Провадження № 11-кп/4808/327/24
Категорія ч.4 ст. 185КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач
06 серпня 2024 року м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,
суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
з участю: секретаря с/з ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Івано-Франківського міського суду від 18 квітня 2024 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,-
Вказаним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Івано-Франківськ, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, має на утриманні малолітню дитину, неодноразово судимого, в останнє 28.06.2023 року вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області за ч.4 ст.185 КК України на підставі ч.1 ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки,
визнано винуватим та засуджено за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, з урахуванням вироку Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 28.06.2023 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання - у виді 5 років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання обвинуваченому вирішено рахувати з 26.10.2023 року.
Зараховано в строк відбуття покарання за даним вироком, покарання відбуте частково за вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 28.06.2023 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Згідно вироку, ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.
Злочини вчинено за наступних обставин.
22 квітня 2023 року близько 16 год. 08 хв., ОСОБА_8 зайшов до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований по АДРЕСА_2 .
Перебуваючи у вказаному приміщенні, ОСОБА_8 побачив на виставкових стелажах товарно-матеріальні цінності, після чого в останнього виник умисел на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, в період дії на території України воєнного стану, викрав з торгово-виставкових стелажів чуже майно: шампуні марки «Head&Shoulders» об`ємом 400 мл., вартістю без ПДВ 184, 90 грн за 1 шт., у кількості 2 шт., загальною вартістю 369,8 грн; шампунь марки «Head&Shoulders» об`ємом 250 мл. вартістю без ПДВ 137,9 грн; антиперспірант «Old Spise WhiteWater» об`ємом 85 мл. вартістю без ПДВ 184,9 грн; антиперспірант «Old Spise Captain» об`ємом 50 мл. вартістю без ПДВ 119,9 гривень.
Після чого, ОСОБА_8 місце вчинення кримінального правопорушення покинув, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ФОП ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 812,5 грн.
Окрім цього, ОСОБА_8 09.05.2023, близько 13 год. 33 хв. зайшов до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований по АДРЕСА_5.
Перебуваючи у вказаному приміщенні, ОСОБА_8 побачив на виставкових стелажах товарно-матеріальні цінності, після чого в останнього виник умисел на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, в період дії на території України воєнного стану, викрав з торгово-виставкових стелажів чуже майно: шампунь марки «Elseve» об`ємом 400 мл., вартістю без ПДВ 143,9 грн., шампунь марки «Elseve» «Сила аргани» об`ємом 400 мл., вартістю без ПДВ 143,9 грн., шампунь марки «Gliss Kur Rive MOON» об`ємом 400 мл., вартістю без ПДВ 144,9 грн., воду парфумовану марки «LA Rive MOON» об`ємом 75 мл., вартістю без ПДВ 459,9 грн., шампунь марки «Elseve» «повне відновлення» об`ємом 400 мл., вартістю без ПДВ 143,9 грн., шампунь марки «Elseve» «Hyaluron Plamp» об`ємом 400 мл., вартістю без ПДВ 143,9 грн., ложки столові металеві по 6 шт. в упакуванні, вартістю без ПДВ 149,9 грн.; виделки столові металеві по 6 шт. в упакуванні, вартістю без ПДВ 149,9 грн. за упаковку товару, у кількості 4 шт. загальною вартістю 599,6 грн.
Після чого, ОСОБА_8 місце вчинення кримінального правопорушення покинув, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ФОП ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 1929,9 грн.
Продовжуючи свою незаконну діяльність, ОСОБА_8 , 13.05.2023 року близько 14 год. 30 хв. зайшов до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований по АДРЕСА_2.
Перебуваючи у вказаному приміщенні, ОСОБА_8 побачив на виставкових стелажах товарно-матеріальні цінності, після чого в останнього виник умисел на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, в період дії на території України воєнного стану, викрав з торгово-виставкових стелажів чуже майно: шампунь марки «Head&Shoulders» об`ємом 540 мл., вартістю без ПДВ 279,9 грн; шампунь марки «Head&Shoulders» об`ємом 360 мл., вартістю без ПДВ 179,9 грн; туалетна вода «La River Blue Line» об`ємом 90 мл., вартістю без ПДВ 439,9 грн.
Після чого, ОСОБА_8 місце вчинення кримінального правопорушення покинув, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ФОП ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 899,7 грн.
Також, 26 травня 2023 року близько 13 год. 34 хв., ОСОБА_8 , зайшов до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований по АДРЕСА_3 .
Перебуваючи у вказаному приміщенні, ОСОБА_8 побачив на виставкових стелажах товарно-матеріальні цінності, після чого в останнього виник умисел на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, в період дії на території України воєнного стану, викрав з торгово-виставкових стелажів туалетну воду «La River Grey Line For Man» вартістю без ПДВ 459,9 грн.
Після чого, ОСОБА_8 місце вчинення кримінального правопорушення покинув, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ФОП ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 459,9 гривні.
25 липня 2023 року близько 10 год. 56 хв., ОСОБА_8 зайшов до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований по АДРЕСА_4 .
Перебуваючи у вказаному приміщенні, ОСОБА_8 побачив на виставкових стелажах товарно-матеріальні цінності, після чого в останнього виник умисел на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, в період дії на території України воєнного стану, викрав чуже майно: плоскогубці круглі із масажною ручкою, вартістю без ПДВ 69,9 грн; плоскогубці марки «Gangli» довгі із масажною ручкою, вартістю без ПДВ 69,9 грн; шоколад марки «Millennium Gold» з цілим горіхом молочний вагою 100 г, вартістю без ПДВ 42,9 грн у кількості 5 шт., загальною вартістю без ПДВ 214,5 грн.
Після чого, ОСОБА_8 місце вчинення кримінального правопорушення покинув, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ФОП ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 354,3 грн.
З вироком суду не погодився прокурор, який не оспорюючи обвинувачення визнане судом доведеним, вважає вирок суду незаконним в частині покарання за ч.4 ст.185 КК України. Вважає його таким, що призначене в порушення вимог Закону про кримінальну відповідальність та не відповідає особі обвинуваченого.
Зазначає, що судом першої інстанції безпідставно не застосовано вимоги ст.71 КК України, оскільки ОСОБА_8 засуджений вироком Івано-Франківського міського суду від 28.06.2023 року за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Кримінальні правопорушення за цим вироком вчинені 22.04.23, 09.05.23, 13.05.23, 26.05.23, тобто до ухвалення вищевказаного вироку, а також 25.07.2023 - тобто після ухвалення попереднього вироку.
За таких обставин, суд першої інстанції мав призначити ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків.
Крім того, суд неправильно визначив початок відбування покарання обвинуваченому, тобто строк відбуття обвинуваченому ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання з 26.10.2023 року (за вироком Івано-Франківського міського суду від 28.06.2023 року), тобто фактично застосував норми ч.4 ст.70 КК України.
Окрім іншого, призначене обвинуваченому покарання є надто м`яким та не відповідає особі обвинуваченого, кількості епізодів та тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення.
Просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст.71 КК України, до покарання призначеного цим вироком, приєднати невідбуте покарання за вироком Івано-Франківського міського суду від 28.06.2023 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. Строк покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили. В решті вирок просить залишити без змін.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу, а сторона захисту заперечувала проти її задоволення.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення та промови учасників апеляційного розгляду, вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи із наступного.
Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Сторони кримінального провадження не оскаржили вирок в частині обвинувачення визнаного судом доведеним, винуватості ОСОБА_8 та правильності кваліфікації його дій. З урахуванням вимог ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає вирок лише в частині призначеного покарання.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Таких вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції при призначенні покарання не дотримався.
Розгляд кримінального провадження проводився в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, а тому фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, доведеність його вини, правильність кваліфікації його дій, сторонами кримінального провадження не оскаржується.
З аудіо запису судового засідання вбачається, що суд першої інстанції дотримався вимог діючого законодавства, щодо розгляду кримінального провадження в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, переконався чи правильно розуміють учасники судового провадження зміст обставин викладених в обвинувальному акті, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_8 засуджений вироком Івано-Франківського міського суду від 28.06.2023р. за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ст.185 ч.4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Вирок набрав законної сили, у зв`язку з чим, ОСОБА_8 був затриманий 26 жовтня 2023 року (т.2 а.с.152-153). Кримінальні правопорушення за даним кримінальним провадженням вчинені 22.04.23, 09.05.23, 13.05.23, 26.05.23, тобто до ухвалення вищевказаного вироку, а також 25.07.2023 - тобто після ухвалення попереднього вироку.
Верховний Суд у справі 390/235/19 від 08.02.2021р. щодо застосування ст.ст.70, 71 КК України, дійшов висновку, що якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч.1 ст.32 КК, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька - після його ухвалення, то спеціальні правила ч.4 ст.70 КК не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст.71 КК за сукупністю вироків.
За таких обставин, з урахуванням вимог КК України та усталеної судової практики Верховного Суду, в даному випадку застосуванню підлягають лише положення ч.1, ч.4 ст.71 КК України, відповідно до яких, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Проте, суд першої інстанції наведених вимог ст.71 КК України не врахував та не застосував при призначенні покарання.
Крім того, суд безпідставно визначив початок строку покарання з моменту затримання обвинуваченого за попереднім вироком.
Відповідно до вимог ст.ст.409, 413 КПК України, такі порушення є підставою для скасування вироку в частині призначення покарання та ухваленню нового вироку.
Призначаючи обвинуваченому покарання за ч.4 ст.185 КК України, апеляційний суд виходить з вимог ст.ст.50, 65-67 КК України, та враховує, що обвинувачений ОСОБА_8 має середню спеціальну освіту, не працює, раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, повторно вчинив декілька епізодів крадіжок на незначні суми, визнав себе винуватим та щиро покаявся. Щире каяття апеляційний суд визнає обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому.
Згідно обвинувального акту (т.2 а.с.2-7), обставин, які обтяжують покарання, досудовим слідством не встановлено.
За таких обставин, обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно призначити покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Що стосується остаточного покарання за сукупністю вироків, враховуючи строк відбутого покарання за попереднім вироком, апеляційний суд дійшов висновку, що покарання у виді позбавлення волі на 5 років 1 місяць буде достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Строк такого покарання необхідно рахувати з дня ухвалення даного вироку, оскільки у даному кримінальному провадженні обвинувачений під вартою не утримувався. З протоколу затримання (т.2 а.с.152-153) вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 затриманий 26 жовтня 2023 року на виконання попереднього вироку від 28.06.2023 року.
В решті оскаржуваний вирок підлягає залишенню без змін.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 420 КПК України, апеляційний суд,
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Івано-Франківського міського суду від 18 квітня 2024 року в частині призначення покарання ОСОБА_8 - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст.71 КК України, до покарання призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Івано-Франківського міського суду від 28.06.2023 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Строк покарання рахувати з 06 серпня 2024 року.

В решті вирок Івано-Франківського міського суду від 18 квітня 2024 року залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той те строк з моменту отримання копії даного вироку.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_5