ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3183/24 Справа № 205/5586/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 жовтня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження № 0000395 за зміненою апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2022 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровську, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:19.09.2006 Ленінським районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст.186 Кримінального кодексу України (далі- КК)до 5 років 6 місяців позбавлення волі; 17.03.2010 звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 7 місяців 27 днів,-

визнано винним та засудженоза ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з дня фактичного затримання, тобто з 09 травня 2021 року.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_8 про відшкодування шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням залишено без розгляду.

Долю речових доказів вирішено відповідно до положень ст.ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення за наступних обставин.

09.05.2021, приблизно о 22 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 знаходився на майданчику шостого поверху в під`їзді АДРЕСА_3 , де у нього виник словесний конфлікт з раніше йому знайомим ОСОБА_9 , який переріс у обопільне штовхання руками, а в подальшому в обопільне нанесення ударів по тулубу, тобто бійку.

Під час вищевказаної бійки, на ґрунті неприязного відношення до ОСОБА_9 , у ОСОБА_8 , який не перебував у стані необхідної оборони, оскільки потерпілий не мав значної фізичної переваги над ним, раптово виник кримінально-протиправний намір, спрямований на заподіяння смерті іншій людині, а саме ОСОБА_9 .

Перебуваючи у вищевказаному місці та час, під час бійки ОСОБА_8 , реалізуючи свій вищевказаний кримінально-протиправний намір на заподіяння смерті ОСОБА_9 , дістав кухонний ніж, який він мав при собі, та діючи умисно, усвідомлюючи та свідомо бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді смерті людини, тримаючи вищевказаний кухонний ніж у руці, наніс ним не менше трьох ударів, які були спрямований в області життєво важливих органів ОСОБА_9 , а саме в область грудної клітини, та область обличчя.

В результаті нанесених ударів ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді:

- проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини праворуч, яке розпочинається раною по передній поверхні грудної клітини праворуч між середньо-ключичною та навкологрудинною лініями в проекції 5-го міжребір`я (на відстані 124 см вгору від підошовної поверхні стопи та на 4 см праворуч від умовної серединної лінії тіла) далі переходить у раньовий канал, який направлений спереду назад та зверху вниз, з ушкодженням по ходу якого: шкіри, підшкірно-жирової клітковини, проникає у плевральну порожнину з розвитком правостороннього гемотораксу (крові у плевральній порожнині) та серозного перикардиту, яке відповідно до висновку експерта № 1278е від 01.06.2021 року, відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечного для життя у момент заподіяння, згідно п. 2.1.3 «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 № 6;

- двох ділянок лінійної форми, що можуть бути наслідками загоєння глибоких саден чи поверхневих ран - на правій щоці ближче до нижньої щелепи праворуч, по передній поверхні грудної клітини ліворуч по передньо-пахвовій лінії в проекції 2-го міжребір`я, які відповідно до висновку експерта № 1278е від 01.06.2021, відноситься до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки, на підставі п. 2.3.5 «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 № 6.

Однак, ОСОБА_8 не зміг виконати усі дії, які він вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, оскільки його протиправні дії були припинені сторонніми особами, які затримали його та відібрали ніж, а також ОСОБА_9 після завданих йому тілесних ушкоджень, була своєчасно надана медична допомога, та настання смерті потерпілого вдалося уникнути, кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від волі ОСОБА_8 .

Умисні дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК, незакінчений замах на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

В зміненій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, оскільки з вироку суду не вбачається жодного факту того, що дії обвинуваченого були направлені саме на завдання смерті потерпілому.

