Номер провадження: 11-кп/813/2179/24
Справа № 501/2818/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 19 липня 2024 року, у кримінальному провадженні №0000540, внесеному до ЄРДР 20.06.2024 року за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Макаров, Київської області, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, на утриманні неповнолітніх та малолітніх дітей не має, не одружений, проживає однією сім`єю з жінкою, в якої є дитина, офіційно не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , внутрішньо переміщена особа, не має судимості в силу ст. 89 КК України

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України,-

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, та призначено йому покарання, із застуванням ч. 1 ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк один рік.

Взято під варту ОСОБА_8 у залі суду та застосовано до набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів у справі.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 13 червня 2024 року, в період часу з 23 годині 00 хвилин по 23 годині 02 хвилини, знаходячись в приміщенні магазину «Сусіди», що розташований за адресою: АДРЕСА_3 та на праві користування належить товариству з обмеженою відповідальністю «Сусіди!» (надалі - ТОВ «Сусіди!»), маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, у період дії воєнного стану, що введений в Україні у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України на підставі Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» (із змінами, внесеними згідно з Указами № 133/2022 від 14.03.2022 №259/2022 від 18.04.2022 №341/2022 від 17.05.2022 №573/2022 від 12.08.2022 №757/2022 від 07.11.2022 №58/2023 від 06.02.2023 N? 254/2023 від 01.05.2023 № 451/2023 від 26.07.2023 № 734/2023 від 06.11.2023 № 49/2024 від 05.02.2024, №271/2024 від 06.05.20024), з метою особистого збагачення, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав з торгівельного холодильнику дві пляшки алкогольного напою - пива марки «Арсенал міцне» об`ємом 0,48 л., вартістю 27 гривень 91 копійок кожна. Одну пляшку викраденого товару ОСОБА_8 сховав під свій верхній одяг та тримаючи другу пляшку в руках, направився до виходу з магазину, оминаючи каси, не маючи наміру розрахуватись за товар. В цей час продавець магазину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , помітила злочинні дії та намір ОСОБА_8 та почала вимагати від останнього повернення викраденого майна та припинення протиправних дій. Однак, не зважаючи на вимоги ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що його злочинні дії помічені та викриті, з метою досягнення свого злочинного умислу, спрямованого на викрадення чужого майна, утримуючи при собі дві пляшки алкогольного напою - пива марки «Арсенал міцне» об`ємом 0,48 л., вартістю 27 гривень 91 копійок кожна, покинув приміщення магазину та отримав можливість розпоряджатись викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 4 ст. 186 КК України, а саме: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , не оспорюючи вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, звернувся до суду із апеляційною скаргою, у якій просить пом`якшити покарання, призначене вироком суду першої інстанції.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, захисник зазначає, що посилання у вироку при призначенні ОСОБА_8 покарання на те, що він раніше двічі звільнявся від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України є неприпустимим, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений є особою, яка відповідно до ст. 89 КК України не має судимості.

На підставі наведеного захисник просить змінити вирок, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 6 місяців арешту та виключити з описової частини вироку фразу «водночас, відомості УІЗ ГУНП в Одеській області свідчать про те, що він двічі звільнявся судами від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України».

Позиції учасників судового розгляду.

Обвинувачений та захисник підтримали вимоги апеляційної скарги та просили їх задовольнити.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційних скарг, просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Представник потерпілого надав заяву про розгляд справи за його відстуності.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Враховуючи, що висновки суду у вироку стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 186 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченої стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання обвинуваченому, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Санкція кримінального правопорушення ч. 4 ст. 186 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення - умисний корисливий злочин, який згідно статті 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів; підвищена суспільна небезпека грабежу порівняно з крадіжкою, яка обумовлюється тим, що грабіжник на відміну від крадія не приховує свого наміру протиправно заволодіти майном, діє відкрито для сторонніх осіб, ігноруючи волю потерпілого чи осіб, у володінні чи під охороною яких перебуває майно, і нехтуючи думкою очевидців; характеристику особи обвинуваченого який на утриманні неповнолітніх та малолітніх дітей не має, не одружений, проживає однією сім`єю з жінкою, в якої є дитина, офіційно не працює, внутрішньо переміщена особа; конкретні обставини справи, зокрема щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування шкоди, а також зважив на відсутність обставин, що обтяжують покарання.

На підставі наведених даних суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покаранняіз застосування ст. 69 КК України, яке необхідно відбувати реально. Висновок суду про необхідність обрання обвинуваченому покарання у виді реального позбавлення волі належно вмотивований. На думку апеляційного суду,враховуючи попередню соціальну поведінку обвинуваченого та його характеристику в загальносоціальному плані, даний вид та розмір покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого, які утворять у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки.

Системне тлумачення норм ст. 75 КК України дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання.

Так, звільнення від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК) може застосовуватися у випадках, коли у матеріалах кримінального провадження є дані, які є свідченням того, що зниження суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення та самого засудженого зумовлює можливість його виправлення без ізоляції від суспільства. На цьому наголосив Верховний Суд у постанові від 10.08.2021 року у справі № 235/689/20 (провадження № 51-1411км21).

У свою чергу, наявності двох обставин, що пом`якшують покарання, на думку апеляційного суду, не можуть бути вирішальними обставинами, які дають підстави для застосування положень ст. 75 КК України. Такий висновок апеляційного суду відповідає правовій позиції, висловленій у постанові Першої судової Палати ККС у складі ВС від 10 серпня 2021 року по справі №235/689/20.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 колегія суддів приходить до висновку, що призначене покарання судом першої інстанції обвинуваченому у повній мірі є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченого, оскільки встановлених обставини, що пом`якшують покарання, недостатньо для застосування вимог ст. 75 КК України при призначенні покарання.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).

Доводи захисника про необхідність виключення з мотивувальної частини посилання на те, що ОСОБА_8 раніше двічі звільнився судами від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів визнає слушними.

Судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов тягне настання для неї певних негативних наслідків. Правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних справ у разі вчинення особою нового злочину.

Судимість має строковий характер. Закон визначає, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості та її зняття. Як погашення, так і зняття судимості пов`язані зі спливом певних термінів, протягом яких особа повинна перетерпіти негативні наслідки та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.

Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у т.ч. і при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.

Отже, посилання у вироку на те, що ОСОБА_8 раніше двічі звільнявся судами від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України при призначенні покарання, є неприпустимим, оскільки з матеріалів кримінального провадження убачається, що обвинувачений є особою, яка відповідно до ст. 89 КК України не має судимості.

Такий висновок узгоджується з позиціями, висловленими в постанові Верховного Суду від 27 вересня 2018 року у справі № 647/1831/15-к (провадження № 51-336км17) та постанові Верховного Суду від 17 вересня 2020 року у справі № 739/1140/18 (провадження № 51-1858 км 20).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

За таких обставин, апеляційна прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок зміні в підстав, наведених у мотивувальній частині ухвали.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , - задовольнити частково.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 19 липня 2024 року, у кримінальному провадженні №0000540, внесеному до ЄРДР 20.06.2024 року за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України,- змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду про те, що ОСОБА_8 раніше двічі звільнявся судами від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4