ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000370 за апеляційною скаргою прокурора Окружної прокуратури міста Миколаєва ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21 жовтня 2022 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровоград, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-13.04.2005 Добровеличівським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;

-28.10.2008 Кіровським районним судом міста Кіровограда за ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 186, ст.ст. 69, 70 КК України до 5 років позбавлення волі, 18.01.2013 звільнений по відбуттю строку покарання;

-19.05.2014 Кіровським районним судом міста Кіровограда за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі;

-18.03.2015 Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 06.02.2017 із не відбутою частиною 2 місяці 16 днів, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 .

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначення покарання та звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч.4 ст. 186 КК України призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 186 КК України та призначено йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання строком на 3 роки.

На підставі п. 1, 2 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_6 попереднє ув1язнення з 25.03.2022 по 21.10.2022 включно.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 , вважає, що вирок в частині призначення покарання підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню в частині необґрунтованого застосування судом ст. 69 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, яке полягає у безпідставному застосуванні ст. 75 КК України, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Вказує, що висновки щодо можливості призначення ОСОБА_6 більш м`якого основного покарання, ніж передбачено санкцією ч. 4 ст.186 КК України, судом першої інстанції належним чином не обґрунтовані.

Зазначає, що суд першої інстанції не повною мірою оцінив характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за вчинення тяжких корисливих кримінальних правопорушень, за місцем проживання характеризується посередньо, ніде не працює, не має стабільного джерела доходів, й наміру працевлаштуватися ані впродовж досудового розслідування, ані під час судового розгляду не продемонстрував.

На думку прокурора, визнання судом обставиною, що пом`якшує покарання, збіг тяжких економічних обставин, у тому числі через війну, не обґрунтовано у вироку, оскільки матеріальний стан обвинуваченого є результатом свідомо обраного ним способу життя, а не наслідком непереборної сили

Звертає увагу, що обставина, яка визнана судом пом`якшуючою покарання, а відповідно й однією з підстав для звільнення від відбування покарання - щире каяття, не підтверджена матеріалами провадження й не вмотивована у вироку. Зазначає, що матеріалами кримінального провадження не підтверджено наявності жодної обставини, яка б пом`якшувала покарання та істотно знижувала б ступінь вчиненого кримінального правопорушення. Отже, апелянт вважає, що суд першої інстанції безпідставно застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню - ч. 1 ст. 69 КК України.

Зауважує, що суд обґрунтував застосування ст. 75 КК України тими ж самим обставинами, які вже враховано при застосування ним ч. 1 ст. 69 КК України. При цьому судом необґрунтовано відкинуто висновки, викладені у висновку органу пробації про високу суспільну небезпеку обвинуваченого та високу ймовірність вчинення ним аналогічних кримінальних правопорушень.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що 25.03.2022 ОСОБА_6 близько о 15:00 год. перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_4 , помітив біля вищевказаного будинку велосипед марки "Mongoose", залишений потерпілим ОСОБА_9 . Діючи в умовах воєнного стану з умислом на незаконне заволодіння вказаним велосипедом, ОСОБА_6 вирішив його викрасти. Реалізуючи свій протиправний умисел, діючи повторно, з метою особистого збагачення, ОСОБА_6 підійшов до велосипеда, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу викрав його. Після чого, сівши на велосипед намагався на ньому залишити двір вищезазначеного будинку.

В той же час, умисні протиправні дії ОСОБА_6 були помічені свідком ОСОБА_10 та потерпілим ОСОБА_9 , які зробили йому зауваження з метою припинення останнім його протиправних дій. Ігноруючи законні вимоги свідка ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_9 , розуміючи, що його дії стали очевидними для оточуючих, ОСОБА_6 на викраденому велосипеді залишив місце скоєння кримінального правопорушення, в результаті чого відкрито заволодів ним, спричинивши тим самим потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 2 180 гривень. В подальшому ОСОБА_6 розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно в умовах воєнного стану.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.

Висновок суду, щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджений зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав належну правову оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винність у вчинені вказаного кримінального правопорушення.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення кримінального правопорушення обвинуваченими.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 186 КК України, є вірною і апелянтом не оспорюється. А тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України, вирок в цій частині апеляційним судом не переглядається.

Що стосується призначеного ОСОБА_6 покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Згідно з ст.ст. 50, 65 КК, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, а також дані, які всебічно характеризують особу винного. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Тільки з врахуванням та належним аналізом усіх цих обставин у своїй сукупності буде досягнуто необхідного балансу верховенства права та справедливості при вирішенні цього питання.

Суд першої інстанції призначив покарання ОСОБА_6 за ч.4 ст.186 КК України, із застосуванням положень ст.69 КК України, тобто призначив більш м`яке покарання, ніж передбачено законом. Таке рішення суд першої інстанції мотивував належним чином.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

У відповідності до ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити покарання, нижче від найнижчої межи, встановленої в санкції (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній частині - послатися на ч.1 ст.69 КК України. Суд першої інстанції таких вимог закону дотримався.

В апеляційній скарзі, прокурор, навів доводи, чому, на його думку, положення ст. 69 КК України застосовано неправильно, зокрема стверджував і про те, що було встановлено пом`якшуючі покарання обставини, а саме щире каяття у скоєному та вчинення злочину внаслідок збігу тяжких економічних обставин, у тому числі через війну, просив скасувати вирок суду першої інстанції і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Проте суд апеляційної інстанції не погоджується з такою думкою прокурора з огляду на наступне.