Посилається на те, що стороною обвинувачення не доведено прямого умислу з боку ОСОБА_8 на позбавлення життя потерпілого, а навпаки все це спростовується:

- показами потерпілого, який в судовому засіданні 07.10.2022 зазначив, що у ОСОБА_8 не було наміру позбавляти його життя, жодних погроз він від нього не чув, нанесення удару сталося в результаті бійки. Крім того потерпілий відмовився від позовної заяви про відшкодування завданої йому шкоди, що на думку захисника свідчить про те, що потерпілий не вважає, що ОСОБА_8 бажав позбавити його життя;

- показами обвинуваченого, який зазначив, що він не мав наміру позбавляти життя потерпілого та завдати йому смертельних поранень, він лише захищав себе під час бійки, так як йому завдавалися численні удари по тілу та голові, він думав, що наносить удар в область живота потерпілого, а попав в область грудної клітини;

- показами свідка ОСОБА_10 , яка зазначила, що ОСОБА_8 погроз вбивством не висловлював та вважає, що в нього не було умислу на позбавлення життя потерпілого, окрім того, саме потерпілий перемагав у бійці;

- письмовими доказами.

Вважає, що суд першої інстанції, перевіряючи доводи сторони захисту, мотивованих відповідей на них не надав, питання суб`єктивного ставлення ОСОБА_8 до наслідків вчинюваних ним дій належним чином не з`ясував та не перевірив, обмежившись лише формальним перерахуванням наведених доказів.

Вказує, що у ОСОБА_8 не було наміру спричиняти шкоду потерпілому у виді смерті, а лише захистити своє життя та здоров`я задля припинення нанесення йому ударів. У зв`язку з чим є всі підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого ч.3 ст.15, ч.1 ст. 115 КК на ст. 124 КК.

При цьому адвокат просить врахувати, що потерпілий претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого не має. Нанесення тілесних ушкоджень відбулося від час бійки, ініціатором якої обвинувачений не був. Обвинуваченому також було завдано численних тілесних ушкоджень.

Враховуючи викладене, захисник просить вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 20.12.2022 змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 КК на ст.124 КК, призначити йому мінімальне покарання передбачене ст.124 КК та звільнити на підставі ст. 75 КК ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.

30.08.2023 від прокурора Західної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_11 в порядку ст.403 КПК надійшла відмова від поданої ним апеляційної скарги і ця відмова прийнята апеляційним судом (т.2 а.п.68).

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши:

- пояснення захисника на підтримку доводів поданої ним зміненої апеляційної скарги та який просив вирок суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 на ст. 124 КК, призначити йому покарання у виді 1 року обмеження волі та звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК з випробуванням строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, відповідно до ст. 76 КК;

- прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту та просив залишити вирок суду без змін;

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Згідно пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до положень статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно статей 85 та 86 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ч.ч.1,4 ст.95 КПК показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 були кваліфіковані за ч.3 ст.15, ч. 1 ст.115 КК, як незакінчений замах на умисне вбивство, тобто вчинення усіх дій, які обвинувачений вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак ОСОБА_8 не зміг виконати усі дії, які він вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, оскільки його протиправні дії були припинені сторонніми особами та своєчасно наданою потерпілому медичною допомогою.

Суд першої інстанції, перевіривши зібрані стороною обвинувачення докази у кримінальному провадженні, проаналізувавши їх та надавши їм відповідну правову оцінку, погодився із такою правовою кваліфікацією протиправних дій обвинуваченого та дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у його вчиненні.

Проте, із такими висновками місцевого суду не погоджується суд апеляційної інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 07 лютого 2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» (далі Постанова), замах на злочин може бути вчинено лише з прямим умислом (коли особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання).

Отже, якщо винний діяв з непрямим умислом, він не може нести відповідальність за замах на вбивство.

Також злочин не може бути кваліфікований як замах на вбивство у випадках, коли винний діє з неконкретизованим умислом, допускаючи можливість як заподіяння будь-якої шкоди здоров`ю, так і настання смерті. Відповідальність у цих випадках повинна наставати лише за наслідки, які фактично було заподіяні.

Згідно із пунктом 22 вказаної Постанови питання про наявність у діях особи умислу на вбивство слід вирішувати, виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, треба враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передували події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, показань обвинуваченого ОСОБА_8 , 09.05.2021 він разом з знайомими ОСОБА_12 та ОСОБА_13 святкував свій день народження, жарили шашлики у лісопосадці. Потім ОСОБА_14 пішов додому, оскільки був у сильному алкогольного сп`янінні. Приблизно через годину після цього, обвинувачений також вирішив йди додому. Стоячи під під`їздом свого будинку, на нього зверху почали кидати прищіпки для білизни, на що обвинувачений зробив зауваження та піднявся на шостий поверх, де йому у голову одразу вистрелив потерпілий ОСОБА_9 у голову. ОСОБА_8 від пострілу присів. Разом з потерпілим були ще два чоловіки, яких він раніше не бачив та не знав. Після пострілу, потерпілий заніс пістолет додому, а повернувшись, разом з вказаними чоловіками почали наносити обвинуваченому удари до тулубу. Під час цього, останній дістав з правої кишені куртки ніж, піднявся на ноги, побачив, що двоє чоловіків, які були разом з потерпілим зникли. Після цього ОСОБА_8 наніс один удар потерпілому в область грудної клітини, проте думав, що наносить удар в область живота. Наміру завдавати потерпілому смертельних поранень не мав. Після того, як наніс удар потерпілому, сусідка ОСОБА_15 забрала у нього ніж та зламала його. Хтось із жінок викликав поліцію та швидку допомогу, яку вони чекали у під`їзді.

Суть пояснень потерпілого ОСОБА_9 зводилась до того, що 09.05.2021 близько 20.30 годин він знаходився вдома, де разом з цивільною дружиною ОСОБА_10 вживали горілку в кількості 150 гр. Через деякий час вийшли на сходовий майданчик покурити. При цьому потерпілий розмовляв по телефону зі своїм знайомим ОСОБА_16 . Коли вони з ОСОБА_10 стояли у під`їзді, з сьомого поверху спускались ОСОБА_8 з сусідом ОСОБА_17 , прізвища якого потерпіли не пам`ятає. При цьому ОСОБА_8 нецензурно виражався в адресу ОСОБА_10 . Між потерпілим та обвинувачений виник словесний конфлікт, при цьому ОСОБА_16 був на зв`язку по мобільному телефону. Надалі словесний конфлікт переріс у бійку і потерпілий вдарив ОСОБА_8 в область обличчя кулаком. Під час бійки прибігли сусіди. В процесі бійки ОСОБА_9 виявив у себе кров на футболці, проте удару ножем спочатку не відчув, ножа в момент удару не бачив. Думає, що удар ножем наніс ОСОБА_8 , оскільки пізніше у руці останнього виявили ніж. Після цього ОСОБА_8 відтягнули від потерпілого, а ОСОБА_10 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 намагалися забрати у обвинуваченого ніж. Потім ОСОБА_10 викликала поліцію та швидку медичну допомогу, а сусідка ОСОБА_15 обробляла поранення грудної клітини. Після приїзду працівників поліції його самопочуття погіршилось, потім його госпіталізували до лікарні. Потерпілий зазначив, що вогнепальної зброї він не має, у ОСОБА_8 не стріляв. Припускає, що поранення ОСОБА_8 у вигляді подряпини на лобі, міг нанести він внаслідок удару кулаком, оскільки на праві руці носить каблучку (перстень).

Аналогічні послідовні пояснення потерпілий надав і під час проведення за його участю слідчого експерименту 14.06.2021 (т.1. а.п. 188-195).

Пояснення потерпілого ОСОБА_9 узгоджуються з поясненнями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_16 та ОСОБА_14 .

Так, свідок ОСОБА_10 суду першої інстанції пояснила, що 09.05.2021 приблизно о 21.00-22.00 годині разом з потерпілим вийшли на сходовий майданчик покурити. В цей час разом із сусідом ОСОБА_17 зверху спускався ОСОБА_8 , який щось казав. Потерпілий ОСОБА_9 звернувся до обвинуваченого, після чого між ними почався словесний конфлікт та бійка. Хто кому завдав перший удар свідок не пам`ятає. На крики у під`їзд прибігли сусіди ОСОБА_15 та ОСОБА_18 . У якийсь момент свідок почула, як ОСОБА_15 крикнула щось про ніж, після чого співмешканець ОСОБА_15 та ОСОБА_19 поклали ОСОБА_8 на підлогу, а свідок ОСОБА_20 побачила у руці останнього ніж. Потім ОСОБА_9 сказав, що йому погано, і вона викликала працівників поліції та швидку медичну допомогу.

Свідок ОСОБА_16 вказав, що 09.05.2021 о 21.55 годин розмовляв з потерпілим ОСОБА_9 по телефону, близько 22 години останній сказав йому зачекати, при цьому у слухавці було чутно крики дружини потерпілого. Одразу після цього свідок побіг додому до потерпілого, оскільки знаходився недалеко. Прибігши до будинку, підіймався по сходах на крики ОСОБА_10 . Піднявшись на поверх, побачив ОСОБА_10 , а потім побачив раніше незнайомого чоловіка з ножем у руці, який притискав потерпілого до стіни рукою. Після цього він відтягнув від потерпілого вказаного чоловіка та забрав його руку з ножем у сторону. В цей момент прибігла сусідка ОСОБА_15 та намагалася забрати ніж у обвинуваченого та їй вдалося зламати ніж навпіл. Потім свідок побачив на футболці потерпілого кров.

Свідок ОСОБА_14 суду першої інстанції пояснив, що з обвинуваченим ОСОБА_8 знайомий близько 6 років. 09.05.2021 ввечері почув шум у під`їзді та вирішив перевірити, що відбувається. Вийшов у під`їзд та побачив,як поверхом нижче відбувається бійка між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , яку намагалися розняти люди, які також перебували на поверсі. Свідок бачив, як ОСОБА_8 отримав від потерпілого ОСОБА_9 близько 2-3 ударів в обличчя та тулуб. Потім ОСОБА_8 дістав з правої кишені металевий предмет, схожий на ніж та наніс удар ОСОБА_9 . Побачивши кров на тілі потерпілого, свідок одразу пішов додому.

Такий перебіг подій узгоджується із іншими наявними в матеріалах провадження доказами, зокрема даними, що містяться в протоколах огляду місця події, з доданими до них фототаблицями (т.1 а.п. 9-12,13-14), протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.05.2021, згідно якого свідок ОСОБА_16 впізнав ОСОБА_8 як особу, яка 09.05.2021 під час бійки наніс поранення ОСОБА_9 (т.1 а.п. 81-83); протоколах проведення слідчих експериментів, проведених з участю потерпілого ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 (т.1 а.с. 188-195, 196-203), висновках експерта № 1438е від 22.06.2021 та № 1439е від 22.06.2021, проведених за результатами слідчих експериментів (т.1 а.п. 207-210, 212-215), які є науково-обгрунтованими та піддавати їх сумніву підстав у суду немає.

Так, висновком експерта №1122е від 18.05.2021 у ОСОБА_8 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді синців, внутрішньо-шкіряних крововиливів, саден, поверхневої рани - в лобній області по центру. Виявлені тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки, та не є небезпечними для життя.

Враховуючи характер, локалізацію та ступінь ознак загоєння виявлених у нього тілесних ушкоджень в області обличчя, шиї, передньо-бічної поверхні грудної клітини ліворуч, верхніх та правій нижній кінцівках, можливо вказати, що вони могли утворитися в термін 1,5-3 доби до моменту огляду, тобто і в термін на який вказує обстежений та слідчий у постанові.

Враховуючи характер, локалізацію та ступеню ознак загоєння виявлених ушкоджень в області лівої бічної поверхні грудної клітини, можливо вказати, що вони могли творитися в термін 4-6 діб до моменту огляду.

Враховуючи характер, локалізацію та кількість виявлених у ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, можливо вказати, що йому було спричинено не менш як 11 механічних дій тупого твердого предмету (предметів), частина яких при ударі об такий (такі) та частина яких з обмеженою контактуючою поверхнею.

Виявлені у нього тілесні ушкодження знаходяться в анатомічних ділянках, доступних для нанесення їх власною рукою (т.1 а.п.75-77).

Згідно висновку експерта №1278е від 01.06.2021 у ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини праворуч, яке розпочинається раною по передній поверхні грудної клітини праворуч між середньо-ключичною та навкологрудинною лініями в проекції 5-го міжребір?я (на відстані 124 см вгору від підошовної поверхні стопи та на 4 см праворуч від умовної серединної лінії тіла) далі переходить у раньовий канал, який направлений спереду назад та зверху вниз, з ушкодженням по ходу якого: шкіри, підшкірно-жирової клітковини, проникає у плевральну порожнину з розвитком правостороннього гемотораксу (кров у плевральній порожнині) та серозного перикардиту; трьох ділянок лінійної форми, що можуть бути наслідками загоєння глибоких саден чи поверхневих ран - на правій щоці ближче до нижньої щелепи праворуч, по передній поверхні лівого плечового суглобу, по передній поверхні грудної клітини ліворуч по передньо-пахвовій лінії в проекції 2-го міжребір?я. Враховуючи характер, локалізацію та ступінь ознак загоєння виявлених у нього тілесних ушкоджень, дані медичної документації, можливо вказати, що ушкодження утворилися незадовго до надходження на стаціонарне лікування у КНП «МКЛ №16» ДМР», тобто можливо і в термін на який вказує обстежений та слідчий у постанові.

Виявлене тілесне ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення спричинене від однієї механічної дії гострого предмету, який володіє колюче-ріжучими властивостями, що діяв в область грудної клітини праворуч, що підтверджується характером рани (краї рани рівні, кути гострі) та наявністю раньового каналу. Ушкодження у вигляді трьох ділянок лінійної форми, що можуть бути наслідком загоєння глибоких саден чи поверхневих ран - спричиненні від трьох механічних дій твердого предмету (предметів) з обмеженою контактуючою поверхнею, можливо з загостреним краєм. Виявлені у нього тілесні ушкодження спричинені в короткий проміжок часу.

Тілесне ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини праворуч відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечного для життя у момент заподіяння.

Ушкодження у вигляді трьох ділянок лінійної форми, що можуть бути наслідками загоєння глибоких саден чи поверхневих ран відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Виявлені у ОСОБА_9 тілесні ушкодження знаходяться в анатомічних ділянках доступних для нанесення власною рукою, проте враховуючи характер тілесного ушкодження в області грудної клітини праворуч (проникаюче поранення) вважається не характерним (т.1 а.п. 100-104).

Своїми показаннями обвинувачений не заперечував, що завдав ножем потерпілому ОСОБА_9 кількох ударів ударів у грудну клітину та обличчя, проте стверджував, що умислу на позбавлення життя потерпілого не мав, а захисник в апеляційній скарзі вказував на те, що обвинувачений ОСОБА_8 захищався від насильства під час бійки, яку почав потерпілий.

Виходячи із законодавчого визначення необхідної оборони в ч. 1 ст. 36 КК, її сутність полягає у правомірному заподіянні шкоди особі, яка здійснює суспільно небезпечне посягання, особою, яка реалізує своє право на захист інтересів, що охороняються законом. Визначальним для поняття необхідної оборони є правомірність захисту і протиправність посягання. Дії, спрямовані на зупинення суспільно небезпечного посягання, вважаються правомірними, якщо вони зумовлені потребою негайного відвернення чи припинення посягання.

До умов правомірності необхідної оборони відносяться умови, які характеризують суспільно небезпечне посягання: наявність суспільно небезпечного посягання; його дійсність (реальність), та умови правомірності необхідної оборони, що характеризують захисні дії: можливість захищати лише цінності, безпосередньо названі в ч. 1 ст. 36 КК; шкода має заподіюватись лише особі, яка вчиняє посягання, а не будь-якій іншій особі; захист не має перевищувати меж необхідної оборони. При цьому, наявність посягання передбачає, що посягання вже почалося (чи близьке до цього) і ще не закінчилося. Ця ознака наявності посягання визначає межі необхідної оборони в часі початковий і кінцевий моменти суспільно небезпечного посягання, у межах якого можлива правомірна оборона. Разом з цим, оборона не може вважатися правомірною, коли посягання закінчилося і небезпека вже не загрожує особі. Момент фактичного закінчення суспільно небезпечного посягання свідчить про те, що в застосуванні заходів захисту явно відпала потреба. У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.

За встановлених судом обставин, 09.05.2021 між обвинуваченим ОСОБА_8 та потерпілим ОСОБА_9 , на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, виникла сварка, в ході якої ОСОБА_9 перший завдав удар в обличчя обвинуваченого ОСОБА_8 кулаком правої руки, на пальці якого була каблучка, що узгоджується із висновком експерта №1439е від 22.06.2021, відповідно до якого локалізація та характер виявлених згідно із висновком експерта №1122е від 18.05.2021 у ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, механізм їх спричинення встановлений при проведенні судово-медичної експертизи, не суперечать локалізації, характеру та механізму, на які вказував ОСОБА_9 в ході проведення слідчого експерименту за його участю.

При цьому суд першої інстанції обґрунтовано віднісся критично до показів обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що потерпілий ОСОБА_9 на початку конфлікту здійснив в нього постріл з пістолету, з посиланням на покази потерпілого ОСОБА_9 , який заперечував наявність у нього зброї, зокрема пістолету; показами свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , які під час їх допиту заперечували факт наявності у ОСОБА_9 пістолету та факт здійснення останнім пострілу у бік ОСОБА_8 ; показами свідка ОСОБА_16 , який через мобільний зв`язок чув все, що відбувається між ОСОБА_9 і особою, з якою він конфліктував, проте звуків пострілів він не чув; висновком експерта №1122е від 18.05.2021, відповідно до якого, враховуючи характер, локалізацію та кількість виявлених у ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, можливо вказати, що йому було спричинено не менш 11-ти механічних дій тупого твердого предмету (предметів), частина яких при ударі об такий (такі) та частина яких з обмеженою контактуючою поверхнею.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 10.05.2021 з фототаблицею, у ході огляду 6 поверху у під`їзді № 1будинку АДРЕСА_4 , ні пістолета, ні слідів від пострілу виявлено не було.

Крім того, покази обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що разом з потерпілим ОСОБА_9 на сходовому майданчику були ще двоє невідомих чоловіків, які також разом з ним завдавали йому численних ударів, не знайшли свого підтвердження в ході проведення судового розгляду справи та не підтверджені жодними доказами.

Водночас, за поясненнями потерпілого ОСОБА_9 , під час бійки з ОСОБА_8 , на сходовий майданчик на крики дружини потерпілого, вибігли сусіди, які після завдання останнім ножового поранення потерпілому, відтягували обвинуваченого. Свідок ОСОБА_10 вказала, що на крики у під`їзді прибігли сусіди ОСОБА_15 та ОСОБА_18 , в якийсь момент ОСОБА_15 крикнула щось про ніж, після чого співмешканець ОСОБА_15 та ОСОБА_19 відтягнули ОСОБА_8 під потерпілого та поклали його на підлогу. Свідок ОСОБА_16 підтвердив наведене, вказавши, що побачив раніше незнайомого йому чоловіка, який з ножем у руці, притискав ОСОБА_9 до стіни. Після цього він, ОСОБА_16 , відтягнув від потерпілого вказаного чоловіка та забрав його руку з ножем в сторону. В цей моменту прибігла сусідка ОСОБА_15 та намагалась забрати ніж у вказаного чоловіка та їй вдалося зламати ніж навпіл. Свідок ОСОБА_14 вказав, що бачив, як потерпілий завдав обвинуваченому близько 2-3 ударів в обличчя та тулуб, а ОСОБА_8 дістав з правої кишені металевий предмет, схожий на ніж та наніс ОСОБА_9 удар.

На переконання апеляційного суду, встановлені фактичні обставини свідчать про відсутність акту суспільно - небезпечного посягання зі сторони потерпілого, який би за своїми об`єктивними ознаками міг створити реальну та безпосередню загрозу заподіяння шкоди для обвинуваченого, що в свою чергу могло викликати у ОСОБА_8 невідкладну необхідність у заподіянні шкоди потерпілому. При цьому, враховуючи виявлені у обвинуваченого 11 тілесних ушкоджень, які, відповідно до висновку експерта № 1122е від 18.05.2021 відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки та не є небезпечними для життя, їх локалізацію в області обличчя, шиї, передньо-бічної поверхні грудної клітини ліворуч, верхніх та правій нижній кінцівках, в діях обвинуваченого відсутні об`єктивні ознаки необхідної оборони, що спростовує позицію сторони захисту про спричинення обвинуваченим ОСОБА_8 ножового поранення у життєво важливий орган - грудну клітину потерпілого ОСОБА_9 , з метою самооборони, але при перевищенні меж необхідної оборони та необхідність кваліфікувати дії останнього за ст. 124 КК.

Разом з цим, аналізуючи апеляційні доводи сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_8 умислу на заподіяння смерті ОСОБА_9 та неправильну кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК, колегія суддів зазначає таке.

Згідно з положеннями ст. 24 КК наявність вини у формі умислу передбачає, що особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала або свідомо припускала їх настання.

Умисел має дві характерні ознаки інтелектуальну і вольову. Інтелектуальна це усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру своєї дії чи бездіяльності та передбачення її суспільно небезпечних наслідків. Вольова наявність у суб`єкта бажання настання суспільно небезпечних наслідків від вчиненого ним діяння чи свідоме їх допущення.

Згідно з ч. 1 ст. 15 КК замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі. Тобто із суб`єктивної сторони замах на злочин можливий лише з прямим умислом.

Отже, визначальним для відмежування замаху на умисне вбивство від умисного завдання тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження умислом винного охоплюється лише заподіяння таких ушкоджень за відсутності прямого наміру на вбивство. Наслідки, які не настали, інкримінуються особі у тому разі, якщо вони передбачалися ціллю його діяння і досягнення такої цілі було б неможливе без таких наслідків. Якщо ж винний діяв з непрямим умислом, він не може нести відповідальності за замах на вбивство. У випадку, коли особа, завдаючи іншій особі тілесні ушкодження, свідомо припускає настання будь-яких наслідків, у тому числі смерті, вона також не може бути притягнута до кримінальної відповідальності за замах на вбивство. Крім того, злочин не може бути кваліфікований як замах на вбивство і у випадках, коли винний діє з неконкретизованим умислом, допускаючи можливість як заподіяння будь-якої шкоди здоров`ю, так і настання смерті. Відповідальність у цих випадках настає лише за наслідки, які фактично настали.

Заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому характеризується у цьому випадку не лише непрямим, а ще й неконкретизованим (невизначеним) умислом. За неконкретизованого умислу винний, вчиняючи злочин, хоча і передбачає можливість настання різних шкідливих наслідків, але до кінця не усвідомлює їх характеру і тяжкості. А оскільки особа за невизначеного умислу одночасно передбачає різні за характером і тяжкістю наслідки, але фактично реалізується лише один з них, кримінальна відповідальність настає за наслідки, що настали фактично.

Визначити, які конкретні злочинні наслідки своїх дій передбачав винуватий і бажав їх настання, можна лише за ретельного аналізу складу вчиненого злочину і виявлення його елементів та всіх обставин справи. Порушення цієї вимоги породжує серйозні помилки щодо кваліфікації злочину.

Про це неодноразово зазначав Верховний Суд у своїх постановах та вказував на необхідність врахування суб`єктивного ставлення винного до наслідків своїх дій (постанови від 09 жовтня 2018 року у справі № 760/4968/15-к, від 18 жовтня 2018 року у справі №348/1153/17, від 08 листопада 2018 року у справі № 360/718/16-к, від 18 грудня 2018 року у справі № 569/2944/16-к, від 17 вересня 2020 року у справі № 286/4163/19 тощо).

Викладене в своїй сукупності, а також поведінка обвинуваченого до та під час вчинення злочину, свідчить про відсутність в нього умислу на вбивство потерпілого та доводить те, що він діяв з неконкретизованим умислом, допускаючи можливість як заподіяння будь-якої шкоди здоров`ю, так і настання смерті потерпілого, а тому повинен нести відповідальність лише за фактично заподіяні наслідки, у даному випадку - тяжкі тілесні ушкодження.

Колегія суддів також враховує перебіг подій, що передували вчиненню самого злочину, зокрема, виниклий між обвинуваченим та потерпілим конфлікт, в ході якого останній першим наніс ОСОБА_8 тілесні ушкодження, підручне знаряддя злочину, вибране обвинуваченим, а саме кухонний ніж, який був у нього в кишені після того, як він з друзями ходили на шашлики до лісопосадки, кількість та локалізацію нанесених тілесних ушкоджень, силу із якою вони наносились.

Таким чином, апеляційний суд доходить висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, і кваліфікує його дії за ч.1 ст.121 КК.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.409 КПК підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно п.1 ч.1, ч.2 ст. 411 КПК, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Вирок підлягає скасуванню чи зміні, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, яка вплинула чи могла вплинути на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У відповідності до п.1 ч.1 ст.413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є - незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

За наведених обставин, апеляційним судом встановлено невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішення, фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.п.2,3 ч.1 ст.409 та п.1 ч.1, ч.2 ст. 411, п.1 ч.1 ст.413 КПК є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК та роз`яснюючих положень п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Відповідно положень ч.1 ст.75 КК ( в редакції станом на 09.05.2021 ) якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, зі змісту ст.75 КК вбачається, що застосування інституту звільнення від відбування покарання допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що, виходячи з тяжкості кримінального правопорушення, даних про особу винного та інших обставин справи, виправлення засудженого є можливим без відбування покарання.

Санкція ч.1 ст.121 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.

Вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 апеляційний суд враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який у відповідності до ст.12 КК відноситься до категорії тяжких злочинів та дані про особу винного, який раніше судимий за скоєння умисного тяжкого злочину, за який відбував покарання у місцях позбавлення волі, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, офіційно не працевлаштований, не одружений, за місцем мешкання характеризується задовільно.

Відповідно до ст.66 КК обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, судом першої інстанції не встановлено. Натомість суд визнав обставиною, що відповідно до ст.67 КК, обтяжує покарання обвинуваченого рецидив кримінальних правопорушень.

Сукупність наведених обставин, на думку апеляційного суду, є підставою для призначення обвинуваченому ОСОБА_8 максимального розміру безальтернативного виду покарання, визначеного санкцією даної статті, відбування якого неможливе без ізоляції від суспільства.

Такий вид та розмір покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, як ним так і іншими особами, законним та справедливим, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Твердження сторони захисту про те, що потерпілий не має до обвинуваченого претензій матеріального та морального характеру, що нанесення тілесних ушкоджень відбулося під час бійки, ініціатором якої обвинувачений не був, що обвинуваченому також було завдано тілесних ушкоджень, як на підставу для призначення ОСОБА_8 мінімального розміру покарання не заслуговують на увагу.

Не є підставою, як про це зазначає захисник в апеляційній скарзі, для застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 вимог ст. 75 КК та призначення йому показання з іспитовим строком те, що останній приймав участь у всіх процесуальних діях на стадії досудового розслідування та надавав покази під час судового розгляду, оскільки така процесуальна поведінка обвинуваченого не є обставиною, що пом`якшує його покарання.

Таким чином колегія суддів не вбачає підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_8 мінімально можливого покарання, передбаченого санкцією ч.1 ст.121 КК у виді 5 років позбавлення волі, із звільненням його на підставі ст.75 КК від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки, на чому наполягає захисник.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновку, що змінена апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 підлягає зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого, з призначенням відповідного покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 411, 413 та 418, 419 КПК, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Змінену апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 КК на ч.1 ст.121 КК за ознаками умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою в той саме строк з дня вручення йому копії ухвали апеляційного суду.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4