ДАРНИЦЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.КИЄВА
справа № 753/2536/17
провадження № 1-кп/753/103/25
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" січня 2025 р. Дарницький районний суд м. Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_5 ,

провівши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві судовий розгляд у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Луки Малинського р-ну Житомирської обл., громадянина України, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше несудимого, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_4 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище - державним виконавцем Дарницького районного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у м. Києві, перебуваючи за місцезнаходженням зазначеного Відділу за адресою: м. Київ, пр-т. М. Бажана, 7Е, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, вчинив злочин за наступних обставин.

Так, згідно наказу N?2066/03 від 20.09.2016, ОСОБА_4 призначено на посаду державного виконавця Дарницького районного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у м. Києві.

Згідно ст. 11 Закону України "Про виконавче провадження", державний виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Державний виконавець: здійснює заходи, необхідні для своєчасного і в повному обсязі виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення (далі - виконавчий документ), у спосіб та в порядку, встановленому виконавчим документом і цим Законом; надає сторонам виконавчого провадження та їх представникам можливість ознайомитися з матеріалами виконавчого провадження; розглядає заяви сторін та інших учасників виконавчого провадження і їхні клопотання; заявляє в установленому порядку про самовідвід за наявності обставин, передбачених у Законі; роз`яснює сторонам їхні права і обов`язки.

Державний виконавець, у процесі здійснення виконавчого провадження має право:

1.??проводити перевірку виконання боржниками рішень, що підлягають виконанню відповідно до цього Закону;

2.здійснювати перевірку виконання юридичними особами всіх форм власності, фізичними особами, фізичними особами - підприємцями рішень стосовно працюючих у них боржників;

3.з метою захисту інтересів стягувача одержувати безоплатно від органів, установ, організацій, посадових осіб, сторін та учасників виконавчого провадження необхідні для проведення виконавчих дій пояснення, довідки та іншу інформацію, у тому числі конфіденційну;

4.безперешкодно входити до приміщень і сховищ, що належать боржникам або зайняті ними, проводити огляд зазначених приміщень і сховищ, у разі необхідності примусово відкривати та опечатувати такі приміщення і сховища;

5.накладати арешт на майно боржника, опечатувати, вилучати, передавати таке майно на зберігання та реалізовувати його в установленому законодавством порядку;

6.накладати арешт на кошти та інші цінності боржника, зокрема на кошти, які перебувають на рахунках і вкладах у банках, інших фінансових установах, на рахунки в цінних паперах, а також опечатувати каси, приміщення і місця зберігання грошей;

7.за згодою власника використовувати приміщення, у тому числі комунальної власності, для тимчасового зберігання вилученого майна, а також транспортні засоби стягувача або боржника для перевезення майна;

8.звертатися до суду, який видав виконавчий документ, із заявою про роз?яснення рішення, про видачу дубліката виконавчого документа, про встановлення чи зміну порядку і способу виконання, про відстрочку та розстрочку виконання рішення;

9.звертатися до органу (посадової особи), який видав виконавчий документ, про роз?яснення змісту документа;

10.звертатися до суду з поданням про розшук боржника - фізичної особи або дитини чи про постановлення вмотивованого рішення про примусове проникнення до житла чи іншого володіння боржника - фізичної або іншої особи, в якої перебуває майно боржника чи майно та кошти, належні боржникові від інших осіб, або дитина, стосовно якої складено виконавчий документ про її відібрання;

11.викликати фізичних осіб, посадових осіб з приводу виконавчих документів, що знаходяться у виконавчому провадженні, а в разі неявки боржника без поважних причин виносити постанову про його привід через органи Національної поліції;

12.залучати у встановленому порядку до провадження виконавчих дій понятих, поліцейських, інших осіб, а також експертів, спеціалістів, а для оцінки майна - суб?єктів оціночної діяльності - суб`єктів господарювання;

13.накладати стягнення у вигляді штрафу на фізичних, юридичних та посадових осіб у випадках, передбачених законом;

14.застосовувати під час провадження виконавчих дій відеозапис, фото-і кінозйомку;

15.у процесі виконання рішень за наявності вмотивованого рішення суду про примусове проникнення до житла чи іншого володіння фізичної особи безперешкодно входити на земельні ділянки, до житлових та інших приміщень боржника - фізичної особи, особи, у якої знаходиться майно боржника чи майно та кошти, належні боржникові від інших осіб, проводити в них огляд, у разі необхідності примусово відкривати їх в установленому порядку із залученням поліцейських, опечатувати такі приміщення, арештовувати, опечатувати та вилучати належне боржникові майно, яке там перебуває та на яке за законом можливо звернути стягнення;

16.вимагати від матеріально відповідальних і посадових осіб боржників - юридичних осіб або від боржників - фізичних осіб надання пояснень за фактами невиконання рішень або законних вимог державного виконавця чи іншого порушення вимог законодавства про виконавче провадження;

17.з метою профілактичного впливу повідомляти органам державної влади, громадським об`єднанням, трудовим колективам і громадськості за місцем проживання або роботи особи про факти порушення нею вимог законодавства про виконавче провадження;

18.у разі ухилення боржника від виконання зобов?язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи за межі України - до виконання зобов?язань за рішенням;

19.у разі необхідності залучати до проведення чи організації виконавчих дій суб?єктів господарювання, у тому числі на платній основі, за рахунок авансового внеску стягувача;

20.здійснювати інші повноваження, передбачені цим Законом та іншими законами.

В провадженні державного виконавця Дарницького районного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у м. Києві ОСОБА_4 знаходилось виконавче провадження N?НОМЕР_9 за заявою представника стягувача ПАТ «Кредобанк» ОСОБА_6 про звернення стягнення на транспортний засіб HONDA CIVIC, 2013 р.в., номер шасі (кузова, рами) НОМЕР_1 , колір-білий, днз НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_7 . За рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаного транспортного засобу задовольнити вимоги ПАТ «Кредобанк» за період з 01.06.2016 по 19.09.2016 включно в сумі 155207,50 грн. та 2000,00 грн.

В ході даного виконавчого провадження, на підставі постанови про розшук майна боржника від 26.10.2016, державним виконавцем Дарницького районного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у м. Києві ОСОБА_4 транспортний засіб «HONDA CIVIC», 2013 р.в. - оголошено в розшук.

23 листопада 2016 року, ОСОБА_8 , будучи чоловіком боржника по зазначеному вище виконавчому провадженню - ОСОБА_7 , прибув до приміщення Дарницького районного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у м. Києві за адресою: м. Київ, пр-т. М. Бажана, 7Е, де зустрівся з ОСОБА_4 .

В ході зазначеної зустрічі вони обговорили стан виконавчого провадження та обмінялись номерами телефонів для підтримання зв?язку.

