Справа №591/3105/22 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/374/24 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
УХВАЛА

Іменем України

17 липня 2024 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 591/3105/22 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 09.02.2023, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше не судимий

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

законного представника обвинуваченого ОСОБА_10 ,

захисника адвоката ОСОБА_11 ,

установила:

В поданій апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_12 просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме у незастосуванні закону, який підлягав застосуванню ч. 1 ст. 96-1, п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК щодо спеціальної конфіскації мобільного телефону обвинуваченого та просить ухвалити новий вирок, за яким застосувати до ОСОБА_9 спеціальну конфіскацію його мобільного телефону в дохід держави, а в іншій частині вирок суду залишити без змін, так як ОСОБА_9 використовував телефон як засіб вчинення кримінального правопорушення безпосередньо для конспіративного збуту наркотичних засобів та психотропних речовин за допомогою фотографування місць закладок і відправлення фотографій з їх координатами.

Вироком Зарічного районного суду м. Суми від 09.02.2023 ОСОБА_9 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК, і йому призначене покарання: за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді трьох років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді чотирьох років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 призначене остаточне покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. На підставі ст. 75, 104 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік шість місяців. На підставі ст. 76 КК покладені обов`язки не виїзжати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, періодично з`являтися для реєстрації в органи з питань пробації та повідомляти про зміну місця проживання, навчання та роботи, а також виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою. Мобільний телефон з сім-карткою (квитанція 03133) ухвалено повернути ОСОБА_9 зі скасуванням накладеного на нього арешту.

Згідно вироку суду, ОСОБА_9 з метою збуту незаконно придбав та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. 22.05.2022 близько 10 год. 28 хв. ОСОБА_9 біля одного із дерев за гаражами за будинком АДРЕСА_2 поклав в отвір дерева 6 зіп-пакетів у виді «закладок» з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом загальною масою 3,075 г, після чого сфотографував схованку із «закладками» та детальними координатами її місцезнаходження, направивши відповідне повідомлення невстановленій досудовим розслідуванням особі, тим самим незаконно збувши наркотичний засіб. В цей же день близько 10 год. 32 хв. ОСОБА_9 , повторно, біля одного із дерев в лісосмузі за АДРЕСА_3 на землі біля дерева поклав 10 зіп-пакетів у виді «закладок» з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом загальною масою 6,921 г, після чого сфотографував схованку з «закладками» та детальними координатами її місцезнаходження, направивши повідомлення з фотозображенням невстановленій досудовим розслідуванням особі, тим самим незаконно збувши наркотичний засіб. В цей же день близько 10 год. 32 хв. ОСОБА_9 , повторно, за будинком АДРЕСА_4 в металеву огорожу обвиту зеленою рослинністю поклав 10 зіп-пакетів у виді «закладок» з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом загальною масою 7,039 г, після чого сфотографував схованку з «закладками» та детальними координатами її місцезнаходження, направивши повідомлення з фотозображенням невстановленій досудовим розслідуванням особі, тим самим незаконно збувши особливо небезпечний наркотичний засіб.

Крім того, ОСОБА_9 , повторно, з метою збуту незаконно придбав та зберігав особливо великий розмір психотропної речовини амфетаміну, близько 19 год. 25.05.2022 по АДРЕСА_5 у нього виявлені 75 зіп-пакетів з психотропною речовиною амфетаміном загальною масою 38,2871 г.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 , його законного представника ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_11 про залишення судового рішення без змін, а апеляційної скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вказана вище апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з таких підстав.

Зокрема, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст. 2 КПК), а згідно ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. При цьому судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення (ст. 370 КПК).

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, відповідно ч. 1 ст. 96-1 КК, крім іншого, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а згідно ч. 1 ст. 96-2 КК спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: 1) одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення; 3) були предметом злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави; 4) були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Колегією суддів встановлено, що обвинуваченим вчинено умисні злочини, передбачені ч. 2 ст. 307 і ч. 3 ст. 307 КК, санкціями яких встановлене покарання виключно у виді позбавлення волі, що формально дає підстави для застосування у кримінальному провадженні спец конфіскації.

Разом з тим, підстави для застосування цього заходу кримінально-правового характеру у кримінальному провадженні відсутні, оскільки засобами і знаряддями кримінального правопорушення є предмети матеріального світу, які за своїми об`єктивними властивостями можуть бути використані для вчинення певного кримінального правопорушення.

Тобто, наведені вище предмети можуть бути призначені тільки для реалізації протиправного наміру або використовуватись і для досягнення інших цілей. Знаряддя злочину визначається як факультативна ознака об`єктивної сторони складу конкретного кримінального правопорушення, що характеризує матеріальні цінності, які використовуються винним для безпосереднього впливу на потерпілого та/або предмет кримінального правопорушення і при цьому мають «первинний» контакт з ними, посилюють фізичні можливості суб`єкта кримінального правопорушення під час вчинення суспільно небезпечної дії.

У пред`явленому ОСОБА_9 обвинуваченні відсутні відомості відносно того, що обов`язковою умовою вчинення кримінальних правопорушень було використання мобільного телефону, зокрема вказано тільки те, що обвинувачений фотографував схованки з детальними координатами її місцезнаходження та направляв повідомлення невстановленим особам, але, у який саме спосіб відбулося визначення цих координат, стороною обвинувачення не вказано.

Згідно вироку суду обвинувачений за допомогою мобільного телефону тільки повідомляв осіб про місцезнаходження наркотичних засобів, що не охоплюється об`єктивною стороною злочину, який фактично був закінчений у момент, коли він поклав наркотичні засоби в приховані від огляду схованки.

Крім того, вказаний телефон був придбаний законним представником обвинуваченого і знаходився у ОСОБА_9 у користуванні.

За таких умов суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність повернення мобільного телефону ОСОБА_9 , що не суперечить вимогам ст. 100 КПК.

Враховуючи, що прокурором не доведено необхідності застосування заходів кримінально-правового характеру, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора такими, що не заслуговують на увагу, а тому приходить до висновку, що вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

постановила:

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 09.02.2023 відносно ОСОБА_13 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на цей вирок без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом

трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4