Справа № 162/852/23 Провадження №11-кп/802/230/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 липня 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000569 від 02 серпня 2023 року,за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Камінь-Каширської окружної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Любешівського районного суду Волинської області від 07 грудня 2023 року про обвинувачення ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця і жителя АДРЕСА_1 , із повною загальною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, утримує двоє дітей, військовозобов`язаного, несудимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.336 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_11 звільнено від покарання, якщо він протягом одного року шести місяців іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і відповідно до статті 76 цього Кодексу виконає такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_11 до набрання вироком законної сили не обирався.

Згідно вироку суду, ОСОБА_11 , перебуваючи на обліку як військовозобов`язаний, визнаний військово-лікарською комісією придатним за станом здоров`я для проходження військової служби, всупереч вимогам ст.65 Конституції України, ст.22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України № 69/2022 від 24.02.2022 року «Про загальну мобілізацію», 14.06.2023 року категорично відмовився від отримання бойової повістки та, будучи належним чином оповіщеним, не з`явився без поважних причин на 17 годину 15.06.2023 року до пункту збору по АДРЕСА_2 на відправлення до військової частини у команді НОМЕР_1 для проходження військової служби, чим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації (а.с.41).

В апеляційній скарзі прокурор вказує на те, що не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційна скарга подається у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням судом Закону України Про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Вказує на те, що призначене ОСОБА_11 покарання із звільненням від його відбуття з випробуванням, не можна вважати достатнім для виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, внаслідок м`якості. Судом першої інстанції під час призначення покарання ОСОБА_11 недостатньою мірою взято до уваги та оцінено всіх обставин, передбачених ст.65 КК України.

Застосування положень ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання не є доцільним та ефективним в аспекті превенції вчинення ОСОБА_11 , а також і іншими особами нових, в тому числі аналогічних, кримінальних правопорушень.

Просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. У решті вирок залишити без зміни (а.с.44-47).

На адресу Волинського апеляційного суду 10.07.2024 року від обвинуваченого ОСОБА_11 та в його інтересах захисникаОСОБА_9 надійшло клопотання про звільнення ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності на підставі ст.48 КК України, кримінальне провадження у даній справі просили закрити.

Вказують на те, що 11.05.2024 року ОСОБА_11 був призваний на військову службу у Збройні Сили України по загальній мобілізації на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 року № 69/2022 та направлений для проходження військової служби у в/ч НОМЕР_2 , що підтверджується довідкою від 14.05.2024 року.

Таким чином підстави, які слугували для визнання ОСОБА_11 винуватим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, відпали. Просять врахувати, що ОСОБА_12 , як на стадії досудового розслідування, так і в ході судового розгляду визнав в повному обсязі свою винуватість, щиро розкаявсь, добровільно вступив до лав ЗСУ і тим самим перестав бути суспільно-небезпечною особою. ОСОБА_11 вперше обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, який не відноситься до корупційних злочинів, і який відповідно до положень ч.4 ст.12 КК України є нетяжким злочином. Таким чином ОСОБА_11 внаслідок зміни обстановки та малозначності вчиненого ним кримінального правопорушення не є суспільно-небезпечною особою, а тому захист вважає, що є всі підстави для звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст.11 та ст.48 КК України.

Просять ОСОБА_11 звільнити від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, в зв`язку зі зміною обстановки на підставі ст.48 КК України, вирок Любешівського районного суду Волинської області від 07.12.2023 року скасувати, а кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000569 від 02.08.2023, закрити (а.с.92-93).

На адресу Волинського апеляційного суду 11.07.2024 року від прокурора у кримінальному провадженні прокурора Камінь-Каширської окружної прокуратури ОСОБА_10 надійшли зміни та доповнення до апеляційної скарги.

Вказує на те, що подана апеляційна скарга підтримується, однак, на даний час, виникла необхідність внести до неї доповнення та зміни. З поданого ОСОБА_11 клопотання про його звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст.48 КК України та закриття кримінального провадження щодо нього, а також долучених до нього документів, зокрема, інформації ІНФОРМАЦІЯ_2 від 14.05.2024 року № 1960, вбачається, що ОСОБА_11 11.05.2024 року призваний на військову службу у Збройні Сили України по загальній мобілізації на підставі на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 року та направлений для проходження військової служби у військову частину НОМЕР_2 . Отже, з моменту прийняття на військову службу, а саме з 11.05.2024 року ОСОБА_11 набув статусу військовослужбовця, особи, яка проходить військову службу, та розпочав виконання військового обов`язку проходження військової служби.

З огляду на вищенаведене, з врахуванням тяжкості інкримінованого ОСОБА_11 кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії нетяжких злочинів, особи обвинуваченого, яким раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується, його посткримінальної поведінки, а також того, що на момент апеляційного розгляду справи змінилася обстановка, так як ОСОБА_11 перестав бути суспільно небезпечною особою, оскільки як він, так і обстановка навколо нього зазнали змін, що унеможливлюють вчинення ним нового аналогічного кримінального правопорушення, а тому наявні обґрунтовані підстави для задоволення клопотання обвинуваченогоіз звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ст.48 КК України, в зв`язку зі зміною обстановки та закриття кримінального провадження.

Просить клопотання обвинуваченого ОСОБА_11 про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст.48 КК України та закриття кримінального провадження задовольнити. Вирок Любешівського районного суду Волинської області від 07.12.2023 року відносно ОСОБА_11 скасувати. Звільнити ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності на підставі ст.48 КК України у зв`язку із зміною обстановки (втрати особою суспільної небезпечності), кримінальне провадження щодо останнього закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України (а.с.95-96).

На адресу Волинського апеляційного суду 17.07.2024 року від захисникаОСОБА_9 надійшло клопотання обвинуваченого ОСОБА_11 про підтримання клопотання захисника про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст.48 КК України, (а.с.97-98)

В судове засідання не з`явився обвинувачений ОСОБА_11 , хоча належним чином повідомлявся про час, дату та місце розгляду вказаного кримінального провадження. У клопотанні обвинувачений ОСОБА_11 просив розглядати справу у його відсутності. Учасники кримінального провадження, які з`явилися в судове засідання не заперечували, щодо продовження розгляду справи у відсутності обвинуваченого ОСОБА_11 . Його неприбуття не перешкоджає розгляду кримінального провадження відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляційної скарги зі змінами та доповненнями а також клопотання обвинуваченого ОСОБА_11 та в його інтересах захисника ОСОБА_9 про звільнення ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності на підставі ст.48 КК України; думку прокурора, яка свою апеляційну скаргу зі змінами підтримала та просила задовольнити клопотання обвинуваченого; думку захисника обвинуваченого, який проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечив та просив задовольнити їх клопотання; перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_11 в ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період та правильність кваліфікації його дій за ст.336 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувались.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_11 повністю визнав себе винним в обсязі висунотого йому обвинувачення, зазначив, що ухилився від призову, бо злякався: його племінника убили на війні, про скоєне шкодує.

Оскільки він та інші учасники судового провадження не заперечували проти скороченого дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд першої інстанції обмежився тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів провадження, що характеризують обвинуваченого, як особу, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

У відповідності з вимогами ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.

Згідно ч.1 ст.285 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Інститут звільнення від кримінальної відповідальності дозволяє не застосовувати жодну із форм реалізації кримінальної відповідальності до особи (осуд, покарання чи судимість).

Звільнення від кримінальної відповідальності згідно ст.48 КК України це право, а не обов`язок суду. А застосування ст.48 КК України є виправданим лише тоді, коли суд дійде висновку, що виправлення особи яка вчинила кримінальне правопорушення, є можливим без фактичного застосування до неї заходів кримінально-правової репресії.

Відповідно до ст.48 КК України особу, яка вперше вчинила кримінальний проступок або нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень, кримінальних правопорушень, пов`язаних з корупцією, порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час кримінального провадження внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 15.04.2021 року у справі № 161/1390/19 (провадження № 51-5089км19) особу може бути визнано такою, що перестала бути суспільно небезпечною, у разі, коли вона сама або обстановка навколо неї зазнали таких змін, що унеможливлюють вчинення цією особою нового злочину. Такі зміни умов життєдіяльності особи повинні носити позитивний характер, дієво впливати на її поведінку і з великою долею ймовірності свідчити про те, що ця особа не вчинятиме у майбутньому кримінально караних діянь. Такими змінами можуть визнаватись, наприклад: призов особи на військову службу, зміна постійного місця проживання і розірвання зв`язків із кримінальним оточенням, тяжка хвороба або нещасний випадок, унаслідок якого особа стала інвалідом, тощо.

У результаті таких змін у житті істотно змінюється морально-юридична оцінка особи, у зв`язку з чим втрачається доцільність застосування до неї заходів кримінально-правового впливу.

Збереження суспільної небезпечності вчиненого злочину на момент розгляду справи у суді не перешкоджає застосуванню ст.48 КК України у разі, коли у зв`язку із зміною обстановки особа, яка вчинила злочин, перестала бути суспільно небезпечною.

Аналогічна правова позиція міститься в постановах Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 26.03.2019 року у справі № 569/20/14-к, провадження № 51-2661км18 та від 04.02.2021 року у справі № 953/21593/19, провадження № 51-5619км20.

Як вбачається з долученої до клопотання копії довідки начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_13 від 14.05.2024 року № 1960, вбачається, що ОСОБА_11 11.05.2024 року призваний на військову службу у Збройні Сили України по загальній мобілізації на підставі на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 року та направлений для проходження військової служби у військову частину НОМЕР_2 (а.с.94).

Отже, з моменту прийняття на військову службу, а саме з 11.05.2024 року ОСОБА_11 набув статусу військовослужбовця, особи, яка проходить військову службу, та розпочав виконання військового обов`язку проходження військової служби.

Враховуючи, що ОСОБА_11 вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно статті 12 КК України є нетяжким кримінальним правопорушенням, до кримінальної відповідальності раніше не притягався, під час проведення досудового розслідування активно сприяв встановленню всіх обставин вчинення кримінального правопорушення, в скоєному щиро розкаявся, негативно оцінює вчинок, на даний час проходить службу у Збройних Силах України, що унеможливлює вчинення ним аналогічного кримінального правопорушення в майбутньому, що свідчить про зміну обстановки через що обвинувачений перестав бути суспільно небезпечним, а тому колегія суддів дійшла висновку, що вчинене обвинуваченим діяння втратило суспільну небезпечність.

У результаті таких змін, на думку колегії суддів апеляційного суду, втрачається доцільність застосування до обвинуваченого заходів кримінально-правового впливу.

Згідно п.1 ч.2 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Частинами 1 та 4 статті 286 КПК України передбачено, що звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом. Якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Згідно з ч.3 ст.288 КПК України суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає обґрунтованою апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями прокурора та клопотання обвинуваченого ОСОБА_11 та в його інтересах захисника ОСОБА_9 , оскільки наявні усі необхідні підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, згідно ст.48 КК України. Відтак, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю.

Керуючись ст.ст.284, 376, 404, 405, 407, 409, 417, 418, 419, 424, 532 КПК України, суд,-

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Камінь-Каширської окружної прокуратури ОСОБА_10 та клопотання обвинуваченого ОСОБА_11 та в його інтересах захисника ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Любешівського районного суду Волинської області від 07 грудня 2023 року про обвинувачення ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, скасувати.

Звільнити ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, на підставі ст.48 КК України, у зв`язку зі зміною обстановки.

Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000569 від 02 серпня 2023 року, про обвинувачення ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України,у зв`язку з його звільненням від кримінальної відповідальності.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді