Номер провадження: 11-кп/813/2231/24
Справа № 515/1413/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.12.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції між Одеським апеляційним судом та ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Саратського районного суду Одеської області від 16 липня 2024 року в кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000882 від 02 серпня 2023 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Калуш Івано-Франківської області, з базовою середньою освітою, заміжньої, не працюючої, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , до затримання проживала за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима:

-08.09.2023 року вироком Татарбунарського районного суду Одеської області за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та їй призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) 1 (один) місяць.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за попереднім вироком Татарбунарського районного Одеської області від 08 вересня 2023 року, більш суворим покаранням, призначеним оскаржуваним вироком, обвинуваченій ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) 1 (один) місяць.

Строк відбуття покарання обчислюється з 26 червня 2024 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання, строк її попереднього ув`язнення, а саме з 26 червня 2024 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою обвинуваченій до набрання вироком законної сили залишений без змін.

Вироком суду вирішено питання стосовно речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 засуджена за те, що вона, 10 травня 2023 року, приблизно о 13 год, в період дії на території України воєнного стану, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прийшла до будинку АДРЕСА_2 .

Прибувши до вищевказаного будинку ОСОБА_8 , впевнившись, що її дії не будуть поміченими сторонніми особами, через вікно, яке знаходиться на даху будинку, проникла всередину та потрапивши до кімнати, в якій знаходились алкогольні напої, умисно, таємно, з корисливих мотивів, викрала майно, яке належить потерпілій ОСОБА_9 , а саме коньяк "Bolgrad" 3 зірки вартістю 184 гривні 60 копійок та коньяк "Aznauri" 3 зірки вартістю 197 гривень, на загальну суму 381 гривня 60 копійок.

Після цього обвинувачена з місця вчинення злочину зникла розпорядившись викраденим на власний розсуд, заподіявши збитки потерпілій на загальну суму 381 гривня 60 копійок.

Крім того, 15 липня 2023 року, приблизно о 19 год, ОСОБА_8 , в умовах воєнного стану, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прийшла до будинку АДРЕСА_2 .

Прибувши до вищевказаного будинку ОСОБА_8 , впевнившись, що її дії не будуть поміченими сторонніми особами проникла через відкрите вікно до будинку та потрапивши в кімнату, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з сумки, яка висіла на дверях, викрала грошові кошти в сумі 840 гривень, які належать потерпілій ОСОБА_10 .

Після цього обвинувачена з місця вчинення злочину зникла розпорядившись викраденим на власний розсуд, заподіявши збитки потерпілій на загальну суму 840 гривень.

Крім того, 24 липня 2023 року, приблизно о 20 год 00 хв, ОСОБА_8 , в умовах воєнного стану, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прийшла до будинку АДРЕСА_2 .

Прибувши до вищевказаного будинку ОСОБА_8 , впевнившись, що її дії не будуть поміченими сторонніми особами, проникла через відкрите вікно до кухні будинку, звідки умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з холодильника викрала майно, яке належить потерпілій ОСОБА_10 , на загальну суму 999 гривень 20 копійок.

Дії ОСОБА_8 суд першої інстанції кваліфікував за ч.4 ст.185 КК України за кваліфікуючими ознаками - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло, вчинена в умовах воєнного стану.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачена подала апеляційну скаргу, в якій просила звільнити її від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, або скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, в іншому складі суду. Обвинувачена не погоджується з висновком суду про неможливість призначити їй покарання із застосуванням положень ст.ст. 69, 75 КК України.

Крім того обвинувачена вважає, що суд безпідставно кваліфікував її дії за ч.4 ст.185 КК України, оскільки безпосередньо на території Одеської області бойові дії не здійснюються, а тому, на думку обвинуваченої, її дії мають бути кваліфіковані за ч.1 ст.185 КК України.

Також обвинувачена посилається на відсутність обтяжуючих обставин, передбачених ст.67 КК України, а також зазначає, що потерпілі не мають до неї претензій.

До початку апеляційного розгляду обвинувачена подала доповнення до апеляційної скарги, в яких просила застосувати вимоги Закону України №3886-IX, який декриміналізує дрібні крадіжки на суму до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та закрити кримінальне провадження у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Перед початком апеляційного розгляду захисник ОСОБА_7 подав клопотання, в якому просить закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Захисник звертає увагу, що за вироком місцевого суду ОСОБА_8 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України, а вартість викраденого майна за кожним епізодом злочину не перевищує розміру, з якого настає кримінальна відповідальність. За таких обставин, дії обвинуваченої на теперішній час не підпадають під кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача; пояснення захисника та обвинуваченої, які підтримали клопотання про закриття кримінального провадження, а також вимоги апеляційної скарги; думку прокурора, який частково підтримав клопотання та апеляційну скаргу; дослідивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи клопотання та апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченій; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти мають зворотну дію в часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Частина 1 статті 5 Кримінального Кодексу України регламентує, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Такий же принцип гарантований ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Цей принцип втілюється в правилі про те, що, якщо існують відмінності між кримінальним законодавством, чинним на момент вчинення злочину, та наступними кримінальними законами, прийнятими до винесення остаточного рішення, суди повинні застосовувати закон, положення якого є найбільш сприятливими для обвинуваченого.

За приписами ч.6 ст.3 КК України зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

09 серпня 2024 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року №3886-IX (далі - Закон №3886-IX).

Законом №3886-IX внесені зміни у ст.51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якими підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином статті 185, 190, 191 КК України фактично містять відсилку до ст.51 КУпАП, яка, встановлюючи верхню межу вартості викраденого майна для кваліфікації його як дрібного викрадення, тим самим визначає нижню межу цього параметра для кримінальної відповідальності за крадіжку, шахрайство, привласнення чи розтрату чужого майна.

Отже, із часу набуття 09 серпня 2024 року чинності Законом № 3886-IX кримінальна відповідальність за статтями 185, 190, 191 КК України може настати, лише якщо розмір викраденого майна перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Унаслідок цієї зміни частина діянь, які на час їх вчинення передбачали кримінальну відповідальність, після цього охоплюється диспозицією ст. 51 КУпАП.

У постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 жовтня 2024 року (справа №278/1566/21, провадження №51-2555кмо24), суд касаційної інстанції зробив правовий висновок, відповідно до якого Закон №3886-IX, яким внесені зміни до ст.51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст.5 КК для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст.51 КУпАП. Зміни, внесені Законом №3886-IX, мають зворотну дію в часі.

У ході з`ясування, чи перевищує вартість викраденого майна розмір, визначений ст.51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установлений на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень п.5 підрозд. 1 розд. ХХ та пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розд. IV Податкового кодексу України.

Питання, що виникають у кримінальних провадженнях у зв`язку з набуттям чинності Законом №3886-IX, вирішуються судами за правилами, передбаченими для випадків, коли втратив чинність закон, яким установлювалася кримінальна протиправність діяння.

Пунктом 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України встановлено, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнана винуватою у вчиненні трьох

епізодів крадіжок в умовах воєнного стану, які мали місце: 10 травня 2023 року; 15 липня 2023 року та 24 липня 2023 року.

Відповідно до Податкового кодексу України та Закону №3886-IX вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст.185 КК України, у 2023 році становила - 2684 гривні.

Згідно вироку місцевого суду протиправними діями ОСОБА_8 за трьома епізодами, які мали місце у 2023 році заподіяна матеріальна шкода потерпілим у розмірі 381 грн. 60 коп., 840 грн. та 999 грн. 20 коп., відповідно.

За таких обставин у даному кримінальному провадженні вартість викраденого обвинуваченою майна на час вчинення діяння за кожним епізодом не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 2684 грн. - станом на 2023 рік, а отже до цих діянь мають застосуватись положення ст.5 КК і на теперішній час інкриміновані обвинуваченій дії не підпадають під ознаки злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК.

Однак, оскільки протиправні діяння, за які засуджена обвинувачена, були вчиненні з проникненням у приміщення, дії обвинуваченої підлягають кваліфікації за ч.1 ст.162 КК України.

Вказана позиція апеляційного суду повністю узгоджується з правовим висновком викладеним у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 жовтня 2024 року (справа №278/1566/21, провадження №51-2555кмо24).

Так, ч.3 ст.337 КПК встановлено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше 3 тис. неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі (ч.1 ст.12 КК).

З огляду на зміст ч.1 ст.162 КК дії, кваліфіковані за цією нормою, на відміну від кваліфікованих за ч.4 ст.185 КК, є кримінальним проступком, а тому їх перекваліфікація покращує становище обвинуваченої.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.162 КК, колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених судом першої інстанції, не вдаючись до оцінки/переоцінки доказів.

При цьому, в апеляційній скарзі обвинувачена не оскаржує фактичні обставини кримінального провадження.

Об`єктивна сторона ст.162 КК полягає, серед іншого, в незаконному проникненні до житла чи іншого володіння особи, зокрема, у незаконному проникненні до приміщення, як це встановлено місцевим судом у цьому провадженні.

Під незаконним проникненням до житла чи іншого володіння особи потрібно розуміти будь-яке вторгнення, здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи з порушенням у встановленому законом порядку.

Місцевий суд установив, що ОСОБА_8 усвідомлювала, що приміщення до яких вона протиправно проникала з метою вчинення крадіжок, перебувають у володінні іншої особи.

На підставі викладеного, враховуючи положення ч.3 ст.337 КПК, апеляційний суд вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.4 ст.185 на ч.1 ст.162 КК України та призначити їй покарання в межах санкції вказаної норми кримінального закону.

Вирішуючи питання про призначення виду і розміру покарання колегія суддів, враховує приписи ст.ст. 50, 65 КК України, зокрема бере до уваги ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченої, яка раніше судима, за місцем проживання характеризується негативно, до затримання не працювала.

З огляду на викладене апеляційний суд вважає, що покарання в межах санкції ч.1 ст.162 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки, буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень, а отже таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченої. Підстав сприймати таке покарання явно несправедливим апеляційний суд не вбачає.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 була засуджена вироком Татарбунарського районного суду Одеської області від 08 вересня 2023 року за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт.

Три епізоди протиправних дій за якими ОСОБА_8 засуджується у даному кримінальному провадженні були вчинені останньою до постановлення попереднього вироку суду, покарання за яким не відбуто.

За таких обставин колегія суддів вважає, що остаточне покарання ОСОБА_8 слід призначити за правилами ч.4 ст.70 КК України, тобто за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за попереднім вироком більш суворим покаранням.

Крім того, на підставі ч.ч. 1, 5 ст.72 КК України обвинуваченій слід зарахувати в строк відбуття покарання строк її попереднього ув`язнення з 26 червня 2024 року (дата фактичного затримання) по 16 грудня 2024 року (день набрання вироком законної сили), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі.

На підставі викладеного апеляційний суд дійшов висновку про те, що клопотання захисника про закриття кримінального провадження слід залишити без задоволення, апеляційну скаргу обвинуваченої з доповненнями задовольнити частково, а вирок суду змінити з підстав викладених у мотивувальній частині даної ухвали.

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Клопотання захисника ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченої ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Саратського районного суду Одеської області від 16 липня 2024 року в кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000882 від 02 серпня 2023 року, яким ОСОБА_8 засуджена за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.4 ст.185 КК України на ч.1 ст.162 КК України та призначити їй покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за попереднім вироком Татарбунарського районного Одеської області від 08 серпня 2023 року, більш суворим покаранням, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ч.ч. 1, 5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк її попереднього ув`язнення з 26 червня 2024 року по 16 грудня 2024 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою, яка утримується під вартою у той самий строк, з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4