ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/564/24 Справа № 705/3674/18 Категорія: ч. 1 ст. 186 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2024 року м. Черкаси

Черкаський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретарки ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу перш. заст. керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Уманського міськрайсуду Черкаської обл. від 15.05.2024 р. у кримінальному провадженні № 0000483 від 20.08.2018 р., -

В С Т А Н О В И В:

Зазначеним вироком ОСОБА_8 , який народився

ІНФОРМАЦІЯ_1 у Республіці Молдова, громадянин

Республіки Молдова, молдованин, має середню

освіту, не одружений, не працює, раніше суди-

мий:

- 2.08.2016 р. Голосіївським райсудом м. Києва

за ч. 2 ст. 194, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 194, ст.70 КК

України до 1 року 6 місяців 24 дні позбавлення

волі;

- 5.03.2020 р. Ульяновським райсудом Кірово-

градської обл. за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст. 70,

75 КК України до 5 років позбавлення волі без

конфіскації майна з іспитовим строком 3 роки;

- 3.06.2020 р. Дарницьким райсудом м. Києва за ч.

2 ст. 185, ст. 71 КК України до 5 років 2 місяців

позбавлення волі;

зареєстрований

АДРЕСА_1 , проживає

АДРЕСА_2 ,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 186 КК України і йому призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів до призначеного покарання, зараховано не відбуте покарання за вироком Дарницького райсуду м. Києва від 3.06.2020 р. та остаточно призначено до відбуття 5 років 3 місяці позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 рахується з часу його затримання, тобто з 18.03.2020 р.

Цивільний позов у даному кримінальному провадженні не заявлений.

Процесуальні витрати у даному провадженні відсутні.

Питання про речові докази судом вирішені відповідно до вимог КПК України.

Вироком суду встановлено, що 20.08.2018 р. приблизно о 15:45 год. ОСОБА_8 , знаходячись в м. Умань, зайшов в магазин № 114 ТОВ «ОПТТОРГ-15», що розташований по вул. Білогрудівській, 3А, Черкаської обл., де діючи умисно, з корисливих мотивів із прилавка відкрито викрав дві скляних пляшки із настоянкою «Яровська» об`ємом 0,5 л вартістю 239,7 грн. за дві пляшки та одну пляшку коньяку «Колусвін 5 зірок» об`ємом 0,5 л вартістю 160 грн., після чого разом із викраденим майном вийшов із магазину та намагався втекти, таким чином виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, так як неподалік від магазину він був затриманий працівниками поліції. Своїми умисними діями ОСОБА_8 заподіяв ТОВ «ОПТТОРГ-15» матеріальну шкоду на загальну суму 399,7 грн.

На вирок перш. заст. керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок стосовно ОСОБА_8 змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Абзац другий резолютивної частини вироку викласти у наступній редакції:

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком із покаранням за вироком Дарницького райсуду м. Києва від 3.06.2020 р., призначити остаточне покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

Доповнити резолютивну частину вироку наступним третім абзацом:

Згідно з положеннями ч. 4 ст. 70 КК України зарахувати в строк остаточно призначеного покарання відбуте частково покарання за вироком Дарницького райсуду м. Києва від 3.06.2020 р.

Відповідно четвертий абзац резолютивної частини вироку викласти у наступному формулюванні: Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з дня набрання цим вироком законної сили.

В решті вирок суду першої інстанції просив залишити без змін.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, апелянт вважає, що вказаний вирок є незаконним і підлягає зміні через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України, у резолютивній частині обвинувального вироку, окрім іншого, судом повинні зазначатися початок строку відбування покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, інкримінований ОСОБА_8 злочин вчинено до ухвалення стосовно нього вироку Дарницького райсуду м. Києва від 3.06.2020 р., яким його засуджено за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання покарань.

