ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1897/24 Справа № 203/4772/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження №0001960, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 березня 2023 року, ухвалений щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 21 лютого 2017 року вироком Дергачівського районного суду Харківської області за: ч. 1 ст. 395, ст. 71, ст. 72 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя

АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз 10 лютого 2015 року вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу за:

частинами 2, 3 ст. 185, частинами 1, 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, 05 січня 2017 року звільнений з місця несвободи,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.187 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскаржуваного рішення.

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 березня 2023 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, із призначенням йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років, із конфіскацією усього належного майна

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднана не відбута частина покарання за попереднім вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 21.02.2017, і остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців, із конфіскацією усього належного йому майна.

Цим вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України , із призначенням йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років, із конфіскацією усього належного йому майна.

Крім того, судом вирішено питання про долю речових доказів та стягнення процесуальних витрат.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , кожного окремо, кваліфіковано за ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, за попередньою змовою групою осіб.

За встановлених судом обставин та детально викладених у вироку суду 31.10.2020 року, приблизно о 22:30 год, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , знаходячись біля Центрального залізничного вокзалу м. Дніпро за адресою: АДРЕСА_3 , зустріли раніше незнайомого ОСОБА_12 3 яким почали подальшому вживати спиртні напої. Під час вживання алкогольних напоїв ОСОБА_8 та ОСОБА_9 побачили у ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 1900грн.. які останній поклав до лівої кишені своїх джинсів. В цей час у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виник спільний умисел направлений на напад з метою заволодіння вищевказаними грошовими коштами, поєднаний із насильством, небезпечним для життя особи, яка зазнає нападу.

У подальшому, 01.11.2020 року приблизно о 01:25 год. біля будівлі №3 по площі Вокзальній та прямуючи до буд. АДРЕСА_1 , ОСОБА_8 , реалізуючи спільний умисел, направлений на напад з метою заволодіння грошовими коштами, правою рукою захватив шию ОСОБА_12 та ривком повалив на землю. ОСОБА_8 сказав ОСОБА_9 наносити удари по ОСОБА_12 , при цьому утримуючи руку на шиї не дозволяв останньому чинити опір. У свою чергу ОСОБА_9 , вчиняючи злочин за попередньою змовою групою осіб, почав ногами наносити удари ОСОБА_12 в район обличчя, в результаті чого спричинив тілесні ушкодження у вигляді забою м`яких тканин голови та закритого перелому кісток носу зі зміщенням кісткових уламків. Після чого ОСОБА_8 сказав ОСОБА_9 , дістати з карманів джинсів одягнених на ОСОБА_12 , грошові кошти. ОСОБА_9 в свою чергу, доводячи злочин до кінця, дістав з лівої кишені джинсів, грошві кошти в сумі 1900грн.. а з правої кишені дістав мобільний телефоном марки «Nomi і2401» імеі НОМЕР_1 імеі НОМЕР_2 чорного кольору вартістю 370 грн.. Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з викраденим майно з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 2270грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 , який діє у інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 , змінити, виправдавши його у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги, захисник зазначає що судом покладено у основу обвинувального вироку доказ, який взагалі не має відношення до справи протокол огляду місця події від 17.07.2020 року на а.п. 9-26 т.1, враховуючи обставину, що ОСОБА_9 інкримінується вчинення злочину 01.11.2020 року.

Усі інші, перелічені судом докази, на думку захисника, не можуть бути визнані допустимими, оскільки:

-зазначені у протоколі від 01.11.2020 року місце проведення огляду не відповідає заявленому у обвинувальному акті місцю вчинення подій і знаходиться на відстані близько 600 метрів, і сама слідча дія була проведена до внесення відповідних відомостей до ЄРДР, через півгодини після затримання ОСОБА_9 і по змісту відповідала більше не огляду місця події, а особистому обшуку ОСОБА_9 ;

- процесуальна процедура упізнання ОСОБА_9 як потерпілим ОСОБА_12 , так і свідком ОСОБА_13 була проведена із численними істотними порушеннями вимог КПК, оскільки свідку ОСОБА_13 працівники поліції продемонстрували світлину із зображенням ОСОБА_9 до початку упізнання і не допитали потерпілого ОСОБА_12 перед цим щодо зовнішнього вигляду та прикмет особи, не зазначивши і у протоколі про такі прикмети, за якими ОСОБА_9 (світлина якого різко відрізнялась від світлин інших статистів) був упізнаний потерпілим, який, як і свідок, надав інші за змістом пояснення порівняно із тим, що потерпілий згодом зазначав у судових засіданнях щодо обставин вчинення щодо нього злочину;

- процедура проведення слідчого експерименту від 01.12.2020 року також проведена із порушенням, оскільки, протокол не містить підпису спеціаліста, який брав участь у проведенні слідчого експерименту, а зміст пояснень потерпілого ОСОБА_12 відрізняється від пояснень, які він згодом надав у судових засіданнях.

Стороною захисту надавались суду першої інстанції копії медичної документації про наявність у ОСОБА_9 важкої хворобу туберкульозу і його стан здоров`я не надає обвинуваченому змоги витримати тривалий термін покарання, пов`язаний із ізоляцією від суспільства в умовах колонії.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги, захисник зазначає при цьому про відсутність у матеріалах провадження постанови про призначення слідчого по даній справі; про наявність у вироку суду посилання на доказ, який не має відношення до обставин даного кримінального провадження ( протоколу огляду місця події від 17.07.2020 року із фототаблицею); приводить аналогічні із захисником ОСОБА_10 . доводи щодо недопустимості як доказів протоколів упізнання ОСОБА_8 потерпілим та свідком ОСОБА_13 та про протиріччя у поясненнях цих осіб на стадії досудового розслідування та згодом у судових засіданнях щодо обставин вчинення кримінального правопорушення; відсутність підпису спеціаліста під протоколом слідчого експерименту від 01.12.2020 року та неналежне оформлення фототаблиць до цього протоколу.

Додатково захисник звертає увагу на те, що огляд місця події розпочався о 02 годині 40 хвилин, коли ОСОБА_8 фактично вже був затриманий та знаходився у приміщенні управління поліції у АДРЕСА_4 , про що свідчать дані протоколу затримання.

У поданій апеляційній скарзі із доповненнями обвинувачений ОСОБА_9 зазначає про свою незгоду із вироком суду першої інстанції та про непричетність до вчинення розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_12 .

Посилається на вкрай поганий стан здоров`я внаслідок захворювання на туберкульоз і прохає про застосування ч. 5 ст. 72 КК України та зарахування у строк призначеного йому покарання термін його попереднього ув`язнення, починаючи з 01.11.2020 року, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачені та їх захисники підтримали подані ними апеляційній скарги та просили вирок суду першої інстанції скасувати та провадження стосовно обвинувачених закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту та просила вирок суду залишити без змін.

Потерпілий, належним чином повідомлений про час, дату та місце апеляційного перегляду, до зали суду не з`явився, заяв та клопотань про відкладення не подавав.

Мотиви суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Визнаючи ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , кожного окремо, винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, суд першої інстанції послався, зокрема, на покази потерпілого ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_13 , а також письмові докази, а саме протокол огляду місця події від 17.07.2020 року з фототаблицею, протоколи огляду місця події від 01.11.2020, протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01.11.2020, висновок експерта №4695-20 від 18.11.2020 року, протокол проведення слідчого експерименту від 01.12.2020 з фототаблицею, висновок експерта №3360 від 04.12.2020 року,

Дослідивши зазначені докази, суд першої інстанції дійшов висновків, що вони отримані у порядку, встановленому КПК України, підтверджують існування обставин, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема подію кримінального правопорушення (час, місце, спосіб, наслідки вчинення кримінального правопорушення) та інші обставини, які мають значення для кримінального провадження, а відтак в силу положень ст.ст. 84, 85, 86 КПК України є належними, допустимими, достовірними та у своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення поза розумним сумнівом.

Перевіряючи доводи сторони захисту щодо недопустимості та неналежності доказів у провадженні, а саме протоколу огляду місця події від 17.07.2020, протоколів огляду місця події від 01 листопада 2020 року, протоколів пред`явлення осіб засуджених для впізнання потерпілим та свідком за фотознімками від 01 листопада 2020 року, протоколу проведення слідчого експерименту з потерпілим від 01 грудня 2020 року, апеляційний суд вважає їх частково обгрунтованими, з огляду на таке.

Так, що стосується протоколу огляду місця події від 17.07.2020, апеляційний суд зазначає таке.

Відповідно до положень ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Разом з цим, з матеріалів кримінального провадження видно, що стороною обвинувачення вказаний протокол не надавався суду, суд першої інстанції не досліджував його безпосередньо, та як видно з мотивувальної частини вироку, об`єктом огляду цієї слідчої дії була квартира АДРЕСА_5 , та його було проведено задовго до настання події, яка інкримінується обвинуваченим, а відтак він є таким, який не стосується цього кримінального провадження, та суд помилково послався на нього в мотивувальній частині вироку, а тому посилання на вказаний доказ підлягає виключенню.

Що стосується протоколів пред`явлення осіб для впізнання потерпілим та свідком за фотознімками від 01 листопада 2020 року.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що під час розгляду у суді першої інстанції, судом було досліджено докази обвинувачення, зокрема протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01.11.2020 проведені з потерпілим та свідком ОСОБА_13 .

З протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01.11.2020 потерпілий та свідок, кожен окремо впізнали обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , як осіб, які 01.11.2020 приблизно о 01-25 год. у переході біля будівлі №3 на пл..Вокзальній та прямуючи до буд. АДРЕСА_6 вчинили розбійний напад на потерпілого й заволоділи його грошовими коштами, мобільним телефоном та піджаком.

Крім того, з вказаних протоколі видно, що свідок впізнав обвинувачених за формою обличчя, поглядом, зачіскою в той час, як з його показів наданих ним в суді першої інстанції видно, що безпосереднім свідком події побиття потерпілого, він не був, а бачив лише обвинувачених коли ті виходили з речами потерпілого. В той же час, це була темна пора доби.

Втім, перевіркою матеріалів провадження встановлено, що перед пред`явленням особи для впізнання, і потерпілий, і свідок ОСОБА_13 до проведення зазначеної слідчої дії, з кожним з них окремо, попередньо впізнали нападників на фотозображенні в мобільному пристрої, яке їм продемонстрували працівники поліції, що підтвердив свідок безпосередньо у судовому засіданні суду першої інстанції.

Так, згідно з ч. 1 ст. 228 КПК України забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи. І хоча, за змістом положень, закріплених у ч. 1 ст. 228 КПК України, така заборона адресована особам, які проводять указану слідчу (розшукову) дію, слідчому, прокурору, факт попереднього впізнання свідком особи, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, під час затримання останньої працівниками поліції істотно знижує встановлені законом гарантії достовірності результатів пред`явлення особи для впізнання та виключає проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.

Колегія суддів зауважує, що доказове значення (допустимість) результатів пред`явлення для впізнання та гарантії їх достовірності залежать від точного й неухильного виконання детально регламентованих кримінальним процесуальним законом умов і порядку проведення слідчої (розшукової) дії.

Зокрема, однією із спеціальних умов пред`явлення особи для впізнання є заборона попередньо показувати осіб, які повинні бути пред`явлені для впізнання.

Заборона попереднього показу особі, яка впізнає, особи, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, пов`язана із можливістю розкрити особистість і вплинути на процес узнавання, або стати підказкою, кого саме треба впізнати.

Мета вказаної вимоги закону пояснюється врахуванням властивостей людської психіки, оскільки краще запам`ятовується і відтворюється той образ людини, що сприйнятий пізніше.