Як вбачається з вироку суду, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції послався на дані про особу обвинуваченого, тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, відсутність обставин, що обтяжують покарання та наявність щирого каяття, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких економічних обставин, у т.ч. через війну, а також позицію потерпілого, який прийняв вибачення обвинуваченого, позитивно його охарактеризував, просив не призначати йому покарання пов`язане з позбавленням волі та дати шанс на влаштування соціально нормального життя, та дійшов обґрунтованого висновку, що покарання слід визначити нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.4 ст.186 КК України.

Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, є обґрунтованим та вмотивованим.

Обвинувачений ОСОБА_6 з початку досудового розслідування повністю визнав свою провину у вчиненому, щиро покаявся, просив пробачення у потерпілого та висловив щирий жаль та осуд за свої дії. Пояснив, що вчинив крадіжку, оскільки через війну він позбавився випадкових заробітків.

Про щире каяття обвинуваченого свідчать і пояснення потерпілого ОСОБА_9 , який суду пояснив, що знав обвинуваченого, оскільки той деякий час проживав у приміщенні для безхатьків, безоплатно допомагав йому в облаштуванні в цій будівлі приміщення бомбосховища після початку війни. Потерпілий прийняв вибачення обвинуваченого, позитивно його охарактеризував, просив призначати ОСОБА_6 покарання, не пов`язане з позбавленням волі, та дати шанс на влаштування соціально нормального життя.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 , його щире каяття, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин. Також апеляційний суд враховує і думку потерпілого, який висловив прохання про призначення покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.

Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_6 , відповідно до ст. 67 КК України, не встановлено. Обвинувачений на психіатричному обліку та обліку у лікаря нарколога не перебуває, за місцем проживання (згідно висновку органу пробації) дільничним офіцером поліції характеризується задовільно, а потерпілим - позитивно, зв`язків з особами, які ведуть антигромадський спосіб життя не підтримував, до адміністративної відповідальності не притягувався, приводів до відділу поліції не мав. Цивільний позов до нього не пред`явлений, велосипед повернуто потерпілому.

Ці обставини, які пом`якшують покарання, а також дані про особу винного, на думку суду апеляційної інстанції, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, оскільки останній усвідомив протиправність вчиненого, не ухилявся від співпраці із слідством, не заперечував під час судового розгляду фактичні обставини злочину.

Колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції, що ці обставини дають підстави для застосування при призначенні покарання положень ст. 69 КК України, що на переконання суду апеляційної інстанції відповідатиме меті покарання, гуманності та справедливості.

Що стосується доводів прокурора про безпідставне застосування до ОСОБА_6 інституту звільнення від відбуття основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Так, умовою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є наявність таких соціальних чинників, які б давали суду підставу дійти висновку про виправлення і перевиховання без відбування покарання.

Суд касаційної інстанції неодноразово наголошував, що одні і ті ж самі обставини не можуть братися в основу під час одночасного застосування до особи положень статей 69 та 75 КК України.

Крім того, згідно з Постановою Верховного Суду у справі №352/1627/18 від 22.04.2021р., урахування судом одних і тих же обставин справи як таких, що діють підстави для одночасного застосування до засудженого положень ст.69 КК України в призначення йому покарання, нижчого від найнижчої межі санкції статті, так і положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, є неправильним.

Натомість суд першої інстанції всупереч вказаним вимогам закону, обґрунтував застосування ст.75 КК України тими ж самим обставинами, які вже враховано при застосування ним ч.1 ст.69 КК України, зокрема, зробив свій висновок про можливість звільнення ОСОБА_11 від відбування покарання з урахуванням щирого каяття, даних про особу винного (не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра, не притягувався до адміністративної відповідальності), тривалого строку між попереднім притягненням до кримінальної відповідальності і вчиненням злочину у цьому кримінальному провадженні, обставин, за яких його вчинено, позитивної послідовної посткримінальної поведінки, думки потерпілого.

Разом з тим, орган пробації надав висновок про високу ймовірність вчинення ОСОБА_6 повторного правопорушення, але до такого висновку суд першої інстанції необґрунтовано поставився критично.

Отже, рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, зважаючи на фактичні обставини вчиненого ним кримінального правопорушення та дані, що характеризують його особу, не можна вважати обґрунтованим і таким, що постановлене з дотриманням матеріального та процесуального закону, оскільки, судом застосовано закон, який не підлягав застосуванню.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням положень ст. 75, 76 КК України - скасуванню, з ухваленням в цій частині нового вироку в порядку ст. 420 КПК України.

Керуючись статтями 376, 405, 407, 409, 412, 414, 418, 420, 424, 426, 532 КПК України,

у х в а л и в:

апеляційну скаргу прокурора Окружної прокуратури міста Миколаєва ОСОБА_5 ,- задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21 жовтня 2022 року, в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.4 ст. 186 КК України з призначенням покарання із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Строк покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту набрання вироком законної сили, тобто з 29.10.2024р.

Зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання термін попереднього ув`язнення з 25.03.2022 року до 21.10.2022 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді