдивий переклад, містяться в матеріалах провадження, а саме : копія диплому, додаток до нього, пам`ятка про права та обов`язки та присяга (а.п.72-79 т.2). Більш того, потерпіла підтвердила, що її чоловік - ОСОБА_17 розуміє російську мову та може спілкуватися нею.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він неодноразово намагався зв`язатися з ОСОБА_17 з метою повернення автомобіля, однак останній на телефонні дзвінки не відповідав, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки будь-яких доказів на підтвердження вказаного факту обвинуваченим та його захисником суду надано не було. Крім того, такі доводи не впливають на правильність висновків суду першої інстанції та спростовується поясненнями обвинуваченого наданими в судовому засіданні суду першої інстанції 09.06.2023 року (т.3 а.п.108-112).

Щодо призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 слід зазначити наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України, та врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 згідно ст.66 КК України, судом не встановлено.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 згідно ст.67 КК України, суд визнав рецидив злочинів.

Також судом враховано, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення, в тому числі умисних тяжких злочинів, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, працевлаштований, є ФОП, за місцем проживання характеризується нейтрально, згідно довідки благодійної організації «Шлях від серця до серця» від 20.05.2023р. є волонтером.

Крім того, судом враховано думку потерпілої, висновок органу пробації про середній рівень небезпеки та високий рівень ризику вчинення повторного правопорушення.

На підставі викладеного, суд вважав за доцільне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк, наближений до мінімального, без конфіскації майна.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що суд першої інстанції не врахував належним чином дані про його особу, зокрема те, що він позитивно характеризується за місцем проживання, є волонтером, працевлаштований, ФОП та має на утриманні малолітню дитину, спростовуються змістом мотивувальної частини вироку, оскільки вказані обставини враховані судом при призначенні покарання.

Крім того, призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк, наближений до мінімального, передбаченого санкцією ч.2 ст.289 КК України, відповідно до ст.414 КПК України не можна вважати явно несправедливим через суворість.

Інших доводів, які б вказували на необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш м`якого покарання в апеляційній скарзі не наведено.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що призначене покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

З урахуванням фактичних обставин кримінального провадження, відсутності істотних порушень кримінального процесуального закону, які б безумовно тягнули за собою скасування судового рішення, апеляційний суд не вбачає підстав для скасування вироку суду.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 відповідає вимогам матеріального та процесуального права, а тому підстав для його скасування немає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 11 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді: