Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/307/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.07.2024 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

підозрюваного - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 22 травня 2024 року, якою стосовно,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг, українця, громадянина України, з вищою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, без утриманців, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , до кримінальної відповідальності притягується вперше,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання його під цілодобовим домашнім арештом, з 22 травня 2024 року до 16 липня 2024 року, та покладено на нього обов`язки передбачені ч.5 ст. 194 КПК України,

ВСТАНОВИВ:

Слідчий, за погодженням з прокурором, звернувся до слідчого судді Кіровського районного суду міста Кіровограда з клопотанням у кримінальному провадженні №0000696 за ч.2 ст. 307 КК України, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 .

Ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 22 травня 2024 року, відмовлено у задоволено клопотання слідчого про застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, та застосовано до підозрюваного запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя зазначив, що прокурор довів сукупність: обґрунтованої підозри разом з існуванням ризиків передбачених ст.177 КПК України, але не вказав переконливих доводів та не долучив беззастережних доказів недостатності застосування менш суворих видів заходів для запобігання ризику або ризикам зазначеним у клопотанні.

Виходячи з встановлених обставин, слідчий суддя прийшов до висновку, що з урахуванням можливих наслідків процесуального вирішення цього кримінального провадження, ступеню суспільної небезпеки та особи підозрюваного, на час проведення досудового розслідування ОСОБА_8 достатньо застосувати запобіжний захід не пов`язаний з триманням його під вартою, застосувавши останньому тримання під домашнім арештом.

Не погоджуючись з вказаним рішенням слідчого судді, прокурор в апеляційній скарзі просить оскаржувану ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу про задоволення клопотання та застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, в межах строку досудового розслідування.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що при постановленні ухвали про відмову в задоволенні клопотання прокурора про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, суд не дотримався вимог КПК України та рекомендацій Пленуму Верховного суду України, що викладені в Постанові №4 від 25.04.2003 року «Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства».

Вважає, що ОСОБА_8 необхідно обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, зважаючи на те, що останній підозрюється у вчиненні умисного кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, покарання за яке передбачено у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років.

Крім того, вчинено злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, в кількості 21 епізоду, шляхом здійснення так званих «закладок» в той час, як в державі запроваджено правовий режим воєнного стану.

Отже, слідчим суддею проігноровано доводи прокурора про наявність ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України.

Вищевказане свідчить про незаконність та необґрунтованість ухвали слідчого судді про відмову в задоволенні клопотання слідчого про обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

З огляду на викладене, вважає, що перебуваючи на волі, підозрюваний ОСОБА_8 може ігнорувати законні вимоги слідчого, прокурора, суду, внаслідок чого не з`являтись на відповідні виклики, та переховуватись від слідчого, прокурора, суду.

Беручи до уваги, обставини вчинення злочину, реальність та обґрунтованість вищевказаних ризиків, застосування менш суворого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою до підозрюваного ОСОБА_8 є недопустимим, оскільки не зможе забезпечити його належної процесуальної поведінки та виконання покладених на нього процесуальних обов`язків.

Крім того, слідчий суддя зазначає, що слідчий під виглядом огляду місця події провів особистий обшук ОСОБА_8 , що не відповідає дійсності.

До матеріалів справи долучено заяву про добровільну видачу ОСОБА_8 мобільних телефонів iPhone 6s та iPhone 7, із зазначенням паролів до вказаних телефонів, та вказані паролі навіть побудовані за однорідною логікою.

Крім того, при дослідженні матеріалів справи, за ініціативою суду досліджено запис судового засідання щодо розгляду клопотання про арешт майна ОСОБА_8 , а саме його мобільних телефонів. В ході вказаного засідання, ОСОБА_8 вказав, що мобільний телефон iPhone 7 йому не належить та він його знайшов годину тому. А також вказав, що працівники Національної Гвардії України змусили його зняти своє взуття.

Дійсно, в ході особистого огляду в правій шкарпетці ОСОБА_8 виявлено згорток з канабісом. Однак жодного примусу до останнього не застосовувалось, кайданки не вдягались, заява про видачу телефонів написана власноручно, тому не можна говорити про те, що фактично ОСОБА_8 був затриманий.

До тверджень ОСОБА_8 слід ставитись критично, так як відповідно до рапорту начальника СОАР ВКП Кропивницького РУП ГУНП в області ОСОБА_9 , сім-карта з номером телефону НОМЕР_1 використовувалась в телефонах iPhone 6s та iPhone 7, вилучених в ОСОБА_8 , при чому задовго до 10.03.2024, коли було їх вилучено. Тобто процесуальна поведінка ОСОБА_8 вже вказує на його схильність до спотворення дійсних обставин з метою уникнення кримінальної відповідальності, на що зверталась увага суду при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу, та що було успішно проігноровано судом.

Слідчий суддя вказує, що прокурором доведено обґрунтованість підозри разом з існуванням ризиків, передбачених ст.177 КПК України, однак половину рішення присвячує тому, що докази здобуто незаконно. Крім того, приймаючи рішення щодо накладення арешту на телефони ОСОБА_8 , слідчий суддя не вказує на порушення, які описує в оскаржуваній ухвалі, хоча досліджує одні й ті ж самі докази щодо вилучення майна.

Обираючи запобіжний захід ОСОБА_8 , слідчий суддя посилається на те, що підозрюваний працює без офіційного працевлаштування. Однак в засіданні, крім слів самого підозрюваного, це нічим не підтверджується. Також суд враховує те, що ОСОБА_8 сприяє слідству, однак ні слідчому ні прокурору незрозуміло яким чином посприяв ОСОБА_8 слідству крім того, що з`явився по повістці до слідчого, що є його прямим обов`язком, а не сприянням. ОСОБА_8 навпаки, намагається заплутати слідство, надаючи неправдиві відомості, що точно не можна вважати сприянням.

За таких обставин прокурор вважає, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, а до підозрюваного необхідно застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в межах строку досудового розслідування.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, захисника ОСОБА_7 та підозрюваного ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги та просили ухвалу слідчого судді залишити без змін, дослідивши матеріали клопотання і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з положеннями статті 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод нікого не може бути позбавлено свободи, крім установлених цією статтею Конвенції випадків і відповідно до процедури, встановленої законом.

Відповідно до практики ЄСПЛ обґрунтованість підозри, на якій має ґрунтуватися арешт, складає суттєву частину закріпленої у статті 5 § 1(с) Конвенції гарантії від безпідставного арешту.

Враховуючи, що відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, колегія суддів приймає до уваги, що у рішенні ЄСПЛ у справі «Соловей і Зозуля проти України» останній зазначив, що суд має перевірити не лише дотримання процесуальних норм національного законодавства, а й обґрунтованість підозри, на підставі якої особу взято під варту.

Згідно з рішенням ЄСПЛ у справі «К.Г. проти Німеччини» «обґрунтована підозра» передбачає наявність фактів або інформації, які б могли переконати об`єктивного спостерігача у тому, що відповідна особа могла вчинити злочин. Крім того, Європейський Суд у своїй практиці неодноразово зазначав, що факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як ті, що є необхідними для обґрунтування обвинувального вироку чи висунення обвинувачення.

Отже, на початковій стадії розслідування суд, оцінюючи обґрунтованість підозри, не повинен пред`являти до наданих доказів таких же високих вимог, як при формулюванні остаточного обвинувачення при направлені справи до суду.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі Нечипорук та Йонкало проти України від 21 квітня 2011 року термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (також рішення від 30 серпня 1990 р. у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» (Fох, Campbell and Hartley v. the United Kingdom), п. 32, Series A, № 182).

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті, тобто з метою запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

Згідно із ч. 1 ст. 194 КПК України: під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Разом з цим, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частинами п`ятою та шостою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для прийняття законного і обґрунтованого рішення, суд, відповідно до ст. 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Як убачається з наданих апеляційному суду матеріалів, слідчим відділом Кропивницького районного управління поліції ГУНП в Кіровоградській області проводиться досудове розслідування по кримінальному провадженню внесеного до ЄРДР за №0000696 від 11.03.2024, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

Під час проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні встановлено, що ОСОБА_8 10.03.2024 року в період часу з 12 -03 год. по 12-24 год., на території кладовища «Далекосхідний цвинтар», по пров. Степовий в м. Кропивницькому, двадцять разів вчинив дії спрямовані на збут канабісу, шляхом приховування заздалегідь розфасованого канабісу під фрагментами картону, білого кольору з наявним на ньому написом «20 Токенов», зробивши фотознімок місця схову за допомогою належного йому мобільного телефону «iPhone 7» IMEI: НОМЕР_2 вказавши на фото географічні координати залишеного пакунку для подальшої передачі покупцю наркотичного засобу.

Крім того, 10.03.2024 року в період часу з 20-37 год. по 21-30 год., на території «парку Космонавтів», по проспекту Перемоги в м. Кропивницькому, під час огляду місця події у ОСОБА_8 , з рюкзаку «Fila», належного останньому, відшукали та вилучили десять згортків з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальною масою 8,23 грама, який ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав з метою збуту повторно.

16.05.2024 року ОСОБА_8 вручено повідомлення про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

Причетність ОСОБА_8 до інкримінованого кримінального правопорушення, підтверджується доданими слідчим до клопотання письмовими доказами.

При цьому колегія суддів враховує позицію ЄСПЛ, зокрема у рішенні Європейського суду з прав людини від 28.10.2004 р. у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства», для вирішення питання про обрання запобіжного заходу факти, що викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеню, необхідного для засудження або навіть пред`явлення обвинувачення, а згідно рішення Європейського суду з прав людини від 30.08.1998 р. у справі «Кемпбелл та Хартлі проти Сполученого Королівства» наявність обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів або відомостей, на підставі яких об`єктивний спостерігач зробив би висновок, що дана особа могла б скоїти злочин.

Таким чином, висновки слідчого судді про наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_8 є правильними та такими, що знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду. Крім того, обґрунтованість висунутої ОСОБА_8 підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України в апеляційній скарзі не оспорюється.

Встановлюючи у даному кримінальному провадженні наявність ризиків можливої неналежної процесуальної поведінки підозрюваної ОСОБА_8 , слідчий суддя обґрунтовано встановив наявність ризиків, передбачених п.п. 1, 3, 5 ч.1 ст.177 КПК України, при цьому стороною обвинувачення не наведено переконливих доводів та не долучено беззастережних доказів недостатності застосування менш суворих видів заходів для запобігання встановлених ризиків.

Також, слідчим суддею повною мірою враховано положення ст. 178 КПК України, тобто обставини, що враховуються при обранні запобіжного заходу. Так, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; репутацію підозрюваного, обвинуваченого; майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини; ризик продовження чи повторення протиправної поведінки, зокрема ризик летальності, що його створює підозрюваний, обвинувачений, у тому числі у зв`язку з його доступом до зброї.

Колегією суддів встановлено, що у даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України. На даний час існують ризики передбачені ч.1 ст. 177 КПК України. Злочин у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_8 є тяжким. Водночас, підозрюваний зареєстрований та проживає за одним постійним місцем проживання, створив родину, має сталі соціальні зв`язки, опікується про батьків, працює без офіційного працевлаштування, а отже як правильно визначив слідчий суддя, вказане переконливо свідчить про достатній рівень репутації підозрюваного.

Таким чином, встановлені ризики, мають мінімізований ступінь їх здійснення, з урахуванням того, що сам по собі факт вчинення інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення та ймовірність призначення йому суворого покарання, за відсутності конкретних фактів перешкоджання досудовому розслідуванню у будь-який спосіб, оскільки доказів щодо неможливості забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного, шляхом застосування до нього більш м`якого запобіжного заходу для забезпечення його належної процесуальної поведінки немає.

Згідно установленої практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`яких запобіжних заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (наявність або відсутність спроб ухилятися від органів влади) поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків). А наявність лише обґрунтованість підозри та наявність ризиків передбачених ч.1 ст. 177 КПК України, без наявності достатніх доказів щодо неможливості застосування біль м`якого запобіжного заходу, хоча і є визначеними елементами при обранні запобіжного заходу, однак не можуть бути самостійною і достатньою підставою для законності тримання особи під вартою.(«Панченко проти Росії» (Panchenko v. Russia), § 106, «Летельє проти Франції», п. 43).

Таким чином, колегія суддів з урахуванням встановлених обставин, а також тяжкості кримінального правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється, які хоча і відноситься до категорії тяжких, проте з урахуванням даних про особу підозрюваного, у зв`язку з чим вважає, що на даному етапі досудового розслідування достатнім стримуючим засобом неналежної процесуальної поведінки підозрюваного буде запобіжний захід у вигляді домашнього арешту з забороною цілодобово залишати житло, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Вказані обставини узгоджуються з положеннями ч. 4 ст. 194 КПК України, в якій зазначено, що якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного слідчим обґрунтування клопотання.

Таким чином, ухвала слідчого судді про застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, який полягає у забороні цілодобово залишати житло, є законною та обґрунтованою.

Доводи апеляційного скарги прокурора про зазначення слідчим суддею в ухвалі оцінки щодо незаконності здобуття певних доказів колегія судді не приймає до уваги, оскільки такі висновки не мають преюдиційного значення для суду під час судового розгляду або для слідчого чи прокурора під час цього або іншого кримінального провадження.

Істотних порушень кримінального процесуального закону при постановленні зазначеної ухвали судом апеляційної інстанції не встановлено, а тому, за наслідками апеляційного розгляду колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Керуючись ст. 376 ч.2, 177, 183, 405, 407, 422 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 22 травня 2024 року, якою стосовно ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4