У свою чергу, ОСОБА_8 звернувся до ОСОБА_4 , у якого перебуває вказане вище виконавче провадження, з проханням надання дозволу тимчасового, безперешкодного користування транспортним засобом Honda Civic, 2013 р.в.

В подальшому, ОСОБА_4 висунув вимогу ОСОБА_8 , що питання надання дозволу тимчасового, безперешкодного користування транспортним засобом Honda Civic, 2013 р.в, може бути вирішено виключно в разі передачі йому неправомірної вигоди - грошових коштів в сумі, еквівалентній 300 дол. США,

Так, о 10 год. 30 хв., 12.12.2016, між ОСОБА_4 та ОСОБА_8 , за допомогою телефонного зв?язку, відбулося попереднє погодження про час та місце зустрічі, після чого погоджено приїзд ОСОБА_8 до Дарницького районного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у м. Києві за адресою: м. Київ, пр-т. М. Бажана, 7Е.

В подальшому, 12.12.2016, близько 15 год., ОСОБА_8 , згідно встановленої домовленості, прибув до Дарницького районного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у м. Києві за адресою: м. Київ, пр-т. М. Бажана, 7Е, де біля зазначеного будинку передав ОСОБА_4 грошові кошти в розмірі 9 тис. грн. в якості неправомірної вигоди за надання дозволу тимчасового, безперешкодного користування транспортним засобом Honda Civic, 2013 р.в.

У свою чергу, на виконання досягнутої раніше домовленості, ОСОБА_4 передав ОСОБА_8 винесену ним, як державним виконавцем Дарницького районного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у м. Києві, постанову від 12.12.2016 про опис та арешт майна (коштів) боржника, якою вказаний транспортний засіб передано на відповідальне зберігання ОСОБА_7 з правом користування.

Одразу після цього, слідчим слідчого відділу Подільського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві лейтенантом поліції ОСОБА_9 проведено огляд місцевості, під час якого виявлено ОСОБА_4 , який добровільно погодився видати отримані ним, в якості неправомірної вигоди, грошові кошти в розмірі 9 тис. грн., а саме: 45 купюр номіналом 200 грн., що були заздалегідь ідентифіковані.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились в одержанні неправомірної вигоди службовою особою, яка займає відповідальне становище, за вчинення дій в інтересах того, хто пропонує неправомірну вигоду, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди, ОСОБА_4 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_4 свою винуватість у вчиненні злочину не визнав. В ході судового розгляду ОСОБА_4 суду показав, що працював державним виконавцем. В його провадження надійшов виконавчий документ відносно ОСОБА_7 , а стягувачем був ПАТ «Кредобанк», на підставі чого було відкрито виконавче провадження та оголошено транспортний засіб у розшук. ОСОБА_7 декілька раз приходила до виконавчої служби та повідомила, що дії банку буде оскаржувати в судовому порядку. Одного разу вона прийшла з ОСОБА_8 , якого представила своїм чоловіком та повідомила, що він буде представляти її інтереси. ОСОБА_8 телефонував ОСОБА_4 та цікавився чи зупинили транспортний засіб чи ні. Законом України «Про виконавче провадження» передбачена можливість передачі майна на відповідальне зберігання, про що було винесено відповідну постанову. Зустріч з ОСОБА_8 відбулася біля відділу ДВС, під час якої ОСОБА_4 передав постанову про залишення автомобіля на відповідальне зберігання, при цьому ОСОБА_7 поряд не було. Разом з тим, ніяких сум ОСОБА_4 не називав та грошові кошти йому не передавались. Затримали ОСОБА_4 біля відділу ДВС та було проведено огляд місця події, під час якого вилучено білий конверт, походження якого йому невідоме.

Разом з тим, вина обвинуваченого ОСОБА_4 в повній мірі, підтверджується сукупністю наступних доказів, встановлених та досліджених у судовому засіданні.

Свідок ОСОБА_8 , будучи приведений до присяги та попереджений про кримінальну відповідальність суду пояснив, що в кінці листопада 2016 року він разом ОСОБА_7 звернулись до ОСОБА_4 щодо арештованого транспортного засобу в рамках виконавчого провадження. ОСОБА_4 порадив взяти довідку в банку, що заборгованість відсутня. 01.12.2016 від обвинуваченого надійшло смс-повідомлення з пропозицією обговорити питання щодо автомобіля. ОСОБА_8 намагався зрозуміти як законним шляхом зняти арешт з автомобіля тому спілкувався з ОСОБА_4 та приїхав до відділення ДВС, біля якого на вулиці зустрівся з обвинуваченим. Під час зустрічі обвинувачений набрав на телефоні суму 300 доларів. Після чого, ОСОБА_8 звернувся до правоохоронних органів, які надали йому кошти. При передачі коштів ОСОБА_4 було затримано.

Свідок ОСОБА_7 , будучи приведеною до присяги та попереджено про кримінальну відповідальність суду пояснила, що у жовтні 2016 року отримала лист від ДВС про арешт її автомобіля. Вона разом з ОСОБА_8 звернулась до ДВС з проханням пояснити ситуацію. ОСОБА_4 просив надати довідку про відсутність заборгованості перед банком. Протягом декількох тижнів намагалась вирішити це питання, але їй не вдавалось. ОСОБА_4 запропонував вирішити проблему за 300 доларів, в обмін вона отримає документ, при якому може безперешкодно користуватися автомобілем. Вона та ОСОБА_8 не пропонували гроші обвинуваченому, при цьому намагалась вирішити все законним шляхом. Після зустрічі з обвинуваченим, під час якої він написав на телефоні суму вирішення її питання, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 звернулись до поліції. Процедуру передачі коштів організували правоохоронні органи. Про обставини вручення їй відомо зі слів її колишнього чоловіка ОСОБА_8 .

Свідок ОСОБА_10 , будучи приведений до присяги та попереджений про кримінальну відповідальність суду пояснив, що ОСОБА_4 був його підлеглим. В 2016 році обвинуваченого було затримано за підозрою в отриманні хабара. Під час затримання було вилучено виконавче провадження, під час якого ОСОБА_10 присутнім не був.

При викладені показів свідків суд враховує, що положеннями КПК України не передбачено обов`язку суду дослівно викладати показання свідків, таке джерело доказів відображається судом у тому обсязі, який необхідний для встановлення істини у кримінальному провадженні. З урахуванням цього, покази свідків відображені без зайвої деталізації, а саме містять сутнісну (змістовну) їх складову.

Підстав, з яких вказані свідки могли оговорювати обвинуваченого, судом в ході судового розгляду не встановлено.

Крім того, вина обвинуваченого підтверджується сукупністю наступних письмових доказів.

Даними, які містяться у витязі з кримінального провадження №0007716, відповідно до якого реєстратор ОСОБА_9 вніс 06.12.2016 до ЄРДР інформацію про вчинення ОСОБА_4 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України (т. 1 а.с. 184);

Відомостями, зазначеними у рапорті старшого оперуповноваженого ГВ БКОЗ ГУ СБУ у м. Києві та Київський обл. ОСОБА_11 від 05.12.2016, відповідно до якого останній доповідає т.в.о. начальника ГВ БКОЗ ГУ СБ України у м. Києві та Київський обл. про те, що під час перевірки ОСОБА_8 (№1535 від 05.12.2016) ним виявлено ознаки вчинення злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та вважав за доцільне документування діяльності ОСОБА_4 здійснювати в рамках кримінального провадження, для чого даний рапорт направити до органів національної поліції України. (т. 1 а.с. 186-187)

Фактичними даними, які зафіксовані у заяві ОСОБА_8 від 05.12.2016, відповідно до якої останній повідомив т.в.о. начальника ГВ БКОЗ ГУ СБ України у м. Києві та Київський обл. про те, що ОСОБА_12 вимагає від нього грошові кошти в сумі 300 доларів США за вчинення виконавчих дій, а саме зняття з розшуку автомобіля. (т. 1 а.с. 188)

Комплексом даних, які відображені у протоколі огляду місця події від 12.12.2016, відповідно до якого слідчий Подільського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_9 в рамках кримінального провадження №0007716, в присутності двох понятих та ОСОБА_4 , провів огляд подвір`я за адресою: м. Київ, просп. Бажана 9 , під час якого було виявлено чоловіка, який представився ОСОБА_4 та добровільно виклав на капот автомобіля наступні речі: посвідчення № НОМЕР_3 , мобільний телефон «Айфон 5s» ІМЕІ НОМЕР_4 , мобільний телефон «LG» ІМЕІ НОМЕР_5 , ключи. Також надав конверт білого кольору, розпакувавши який виявлено грошові кошти, купюрами по 200 грн в кількості 45 штук. Дані речі були вилучені та запаковані до спецпакетів. Протокол підписаний всіма учасниками слідчої дії без пропозицій та зауважень. (т. 1 а.с. 189-190)

Відомостями, які містяться у постанові про визнання речовими доказами від 12.12.2016, відповідно до якої слідчий Подільського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_9 в рамках кримінального провадження №0007716 визнав речовими доказами грошові кошти на суму 9000 грн, купюрами по 200 грн у кількості 45 штук, які поміщені до спецпакету №1329162; постанову про опис та арешт майна коштів боржника на 2 аркушах ВП №НОМЕР_9 від 12.12.2016; виконавче провадження №НОМЕР_9, внутрішня реєстрація №906117 від 12.10.2016, прошите та пронумероване на 16 арк. (т. 1 а.с. 224-226)

Відомостями, які містяться у постанові про визнання речовими доказами від 12.12.2016, відповідно до якої слідчий Подільського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_9 в рамках кримінального провадження №0007716 визнав речовими доказами: посвідчення № НОМЕР_3 , мобільний телефон «Айфон 5s» ІМЕІ НОМЕР_4 , мобільний телефон «LG» ІМЕІ НОМЕР_5 , ключи, квитанції та газети «Метро», жорсткий диск Barracuda S/N s2bjj90c621548, 2 флеш накопичувача, які передані на зберігання до камери схову Подільського УП ГУ НП у м. Києві. (т. 1 а.с. 229-231)

Комплексом даних, які відображені у протоколі огляду місця події від 12.12.2016, відповідно до якого слідчий Подільського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_9 в рамках кримінального провадження №0007716, в присутності двох понятих та заступника начальника Дарницького РВ ДВС ГТГУЮ у м. Києві ОСОБА_13 , провів огляд службового кабінету №27 за адресою: м. Київ, просп. Бажана 7е, в якому працює ОСОБА_4 . Під час огляду було виявлено: монітор комп`ютера, якому у файлі «Ворд» відкрита постанова про опис та арешт майна боржника ВП №НОМЕР_9 від 12.12.2016; виконавче провадження №НОМЕР_9 на 16 арк.; жорсткий диск Barracuda S/N s2bjj90c621548, 2 флеш накопичувача. Дані речі були вилученні та поміщенні в спецпакети. Протокол підписаний всіма учасниками слідчої дії без пропозицій та зауважень. (т. 1 а.с. 232)

Відомостями, які містяться у протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 12.12.2016, відповідно до якого слідчий Подільського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_9 в рамках кримінального провадження №0007716, в приміщенні Подільського УП ГУ НП у м. Києві (м. Київ, вул. Хорива 20, каб. 303), в присутності адвоката ОСОБА_14 , 12.12.2016 о 16-45 год (фактичний час затримання), затримав підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України ОСОБА_4 . Протокол підписаний всіма учасниками слідчої дії без пропозицій та зауважень. (т. 2 а.с. 35-37)

Даними, які відображені у постанові про опис та арешт майна (коштів) боржника від 12.12.2016, відповідно до якої державний виконавець Дарницького РВ ДВС ГТ УЮ у м. Києві ОСОБА_4 описав та наклав арешт на HONDA CIVIC, 2013 р.в., номер шасі (кузова, рами) НОМЕР_1 , колір-білий, днз НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_7 , який передано на відповідальне зберігання власнику. (т. 2 а.с. 39-41)

Фактичними даними, які містяться в ухвалі слідчого судді Апеляційного суду м. Києві від 07.12.2016, відповідно до якої слідчий суддя надав дозвіл слідчому Подільського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_15 на проведення негласних слідчих дій - аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_4 та зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі мобільних абонентів НОМЕР_6 та НОМЕР_7 , якими користується ОСОБА_4 (т. 2 а.с. 53-55)

Відомостями, які зазначені у дорученні на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 40 КПК України від 07.12.2016, відповідно до якого слідчий Подільського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_15 просить у т.в.о. начальника ГВ БКОЗ ГУ СБУ у м. Києві та Київській обл. доручити співробітникам провести негласні слідчі дії - аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_4 та зняти інформацію з транспортної телекомунікаційної мережі мобільних абонентів НОМЕР_6 та НОМЕР_7 , якими користується ОСОБА_4 (т. 2 а.с. 56)

Даними, які містяться у клопотанні про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 06.12.2016, відповідно до якого слідчий Подільського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_9 в рамках кримінального провадження №0007716 просить Апеляційний суд м. Києва надати дозвіл на проведення негласних слідчих дій відносно ОСОБА_4 (т. 2 а.с. 57-59)

Фактичними даними, які містяться в протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 14.12.2016 з доданими до нього цифровими носіями, які дослідженні в судовому засіданні, відповідно до якого старший оперуповноважений ГВ БКОЗ ГУ СБ України у м. Києві та Київській обл. ОСОБА_16 , на виконання доручення слідчого Подільського УА ГУ НП у м. Києві в рамках кримінального провадження №0007716 на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 07.12.2016, із застосуванням спецтехніки провів аудіо-, відеоконтроль ОСОБА_4 у період з 14-56 год. по 15-58 год. 12.12.2016. Так, негласні слідчі дії проводились за адресою: м. Київ, просп. Бажана 7є поблизу адміністративної будівлі Дарницького РВ ДВС. У ході розмови ОСОБА_4 повідомив ОСОБА_8 , що його питання вирішується у сервісному центрі МВС і можливо закриється на протязі 2 днів. На запитання ОСОБА_8 чи можливо йому надати документ, який б дозволив здійснювати безперешкодний рух на автомобілі, ОСОБА_4 відповів, що зробить. Через деякий час ОСОБА_4 виніс постанову про передачу на відповідальне зберігання автомобіля ОСОБА_8 . Після чого, ОСОБА_8 передав ОСОБА_4 грошові кошти. (т. 2 а.с. 86-88)

Комплексом даних, які зафіксовані у протоколі за результатами виконання постанови від 12.12.2016 №57-1112т про проведення контролю за вчиненням злочину від 16.12.2016, відповідно до якого старший оперуповноважений ГВ БКОЗ ГУ СБ України у м. Києві та Київській обл. ОСОБА_16 в рамках кримінального провадження №0007716, за участю двох понятих, провів огляд грошових купюр, необхідних для проведення негласних слідчих дій для отримання фактичних даних про отримання неправомірної вигоди співробітником Дарницького РВ ДВС. Грошові кошти являють собою купюри номіналом по 200 гривень у кількості 45 штук, на загальну суму 9000 гривень із серійними номерами зазначеними у даному протоколі. (т. 2 а.с. 89-90)

Відомостями, які містяться у протоколі про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних систем від 04.01.2017 з доданими до нього цифровими носіями, які дослідженні в судовому засіданні, відповідно до якого старший оперуповноважений ГВ БКОЗ ГУ СБ України у м. Києві та Київській обл. ОСОБА_16 в рамках кримінального провадження №0007716, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 07.12.2016, провів зняття інформації з транспортних телекомунікаційних систем мобільного телефону, яким користується ОСОБА_4 . Так, під час телефонних розмов 09.12.2016 та 12.12.2016 ОСОБА_4 домовився з ОСОБА_8 про зустріч біля Дарницького РВ ДВС. (т. 2 а.с. 91-94)

Відомостями, які відображені у копії наказу ГТУЮ у м. Києві від 20.09.2016 №2066/03 про призначення ОСОБА_4 , відповідно до якого ОСОБА_4 призначено на посаду державного виконавця Дарницького РВ МВС м. Київ ГТУЮ у м. Києві за переведенням з 20.09.2016. (т. 3 а.с. 174)

Даними, які містяться в копії посадової інструкції державного виконавця Дарницького РВ МВС м. Київ ГТУЮ у м. Києві, затвердженої начальником ГТУЮ у м. Києві 25.05.2016, з якою ознайомлений та отримав копію ОСОБА_4 (т. 3 а.с. 190-191)

Відомостями, які відображені у дорученні на проведення негласних (розшукових дій) дій (в порядку ст. 36 КПК України) від 12.12.2016, відповідно до якого прокурор Київської місцевої прокуратури №7 ОСОБА_17 , в рамках кримінального провадження №0007716, доручив начальнику спеціального підрозділу по БКОЗ ГУ СБУ у м. Києві провести контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту з використанням заздалегідь ідентифікованих грошових коштів відносно ОСОБА_4 із залученням ОСОБА_8 . Імітування обстановки злочину провести 12.12.2016 та отримати грошові кошти в сумі 9000 грн для подальшого їх використання під час проведення негласних слідчих дій, проведення яких доручити співробітникам ГУ СБУ у м. Києві та Київської обл.

Даними, зафіксованими у постанові про проведення негласних слідчих (розшукових дій) - контроль за вчиненням злочину (спеціального слідчого експерименту) від 12.12.2016, відповідно до якого прокурор Київської місцевої прокуратури №7 ОСОБА_17 , в рамках кримінального провадження №0007716 постановив провести контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту з використанням заздалегідь ідентифікованих грошових коштів відносно ОСОБА_4 із залученням ОСОБА_8 , проведення якого доручив співробітникам ГУ СБУ у м. Києві та Київській оба.

Фактичними даними, які містяться у постанові про розшук майна боржника від 26.10.2016, відповідно до якої державний виконавець ОСОБА_4 в рамках виконавчого провадження №НОМЕР_9 транспортний засіб HONDA CIVIC, 2013 р.в., номер шасі (кузова, рами) НОМЕР_1 , колір-білий, днз НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_7 , оголосив у розшук.

Відомостями зафіксованими у постанові про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 26.10.2016, відповідно до якої державний виконавець ОСОБА_4 в рамках виконавчого провадження №НОМЕР_9 наклав арешт на транспортний засіб HONDA CIVIC, 2013 р.в., номер шасі (кузова, рами) НОМЕР_1 , колір-білий, днз НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_7 .

Також в судовому засіданні було досліджено характеризуючі документи відносно ОСОБА_4 , а саме: довідку лікаря психіатра, відповідно до якої на обліку не перебуває; довідку лікаря нарколога, відповідно до якої ОСОБА_4 під наркологічним наглядом не перебуває; копію паспорта громадянина України на ім`я ОСОБА_4 ; вимогу про наявність судимостей від 14.12.2016, відповідно до якої ОСОБА_4 03.03.2004 звільнений від кримінальної відповідальності у зв?язку з примиренням з потерпілим; відповідно до характеристики за місцем проживання, характеризується посередньо; відповідно до характеристики з місця роботи, характеризується позитивно (т. 3 а.с. 183-192)

Фактичними даними, які відображенні у протоколі огляду грошових коштів від 12.12.2016, відповідно до якого старший оперуповноважений ГУ СБУ у м. Києві та Київській обл. ОСОБА_16 на виконання доручення прокурора Київської міської прокуратури №7 ОСОБА_18 , на підставі постанови №6740 від 12.12.2016 про проведення негласних слідчих дій - контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих засобів (грошових коштів), у кримінальному провадженні №0007716, в присутності двох понятих ідентифікував грошові кошти у сумі 9000 грн, серійні номери яких зазначені у даному протоколі повністю співпадають з серійними номерами коштів, які вилученні у ОСОБА_4 під час огляду місця події від 12.12.2016. Дані грошові кошти належать ГУ СБ України в м. Києві та Київській обл. та передані ОСОБА_8 для їх вручення ОСОБА_4 під час контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину.