За такими ж правилами та принципами призначається покарання у випадку встановлення, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, що врегульовано положеннями ч. 4 ст. 70 КК України. Водночас у цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Проте, незважаючи на вимоги ч. 4 ст. 70 КК України та особливості застосування цієї норми кримінального закону, суд при ухваленні вироку не врахував положень ч. 4 ст. 70 КК України в частині необхідності зарахування у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, частково відбутого ОСОБА_8 покарання за попереднім вироком від 3.06.2020 р. з урахуванням положень ст. 72 КК України.

Також, у вироку суду не вказано, який саме принцип призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, що передбачені ч. 1 ст. 70 КК України, застосовано судом, оскільки при призначенні остаточного покарання на підставі положень ч. 4 ст. 70 КК України суд не послався ні на принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, ні на принцип часткового складання покарань.

Однак положення ст. 70 КК України є імперативними і передбачають єдиний можливий визначений порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, обов`язковий для суду, від якого не може бути відступів чи виключень.

Крім того, суд першої інстанції припустився помилки при визначенні обвинуваченому початку строку відбування покарання.

Так, із резолютивної частини вироку вбачається, що судом вирішено строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з часу його затримання, тобто з 18.03.2020 р.

Таким чином, суд прийняв рішення, що строк відбування покарання обчислювати з моменту взяття під варту в порядку виконання попереднього вироку, не врахувавши, що у кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 186 КК України обвинувачений не перебував під вартою, а з моменту затримання до дня ухвалення вироку Уманським міськрайсудом від 15.05.2024 р. відбував покарання за вироком Дарницького райсуду м. Києва від 3.06.2020 р.

Відтак, суд не дотримався вимог кримінального процесуального та матеріального законів, оскільки повинен був визначити початок строку відбування покарання з моменту набрання вироком законної сили (постанова Верховного Суду від 8.09.2022 р. у справі № 229/5466/20)., відкинувши інші.

Згідно повідомлення нач. ДУ «Холодногірська ВК (№ 18)» полковника внутрішньої служби ОСОБА_10 від 16.12.2024 р. № 3/17-3145/пр, яка надійшла до Черкаського апеляційного суду 16.12.2024 р. Вх. № ЕП-3004/24-Вх. електронною поштою, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , 6.12.2024 р. вибув з ДУ «Холодногірська ВК (№ 18)» до ДУ «Темнівська ВК (№ 100)» для проходження планового лікування та станом на теперішній час до установи не повернувся.

Крім того, згідно телефонного повідомлення посадових осіб ДУ «Темнівської ВК (№ 100)» ОСОБА_8 станом на 17.12.2024 р. ще не прибув до вказано установи.

Від обвинуваченого ОСОБА_8 не надходило клопотань про його участь в судовому засіданні Черкаського апеляційного суду, в т.ч. в режимі відеоконференцзв`язку.

Згідно ч. 4 ст. 401 КПК України, участь обвинуваченого у даному кримінальному провадженні не є обов`язковою, тому що в апеляційній скарзі не порушується питання про погіршення його становища та суд не визнавав обов`язковою його участь.

В матеріалах кримінального провадження (т. 1, а. пр. 143) є розписки ОСОБА_8 під час відбування покарання у ДУ «Холодногірська ВК (№ 18)» про отримання ним: копії ухвали Черкаського апеляційного суду про відкриття апеляційного провадження від 4.07.2024 р.; копії апеляційної скарги прокурора; пам`ятки про процесуальні права та обов`язки.

Тобто, це свідчить про не порушення права обвинуваченого на захист, оскільки йому направлялись процесуальні документи, в т. ч. апеляційна скарга прокурора та був повідомлений про місце, час та дату судового засідання Черкаського апеляційного суду, зокрема направлялась ухвала про проведення судового засідання в режимі відеоконференції (т. 1, а. пр. 148-149), є розписки про отримання копії цієї та іншої ухвали (т. 1, а. пр. 151, 153 - оборот).

Апеляційний суд вважає, що в даному випадку можливо провести розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 за апеляційною скаргою прокурора без участі обвинуваченого.

Потерпілий ТОВ «ОПТТОРГ-15» та представник потерпілого ОСОБА_11 в судове засідання Черкаського апеляційного суду не з`явились, були належним чином повідомлені про день, час та місце судового засідання про, що свідчать довідки про доставку в електронному вигляді «ухвали про закінчення підготовки та призначення апеляційного розгляду» (т.1, а. пр. 146) та довідки про доставку SMS-повідомлення представнику потерпілого ОСОБА_11 (т. 1, а. пр. 150). Заяви про відкладення розгляду не надали. Справу було розглянуто без їхньої участі, відповідно до вимог ст. 405 КПК України їхня участь не є обов`язковою.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила задовольнити її із вказаних у ній мотивів, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції зазначених вимог Закону дотримався не в повному обсязі.

Так, відповідно до змісту вироку суду, обвинувачений ОСОБА_8 під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції повністю визнав свою вину. З огляду на це, кримінальне провадження було розглянуте судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України без дослідження доказів щодо тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорювалися.

З урахуванням того, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, окрім того прокурор в апеляційній скарзі не оскаржує обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини, а інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевірялися.

Що стосується вимог апеляційної скарги про зміну вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, то апеляційний суд вважає такі доводи обґрунтованими та такими, що підлягають до задоволення з наступних підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 вироком суду засуджений за злочин, який вчинено до ухвалення стосовно нього вироку Дарницького райсуду м. Києва від 3.06.2020 р., яким його засуджено за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання покарань.

За такими ж правилами та принципами призначається покарання у випадку встановлення, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, що врегульовано положеннями ч. 4 ст. 70 КК України. Водночас у цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Суд першої інстанції при ухваленні вироку вимоги ч. 4 ст. 70 КК України в частині необхідності зарахування у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, частково відбутого ОСОБА_8 покарання за попереднім вироком Дарницького райсуду м. Києва від 3.06.2020 р. з урахуванням положень ст. 72 КК України не виконав.

Крім того, суд першої інстанції у своєму вироку не вказав, який саме принцип призначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, які визначчені ч. 1 ст. 70 КК України, застосовано судом, оскільки при призначенні остаточного покарання на підставі положень ч. 4 ст. 70 КК України суд не послався ні на принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, ні на принцип часткового складання покарань.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України, у резолютивній частині обвинувального вироку, окрім іншого, судом повинні зазначатися початок строку відбування покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою.

Так, із резолютивної частини вироку вбачається, що суд вирішив рахувати строк відбування покарання ОСОБА_8 з дати його затримання - з 18.03.2020 р., з дати взяття під варту в порядку виконання попереднього вироку, при цьому не врахував, що у кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 186 КК України обвинувачений ОСОБА_8 не перебував під вартою, а з моменту затримання до дня ухвалення вироку Уманським міськрайсудом від 15.05.2024 р. обвинувачений відбував покарання за вироком Дарницького райсуду м. Києва від 3.06.2020 р. Тобто, суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального закону, оскільки повинен був визначити початок строку відбування покарання з моменту набрання вироком законної сили.

Згідно ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є в тому числі незастосування закону, який підлягає застосуванню або застосування закону, який не підлягає застосуванню. Вказаних вимог законодавства суд при ухваленні вироку не дотримався, а отже допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст. 413 КПК України, є підставою для зміни вироку.

За таких обставин, апеляційна скарга перш. заст. керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 є обґрунтованою, а тому її доводи підлягають задоволенню, а вирок стосовно ОСОБА_8 - зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 413 та 419 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Вирок Уманського міськрайсуду Черкаської обл. від 15.05.2024 р. стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 186 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 186 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком із покаранням за вироком Дарницького райсуду м. Києва від 3.06.2020 р., призначити остаточне покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, зарахувати в строк остаточно призначеного покарання відбуте частково покарання за вироком Дарницького райсуду м. Києва від 3.06.2020 р.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 рахувати з дня набрання цим вироком законної сили.

В решті вирок суду залишити без змін.

Апеляційну скаргу перш. заст. керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення апеляційної інстанції, а засудженим який утримується під вартою в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку суду.

Головуючий

Судді