ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/611/23 Номер провадження 11-кп/814/390/25Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст. 408 КК-О.Т.
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2025 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

та його захисника адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Полтави кримінальне провадження, № 0000047, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 14 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. В`язове, Охтирського району, Сумської області, українця, громадянина України, із середньо- спеціальною освітою, не одруженого, військовослужбовця військової служби за контрактом, який обіймає посаду оператора радіолокаційного відділення військової частини НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,-

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 408 КК України та призначено покарання у виді 5 /п`яти/ років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом 2 /двох/ років не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього судом обов`язки.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_7 наступні обов`язки:

1)періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з пробації;

2)повідомляти уповноважений орган з питань пробації про змін проживання або роботи.

Відповідно до п.2 ч.3 ст. 76 КК України додатково покладено на засудженого і ОСОБА_7 наступні обов`язки:

1) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органі питань пробації.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою - скасовано.

Звільнено ОСОБА_7 негайно з-під варти в залі суду.

Вирішено долю речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком суду, ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення за наступних обставин:

ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем, перебуваючи на посаді оператора радіолокаційного відділення військової частини НОМЕР_1 , в умовах воєнного стану, діючи з прямим умислом, з мотивів небажання виконувати обов`язки військової служби та з метою незаконного ухилення від неї, у порушення вимог ст. ст. 65, 68 Конституції України, ст. ст. 1, 2, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та умов укладеного контракту, достовірно знаючи, що він є військовослужбовцем і повинен проходити військову службу, 24.02.2022, приблизно о 14 годині 00 хвилин, під час передислокації зведеного підрозділу військової частини НОМЕР_1 , в центральній частині міста Полтави, більш точну адресу у ході досудового розслідування не встановлено, в момент зупинки автомобіля, на якому він здійснював передислокацію, не одержавши дозволу відповідних командирів або начальників, самовільно залишив місце несення служби, при цьому час проводив на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби, не вживаючи жодних заходів до повернення до підрозділу, або звернення до правоохоронних, інших державних органів чи органів військового управління за наявності реальної можливості для цього.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 під час досудового розслідування кваліфіковані вірно за ч. 4 ст. 408 КК України, як дезертирство, тобто самовільне залишення місця служби, з метою ухилитися від військової служби, вчинене в умовах воєнного стану

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі, прокурор, ставить питання про скасування вироку першої інстанції у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 , визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, вирок суду є незаконним та необґрунтованим. При призначенні покарання судом неправильно застосовано положення ст.50,65,66,75 КК України, зокрема, не враховано дані про особу обвинуваченого який є військовослужбовцем, вчинив особливо тяжкий злочин в у мовах воєнного стану. Судом безпідставно враховано ряд обставин, як пом`якшуючі покарання без достатніх на те підстав. Звільнення обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком є необґрунтованим та не сприятиме досягненню мети покарання.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити з мотивів, наведених у ній.

Обвинувачений та його захисник просили залишити вирок суду без змін.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію прокурора, який повністю підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні; обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляційної скарги та просили залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки місцевого суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, обґрунтованості його засудження та кваліфікації дій за ч. 4 ст. 408 КК України як дезертирство, тобто самовільне залишення місця служби, з метою ухилитися від військової служби, вчинене в умовах воєнного стану, учасниками судового провадження в апеляційному порядку не оспорюються, а тому відповідно до ст.404 КПК України в зазначеній частині оскаржуваний вирок не переглядається.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто судом першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Даних вимог закону місцевим судом дотримано не в повному обсязі.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставне звільнення судом обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК, то вони є слушними виходячи з такого.

Відповідно до вимог ст.65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Суд може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі та умовах, визначених у статті 75 КК. При цьому ця норма надає суду можливість прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням лише у випадку, коли дані про особу обвинуваченого, з урахуванням обставин справи та тяжкості вчиненого злочину, дають достатні підстави дійти висновку про те, що виправлення цієї особи можливе без реального відбування призначеного покарання.

Проте зі змісту оскарженого вироку вбачається, що рішення суду про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням постановлено судом першої інстанції без його належного обґрунтування.

Так, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, повною мірою не врахував, що обвинуваченим вчинено особливо тяжкий злочин проти встановленого порядку несення військової служби.

Крім того, суд першої інстанції належним чином не врахував, що відповідно до ст.ст.17, 65 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються за Збройні Сили України. Забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави. Захист Вітчизни, її суверенітету і територіальної цілісності є справою всього Українського народу та обов`язком громадян України.

Згідно зі ст.ст.2, 3, 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Військова служба у Збройних Силах України та інших військових формуваннях, утворених відповідно до законів України, є державною службою особливого характеру, яка полягає в професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Військовослужбовець зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій; поважати честь і гідність кожної людини; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання.

Проте обвинувачений ОСОБА_7 в умовах введеного в державі воєнного стану за наявності прямої загрози національній безпеці держави, коли від військовослужбовців особливо вимагається бути високо дисциплінованим та мати високу моральну та патріотичну свідомість, вчинив дезертирство. Тим самим обвинувачений незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності та обов`язки військової служби не виконував. Між тим, такі обставини прямо впливають на боєздатність військових підрозділів та спроможність підрозділу виконувати бойові завдання.

Так, судом першої інстанції не в повній мірі враховано особу обвинуваченого, а саме те, що він являється професійним військовослужбовцем військової служби за контрактом, що ставить йому у прямий обов`язок виконання службових обов`язків у спосіб, визначений статутами Збройних сил України, у тому числі в умовах ведення бойових дій, пов`язаних із ризиком для життя. Солдат ОСОБА_7 , проходив протягом 2 років військову службу за контрактом, з листопада 2021 року по лютий 2022 року перебував в зоні проведення операції об`єднаних сил, а тому бойові дії не є для нього новим травмуючим досвідом.

Також судом першої інстанції помилково, серед обставин, які враховано при застосуванні положень ст. 75 КК України, при призначенні покарання обвинуваченому, визнано розгубленість, занепокоєність, відчуття сильного душевного хвилювання за безпеку батьків, нареченої які перебували на території, на яку війська загарбників здійснював стрімкий наступ, на територію Сумської області, а також те, що обвинувачений здійснює нагляд за матір`ю, яка після перенесеного гіпертонічного кризу потребує постійного лікування та нагляду, що підтверджується довідкою, виданою КНП «Грунський ЦПМСД» Грунської сільської ради №05 від 11.01.2023, оскільки у судовому засіданні обвинувачений підтвердив, що його матір проживає разом із його батьком, який також має змогу піклуватися про свою дружину. Крім того, суд помилково взяв до уваги той факт, що обвинувачений офіційно працевлаштований, оскільки в судовому засіданні такі факти жодним чином не підтверджені, а у зв`язку із здійсненням дезертирства ОСОБА_7 не проходить службу в ЗСУ з 24.02.2022.

Таким чином, згідно з положеннями ч. 2 ст. 66 КК України судом, помилково при призначенні покарання визнано такими, що його пом`якшують обставини, не зазначені в частині першій цієї статті, зокрема розгубленість, занепокоєність, відчуття сильного душевного хвилювання за безпеку батьків.

Також судом першої інстанції у порушення наведених вимог законодавства під час ухвалення рішення про звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням (застосуванні ст. 75 КК України) не надано належної оцінки обставинам вчинення злочину, а саме те, що обвинувачений, будучи оператором радіолокаційного відділення військової частини НОМЕР_1 , вчинив особливо тяжкий злочин в умовах воєнного стану, пов`язаний із безпосереднім виконанням прямих службових обов`язків із захисту держави, з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України у безпосередньому зіткненні з противником, унаслідок побоювання, чим підірвав бойову готовність та боєздатність підрозділу, що поставило під пряму загрозу життя та здоров`я як Сил оборони України і цивільного населення, оскільки солдат ОСОБА_7 проходив військову службу в радіотехнічних військах Повітряних сил України. На вказаний рід військ покладений обов`язок завчасного виявлення та попередження про повітряний напад та є головним джерелом інформації про повітряну обстановку над Україною та навколо неї. Мережа підрозділів радіотехнічних військ створює суцільне радіолокаційне поле вздовж усього державного кордону, а окремі підрозділи військ прикривають важливі об`єкти та населені пункти. У той час коли українські міста та цивільне населення потерпало від масованих повітряних атак зі сторони збройних сил Російської Федерації.

Недотримання солдатом ОСОБА_7 військової дисципліни створило в очах військовослужбовців уяву безкарності та свавілля, що в умовах ведення війни негативно впливає на обороноздатність держави, підриву авторитету, бойової готовності та боєздатності підрозділів Збройних Сил України, призводить до втрати керування підрозділами та фактичного приведення їх до стану розгубленості, що прямо підриває боєздатність підрозділу.

Крім того, призначаючи покарання суд першої інстанції помилково зробив висновки про те, що дезертирство солдата ОСОБА_7 не потягло за собою тяжких наслідків, оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 408 КК України є злочином з формальним складом та не потребує настання будь-яких наслідків. Однак, слід наголосити, що лише у зв`язку з тим, що обов`язки обвинуваченого були виконанні іншими військовослужбовцями військової частини НОМЕР_1 , які, як і обвинувачений, розуміючи наявність ризику для свого життя та здоров`я, теж маючи рідних і близьких в атакованих містах продовжили стійко та мужньо виконувати покладені на них обов`язки, вдалосьутримати наступ ворога.

Поряд із цим солдат ОСОБА_7 вчинив злочин, що віднесений державою до категорії особливо тяжких злочинів, які за своєю сутті є найнебезпечніший видом злочину за ступенем тяжкості.

За таких обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених мотивів вчинення злочину, застосування судом першої інстанції до вказаного спеціального суб`єкта, а саме військовослужбовця ОСОБА_7 , судом положень ст. 75 КК України повністю нівелює мету покарання.

Суд першої інстанції не взяв до уваги, що відповідно до ч.2 ст.50 КК покарання має на меті, крім іншого, запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Проте, звільнивши обвинуваченого від призначеного покарання за вчинення ним передбаченого ст. 408 КК злочину, суд в такий спосіб фактично продемонстрував іншим особам, що в теперішній час здійснюють захист державного суверенітету і територіальної цілісності України, можливість і спосіб ухилення від виконання такого свого обов`язку, що в умовах воєнного стану становить особливу суспільну небезпеку.

Таким чином, поза увагою суду залишилися обставини, які мають значення при обранні порядку відбування призначеного покарання, а тому висновок суду першої інстанції щодо наявності підстав для застосування до обвинуваченого ст.75 КК є необґрунтованим, оскільки його було зроблено без урахування особливостей правозастосування вказаної норми матеріального права.

З цих же підстав колегія суддів визнає обґрунтованими вимоги апеляційної скарги прокурора.

У контексті наведених обставин вирок суду в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не відповідає вимогам кримінального закону, а тому в цій частині судове рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів Полтавського апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 14 лютого 2023 року, щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 408 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Обвинуваченого ОСОБА_7 взяти під варту негайно в залі суду.

Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з 29 січня 2025 року, зарахувавши в строк відбування період перебування під вартою з 19 грудня 2022 року по 14 лютого 2023 року з розрахунку: одному дню позбавлення волі відповідає один день попереднього ув`язнення.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4