Крім того, судом досліджено копії матеріалів особової справи №6136 ОСОБА_4 , а саме: доповнення до особистого листка по обліку кадрів; особову картку на ім`я ОСОБА_4 ; автобіографію від 23.04.2012; диплом спеціаліста МВ №10014076 від 25.03.2004; декларацію про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 роки; попередження про спеціальні обмеження , встановленні Законами України "Про державну службу" та про "Про засади запобігання і протидії корупції"; заяву ОСОБА_4 про проходження стажування від 12.06.2011; наказ від 10.08.2011 №1426/03 про стажування ОСОБА_4 ; індивідуальний план стажування ОСОБА_4 ; доповідну записка ОСОБА_4 від 19.09.2011; висновок проходження стажування ОСОБА_4 від 19.09.2011; заяву ОСОБА_19 про допуск його до конкурсу від 22.11.2011; довідку про результати спеціальної перевірки ОСОБА_4 ; заяву ОСОБА_4 про зарахування його до кадрового резерву від 28.11.2011; наказ від 05.12.2011 про зарахування ОСОБА_4 до кадрового резерву; заяву ОСОБА_4 про призначення на посаду державного виконавця від 10.04.2012; довідку про перебування в кадровому резерві ОСОБА_4 ; подання про встановлення ОСОБА_4 надбавки за виконання особливо важливої роботи; наказ від 23.04.2012 про призначення ОСОБА_4 на посаду державного виконавця Печерського РУЮ у м. Києві; присягу державного службовця ОСОБА_4 від 23.04.2012; військовий квиток ОСОБА_4 серії НОМЕР_8 ; службову характеристику державного виконавця ОСОБА_4 від 27.11.2013; атестаційний лист; наказ ГУЮ у м. Києві від 04.02.2014 про застосування заходу дисциплінарного стягнення до ОСОБА_4 ; особову картку ОСОБА_4 ; наказ ГУЮ у м. Києві від 14.04.2014 про застосування заходу дисциплінарного стягнення до ОСОБА_4 ; біографічну довідку ОСОБА_4 ; заяву ОСОБА_4 про переведення на посаду державного виконавця Святошинського РУЮ у м. Києві; подання відносно ОСОБА_4 щодо його переводу; наказ ГУЮ у м. Києві від 25.06.2014 про переведення ОСОБА_4 ; наказ ГУЮ у м. Києві від 26.06.2014 про встановлення надбавки ОСОБА_4 ; подання відносно ОСОБА_19 про присвоєння чергового рангу державного службовця; наказ ГУЮ у м. Києві від 22.12.2014 про присвоєння чергового рангу ОСОБА_4 ; згоду ОСОБА_4 на збір та обробку персональних даних; розрахунок стажування державної служби; наказ ГУЮ у м. Києві від 26.04.2015 про встановлення надбавки ОСОБА_4 ; довідку про результати перевірки ОСОБА_4 ; заява ОСОБА_4 про проведення перевірки відповідно до Закону України "Про очищення влади"; запит про проведення перевірки; витяг з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади"; повідомлення про початок проходження перевірки; індивідуальний план проходження стажування ОСОБА_4 ; доповідну записку щодо проходження стажування; висновок на ОСОБА_4 щодо проходження стажування; подання відносно ОСОБА_4 щодо призначення його на посаду старшого державного виконавця; заяву ОСОБА_12 про переведення на посаду старшого державного виконавця; наказ ГТУЮ у м. Києві від 07.10.2015 про переведення ОСОБА_4 ; заяву ОСОБА_4 про надання йому дозволу на проходження стажування від 23.03.2016; наказ ГТУЮ у м. Києві від 23.03.2016 про стажування ОСОБА_4 ; обхідний лист; акт прийому-передачі виконавчих проваджень на дільниці №26 від 06.04.2016; заява Гаєвського про звільнення з посади старшого державного виконавця Святошинського РВ ДВС; наказ ГТУЮ у м. Києві від 13.04.2016 про звільнення ОСОБА_4 з посади старшого державного виконавця Святошинського РВ ДВС; довідку про проходження перевірки ОСОБА_4 відповідно до Закону України "Про очищення влади"; заяву ОСОБА_4 про призначення його на посаду державного виконавця Дарницького РВ ДВС; подання відносно ОСОБА_4 про його переведення до Дарницького РВ ДВС; висновки ДПІ у Дарницькому районі від 29.08.2016 та 09.11.2016 відносно ОСОБА_4 про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади"; опис документів особової справи. Дані документи є такими, що ні прямо, ні опосередковано не підтверджують висновки сторони обвинувачення, викладені в обвинувальному акті. В зазначених доказах зафіксована тільки кар`єра ОСОБА_4 в органах державної виконавчої влади.

Аналіз сукупності наведених обставин та доказів, які суд визнає належними та допустимими, дозволяє зробити висновок про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованих протиправних дій, передбачених ч. 3 ст. 368 КК України, в судовому засіданні підтверджена повністю.

Суд критично ставиться до показань обвинуваченого ОСОБА_4 , наданих ним в судовому засіданні в частині не визнання вини в одержанні неправомірної вигоди службовою особою, яка займає відповідальне становище, за вчинення дій в інтересах того хто пропонує неправомірну вигоду, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди. Аналізуючи ці показання обвинуваченого, суд вважає їх непослідовними та суперечливими, оскільки вони протирічать встановленим фактичним обставинам справи та спростовуються сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів.

Суд вважає доведеним, що 12.12.2016 приблизно о 15-00 год. ОСОБА_8 , згідно встановленої домовленості, прибув до Дарницького районного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у м. Києві за адресою: м. Київ, пр-т. М. Бажана, 7Е, де біля зазначеного будинку передав ОСОБА_4 грошові кошти в розмірі 9 тис. грн., які вимагав останній в якості неправомірної вигоди за надання дозволу тимчасового, безперешкодного користування транспортним засобом Honda Civic, 2013 р.в., а ОСОБА_4 , в свою чергу передав ОСОБА_8 винесену ним, як державним виконавцем Дарницького РВ ДВС ГТУЮ у м. Києві, постанову від 12.12.2016 про опис та арешт майна (коштів) боржника, якою вказаний транспортний засіб передано на відповідальне зберігання ОСОБА_7 з правом користування.

Відтак, суд критично ставиться до позиції обвинуваченого ОСОБА_4 та розцінює її як спосіб уникнення відповідальності за свої злочинні дії, оскільки дана позиція зводиться лише до заперечення передачі йому грошових коштів. Разом з тим, винуватість ОСОБА_20 в повній мірі підтверджується поясненнями свідків та письмовими доказами, які суд визнає належними та допустимими.

Обговорюючи позицію захисника ОСОБА_5 про необхідність визнання ряду доказів у кримінальному провадженні недопустимими, суд приходить до наступних висновків.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (стаття 84 КПК України).

Згідно з положеннями частини 1 статті 94 КПК України, суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (стаття 85 КПК України).

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (стаття 86 КПК України).

Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (частина 1 статті 87 КПК України).

Щодо існування підстав для визнання доказів недопустимими, судам необхідно у кожному конкретному кримінальному провадженні з`ясувати, до яких наслідків порушення вимог кримінального процесуального закону призвели і чи є ці наслідки незворотними (тобто такими, що не можуть бути усунені під час судового розгляду).

Так, сторона захисту зазначає, що протокол огляду місця події від 12.12.2016 за адресою м. Київ, просп. Бажана 9 (т. 1 а.с. 189-190), слід визнати недопустимим доказом, з огляду на те, що ОСОБА_4 був затриманий та не було роз`яснено його права, фактично було проведено особистий обшук, без відповідного процесуального оформлення.

Слід зазначити, що схожість обшуку та огляду обумовлюється спільністю завдань цих слідчих (розшукових) дій - пошук і виявлення об`єктів, які мають значення доказу у кримінальному провадженні. Разом з тим обшук, на відміну від огляду, має примусовий характер, який проявляється в тому, що обстеження житла чи іншого володіння особи, а також особистий обшук можуть проводитися без згоди обшукуваної особи, всупереч її волі, з втручанням в сферу її інтересів.

Так, перевіркою матеріалів провадження не встановлено, що в ході огляду місця події були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, які б були підставами для визнання отриманих доказів недопустимими. Зі змісту протоколу огляду місця події за адресою м. Київ, просп. Бажана 9 видно, що ОСОБА_4 без будь-якого примусу видав працівникам поліції наявні при ньому речі, в тому числі білий конверт з грошовими коштами у сумі 9000 грн. При цьому, як видно із зазначеного документу, жодних зауважень та скарг ОСОБА_4 не висловлював, зокрема, не вказував про незабезпечення його захисником, хоча і має вищу юридичну освіту.

З приводу посилання захисника на порушення права на захист ОСОБА_4 під час вказаної слідчої дії, оскільки йому не були роз`яснені його процесуальні права, що свідчить про отримання доказів унаслідок істотного порушення прав і свобод людини, то слід звернути увагу на те, що останній добровільно брав участь у слідчій дії. Крім того, відповідно до протоколу затримання від 12.12.2016 (т. 2 а.с. 35-37), час фактичного затримання ОСОБА_4 зазначений 12.12.2016 року об 16-45 год, тобто після проведення огляду місця події, за адресою м. Київ, просп. Бажана 9. Даний протокол був підписаний ОСОБА_4 та його захисником ОСОБА_14 без жодних зауважень та заперечень.

Відсутні підстави вважати, що в цьому кримінальному провадженні під виглядом оглядів місця події був проведений особистий обшук особи. Як видно зі змісту протоколу огляду місця події, всі предмети, які були вилучені з місця події, ОСОБА_4 самостійно діставав зі своїх кишень та добровільно видавав у присутності понятих.

Разом з тим, суд не бере до уваги зафіксовані у вищезгаданому протоколі огляду місця події показання ОСОБА_4 , оскільки відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Розглядаючи скаргу на незаконне затримання ОСОБА_4 від 23.03.2017, подану захисником ОСОБА_5 , суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 208 КПК України, котрі зазначені у протоколі затримання ОСОБА_4 , уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках: якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин.

Враховуючи те, що ОСОБА_4 підозрювався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, затримано його після проведення огляду місця події, внаслідок якого виявлено та вилучено грошові кошти у сумі 9000 грн, які були предметом злочину, в органу досудового розслідування були підстави для здійснення затримання підозрюваного на підставі п. 2 ч. 1 ст. 208 КПК України.

Вирішуючи клопотання сторони захисту про визнання протоколу огляду службового кабінету №27 Дарницького РВ ДВС недопустимим доказом, з огляду на те, що його огляд було проведено без ОСОБА_4 та його добровільної згоди, суд дійшов наступного висновку.

Службовий кабінет сам по собі не може вважатися житлом або іншим володінням, доступ до якого визначає виключно його володілець, а тому без згоди володільця доступ до нього можна отримати за дозволом слідчого судді. Службове приміщення надається для виконання службових обов`язків і доступ до нього визначається іншим регулюванням, яке ґрунтується на міркуваннях, не пов`язаних із захистом приватності осіб, яким таке службове приміщення надане.

У той же час за певних обставин гарантії недоторканності житла або іншого володіння можуть поширюватися і на службові приміщення. Зокрема, ст. 223 КПК захищає особу від необґрунтованого втручання державними органами у сферу її приватності, на яке вона вправі розраховувати у своєму житлі або іншому володінні. Також, ЄСПЛ у рішенні у справі «Пеєв проти Болгарії» дійшов висновку, що для визначення, чи відбувається втручання у приватне життя внаслідок обшуку у службовому приміщенні, слід застосовувати критерій «розумного очікування конфіденційності». Тобто, якщо обставини справи свідчать про те, що особа має підстави розумно очікувати на приватність при використанні приміщення або будь-яких елементів приміщення, то на приміщення або відповідну його частину поширюються гарантії від втручання у приватне життя. ЄСПЛ послався на свої рішення, де він поширив гарантії статті 8 Конвенції на телефонні дзвінки, зроблені поліцейським з приміщення поліції, або на таємну зйомку в камері в поліцейському відділку та інші справи, у яких було використано критерій «розумного очікування конфіденційності».

ОСОБА_4 був державним виконавцем, тобто посадовою особою органу державної виконавчої служби, представником держави. Огляд проводився у службовому кабінеті, який був наданий для виконання його службових обов`язків. Ніщо в матеріалах справи не свідчило про наявність обставин, які давали можливість засудженому розумно розраховувати на можливість використовувати кабінет для свого приватного життя та/або на збереження конфіденційності в межах службового кабінету, або вирішувати, коли і яким чином надавати до нього доступ. Крім того, огляд проводився за участю представника Дарницького РВ ДВС, а саме заступника начальника відділення.

Відомості, відображені у протоколі огляду кабінету №27 Дарницького РВ ДВС, свідчать про те, що у кримінальному провадженні слідча дія головним чином зводилася до огляду робочого місця ОСОБА_4 і була спрямована на виявлення речових доказів. Цей огляд жодним чином не стосувався будь-яких елементів кабінету, де могли зберігатися особисті речі чи документи обвинуваченого, у разі чого могло б виникнути питання про порушення прав обвинуваченого з погляду «розумного очікування конфіденційності».

За таких обставин суд вважає, що на службовий кабінет ОСОБА_4 не поширювалися гарантії, передбачені положеннями Конституції України, Конвенції та КПК, і проведення в ньому слідчої дії не вимагало дозволу суду, передбаченого статтею 235 КПК. Суд також не вбачає інших підстав визнати відомості, отримані під час оскарженої слідчого дії, недопустимими доказами.

На підставі викладеного, суд відхиляє цей довід сторони захисту.

