Справа 766/5491/24 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/94/25 Доповідач: ОСОБА_2
ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/5491/24
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.01.2025 м. Херсон

Херсонський апеляційний суд в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0000226 від 14.02.2024 за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 23.07.2024 щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України.

в с т а н о в и в:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених судом першої інстанції обставин.

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 23.07.2024 ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Обрано ОСОБА_8 запобіжний захід у виді домашнього арешту в нічний час доби з 22 години 00 хвилин до 06 години 00 хвилин до набрання вироком законної сили, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експерта в розмірі 10601,92 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Встановлені судом обставини.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він, будучи обізнаним про те, що в Україні оголошено воєнний стан в кінці серпня місяця 2023 року (більш точного часу під час досудового розслідування не встановлено), перебуваючи неподалік магазину «33 квадратних метри», який розташований за адресою: м. Херсон, шосе В`ячеслава Чорновіла, буд.30, переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно, умисно, шляхом вільного, доступу незаконно заволодів, майном, вартість якого становить 411 гривень (чотириста одинадцять гривень), який належить потерпілому ОСОБА_9 .

Суд за даним епізодом кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану.

Крім цього, діючи в умовах воєнного стану, ОСОБА_8 , в середині вересня 2023 року (більш точного часу під час досудового розслідування не встановлено), перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, керуючись корисливим мотивом, таємно, повторно, умисно, діючи в умовах воєнного стану, та цілком усвідомлюючи цю обставину, непомітно для оточуючих, скориставшись відсутністю поблизу себе сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, здійснив крадіжку майна, вартість становить 683 гривень 33 копійок, який належить потерпілому ОСОБА_10 . Після чого покинув місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, в результаті чого спричинив останньому матеріальну шкоду на зазначену суму.

Суд за даним епізодом кваліфікує дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи в умовах воєнного стану, ОСОБА_8 , 31.10.2023 близько 11:35 год., усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, керуючись корисливим мотивом, таємно, повторно, умисно, діючи в умовах воєнного стану, та цілком усвідомлюючи цю обставину, непомітно для оточуючих, скориставшись відсутністю поблизу себе сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, проникнувши на територію подвір`я, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , звідки здійснив крадіжку майна, вартістю 1241 гривень 59 копійок, який належить потерпілому ОСОБА_11 .

Після цього покинув місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, в результаті чого спричинив останньому матеріальну шкоду на зазначену суму.

Суд за даним епізодом кваліфікує дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше сховище, вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись з судовим рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області щодо ОСОБА_8 скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.4-1 ч.1 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування своїх доводів указує, що ОСОБА_8 обвинувачуєтеся в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185 КК України, де за першим епізодом сума збитків складає 411 грн., за другим - 683, 33 грн., за третім - 1241, 59 грн., що на даний час не вважається кримінально караним діянням.

Просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження щодо нього за ч.4 ст.185 КК України закрити у зв`язку з втратою чинності Законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння відповідно до ст.5 КК України, п.1-2 ч.2 ст.284 КПК України. Процесуальні витрати на проведення судових товарознавчих експертиз на загальну суму 10601,92 грн. віднести на рахунок держави. Речові докази: мобільний телефон, планшет - повернути власникам, а оптичний диск з відеозаписом залишити в матеріалах справи. Виділити матеріали справи для притягнення ОСОБА_8 до адміністративної відповідальності.

Позиції сторін.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу з доповненнями прокурора задовольнити, позицію захисника ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили закрити кримінальне провадження на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з тим, що втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.4 ст.185 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Дії ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковано за першим, другим епізодами за ч.4 ст.185 КК України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану; за третім епізодом, крім того, з кваліфікуючою ознакою, поєднана з проникненням у сховище.

З цим висновком суду першої інстанції колегія суддів погоджується частково, виходячи з наступного.

Доводи прокурора про виключення з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, та з кваліфікації його дій за епізодом викрадення майна ОСОБА_11 таку ознаку як «крадіжка, поєднана з проникненням у інше сховище», колегія суддів визнає слушними.

Фактично встановивши наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, а саме: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану, повторно, поєднана з проникненням у інше сховище, у мотивувальній частині вироку суд допустив помилку у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначивши про таку ознаку як « крадіжка поєднана з проникненням у інше сховище», тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, про що правильно зазначено прокурором під час апеляційного розгляду.

Відповідно до мотивувальної частини вироку, ОСОБА_8 шляхом вільного доступу з території подвір`я вчинив крадіжку майна потерпілого ОСОБА_11 , скориставшись відсутністю поблизу себе сторонніх осіб.

Як у суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, відповідаючи на запитання прокурора, ОСОБА_8 пояснив, що у дворі перебував з дозволу жінки, у якої він попросив їжу, і та зайшла до свого будинку. Він у дворі побачив майно, яке потім викрав.

З огляду на викладене, колегія суддів, дійшла висновку про те, що ОСОБА_8 вчинив крадіжку майна шляхом вільного доступу, та вважає правильною кваліфікацію його дій за цим епізодом за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

Виходячи з вищенаведеного, із мотивувальної частини вироку необхідно виключити з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, та з кваліфікації дій ОСОБА_8 за епізодом викрадення майна ОСОБА_11 від 31.10.2023 таку ознаку як «крадіжка, поєднана з проникненням у інше сховище».

Крім того, в доповненні до апеляційної скарги прокурор та під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 просили закрити кримінальне провадження щодо нього на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із набранням чинності Законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» №3886-ІХ від 18 липня 2024 року.

Колегія суддів вказує на те, що 09.08.2024 набув чинності Закон України 18.07.2024 № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від (далі - Закон № 3886-IX), яким було внесені зміни до ст. 51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна).

Положеннями ч.1 ст.51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 ст.51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) установлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених ч.1 ст.51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З огляду на зазначене, аналіз указаних норм закону свідчить про те, що кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує розмір, установлений ст.51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно з ч.5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної п.169.1.1 п.169.1 ст. 69 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Відповідно до вироку кримінальні правопорушення, передбачені ч.4 ст.185 КК України, ОСОБА_8 вчинив в серпні 2023, в вересні 2023, 31.10.2023.

Станом на 01.01.2023 прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 2684 грн, а 50 відсотків від його розміру становили 1342 грн.

З огляду на зміст положень Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX, на момент вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України, розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст.185 КК України, становив 2684 грн. (1342?2=2684).

Матеріалами кримінального провадження підтверджено, що діями ОСОБА_8 було заподіяно матеріальну шкоду по епізоду №1 в розмірі 411 грн., по епізоду №2 в розмірі 683,33 грн., по епізоду № 3 від 31.10.2023 в розмірі 1241,59 грн.

Положеннями ч.1 ст.3 КК України встановлено, що законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. При цьому зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення (ч.6 ст.3 КК України).

Відповідно до ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені норми Основного Закону України також знайшли своє відображення і в ч.1 ст.5 КК України, згідно з якою закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Виходячи з того, що вартість таємно викраденого ОСОБА_8 майна по всім епізодам злочинної діяльності була меншою за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, а саме 2684 грн., то колегія суддів вважає, що, з огляду на передбачений ст.58 Конституції України і ст.5 КК України принцип зворотної дії закону в часі та відповідно до приписів ч.2 ст.404 КПК України, посилання у вироку суду інстанцій на скоєння обвинуваченим таємного викрадення майна, поєднана з проникненням у інше сховище, вчинене повторно, в умовах воєнного стану, підлягає виключенню як таке, що з урахуванням вищенаведеного, не підпадає під кримінально каране діяння, передбачене Особливою частиною КК України.

Враховуючи імперативні вимоги ст.479-2 КПК України та положення ст.417 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 23.07.2024 щодо ОСОБА_8 у частині його засудження за ч.4 ст.185 КК України слід скасувати, а кримінальне провадження належить закрити на підставі п.4-1 ч.1, п.1-2 ч.2 ст.284 КПК України у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Закриваючи кримінальне провадження апеляційний суд має вирішити питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Зважаючи на те, що ініціатором проведення судових експертиз був орган досудового розслідування, тому відповідно до приписів статей 122, 124 КПК України витрати на проведення експертизи на загальну суму 10601,92 грн. не підлягають стягненню з обвинуваченого ОСОБА_8 , а мають бути віднесені на рахунок держави.

Речові докази: мобільний телефон, планшет - належить повернути власникам, а оптичний диск з відеозаписом залишити в матеріалах справи.

Що ж до посилання прокурора в апеляційній скарзі на можливість виділення з кримінального провадження матеріалів щодо ОСОБА_8 за вказаними епізодами крадіжок, та відповідно до вимог ст.38, 51 КУпАП направити їх до ВП №1 Херсонського РУП ГУНП в Херсонській області для прийняття рішення про притягнення ОСОБА_8 до адміністративної відповідальності, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки це не передбачено кримінальним процесуальним законом.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.

З огляду на викладене, апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.404, 407, 408, 409, 417, 419 КПК України, апеляційний суд.

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 23.07.2024 щодо ОСОБА_8 в частині засудження за ч.4 ст.185 КК України -скасувати.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України закрити у зв`язку з втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, відповідно до ст.5 КК України, п.1-2 ч.2 ст.284 КПК України.

Процесуальні витрати на проведення судово-товарознавчих експертиз у на загальну суму 10601,92 грн. віднести на рахунок держави.

Речові докази: мобільний телефон марки «Lenovo» - повернути власнику ОСОБА_12 , планшет марки «Lenovo» - повернути власнику ОСОБА_9 , оптичний диск з відеозаписом з території домоволодіння - залишити в матеріалах справи.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4