ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1797/24 Справа № 932/7967/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ :

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

підозрюваного ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції матеріали судового провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Донецької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 16 вересня 2024 року про відмову у застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Макарів Київської області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не маючого, військовослужбовця військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, водія - електрика військової частини НОМЕР_1 , військове звання «старший солдат», зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України (далі - КК), -

В С Т А Н О В И Л А :

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 підозрюється у тому, що він будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період та проходячи її на посаді водія-електрика радіорелейної станції 1 взводу зв?язку роти зв?язку командного пункту польового вузла зв?язку військової частини НОМЕР_1 , в порушення вимог ст. ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов?язок і військову службу», ст. ст. 6, 11, 16, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 36, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов?язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України у безпосередньому зіткненні з противником, 06 листопада 2023 року приблизно о 10 годині 50 хвилин, перебуваючи на території подвір?я приватного домоволодіння, в якому тимчасово дислокується підрозділ військової частини НОМЕР_1 та розташованого у АДРЕСА_2 , відкрито відмовився виконати бойове розпорядження командира 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_10 № 1301 від 05.11.2023р., доведене заступником командира 3 механізованого батальйону з морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 капітаном ОСОБА_11 , згідно якого п?ятеро військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 , а саме: старший солдат ОСОБА_12 , старший солдат ОСОБА_7 , солдат ОСОБА_13 , старший солдат ОСОБА_14 , солдат ОСОБА_15 повинні були 06.11.2023 до 13:00 годин перейти в підпорядкування командира 9 механізованої роти та до вказаного часу зосередитись в районі ксп 9 мр 3 мб у АДРЕСА_3 та бути в готовності виконувати завдання у складі підрозділу, діяти за вказівками командира 9 мр на РОП «Алмаз», у складі ВП «Модний», ВП « Хоробрий », ВП «Вірус» та не допустити прориву противника в напрямку Берхівське водосховище - Богданівка з метою виконання бойового завдання за призначенням.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив непокору, тобто відкриту відмову виконати наказ начальника, вчинену в умовах воєнного стану, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.402 КК.

06.11.2023 до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК.

13.09.2024 ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 16 вересня 2024 року відмовлено у задоволенні клопотання слідчого Першого слідчого відділу (з дислокацією у м. Краматорську) Територіального управління Державного бюро розслідувань ОСОБА_16 , погодженого прокурором Донецької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону ОСОБА_9 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали слідчого судді у зв`язку з незаконністю, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Вважає, що оскаржувана ухвала не відповідає інтересам суспільства в умовах воєнного стану, не кореспондується з вимогами ст.182 КПК, не в повній мірі відповідає ст.2 КПК та породжує негативні прецеденти, залишаючи без належного контролю поведінку підозрюваного, ізоляції від суспільства осіб, які вчинили тяжкі та особливо тяжкі злочини, що може, поміж іншого, мати негативний вплив на обороноздатність держави в особливий період, в умовах воєнного стану.

Аргументує тим, що слідчим суддею не враховано обставини кримінального правопорушення та не взято до уваги, що ОСОБА_7 є військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, та в умовах воєнного стану, замість виконання свого конституційного обов?язку щодо захисту держави та її територіальної цілісності від ворога, вчинив суспільне небезпечне діяння у виді відкритої відмови виконувати наказ командира, в умовах воєнного стану, чим підірвав бойову готовність та боєздатність підрозділу, що могло призвести до прориву російсько-окупаційними військами оборони Збройних Сил України на зазначеній ділянці оборони. Крім того своєю поведінкою та діями, підозрюваний залишив своїх співслужбовців на лінії фронту, які сумлінно виконують свій конституційний обов`язок щодо захисту територіальної цілісності країни, будучи можливою допомогою та підсиленням для виснажених військовослужбовців, які заступили замість нього на вказані бойові позиції.

Також вказує, при вирішенні питання про відмову у застосуванні запобіжного заходу слідчий суддя не врахував даних про суворість покарання за злочин в якому підозрюється ОСОБА_7 , дані про особу підозрюваного та інші обставини кримінального провадження (підозру у вчиненні кримінального правопорушення в умовах воєнного стану,

коли необхідні максимальна чіткість, стійкість та дисциплінованість усіх

військовослужбовців, несення разом зі свідками військової служби, доступ до зброї, відсутність міцних соціальних зв?язків), що в сукупності є достатньо суттєвим елементом при оцінюванні ризику його переховування та впливу на свідків, а також можливості вчинення інших військових злочинів. При цьому, додатково вказані ризики обґрунтовуються й тим, що в Україні продовжує діяти правовий режим воєнного стану у зв?язку зі збройною агресією російської федерації.

Поміж іншого зазначає, що слідчий суддя також не врахував положення ч.8 ст.176 КПК, згідно якої під час дії воєнного стану до військовослужбовців, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 402-405, 407, 408, 429 Кримінального кодексу України, застосовується виключно запобіжний захід, визначений пунктом 5 частини першої цієї статті, а саме у вигляді тримання під вартою.

Таким чином, на переконання прокурора, відсутність стосовно підозрюваного будь-якого запобіжного заходу підриває авторитет командирів, породжує відчуття безкарності у військовослужбовців, та спричинить повторні випадки вчинення військових злочинів у військовій частині, де проходить службу ОСОБА_7 .

Тому враховуючи вищезазначені обставини, а також тяжкість та резонанс даного кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_7 , під час дії воєнного стану, його характеристику з місця несення служби, сторона обвинувачення вважає, що відносно підозрюваного необхідно застосувати саме запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, без визначення розміру застави.

З огляду на викладене прокурор просить апеляційний суд скасувати ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 16 вересня 2024 року та задовольнити клопотання слідчого про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а у разі обрання судом альтернативного запобіжного заходу у виді застави визначити її у розмірі 400 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, який наполягав на її задоволенні, просив скасувати рішення слідчого судді та застосувати до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, без визначення розміру застави, вислухавши думку підозрюваного та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили відмовити у її задоволенні, а рішення слідчого судді залишити без змін, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Колегія суддів вважає, що зазначених вимог закону слідчим суддею дотримано у повному обсязі.

Одним із методів державної реакції на порушення, що носять кримінально-правовий характер, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені ст.131 КПК, які виступають важливим елементом механізму здійснення завдань кримінального провадження при розслідуванні злочинів. Одним з таких заходів є - запобіжні заходи.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Відповідно до положень ст.177 КПК, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь - яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч.1 ст.177 КПК.

Відповідно до положень ст.183 КПК тримання під вартою є винятковим запобіжним засобом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

За змістом ч.1 ст.194 КПК під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Відповідно до ст.17 Закону України № 3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди при розгляді справ застосовують Конвенцію та практику Суду, як джерело права, а статтею 18 цього Закону встановлено порядок посилання на Конвенцію та практику Суду.

Згідно позиції, викладеної у п. 80 рішення Європейського суду з прав людини від 10 лютого 2011 року у справі «Харченко проти України», при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обов`язково має бути розглянута можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів.

У своїх численних рішеннях ЄСПЛ неодноразово вказував, що суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

Як зазначено у п.1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950 року, ратифікованою Україною 17.07.1997 року, нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, як:

b) законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обов`язку, встановленого законом;

c) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою до провадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Згідно з уставленою практикою Європейського суду з прав людини встановлюється існування презумпції на користь звільнення з-під варти. Доводи «за» і «проти» такого звільнення не повинні бути «загальними й абстрактними» (рішення від 24.07.2003 у справі «Смирнова проти Росії»). В усіх випадках, коли ризику ухилення обвинуваченого від слідства можна запобігти за допомогою застави чи інших запобіжних заходів, обвинуваченого має бути звільнено, і в таких випадках національні органи завжди мають належним чином досліджувати можливість застосування таких альтернативних заходів (рішення від 23.09.2008 у справі «Вренчев проти Сербії»).

Більш того, відповідно до рішення ЄСПЛ від 15.11.1996 у справі «Чахла проти Сполученого Королівства», «будь-яке позбавлення волі має здійснюватися не тільки відповідно до основних процесуальних норм національного права, а також відповідати меті статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зі змінами, внесеними Протоколом №11, тобто захищати людину від свавільного позбавлення волі».

Положеннями ч.4 ст.194 КПК передбачено, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частинами п`ятою та шостою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Мотивуючи своє рішення про відмову у задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_7 . слідчий суддя послався на доведеність стороною обвинувачення наявності обґрунтованої підозри ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК. Ці висновки не оспорюються прокурором в апеляційній скарзі, а тому відповідно до приписів ч.1 ст.404 КПК апеляційним судом не перевіряються.

Натомість слідчий суддя дійшов висновку про недоведеність стороною обвинувачення існування ризиків, передбачених п.п.1,3,4,5 ч.1 ст.177 КПК, а саме можливості підозрюваного ОСОБА_7 переховуватися від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадженні, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчинити інше кримінальне правопорушення, з чим погоджується колегія суддів. Такі висновки слідчого судді є правильними, оскільки вони випливають із змісту поданого клопотання та не спростовуються доданими до клопотання письмовими доказами (а.с.1-10).

Таким чином, слідчий суддя при розгляді клопотання, у відповідності до ст.194 КПК, правильно прийшов до висновку про наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованого кримінального правопорушення, та про недоведеність прокурором наявності ризиків, передбачених п.п.1,3,4,5 ч.1 ст.177 КПК.

При цьому слідчий суддя вірно врахував, що обрання відносно підозрюваного ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу суперечитиме положенням ч.8 ст.176 КПК.

Водночас слідчим суддею вірно встановлено та взято до уваги те, що остання слідча дія по кримінальному провадженню, а саме допит свідків, проведена наприкінці 2023 року, після чого жодних слідчих дій не здійснювалось, ОСОБА_7 повідомлено про підозру лише 13 вересня 2024 року, тобто майже через рік від дати вчинення злочину, а також, що підозрюваний виконує покладені на нього процесуальні обов`язки, з`являється на допит до слідчого, надає показання, згідно яких визнає підозру та щиро кається, має незадовільний стан здоров`я, що виключає можливість перебування на гауптвахті, продовжує виконувати обов`язки військової служби, раніше не судимий.

Окрім того, як зазначив під час апеляційного розгляду сам підозрювавний ОСОБА_7 наразі він продовжує виконувати обов"язки військовослужбовця, але в іншому підрозділі, що також підтвердив суду його безпосередній командир ОСОБА_17 , зазначивши, що ОСОБА_7 зарекомендував себе з позитивної сторони, добросовісно виконує накази командира та приймає участь у виконанні бойових завдань.

Також суд апеляційної інстнації враховує й те, що, як зазначив прокурор, на час апеляційного розгляду досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні вже закінчено, обвинувальний акт скеровано до місцевого суду та призначено підготовче судове засідання.

У той-же час, на думку колегії суддів, посилання прокурора в апеляційній скарзі на тяжкість інкримінованого злочину, в якому обґрунтовано підозрюється ОСОБА_7 , не може безумовно свідчити про наявність ризиків, передбачених ст.177 КПК.

За таких обставин, слідчий суддя обґрунтовано відмовив у обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_7 , а тому законних підстав для скасування ухвали слідчого судді і постановлення нової ухвали по викладених в апеляційній скарзі доводах прокурора, апеляційний суд не вбачає.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити слідчому судді постановити законне та обґрунтоване рішення, колегією суддів не встановлено.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 є безпідставною та задоволенню не підлягає, а ухвала слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 16 вересня 2024 року про відмову у застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_7 є законною, обґрунтованою і вмотивованою, та відповідає вимогам ст.370 КПК.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 та 418, 419, 422 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Донецької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону ОСОБА_9 - залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 16 вересня 2024 року про відмову у застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4