Також, розглядаючи клопотання сторони захисту про визнання протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних систем від 04.01.2017, протоколу за результатами аудіо-, відеоконтролю особи від 14.12.2016, протоколу за результатами виконання постанови від 12.12.2016 №57-1112т про проведення контролю за вчиненням злочину від 16.12.2016 та протоколу огляду грошових коштів від 12.12.2016, недопустимими доказами з огляду на те, що стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України прокурором не надано доступ, не розсекречено та не було приєднано до матеріалів кримінального провадження ухвалу слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 07.12.2016 за №01-20710т, відповідне клопотання прокурора про надання дозволу на проведення НСРД, постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 12.12.2016 за №57-1112т та доручення прокурора на проведення НСРД від 12.12.2016 №57-1113т, суд дійшов до наступних висновків.

Відповідно до п.1.9. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року (далі Інструкція), процесуальними документами щодо проведення НСРД є постанови, клопотання, доручення, протоколи уповноваженого співробітника (працівника) оперативного підрозділу, слідчого, прокурора, а також ухвали слідчого судді.

Пунктом 5.9. вказаної Інструкції встановлено, що після завершення проведення НСРД грифи секретності матеріальних носіїв інформації (далі МНІ) щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів НСРД як доказів після проведення таких дій у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.

Для розсекречення конкретних матеріальних носіїв інформації щодо проведення НСРД керівник органу прокуратури надсилає керівнику органу, де засекречено МНІ, клопотання. У подальшому, після отримання такого клопотання про необхідність скасування грифів секретності створюється експертна комісія з питань таємниць, якій доручається підготовка рішень про скасування грифів секретності. Експертна комісія створюється у складі не менше трьох осіб (залежно від органу: слідчий суддя, слідчий, прокурор у конкретному кримінальному провадженні, працівники режимно-секретних підрозділів, які мають допуск до державної таємниці відповідної форми (п.5.11 - 5.13 Інструкції).

Рішення комісії оформляється актом скасування грифів секретності матеріальних носіїв секретної інформації, який затверджується керівником органу (п.5.22 Інструкції). Після розсекречення зазначених МНІ щодо проведення НСРД приймається рішення про їх зняття з обліку та долучення до матеріалів кримінального провадження у встановленому КПК України порядку (п.5.27 Інструкції).

Таким чином, прокурор не є самостійним суб`єктом розсекречення матеріалів. Він зобов`язаний звернутися з відповідним клопотанням до експертної комісії з питань таємниць, яка й приймає рішення про розсекречення. Тільки після розсекречення таких процесуальних документів про дозвіл на проведення НСРД прокурор може долучити їх до матеріалів кримінального провадження у встановленому КПК України порядку.

У разі зняття грифу секретності з таких процесуальних документів на стадії судового провадження, прокурор повинен здійснити їх відкриття стороні захисту, що прямо передбачено вимогами частини одинадцятої ст. 290 КПК України.

Так, ухвала слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 07.12.2016, клопотання старшого слідчого Подільського УП ГУ НП у м. Києві про дозвіл на проведення НСРД від 06.12.2016, постанова прокурора Київської місцевої прокуратури №7 про проведення негласних слідчих дій - контролю за вчиненням злочину (спеціального слідчого експерименту) від 12.12.2016 та доручення прокурора на проведення НСРД від 12.12.2016 №57-1113т були розсекречені в лютому-березні 2018 року та долученні прокурором під час судового провадження. Крім того, стороні захисту для забезпечення змагальності судового процесу, надано можливість довести перед судом свої аргументи щодо недопустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД.

Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні частини другої ст. 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння ОСОБА_4 , а тому досліджуються судом з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

Таким чином, докази у вигляді результатів НСРД повинні бути відкриті стороні захисту у порядку, визначеному статтею 290 КПК України, що і було виконано стороною обвинуваченого, що підтверджується протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 07.02.2017 (т. 2 а.с. 218, 219). Однак процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД можуть бути надані й під час розгляду справи в суді.

Не відкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може бути безумовною підставою для визнання результатів НСРД недопустимими доказами.

Принцип змагальності є наскрізним, і він не вичерпується реалізацією положень ст. 290 КПК України. Навпаки, після передачі кримінального провадження до суду, саме суд у ході розгляду справи під час безпосереднього дослідження кожного доказу у змагальній процедурі забезпечує безпосереднє дотримання принципу змагальності.

Суд в повній мірі забезпечив стороні захисту достатній час і реальну можливість ефективно здійснювати захист та наводити під час судового розгляду свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

Щодо постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 12.12.2016, слід зазначити, що вона прийнята уповноваженим на це суб`єктом - прокурором Київської місцевої прокуратури №7 ОСОБА_18 , який згідно із постановою про призначення групи прокурорів від 06.12.2016 входить у групу прокурорів у кримінальному провадженні №0007716 та визначений старшим групи прокурорів, якому доручено керувати діями інших прокурорів.

Таким чином, протоколи відповідних процесуальних дій про результати контролю за вчиненням злочину та про проведення негласних слідчих (розшукових) дій не містять таких неточностей, неповноти та порушень, які б вказували про їх недопустимість із урахуванням положень кримінального процесуального закону, навпаки такі складені уповноваженими особами у передбачений спосіб, містять достатні відомості, які у сукупності з показаннями свідків вказують на те, що ОСОБА_4 за обставин, вказаних в обвинуваченні вчинив відповідні протиправні дії.

Крім того, слід зазначити, що не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання його недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи. Так, не зазначення в протоколах НСРД характеристик електронних носіїв інформації, які долученні до них, та інші недоліки в складанні письмових доказів, які значенні стороною захисту у своїх клопотаннях, є формальним не дотриманням вимог КПК України. Також стороною захисту не доведено наявності істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і громадянина в контексті ст. 87 КПК України.

Також, суд не вбачає в діях органу досудового розслідування провокації злочину з огляду на наступне.

ЄСПЛ неодноразово формулював у своїх рішеннях визначення провокації, розкривав її зміст та форми (справи «Раманаускас проти Литви», № 55146/14, 20 лютого 2018 року, «Баннікова проти Росії», № 18757/06, 04 листопада 2010 року, «Матановіч проти Хорватії», № 2742/12, 04 квітня 2017 року). Із правових позицій цього суду вбачається, що провокація вчинення злочину наявна, якщо: були активні дії правоохоронних органів; з їх боку мало місце спонукання особи до вчинення злочину (наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування); злочин не був би скоєний без втручання правоохоронних органів.

Вплив правоохоронного органу на хід подій з використанням НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину, коли цей орган лише приєднується до протиправної діяльності, а не ініціює її, повинен розцінюватися не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок правоохоронних органів протидіяти злочинам.

За відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення сам по собі факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав для висновку, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було би вчинено.

З обставин цього провадження видно, що виконавче провадження №НОМЕР_9 існувало з жовтня 2016 року, тобто задовго до дати написання заяви про вимагання неправомірної вигоди 05 грудня 2016 року. Після цього ОСОБА_8 , від якого вимагав неправомірну вигоду, неодноразово комунікував із ОСОБА_4 щодо ходу цього виконавчого провадження. Сам ОСОБА_4 у своїх показаннях вказав, що проводив роз`яснювальну роботу із ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , наголошуючи на необхідності погашення боргу. Таким чином висновки про провокацію злочину у цьому провадженні повинні бути перевірені з огляду саме на встановлення того факту коли правоохоронні органи приєдналися і розпочали проводити контроль за вчиненням злочину.

Фактично про провокацію злочину може йтися тоді, коли правоохоронні органи штучно створили ситуацію, з метою спонукати особу до вчинення злочину. Однак якщо правоохоронні органи лише долучилися до фіксації і розслідування на певному етапі розвитку подій, зокрема після подання особою заяви про вчинення злочину, то це свідчить про їх пасивну роль, яка проявилася лише у належній фіксації вчинюваного кримінального правопорушення.

У цьому кримінальному провадженні за результатами проведених слідчих дій видно, що 02 грудня 2016 року ОСОБА_4 спершу обумовив ОСОБА_8 розмір неправомірної вигоди шляхом набрання тексту на телефоні, визначив місце й час її передачі, а саме поблизу станції метро «Контрактова площа», а вже після цього, а саме 05.02.2016 ОСОБА_8 звернувся до ГУ СБУ у м. Києві та Київської обл. із заявою про вчинення злочину державним виконавцем ОСОБА_4 .

Таким чином, судом встановлено, що дії органу досудового розслідування були пасивними, з їх боку не було спонукання ОСОБА_4 до вчинення злочину, цей орган лише приєднався до протиправної діяльності, лише для фіксації і розслідування. Крім того, судом не встановлено, що звернення ОСОБА_8 до ОСОБА_4 мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру останнього та що в іншому випадку злочин не було би вчинено.

Крім того, судом під час судового розгляду встановлено, що в даному кримінальному провадженні мали місце обставини, за яких слідчий мав повідомити прокурора, а прокурора вирішити питання територіальної підслідності. Бо саме положення вказаних статей 216, 218 КПК України передбачають певні дії як слідчого так і прокурора при вирішенні питання підслідності.

Між тим, досудове розслідування здійснювалось лише щодо однієї події, а не декількох. Крім того, слід узяти до уваги, що події в кримінальному провадженні розпочались в грудні 2016 року, коли діяла попередня редакція ст. 218 КПК України, згідно із якою, слідчий здійснює досудове розслідування до тих пір, доки прокурор не визначить іншу підслідність. При цьому, положення процесуального закону не передбачали на той час буд-яких строків, протягом яких прокурор мав визначити іншу підслідність, як і наслідків не вчинення прокурором таких дій. Крім того, із заяви ОСОБА_8 від 05.12.2016, вбачається, що ОСОБА_4 спочатку домовився з ним про передачу грошових коштів біля станції метро «Контрактова площа», яка територіально знаходиться у Подільському районні м. Києва. У зв`язку з чим, дану заяву було переправлено до Подільського УП ГУНП в м. Києві для початку досудового розслідування.

Варто також зауважити, що процесуальний закон містить положення щодо визначення поняття допустимості доказів та підстав визнання доказів недопустимими. Зокрема, загальне положення (ст. 86 КПК) визначає, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Позиція сторони захисту в цьому провадження ґрунтується саме на тому, що будь-який процесуальний недолік (порушення), указує на отримання доказу не в порядку, передбаченому законом - КПК України.

Між тим, інші положення процесуального закону - стаття 87 КПК, визначають, що лише істотні порушення, зокрема порушення прав людини, можуть бути підставою для визнання доказу недопустимим.

Ураховуючи наведене, суд не вбачає підстав вважати, що здійснення досудового розслідування слідчими Подільського УП ГУНП в м. Києві є істотні порушенням, що призвело до порушення прав людини та не може бути підставою для визнання доказів недопустимими.

Розглянувши справу у межах пред`явленого обвинувачення, оцінивши кожний досліджений та перевірений у судовому засіданні доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд, вважає доведеною, поза розумним сумнівом, що ОСОБА_4 вчиненнив умисні дії, які виразились в одержанні неправомірної вигоди службовою особою, яка займає відповідальне становище, за вчинення дій в інтересах того, хто пропонує неправомірну вигоду, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України.

Судом також повністю врахована практика Європейського суду з прав людини. Зокрема, у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпції, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).

Згідно ст. 66 КК України обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_4 судом не встановлено.

Згідно ст. 67 КК України обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_4 судом не встановлено.

Згідно з ч.2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_4 покарання, суд відповідно до вимог ст. 65 КК України приймає до уваги характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 368 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином; конкретні обставини кримінального провадження; його ставлення до вчиненого - вину не визнав; дані про його особу, зокрема: одружений, на утриманні має дітей, під наглядом у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, раніше не судимий; відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Враховуючи викладені вище обставини, суд вважає правильним призначити ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади та з конфіскацією майна, яке є його приватною власністю, крім житла, яке суд вважає необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Таке покарання перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного злочину і особою винного, адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому порушенню. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину, так як категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Процесуальні витрати в даному кримінальному провадженні відсутні.

Питання речових доказів суд вирішує у відповідності до ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 373, 374, 375, 376, 615 КПК України суд, -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_4 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій держави строком на два роки, з конфіскацією майна, яке є його приватною власністю, крім житла.

Строк відбуття покарання ОСОБА_4 рахувати з моменту фактичного затримання в порядку виконання даного вироку.

На підставі ч. 7 ст. 72 КК України у строк покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_4 зарахувати строк його перебування під цілодобовим домашнім арештом з 12.12.2016 по 09.02.2017, виходячи з такого співвідношення - три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

Речові докази:

?грошові кошти у сумі 9000 грн, купюрами по 200 грн у кількості 45 штук, які передані на зберігання до камери схову Подільського УП ГУ НП у м. Києві (квитанція №001981) - повернути власнику - Службі безпеки України;

?постанову про опис та арешт майна коштів боржника на 2 аркушах ВП №НОМЕР_9 від 12.12.2016, виконавче провадження №НОМЕР_9 - зберігати при матеріалах кримінального провадження;

?посвідчення № НОМЕР_3 , мобільний телефон «Айфон 5s» ІМЕІ НОМЕР_4 , мобільний телефон «LG» ІМЕІ НОМЕР_5 , ключи, квитанції та газети «Метро», жорсткий диск Barracuda S/N s2bjj90c621548, 2 флеш накопичувача, які передані на зберігання до камери схову Подільського УП ГУ НП у м. Києві (квитанція №001981) - повернути власнику.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Київського апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Дарницький районний суд м. Києва протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення. Учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні, копія судового рішення надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

СУДДЯ: