Справа №369/1792/24 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/4687/2024 Доповідач ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

Іменем України

19 листопада 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 30 травня 2024 року,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком у кримінальному провадженні №0000042 обвинуваченого:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, який народився в м. Лисичанськ, Луганської області, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 06.04.2018 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки, звільнений по відбуттю строку покарання 05.11.2021,

визнано винуватим у вчиненні кримінально правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України іпризначенойому покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбуття покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки.

ОСОБА_8 зобов`язано в період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин, без мети збуту, за наступних обставин.

25.01.2024 ОСОБА_8 , перебуваючи на узбіччі дороги по вул. Балукова м. Вишневе Бучанського району Київської області, (більш точного часу та місця не встановлено) знайшов порошкоподібну речовину білого кольору, яка знаходилася в прозорому зіп пакеті з застібкою, усвідомлюючи при цьому що вказана речовина являється психотропною речовиною, обіг якого обмежено - амфетамін, тим самим незаконно придбав вказану речовину для власного вживання без мети збуту.

В подальшому, ОСОБА_8 вказану психотропну речовину поклав до внутрішньої лівої кишені куртки, яка була одягнута на останньому та незаконно зберігав її при собі для власного вживання без мети збуту.

Так, 25.01.2024 о 12 год. 31 хв. ОСОБА_8 був затриманий працівниками поліції в порядку ст. 298-2 КПК України, біля ТОВ «Мінта Клайд» за адресою: вул. Балукова, 23 м. Вишневе Бучанського району Київської області та під час обшуку останнього було виявлено та вилучено з внутрішньої лівої кишені куртки, яка була одягнена на ньому, прозорий полімерний зіп пакет із застібкою, в якому знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору.

Згідно висновку експерта, в наданій на дослідження порошкоподібній речовині білого кольору виявлено психотропну речовину, обіг якого обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну в речовині становить 0,178 г.

Амфетамін, згідно Списку № 2 «Психотропні речовини, обіг яких обмежено» Таблиці № II «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 за № 770 є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.

Крім того, ОСОБА_8 , у невстановлений час, перебуваючи поблизу вул. Залізничної в м. Вишневе Бучанського району Київської області, знайшов кристалічну речовину білого кольору, яка знаходилась у прозорому зіп-пакеті, замотаному ізолентою червоного кольору, усвідомлюючи при цьому, що вказана речовина являється психотропною речовиною, обіг якої заборонено - PVP, тим самим незаконно придбав вказану речовину для власного вживання без мети збуту.

В подальшому, ОСОБА_8 вказану психотропну речовину поклав до правої кишені куртки, яка була одягнута на останньому та незаконно зберігав її при собі для власного вживання без мети збуту.

Крім того, 22.03.2024 о 15 год. 50 хв. ОСОБА_8 був затриманий працівниками поліції в порядку ст. 298-2 КПК України, за адресою: АДРЕСА_3 та під час обшуку останнього було виявлено та вилучено з правої кишені куртки, яка була одягнена на ньому, згорток замотаний ізолентою червоного кольору в середині якого знаходився прозорий зіп-пакет з кристалічною речовиною білого кольору.

Згідно висновку експерта, надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору, містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Маса PVP в речовині становить 0,163 г.

PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» Список №2 «Особливо небезпечні, психотропні речовини, обіг яких заборонено» в «Таблиці І» , є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено.

На вказаний вирок прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 30.05.2024 року відносно ОСОБА_8 змінити в частині визначення обставин, що обтяжують його покарання, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 - рецидив злочинів. В решті вироку залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що ОСОБА_8 має непогашену судимість за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 06.04.2018 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, яка відповідно до положення ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів.

Разом з тим, кримінально-протиправні дії ОСОБА_8 мають ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, яке згідно з положеннями ст. 12 КК України є кримінальним проступком, та були відповідно за цією нормою закону України про кримінальну відповідальність кваліфіковані органом досудового розслідування, більше того, з цією правовою кваліфікацією дій обвинуваченого погодився суд першої інстанції, який оскаржуваним вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 30.05.2024 року визнав ОСОБА_8 винним саме за ч. 1 ст. 309 КК України.

Окрім цього, як слідує з тексту обвинувального акту, сторона обвинувачення, не встановила жодних обставини, які б обтяжували покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України, зокрема рецидив злочинів. Проте, суд в оскаржуваному вироку, після дослідження обставин інкримінованого порушення, зазначив про наявність у цьому кримінальному провадженні обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України, а саме рецидив злочинів. Ухвалюючи вказане судове рішення, суд першої інстанції, невірно зазначив обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , саме - рецидив злочинів, чим вийшов за межі висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, що є істотним порушенням кримінального процесуального законодавства.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, згідно із ч.2 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.

Так, відповідно до змісту вироку, визнавши обвинуваченого ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, суд, відповідно до приписів ст. 67 КК України, визнав обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.

Поруч із цим, як слушно зазначив в апеляційній скарзі прокурор, визнавши обставиною, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Так, положеннями ст. 34 КК України передбачено, що рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 , маючи непогашену судимість за умисне кримінальне правопорушення, вчинив кримінальний проступок, а не злочин, тому вказана обставина не могла бути визнана судом першої інстанції як така, що обтяжує покарання, оскільки п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, такою обставиною визнається лише рецидив злочинів, а не рецидив кримінальних правопорушень, про які йде мова у ст. 34 КК України.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає доводи прокурора про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, знайшли своє підтвердження, оскільки, у даному випадку зазначена обставина не може бути застосована, а тому апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити.

Отже, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України слід змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого.

Істотних порушень вимог КПК України, які б тягли за собою скасування вироку чи його зміну в іншій частині, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргузаступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 30 травня 2024 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочину.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя Суддя Суддя