Провадження № 11-кп/811/658/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2024 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0000537 за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Франківського районного суду м.Львова від 09.05.2024 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Тростянецького районного суду Сумської області від 30.10.2023 за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 34000,00 гривень,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч.2 ст.309 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

встановила:

Прокурор подав апеляційну скаргу на вирок Франківського районного суду м.Львова від 09.05.2024, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.309 КК України та призначити йому покарання:

- за ч.1 ст.185 КК України у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень;

- за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ч. 4 ст. 76 КК України командиру військової частини за місцем служби буде здійснено нагляд за військовослужбовцем ОСОБА_7 протягом встановленого іспитового строку тривалістю один рік.

У разі звільнення з військової служби до завершення встановленого іспитового строку тривалістю один рік, покладено на ОСОБА_7 обов`язки відповідно до ст. 76 КК України:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Відповідно до вимог ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень, буде виконуватися самостійно.

Цивільний позов Приватного підприємства «Мережа-Сервіс Львів» до ОСОБА_7 про стягнення матеріальної шкоди задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Приватного підприємства «Мережа-Сервіс Львів» матеріальну шкоду в сумі 384 гривні 00 коп.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів у розмірі 2271 гривню 84 коп.

Вирішено питання з речовим доказом в порядку ст. 100 КПК України.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ст.309 КК України, та призначити йому покарання: за ч.1 ст.185 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом повного складання покарань, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень. На підставі ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень виконувати самостійно.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді 2 років позбавлення волі, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

У решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор вважає, що вирок Франківського районного суду м. Львова від 09.05.2024 підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, не дотримався вимог кримінального закону та не визначив обвинуваченому остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст.309 КК України, та призначено йому покарання: за ч.1 ст. 185 КК України у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді 2 років позбавлення волі, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Відповідно до вимог ч.3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень, виконувати самостійно.

Отже, суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 покарання за кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 309 КК України, не призначив покарання за сукупністю вказаних кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, обравши один із принципів, визначених зазначеною статтею кримінального закону - шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Таким чином, Франківський районний суд м. Львова при призначенні ОСОБА_7 покарання не застосував закон, який підлягає застосуванню, що відповідно до ст. 413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та згідно з п.4 ч.1 ст.409 КК України - підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 близько 12:15 год., діючи умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що за адресою: АДРЕСА_2 , таємно, шляхом вільного доступу, викрав з торгового прилавку магазину 1 пляшку лікеру «Джим Бім Яблуко Міцний», ємністю 0,7 л., вартістю 384,00 грн., після чого, не оплативши товар, пройшов повз касову зону та покинув приміщення даного магазину із неоплаченим товаром, чим завдав потерпілому ПП «Мережа Сервіс Львів» матеріальної шкоди на загальну суму 384,00 грн.

Окрім цього, ОСОБА_7 , 21.02.2024 близько 15:00 год., будучи засудженим вироком Тростянецького районного суду Сумської області від 30.10.2023 за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 , незаконно придбав та зберігав при собі, без мети збуту, полімерний пакет (згорток), із вмістом кристалічної речовини білого кольору, яка згідно з висновком експерта №СЕ-19/120-24/2505-НЗПРАП від 15.03.2024 є особливо небезпечною психотропною речовиною - PVP, масою 0,4606 грама, обіг якої відповідно до Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» заборонено.

Обвинувачений ОСОБА_7 був мобілізований з 13.03.2022 та проходить військову службу у в/ч НОМЕР_1 в АДРЕСА_4 (а.с.148-150). В суд апеляційної інстанції обвинувачений не мав можливості прибути через воєнні дії в Україні.

У відповідності до вимог ч.4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомив про поважні причини свого неприбуття.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора ОСОБА_8 , який не заперечував проти частково задоволення апеляційних вимог прокурора, а саме в частині впорядкування покарання у відповідності до вимог ст. 70 КК України, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку суду кримінальних правопорушень відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим та ніким не оспорюються.

Суд першої інстанції вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України, ч.2 ст.309 КК України. При цьому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про можливість виправлення обвинуваченого з обранням покарання у виді штрафу за ч.1 ст.185 КК України та позбавлення волі за ч.2 ст.309 КК України, в межах санкцій цих статей, що передбачають відповідальність за вчинені кримінальні правопорушення.

Однак суд першої інстанції при призначені покарання неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність при визначенні остаточного покарання.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Виходячи з правової природи наведеної норми, призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень здійснюється у два етапи. На першому з них суд призначає покарання за кожне окреме кримінальне правопорушення, що входить до сукупності, а на другому визначає остаточне покарання (загальну його міру) за усі кримінальні правопорушення, що утворюють сукупність, керуючись при цьому спеціальними правилами принципами його призначення за сукупністю.

Покарання за сукупністю злочинів може визначатися шляхом: а) поглинення менш суворого покарання більш суворим; б) часткового складання призначених за окремі злочини покарань; в) повного їх складання.

Встановлюючи такий порядок визначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, закон не регламентує, у яких випадках суд може використовувати той чи інший із зазначених принципів. У кожному випадку це питання вирішується за розсудом суду, який обирає той чи інший принцип визначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень з урахуванням обставин конкретної справи і даних про особу винного.

Призначення остаточного покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим може здійснюватися щодо покарань як одного, так і різних їх видів і припускає, що суд, призначивши за окремі кримінальні правопорушення різні за ступенем суворості покарання, одним з них більш суворим поглинає інше (інші) менш суворі. Визначаючи ж, яке з призначених покарань є більш суворим, суд виходить: а) або з його розміру (строку) якщо призначені покарання належать до одного виду; б) або з його місця в законодавчому переліку покарань (ст. 51 КК України) якщо призначені покарання належать до різних видів.

Отже поглинення менш суворого покарання більш суворим означає, що остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається судом у межах більш суворого покарання, призначеного за одне із кримінальних правопорушень, що входить у сукупність.

Так суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в сумі 17000 грн., за ч.1 ст.185 КК України, та у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч.2 ст.309 КК України.

Однак суд, визнавши ОСОБА_7 , винуватим у вчиненні двох кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, призначив йому покарання за кожний злочин окремо. При цьому зазначив, що відповідно ч.3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн, та покарання у виді позбавлення волі строк 2 роки виконуються самостійно.

Тобто суд першої інстанції допустив порушення на другому етапі при призначенні остаточного покарання не урахував усіх кримінальних правопорушень, що утворюють сукупність, і не призначив покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів погоджується з покликанням прокурора про те, що суд першої інстанції ухвалив вирок з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково та змінити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в частині призначення остаточного покарання.

Згідно п.2 ч.1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції має право за наслідками апеляційного розгляду скарги змінити вирок чи ухвалу.

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

Ураховуючи зазначене вище, колегія суддів вважає частково обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора, які відповідають вимогам кримінального та кримінального процесуального закону, щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону який не підлягає до застосування, та не застосування закону, який підлягає застосуванню, що є вагомою підставою для зміни вироку суду в цій частині.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 413, 419, 424 КПК України, колегія суддів,-

постановила :

Апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Франківського районного суду м.Львова від 09.05.2024 року яким засуджено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч.2 ст.309 КК України змінити в частині призначення остаточного покарання.

Вважати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ст.309 КК України, та призначити йому покарання:

за ч.1 ст.185 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень;

за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , остаточне покарання у виді позбавлення на строк 2 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді 2 років позбавлення волі, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ч. 4 ст. 76 КК України командиру військової частини за місцем служби здійснювати нагляд за військовослужбовцем ОСОБА_7 протягом встановленого іспитового строку тривалістю один рік.

У разі звільнення з військової служби, до завершення встановленого іспитового строку тривалістю один рік, покладено на ОСОБА_7 обов`язки відповідно до ст. 76 КК України:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий:

Судді: