В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000195, за апеляційною скаргою прокурора Миколаївської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_5 на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 29 червня 2023 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_9 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 29 червня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, ОСОБА_6 , визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання у виді 100 годин громадських робіт, призначених вироком Заводського районного суду міста Миколаєва від 02.06.2022 р., більш суворим, призначеним за цим вироком, у виді 3 років позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, із покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 407 КК України покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 407 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України приєднати невідбуте покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 02.06.2022 р. у виді 100 годин громадських робіт та визначити остаточне покарання за правилами, визначеними ст. 72 КК України шляхом повного складання призначених покарань у виді позбавлення волі строком на 3 роки та 12 днів.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Прокурор вважає, що призначення ОСОБА_6 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням, в умовах введеного в державі воєнного стану, наявності прямої загрози національній безпеці держави, коли від військовослужбовців особливо вимагається бути високо-дисциплінованими та мати високу моральну та патріотичну свідомість, сприятиме поширенню вчинення злочинів, пов`язаних з самовільним залишенням військової частини або місця служби, іншими військовослужбовцями.
Крім того, вчинення військовослужбовцями злочинів, пов`язаних з залишенням військової служби без поважних причин, прямо впливають на боєздатність військових підрозділів та спроможність підрозділу виконувати бойові завдання.
Залишення поза увагою судом першої інстанції вище вказаних обставин призвело до ухвалення рішення, що явно суперечить принципу справедливості покарання, метою якого є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженим так і іншими особами.
На думку прокурора, суд першої інстанції, при прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання, лише зазначив обставини, що пом`якшують відповідальність останнього, проте не навів переконливих доводів та мотивів про необхідність та можливість виправлення останнього без відбування покарання.
Крім того, суд не врахував, що обвинувачений ОСОБА_6 хоч і висловлював наміри продовжити військову службу, усвідомлюючи протиправність і помилковість своїх дій, добровільно, та, з власної ініціативи 29.03.2021 р. прибув до першого слідчого відділу ТУ ДБР (з дислокацією у м. Миколаєві) проте перебував поза межами військової частини тривалий час, незважаючи на введення в Україні воєнного стану.
Апелянт зазначає, що з урахуванням положень закону щодо проходження військової служби, проходження військової служби для ОСОБА_6 призупинено з 20.12.2020 р., тобто з моменту самовільного залишення військової частини, в умовах особливого періоду. Відтак, у подальшому, за відсутності відповідного клопотання командира, ОСОБА_6 має бути звільнений з військової служби, у зв`язку з чим, його звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України є недоцільним, в той час як застосування відносно останнього покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки буде справедливим та співмірним покаранням, що сприятиме перевихованню обвинуваченого та запобігатиме вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженим так і іншими особами.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом, 20.12.2020 р. о 12 год., умисно, з метою тимчасового ухилення від виконання обов`язків військової служби, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, самовільно залишив місце служби на посаді стрільця зенітника 2 зенітного ракетного взводу 2 зенітної ракетної батареї зенітного ракетно-артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 , яка тимчасово дислокувалася на 235 Міжвидовому військовому полігоні (Миколаївський район, Миколаївська область) та до 29.03.2021 р. перебував поза її межами та проводив час за власним розсудом, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 4 ст. 407 КК України, як самовільне залишення військової частини, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, військовослужбовцем (крім строкової служби).

Обираючи вид і міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 та звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, за місцем служби характеризується негативно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, на час вчинення злочину не судимий в силу ст. 89 КК України. Визнав обставинами, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.
Також судом врахована досудова доповідь, надана органом пробації на запит суду, відповідно якій, ризик вчинення повторного кримінального правопорушення ОСОБА_6 оцінюється, як середній, ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінюється також як середній.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурорів на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 407 КК України, як самовільне залишення військової частини, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, військовослужбовцем (крім строкової служби), вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Покарання у виді 3 років позбавлення волі, призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, з урахуванням обставин вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, і, в цій частині прокурором також не оспорюються.

Стосовно можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, апеляційний доходить наступного.

Питання щодо звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням врегульовано розділом ХІІ КК України.
Згідно зі ст. 75 КК (у редакції, яка діяла на момент вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення), якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Загальною підставою для звільнення від відбування покарання з випробуванням є результат об`єктивної можливості досягнення мети покарання без його реального виконання. Наявність цієї підстави підтверджується сукупністю обставин кримінального провадження, що передусім характеризують вчинений злочин і особу винного.
Засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Водночас, відповідно до практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного (обвинуваченого, засудженого), а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.
Відсутність належного реагування держави, зокрема суду під час призначення покарання за вчинення військовослужбовцями кримінальних правопорушень проти встановленого порядку несення військової служби, під час дій військового стану (збройної агресії та повномасштабного вторгнення збройних сил російської федерації на територію України) нівелює визначену статтями 50, 65 КК України мету призначення покарання та може призвести до збільшення рівня злочинності у військах, зниження рівня дисципліни та підриву боєготовності військових підрозділів, неспроможності забезпечення командуванням військових частин належного виконання завдань з оборони держави, захисту незалежності та територіальної цілісності України, що призводить до порушення прав та інтересів суспільства в цілому та держави.

Втім, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без реального відбування покарання.
Крім того, суд, в повній мірі не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, оскільки ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем контрактної служби, тобто з власної волі прийнявши рішення проходити службу та погодившись беззаперечно дотримуватись Конституції України, Законів України, Військової присяги, вимог статутів Збройних Сил України, без поважних причин був відсутній на військовій службі з 20.12.2020 р. по 29.03.2021 р., що свідчить про негативне ставлення до служби та свого військового обов`язку, ганебний приклад нехтування вимогами військової дисципліни, що підриває боєздатність Збройних Сил України в цілому.
Також, суд першої інстанції не надав належної оцінки службовій характеристиці ОСОБА_6 , наданої безпосереднім начальником, згідно якій, за час проходження військової служби на займаній посаді солдат ОСОБА_6 зарекомендував себе з негативної сторони, як недисциплінований військовослужбовець, схильний до порушень військової дисципліни. Погано знає довірене йому озброєння, відчуває труднощі під час його бойового застосування. Не вміє проявляти ініціативу, коли цього потребує обстановка. Не вистачає наполегливості перед труднощами, потребує підтримки й допомоги. Не знає вимоги Статутів та інших керівних документів в області своїх функціональних обов`язків. Недостатньо працює над підвищенням своїх знань. Почуття відповідальності за доручену справу не розвинене. Не вистачає професійних знань при виконанні обов`язків. Недисциплінований. Не користується авторитетом та повагою у своїх товаришів по службі. Поведінка в екстремальних ситуаціях визначається емоційним станом або настроєм. Схильний до порушень військової дисципліни. В стройовому та фізичному відношенні підготовлений погано, має неохайний зовнішній вигляд, працездатність низька.

Визнання обвинуваченим своєї вини та факт з`явлення до правоохоронних органів вже після реєстрації кримінального провадження та проведення відповідних розшукових дій щодо встановлення його місцезнаходження, не містить підстав визнавати ці обставини такими, що пом`якшують покарання, оскільки не становлять собою активного сприяння розкриттю злочину.
За такого, суд першої інстанції необґрунтовано врахував як пом`якшуючу покарання обставину, щире каяття обвинуваченого, оскільки таке може бути тоді, коли є дієвим і включає в себе активні дії.
Однак, у матеріалах кримінального провадження та у вироку суду відсутні дані на підтвердження того, що ОСОБА_6 намагався виправити наслідки вчиненого, які конкретні дії для цього вживав, а тому визнання ним своєї винуватості є формальним і таким, що зроблене з метою уникнення справедливого покарання.

Апеляційний суд враховує, що в умовах воєнного стану, коли військовослужбовці виконують свій військовий обов`язок безпосередньо у регіонах ведення бойових дій, ризикуючи своїм життям, захищаючи суверенітет України, звільнення військовослужбовців, які ухиляються від виконання таких обов`язків, від відбування покарання з випробуванням, демотивує та знижує рівень військової дисципліни боєготовність підрозділів Збройних Сил України та інших військових формувань, що є неприпустимим наслідком такого правозастосування.

Про підвищену суспільну небезпечність злочинів, пов`язаних із ухиленням від військової служби, а також доцільність застосування до винних осіб покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства, у разі вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 407 КК України неодноразово зазначав Верховний Суд, зокрема, у своїх постановах від 07.02.2023 р. (справа № 344/5651/22) та від 04.05.2023 р. (справа № 344/4817/22).

Враховуючи наведені обставини, апеляційний суд вважає, що висновок суду першої інстанції про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є помилковим, оскільки таке звільнення не сприятиме меті покарання виправленю засудженого і попередженню вчинення нових злочинів, а тому є невиправдано м`яким заходом кримінально-правового примусу.

З урахуванням викладеного, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора стосовно необґрунтованого звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, оскільки судом першої інстанції не надано повної оцінки обставинам, з якими він пов`язав можливість виправлення останнього без ізоляції від суспільства.

Враховуючи те, що ОСОБА_6 вчинив інкримінований у даному кримінальному провадженні злочин до постановлення відносно нього вироку Заводським районним судом м. Миколаєва 02.06.2022 р., апеляційний суд вважає за необхідне у відповідності до положень ч. 4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного у цьому кримінальному провадженні, повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком з урахуванням вимог ст. 72 КК України, визначивши остаточне покарання у розмірі, запропонованому прокурором в апеляційній скарзі.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції у разі неправильного звільненням обвинуваченого від відбування покарання скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.

З огляду на наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 29 червня 2023 року відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, з постановленням нового вироку, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в :

апеляційну скаргу прокурора Миколаївської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 29 червня 2023 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 4 ст. 407 КК України з призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, із врахуванням положень ст. 72 КК України, за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень, шляхом повного складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 02.06.2022 р., остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 12 днів.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 рахувати з моменту фактичного його затримання в порядку виконання вироку апеляційного суду.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії вироку суду.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3