Справа № 466/8876/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/948/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

під час розгляду у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційних скарг прокурора Галицької окружної прокуратури міста Львова Львівської області ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, без постійного місця реєстрації, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 9 серпня 2024 року про обвинувачення останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 10 вересня 2019 року та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 вирішено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , приблизно о 15 год. 50 хв., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), з метою протиправного збагачення, діючи повторно, перебуваючи в торговому залі гіпермаркету ТзОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», що знаходиться за адресою: м. Львів, пр. Чорновола, 16-і, впевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, зі стелажу з товарами викрав один лікер марки «Гран Мар» об`ємом 0,7л., вартістю 680,00грн. без ПДВ, який помістив під кофту, у яку був одягнений, в подальшому із викраденим майном пройшов повз касове відділення магазину, не розрахувавшись за вказаний товар, однак свого злочинного умислу не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був виявлений працівниками магазину, у зв`язку з чим викраденим майном не розпорядився.

Умисні дії ОСОБА_8 кваліфіковані як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинену повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України.

Не погоджуючись із цим вироком, прокурор Галицької окружної прокуратури міста Львова Львівської області ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 звернулися з апеляційними скаргами.

У своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 9 серпня 2024 року щодо ОСОБА_8 скасувати, кримінальне провадження щодо нього за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України закрити у зв`язку з втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння відповідно до ст. 5 КК України, п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Подану апеляційну скаргу мотивує тим, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що Законом №3886-ІХ від 18 липня 2024 року «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» викладено у новій редакції ст. 51 КУпАП та змінено розмір дрібного викрадення чужого майна з 02, до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Враховуючи те, що у кримінальному законі не визначено розмір кримінально караного викрадення чужого майна, така зміна КУпАП є зміною кримінального законодавства, яка пом`якшує або скасовує кримінальну відповідальність особи, а тому Закон №3886-ІХ має зворотню дію в часі і поширюється на діяння ОСОБА_8 , вчинене ним 20 жовтня 2019 року. Кримінальна відповідальність за крадіжку, з врахуванням змін, внесених Законом №3886-ІХ, настає за вчинення крадіжки на суму від 1921 грн. У свою чергу, ОСОБА_8 засуджений за вчинення замаху на крадіжку на суму 680 гривень, тому кримінальне провадження щодо нього підлягає закриттю.

У своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 9 серпня 2024 року щодо ОСОБА_8 скасувати та ухвалити виправдувальний вирок.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник покликається на те, що ОСОБА_8 вину у вчиненому заперечив та відмовився давати показання на підставі ст. 63 Конституції України. Вважає, що наявні у матеріалах справи докази не доводять вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Зокрема, представник потерпілого ОСОБА_10 про зазначену крадіжку розповідав з чужих слів, судом не досліджувались повноваження ОСОБА_10 , відсутнє доручення від ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» на представництво, відсутній статут зазначеного товариства; з тих самих підстав не може братися до уваги заява ОСОБА_10 про дозвіл не проведення огляду в службовому приміщенні. Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 були понятими при проведенні огляду, однак в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова про призначення групи слідчих, відтак слідчий СВ Шевченківського ВП ОСОБА_13 не мав повноважень на проведення слідчих дій у кримінальному провадженні №0003605 від 20 жовтня 2019 року, тобто вказаний слідчий є неналежним суб`єктом проведення процесуальних дій; з аналогічних підстав не може братися до уваги протокол огляду місця події від 20 жовтня 2019 року та додаток до нього, а також протокол проведення слідчого експерименту від 23 жовтня 2019 року та додатку до нього. Заява про вчинення кримінального правопорушення від 20 жовтня 2019 року не підтверджує винуватості ОСОБА_8 . У заяві ТОВ «Ашан Гіпермаркет Україна» щодо крадіжки 20 жовтня 2019 року відсутній підпис особи, яка її склала. У заяві представник потерпілого ОСОБА_10 від 20 жовтня 2019 року про отримання на відповідальне зберігання лікеру сфальсифікована стороною обвинувачення, оскільки така написана не ОСОБА_10 , а іншою особою. Рапорт інспектора УПП у Львівській області ДПП ОСОБА_14 від 20 жовтня 2010 року є внутрішнім службовим документом, з його змісту можна зробити висновок, що поліцейські викраденого спиртного не бачили, не оглядали. Вважає, що надана довідка про вартість товару, а саме лікеру « ОСОБА_15 », є неналежною та недостовірною, відсутні документи, за якою закупівельною ціною і в кого супермаркет «Ашан» придбав вказаний лікер для торгівлі ним. Судом не встановлено походження відеозапису з камер внутрішнього спостереження, за результатами огляду якого складено протокол огляду предмету від 22 жовтня 2019 року та додаток до нього. Стверджує, що постанова про визнання речовим доказом лікеру « ОСОБА_15 » сфальсифікована стороною обвинувачення. Звертає увагу, що вказаний лікер судом не оглядався.

До початку судового розгляду захисник ОСОБА_7 подав клопотання в якому просив закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Обвинувачений підтримав клопотання захисника та просив закрити кримінальне провадження. Заявив про те, що йому зрозумілі наслідки закриття кримінального провадження.

Прокурор ОСОБА_9 підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, проти клопотання сторони захисту не заперечив.

