ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції:

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 04 березня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000981, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 04 березня 2024 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з дати затримання, в порядку виконання вироку.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у шахрайстві, вчиненому повторно за наступних обставин.

03 вересня 2023 року приблизно о 20.00 год. ОСОБА_8 , перебуваючи на подвір`ї поблизу буд. АДРЕСА_2 , зустрів раніше йому знайомого ОСОБА_9 , де в ході спілкування ОСОБА_8 побачив у ОСОБА_9 мобільний телефон марки ZTE, моделі «А5 2020», синього кольору, ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , який визначив предметом свого злочинного посягання, в наслідок чого у останнього раптово виник повторний злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою.

Далі, 03 вересня 2023, приблизно о 20.00 год. ОСОБА_8 , перебуваючи за вищевказаною адресою, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, вчиняючи злочин повторно, використовуючи приятельські стосунки з потерпілим ОСОБА_9 , шляхом зловживання довірою останнього, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій попросив передати йому вказаний мобільний телефон марки ZTE, моделі «А5 2020», синього кольору, ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , під вигаданим приводом здійснення операцій через інтернет-банкінг, заздалегідь не маючи наміру повертати мобільний пристрій його власнику, при цьому запевнивши ОСОБА_9 , що поверне мобільний пристрій одразу після здійснення транзакцій. В свою чергу, ОСОБА_9 , не будучи обізнаним про дійсні злочинні наміри ОСОБА_8 , довіряючи йому та не маючи сумнівів у правдивості його слів, погодився на прохання останнього та добровільно передав йому свій мобільний телефон для здійснення грошових операцій.

В подальшому, доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_8 , отримавши від ОСОБА_9 мобільний телефон марки ZTE, моделі «А5 2020», синього кольору, ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , дочекавшись слушної миті, поки останній відволікся та втратив його з поля зору, разом з чужим майном зник, отримавши змогу розпорядитись ним на власний розсуд, тим самим заволодів майном потерпілого шляхом зловживання довірою.

В результаті злочинних дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_9 спричинено матеріальну шкоду на суму 2 325 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду змінити в частині призначення покарання, звільнивши ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що ОСОБА_8 щиро кається, вину визнав в повному обсязі, потерпілий будь-яких претензій до обвинуваченого немає. Вважає, що з огляду на особу обвинуваченого та обставини вчинення правопорушення наявні підстави для застосування до останнього вимог ст. 75 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, вирок змінити в частині призначення покарання.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, просив вирок суду залишити без зміни.

Обвинувачений ОСОБА_8 у судове засідання не з`явився, був повідомлений про дату та час розгляду справи, клопотань про відкладення судового засідання не надходило, прокурор та захисник не заперечували проти розгляду справи за його відсутності.

Потерпілий ОСОБА_10 та його представник ОСОБА_11 у судове засідання не з`явились, були належним чином повідомлені про дату та час розгляду справи, від представника надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності потерпілого та його представника.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого внаслідок суворості, апеляційний суд приходить до такого висновку.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до наведеного, призначаючи покарання винному суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.

Абзацом 2 п. 2 вищевказаної постанови визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винуватого, обставин, що впливають на покарання.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини провадження, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, призначеного за певні види кримінальних правопорушень.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання. Разом з цим, з огляду на положення ст. 75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при обранні заходу примусу, що застосовується від імені держави, у тому числі, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, винну особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком. Це може відбутися за умови, якщо винувата особа вчинила кримінальне правопорушення, до якого може бути застосована вказана стаття закону України про кримінальну відповідальність, а суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, що вибачатиметься не тільки з тяжкості вчиненого суспільно небезпечного діяння, особи винного, але й інших обставин провадження.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справах «Ятрідіс проти Греції» та «Щокін проти України» Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

При призначенні ОСОБА_8 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про його особу, а також усі обставини провадження. Суд також встановив відсутність обставин, що помякшують та обтяжують покарання обвинуваченому.

З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєного кримінального правопорушення та конкретних обставин його вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово засуджений до покарання у виді позбавлення волі за вчинення корисливих злочинів, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, суд дійшов обгрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 190 КК України.

Вирішуючи питання про вид та розмір призначеного покарання суд першої інстанції також урахував кваліфікацію кримінального правопорушення, особливості й обставини його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності тощо).

Крім того, суд першої інстанції також взяв і поведінку обвинуваченого до вчинення кримінального правопорушення, а саме, що останній, будучи раніше неодноразово судимим, на шлях виправлення не став та продовжив вчиняти нові кримінальні правопорушення.

Доводи захисника про те, що обвинувачений вину визнав в повному обсязі, мають місце, проте вже були враховані судом першої інстанції під час призначення покарання.

Посилання захисника в апеляційній скарзі на наявність такої обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого, як його щире каяття, є необґрунтованими.

Так, щире каяття, як зазначено у постанові Верховного Суду від 15 листопада 2021 року у справі № 199/6365/19, це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження. Висновок про щирість каяття не можна робити лише на підставі голослівної заяви обвинуваченого у судовому засіданні, оскільки основним проявом щирого каяття визначається повне визнання винною особою своєї вини, а якщо особа приховує істотні обставини вчиненого нею злочину, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Однак з матеріалів кримінального провадження не убачається, що ОСОБА_8 надав критичної оцінки своїй протиправній поведінці та вчинив дії, спрямовані на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. При цьому формальне визнання своєї винуватості не свідчить про щире каяття обвинуваченого.

Твердження захисника про те, що потерпілий не має до обвинуваченого ніяких претензій, має місце, проте не є підставою для пом`якшення призначеного останньому покарання з огляду на те, що викрадені речі були повернуті потерпілому не обвинуваченим, а працівником ломбарду, якому обвинувачений здав викрадений ним мобільний телефон.

Захисником як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного перегляду не надано доказів, які б істотно знижували ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення.

З огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене судом покарання ОСОБА_8 за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Підстав для звільнення ОСОБА_8 від призначеного йому покарання на підставі ст. 75 КК України з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі, апеляційний суд не вбачає.

З огляду на це наведені в апеляційній скарзі захисника доводи про те, що призначене ОСОБА_8 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим внаслідок суворості, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних для звільнення ОСОБА_8 від призначеного йому покарання на підставі ст. 75 КК України, про що наполягав в своїй апеляційній скарзі захисник.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 04 березня 2024 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4