Судовий розгляд у суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 4 ст. 405 КПК України, проведено за відсутності потерпілих, які в судове засідання не з`явились, клопотань про відкладення судового засідання не подали.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення судом були створені всі умови для реалізації права учасників процесу на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 8 листопада 2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч. 1 ст. 6 цієї Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача, позицію учасників процесу, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи клопотання, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти мають зворотну дію в часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Частина 1 ст. 5 КК України регламентує, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Такий самий принцип гарантований ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Цей принцип втілюється в правилі про те, що, якщо існують відмінності між кримінальним законодавством, чинним на момент вчинення злочину, та наступними кримінальними законами, прийнятими до винесення остаточного рішення, суди повинні застосовувати закон, положення якого є найбільш сприятливими для обвинуваченого.

За приписами ч. 6 ст. 3 КК України зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

9 серпня 2024 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року №3886-IX (далі - Закон №3886-IX).

Законом №3886-IX внесені зміни у ст. 51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якими підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином, статті 185, 190, 191 КК України фактично містять посилання на ст. 51 КУпАП, яка, встановлюючи верхню межу вартості викраденого майна для кваліфікації його як дрібного викрадення, тим самим визначає нижню межу цього параметру для кримінальної відповідальності за крадіжку, шахрайство, привласнення чи розтрату чужого майна.

Отже, з часу набуття 9 серпня 2024 року чинності Законом №3886-IX, кримінальна відповідальність за статтями 185, 190, 191 КК України може настати лише якщо розмір викраденого майна перевищує 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян. Унаслідок цієї зміни частина діянь, які на час їх вчинення передбачали кримінальну відповідальність, після цього охоплюється диспозицією ст. 51 КУпАП.

В постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 7 жовтня 2024 року (справа №278/1566/21, провадження №51-2555кмо24), зроблено правовий висновок, відповідно до якого Закон №3886-IX, яким внесені зміни до ст. 51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст. 5 КК для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 51 КУпАП. Зміни, внесені Законом №3886-IX, мають зворотну дію в часі.

У ході з`ясування, чи перевищує вартість викраденого майна розмір, визначений ст. 51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установлений на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень п. 5 підрозділу 1 розділу ХХ та пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV Податкового кодексу України.

Питання, що виникають у кримінальних провадженнях у зв`язку з набуттям чинності Законом №3886-IX, вирішуються судами за правилами, передбаченими для випадків, коли втратив чинність закон, яким установлювалася кримінальна протиправність діяння.

Пунктом 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України встановлено, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим за вчинення закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), що мало місце 20 жовтня 2019 року.

Відповідно до положень Податкового кодексу України та Закону №3886-IX, вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК України, у 2019 році становила 1921 гривню.

Згідно з вироком місцевого суду, ОСОБА_8 вчинив замах на крадіжку лікеру марки «Гран Мар», об`ємом 0,7 л., вартістю 680 гривень.

За таких обставин, у цьому кримінальному провадженні вартість майна, яке намагався викрасти обвинувачений, на час вчинення діяння не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 1921 гривню станом на 2019 рік, отже, до цього діяння мають застосуватись положення ст. 5 КК України і станом на сьогодні інкриміновані обвинуваченому дії не підпадають під ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 479-2 КПК України, суд здійснює судове провадження щодо діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, у загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Частиною 3 цієї статті визначено, що якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, суд зупиняє судовий розгляд і запитує згоду обвинуваченого на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4-1 частини першої статті 284 цього Кодексу. Суд закриває кримінальне провадження на цій підставі, якщо обвинувачений проти цього не заперечує. За відсутності згоди обвинуваченого та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1-2 частини другої статті 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що обвинуваченим вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд ухвалює виправдувальний вирок.

Враховуючи той факт, що в цьому кримінальному провадженні обвинуваченим надана згода на закриття кримінального провадження у зв`язку з тим, що втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, апеляційний суд керується положеннями п. 4-1 ч. 1 ст. 284, ч. 3 ст. 479-2 КПК.

Відповідно до абз. 5 ч. 7 ст. 284 КПК України ухвала про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК, постановляється судом з урахуванням особливостей, визначених ст. 479-2 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

На підставі викладеного, враховуючи надання обвинуваченим згоди на закриття провадження, керуючись положеннями п. 4-1 ч. 1 ст. 284, ч. 3 ст. 479-2, ст. 417 КПК, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 , з огляду на втрату чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

При цьому вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 10 вересня 2019 року щодо ОСОБА_8 слід виконувати самостійно.

Крім того, з огляду на скасування вироку суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції у порядку ст. 100 КПК України вирішує долю речових доказів, зокрема: лікер марки «Гран Мар», 0,7 л. 1 шт., які передано на зберігання представнику потерпілого, слід повернути потерпілому ТзОВ «Ашан Україна Гіпермаркет».

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 417, 419,479-2 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу прокурора Галицької окружної прокуратури міста Львова Львівської області ОСОБА_6 задовольнити, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Клопотання адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 9 серпня 2024 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України закрити у зв`язку з втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння відповідно до ст. 5 КК України, п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 10 вересня 2019 року щодо ОСОБА_8 виконувати самостійно.

Речові докази у справі, а саме: лікер марки «Гран Мар», 0,7 л. 1 шт., які передано на зберігання представнику потерпілого, - повернути потерпілому ТзОВ «Ашан Україна Гіпермаркет».

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_16 ОСОБА_17 ОСОБА_4