На підставі наведеного колегія суддів прийшла до переконання, що доводи захисників, в частині недопустимості доказу, а саме протоколу пред`явлення для впізнання за фотознімками від 01.11.2020 проведеним зі свідком ОСОБА_13 знайшли своє відображення під час апеляційного розгляду, а тому його слід визнати його недопустимим доказом та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на цей доказ як такий, що підтверджує вину обвинувачених, кожного окремо.

Між тим, що стосується протоколів пред`явлення для впізнання проведених за участю потерпілого, то апеляційний суд не може погодитися з такими доводами сторони захисту, з огляду на таке.

За встановлених судом обставин 31.10.2020 року, приблизно о 22:30 год, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , знаходячись біля Центрального залізничного вокзалу м. Дніпро за адресою: АДРЕСА_3 , зустріли раніше незнайомого ОСОБА_12 3 яким почали подальшому вживати спиртні напої. Під час вживання алкогольних напоїв ОСОБА_8 та ОСОБА_9 побачили у ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 1900грн.. та в подальшому, 01.11.2020 року приблизно о 01:25 год. біля будівлі №3 по площі Вокзальній та прямуючи до буд. АДРЕСА_1 , ОСОБА_8 , реалізуючи спільний умисел, направлений на напад з метою заволодіння грошовими коштами.

Обставини спільного вживання з потерпілими спритних напоїв не заперечували як обвинувачені так і підтвердив потерпілий.

Той факт що працівники поліції показували фотознімки затриманих осіб потерпілому до проведення впізнання, хоча і є формальним порушенням вимог ст. 228 КПК України, однак вказані обставини жодним чином не могли вплинути на можливість потерпілого, який до нападу провів з обвинуваченими спільний час за вживанням спиртних напоїв, та мав змогу запам`ятати їх риси обличчя, погляд, зачіску, й впізнати їх по фотознімках як осіб, які здійснили напад на нього. При цьому, враховуючи і те, що обвинувачені вказані обставини підтвердили та не заперечували що в той день розпивали з потерпілим спиртні напої.

Таким чином, на переконання апеляційного суду, суд дійшов переконливого висновку про допустимість цього доказу.

Зі свого боку колегія суддів звертає увагу, що відповідно ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією і законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, одержаній унаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд може визнати докази недопустимими лише за умови, якщо вони були отримані з порушенням прав і свобод людини, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод або Конституцією України.

При цьому, в разі визнання доказу недопустимим суд у кожному випадку повинен аргументувати, які саме конвенційні чи конституційні права і свободи підозрюваного, обвинуваченого або інших осіб були знівельовані, звужені чи обмежені та в чому це виразилося.

Статтею 228 КПК України закріплено процесуальний порядок проведення такої слідчої дії як пред`явлення особи для впізнання.

Перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи. Особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі. Особі, яка впізнає, пропонується вказати на особу, яку вона має впізнати, і пояснити, за якими ознаками вона її впізнала (ч. 1, 2, 3 ст. 228 КПК України).

Апеляційний суд не погоджується з доводами сторони захисту, щодо його недопустимості, через відсутність у них відомостей про те, що до початку впізнання слідчий допитав потерпілого ОСОБА_12 щодо зовнішнього вигляду та прикмет особи, за якими останній міг би впізнати обвинувачених, а фото статистів, які буи предявленні потерпілому різко відрізнялися між собою.

Зі змісту протоколів впізнання (т. 1 а.с. 164-167) вбачається, що потерпілий чітко зазначив, що може впізнати осіб, які вчинили на нього розбійний напад та заволоділи його майном, а також вказані протоколи містять ознаки, за якими потерпілий впізнав таких осіб, зокрема форма обличчя, коротка зачіска, погляд.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що слідчий дотримався вимог ст. 228 КПК України при проведенні зазначених слідчих дій, а складені за їх результатами протоколи відповідають вимогам ст. 104 КПК України.

Посилання захисника ОСОБА_11 на висновки Верховного Суду у постанові від 24 вересня 2020 року (справа № 306/2629/17) не є релевантним у згаданому контексті, оскільки у цій справі йшлося про впізнання особи не у зв`язку з подією кримінального правопорушення за конкретними ознаками, рисами обличчя, а про впізнання як особи, яка схильна до вчинення злочинів, оскільки вони є мешканцями одного села.

Також є безпідставними і посилання сторони захисту на висновки, які викладені в Постанові ККС ВС від 03 серпня 2021 року у справі №761/6970/14-к, оскільки у даній кримінально-правовій ситуації протокол пред`явлення особи для впізнання було визнано недопустимим доказом оскільки до початку впізнання свідок знав, на якому місці буде стояти особа, яку він буде впізнавати, а під час проведення впізнання не застосовувалися технічні засоби фіксації та до протоколу проведення цієї слідчої дії не додано фотознімки, які відображають перебіг процедури пред`явлення особи для впізнання.

За вказаних обставин, апеляційний суд вважає такі доводи сторони захисту необгрунтованими, оскільки такі не містять обґрунтувань допущення слідчими органами істотних фундаментальних порушень прав та свобод людини, які би зумовили визнання цих доказів недопустимими.

Що стосується протоколів огляду місця події від 01.11.2020.

Так сторона захисту вказуючи на недопустимість протоколів огляду місця події від 01.11.2020 посилається на те, що таку слідчу дію було здійснено до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (даліЄРДР), при цьому її було проведено не на місці вчинення кримінального правопорушення, а неподалік місця вчинення кримінального правопорушення, а також фактично відбувся особистий обшук обвинувачених.

За змістом статтей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені КПК, а також відповідальність, встановлена законом.

Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.

Досудове розслідування розпочинається з моменту вчинення певної процесуальної дії - внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР. До цього моменту можливо провести тільки одну слідчу дію - огляд місця події. Проведення інших слідчих дій є недопустимим.

01.11.2020 року були проведені слідчі дії як огляд місця події, де об`єктом огляду є ділянка місцевості поблизу будинку АДРЕСА_6 . Оглядом встановлено, що на зазначеній ділянці місцевості перебуває особа чоловічої статті, середнього віку, який одягнений в білі кросівки, білий светер та чорну куртку, представився ОСОБА_14 (потім його особу було встановлено як ОСОБА_8 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 та особа чоловічої статті, середнього віку, який одягнений в чорні штани, чорні кросівки та чорну куртку, представився ОСОБА_9 , вказані особи, кожен окремо, добровільно видали ОСОБА_8 - грошові кошти та мобільний телефон, а ОСОБА_9 - грошові кошти, мобільний телефон та чоловічу куртку сірого кольору.

Водночас, з вказаних протоколів видно, що будь-яких скарг, зауважень щодо проведення працівниками поліції даної слідчої дії у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а також і у інших її учасників не було.

У свою чергу колегія суддів зазначає, що згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

За статтею 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних.

В свою чергу, огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину.

Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів. За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.

Так, перевіркою матеріалів провадження встановлено, що у цьому кримінальному провадженні 01.11.2020 був проведений огляд місця події з метою безпосереднього виявлення та фіксації обставин вчинення кримінального правопорушення, що підтверджується відповідними протоколами. Підставою для проведення огляду місця події стала заява свідка та потерпілого, зокрема як повідомив свідок ОСОБА_15 , який бачив, як з місця де побили потерпілого вийшли дві особи та вказав що вони поводили себе підозріло, у одного була в руці курточка і як останні пішли в сторону вокзалу, а потім в сторону ринку «Слов`янка», про що останній повідомив працівників поліції по їх приїзду.

При цьому, обвинувачені не заперечували факт того, що на той час в них перебувала куртка потерпілого.

Таким чином, така слідча дія як огляд місця події була невідкладною, здійснювалася з метою перевірки отриманої інформації та не потребувала попереднього дозволу суду. При цьому, огляд місця події проводився за участю понятих, яким було роз`яснено їх права та обов`язки, передбачені кримінальним процесуальним законодавством, що підтверджується їх підписами, які наявні у відповідних протоколах.

Колегія суддів зауважує те, що будь-яких доказів, які би обґрунтовано спростовували добровільність згоди обвинувачених, кожного окремо, на видачу грошових коштів, мобільних телефонів та куртки сірого кольору, матеріали кримінального провадження не містять, й стороною захисту добровільність дій обвинувачених не заперечується.

Разом з цим, після проведення огляду місця події, були внесені відомості до ЄРДР, та в подальшому були складені протоколи затримання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , в яких вказаний фактичний час їх затримання.

Таким чином, огляд місця події, був проведений відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

З викладених вище підстав колегія суддів звертає увагу на необґрунтованість тверджень про те, що вилучення речей у обвинувачених, відбувалося б із порушенням процесуального порядку, оскільки їх було добровільно видано обвинуваченими працівникам поліції та в подальшому вилучено за результатами проведення огляду місця події, що не має ознак особистого огляду та обшуку особи, а тому зазначена слідча дія могла бути проведена до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Отже, перевіркою матеріалів провадження апеляційним судом не встановлено, що в ході цієї слідчої дії були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які б були підставами для визнання отриманих доків недопустимими.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що Верховний Суд неодноразово зазначав, що порушення порядку отримання доказів, яке призводить до їх недопустимості, визначається правилами допустимості доказів, передбаченими главою 4 § 1 КПК та іншими статтями КПК, в яких такі правила сформульовані (постанова від 02 березня 2021 року у справі № 480/100/17 (провадження № 51-8346км18), 05 листопада 2019 року у справі № 211/7136/14-к (провадження № 51-5367км18). Також Верховний Суд визнавав, що не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи (постанова від 01 грудня 2020 року у справі № 318/292/18 (провадження № 51-2753км20).

Таким чином, сторона, яка стверджує про процесуальні порушення, має не лише довести наявність таких порушень, а й обґрунтувати, що ці порушення позначилися або могли позначитися на результаті судового розгляду (постанова від 26 січня 2021 року у справі № 236/4268/18 (провадження № 51-3124км20), у тому числі на допустимості доказів, використаних у судовому розгляді.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а саме відомості (фактичні дані), які отримані саме завдяки такому порушенню. Тобто закон вимагає встановити прямий причинний зв`язок між порушенням прав людини і отриманими доказами.

Водночас, не в усіх випадках порушення навіть фундаментальних прав і свобод особи під час кримінального провадження має прямий вплив на дотримання гарантій справедливого судового розгляду, зокрема й на допустимість доказів. Тому, навіть якщо докази отримані в той час, коли сталося порушення того чи іншого права, однак отримання того чи іншого доказу не було обумовлено цим порушенням, а лише співпадало у часі, це не є достатньою підставою для висновку, що докази отримані «внаслідок» такого порушення (постанова від 15 червня 2021 року у справі № 204/6541/16-к, провадження 51-2172км19).

Отже, для вирішення питання, чи може порушення певних основоположних прав і свобод особи стати підставою для визнання доказів недопустимими, необхідно взяти до уваги не лише сам факт такого порушення, але й встановити його вплив на процес і характер отримання доказів.

В той же час, як вже зазначалося вище, обвинувачені під час проведення слідчої (розшукової) дії як огляд місця події, добровільно без примусу видали працівникам поліції грошові кошти, що вказує на те, ща на той час жодні їх конвенційні права порушено не було. При цьому, сторона захисту як в суді першої інстанції так і в апеляційній скарзі і в судовому засіданні апеляційного суду не зазначають як ці порушення могли або позначилися на правах обвинувачених.

Що стосується доводів сторони захисту з приводу того, що проведення огляду місця події та потім складення протоколу затримання були проведені за відсутності захисників, та без належного роз`яснення обвинуваченим права зберігати мовчання і не свідчити проти себе, апеляційний суд зазначає таке.

Як видно з протоколів затримання віж 01.11.2020 ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , були роз`яснені права під час складання протоколів затримання, після чого їм були призначені й захисники, ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_16 та ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_17 , однак, дійсно, в матеріалах справи відсутнє будь-яке підтвердження того, що до складання цих протоколів, обвинуваченим такі права були роз`ясненні.

В той же час, апеляційний суд звертаєувагу на те, що Верховний Суд послідовно визнає недопустимими показання, отримані від підозрюваної особи під час слідчих дій у випадку порушення її права зберігати мовчання і не свідчити проти себе (постанови від 18 грудня 2019 року у справі № 265/4872/16-к; від 26 лютого 2019 року у справі № 206/6798/16-к; від 10 вересня 2019 року у справі № 295/13008/15-к; від 09 грудня 2020 року у справі № 756/12749/18; від 02 березня 2021 року у справі № 737/641/17; від 03 червня 2021 року у справа №522/18414/19; від 18 жовтня 2023 року у справі 722/1818/22).

Це пояснюється тим, що право особи давати показання без застосування примусу є ключовим аспектами кримінального процесу, тому для оцінки допустимості показань визначальним є дотримання права особи зберігати мовчання (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine, no. 42310/04, § 264, 21 квітня 2011; Doronin v. Ukraine, no. 16505/02, § 56, 19 лютого 2009; Oleksiy Mykhaylovych Zakharkin v. Ukraine, no. 1727/04, § 88, 24 червня 2010; Rudnichenko v. Ukraine, no. 2775/07, 11 July 2013, 66; Balitskiy v. Ukraine, no. 12793/03, § 39-40, 3 листопада 2011), і, відповідно, права бути поінформованим про такі права. Порушення цих прав має або може мати прямий вплив на зміст отриманих показань і, таким чином, такі порушення є релевантним фактором для оцінки допустимості показань.

Разом з тим не може бути виправданим беззастережне поширення підходу, що застосовуються до оцінки показань, на оцінку допустимості речових доказів.

Фактори, які можуть зумовити недопустимість показань особи, можуть не мати впливу на допустимість доказів, які мають зовсім іншу природу. Такий підхід до оцінки доказів, існування яких не залежить від волі особи, Верховний Суд сформулював у низці своїх рішень (постанови від 18 лютого 2021 року у справі № 193/375/19; від 25 червня 2019 року у справі № 423/1766/16; від 8 грудня 2020 року у справі № 686/19218/17, від 29 жовтня 2019 року у справі № 464/7974/15-к).

У цьому кримінальному провадженні в період між фактичним затриманням та складанням протоколу про затримання (з роз`яснення прав затриманої особи та залученням захисника) відбувся огляд місця події, і жодних інших процесуальних слідчих дій в цей період не відбувалось.

В той же час, під час огляду місця події обвинувачені, кожен окремо, як встановлено вище, добровільно видали грошові кошти, мобільні телефони та куртку потерпілого, та вказане жодним чином не ґрунтуються на показаннях затриманих осіб. Питання, порушене стороною захисту, стосується виключно допустимості речових доказів, виявлених під час вказаних оглядів місця події.

Виходячи з цього, слід зазначити, що хоча при фактичному затриманні обвинувачених їм не були роз`яснені права зберігати мовчання і не свідчити проти себе, за обставин цієї справи в апеляційного суду немає підстав вважати, що виявлення речових доказів під час проведення огляду місця події не стало безпосереднім наслідком порушення цього права в значенні ч. 1 ст. 87 КПК.

Що стосується доводів апеляційних скарг про недопустимість протоколу проведення слідчого експерименту від 01.12.2020 то вони також є безпідставини, з огляду на вищенаведені критерії оцінки допустимості доказів у провадженні. При цьому, апеляційний суд зазначає, що порушення вимог ст. 104 КПК України, на які посилається сторона захисту, а саме відсутність у протоколі підпису спеціаліста, при складанні цього протоколу, не є суттєвими та не впливають на достовірність отриманих в ході проведення вказаної слідчої розшукової дії фактичних даних, зміст та достовірність, яких не заперечувався сторонами кримінального провадження.

Крім того, прокурором під час апеляційного розгляду були надані копії процесуальних документів постанови заступника начальника СВ ДВП ГУНП у Дніпропетровській області ОСОБА_18 про доручення групі слідчих здійснювати досудове розслідування у кримінальному провадженні за № 0001960 від 01.11.2020 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та доручення цієї ж посадової особи про проведення досудового розслідування від 01.11.2020 року, що спростовує твердження апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 про відсутність таких процесуальних дій як підстави для визнання доказів недопустимими.

Що стосується наведених захисниками в апеляційних скаргах доводів щодо суперечностей між показами потерпілого, які останній надавав в судовому засіданні суду першої інстанції та тими, що зафіксовані в протоколах за результати проведення слідчих (розшукових) дій, то апеляційний суд зазначає, що суд першої інстанції, керуючись засадами безпосередності дослідження доказів, поклав в основу обвинувального вироку стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , лише ті покази потерпілого та свідка, які сприймав особисто, й покази які останні надавали на досудовому розслідуванні суд не використовував, як докази у цьому провадженні.

При цьому, апеляційний суд також звертає увагу і на те, що зазначені стороною захисту розбіжності не є суттєвими та не мають суттєвих відмінностей, щодо обставин, які підлягають доказування у кримінальному проваджені.

Крім того, апеляційний суд зауважує, що певні розбіжності між показами потерпілого в суді першої інстанції та тими, які він надавав під час проведення слідчого експерименту обумовлюється тим, що з часу події кримінального правопорушення до часу безпосреднього допиту потерпілого в суді першої інстанції пройшов тривалий проміжок часу, в той час, як проведення слідчого експерименту відбувалося незадовго після події.

За вказаних обставин, апеляційний суд, зазначає, що суд першої інстанція прийшов до обґрунтованих висновків про належність та допустимість доказів у провадженні, а визнання недопустимими й неналежними та виключення апеляційним судом протоколів пред`явлення до впізнання за фотознімками від 01.11.2020 проведеними зі свідком ОСОБА_13 та протоколу огляду місця події від 17.07.2020, не впливають на законність і обґрунтованість висновків суду в частині доведення винуватості ОСОБА_8 . ОСОБА_9 , кожного окремо, у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Відповідні висновки ґрунтуються на сукупності інших доказів, зміст яких докладно наведено у вироку і які були досліджені в судовому засіданні, ретельно перевірені й оцінені судом відповідно до вимог КПК України.

Враховуючи наведені обставини, апеляційний суд доходить висновку, що вина обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , кожного окремо у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, доводиться належними та допустимими доказами, які не викликають сумніву та у своїй сукупності свідчать про їх винуватість у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення поза розумним сумнівом.

Перевіряючи доводи обвинуваченого ОСОБА_9 про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі, суд вважає їх необгрунтованими, виходячи з такого.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Цих вимог закону, при ухваленні вироку, суд першої інстанції дотримався в повній мірі.

Так, суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, характер злочинних дій та їх наслідки, особу обвинуваченого, який раніше судимий, посередньо характеризується, не намагався виправити наслідки вчиненого, не викликав потерпілому швидку медичну допомогу, а також позицію прокурора та потерпілого, та відсутність обставин, що пом`якшують покарання і наявність тих, що обтяжують покарання, а саме рецидив злочину.

З огляду на наведені обставини, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та призначив йому покарання в межах санкцій інкримінованого злочину у виді позбавлення волі, з його реальним відбуванням.

Колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного обвинуваченому покарання, яке визначено у виді позбавлення волі, в межах санкції інкримінованого злочину, й вважає, що таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення та перевиховання, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 вказаних висновків суду не спростовують, оскільки обставини, на які він посилається, були відомі суду першої інстанції та достатньою мірою враховані при призначенні покарання обвинуваченому, та, на думку колегії суддів, у сукупності не свідчать про необхідність призначення іншого розміру покарання.

При цьому, посилання обвинуваченого на його поганий стан здоров`я, не може бути підставою для призначення йому більш м`якого покарання, за відсутності на те підстав, й його хвороби, не є такими, що перешкоджають відбуванню покарання,

Крім того, апеляційний суд також погоджується і з призначеним покаранням обвинуваченому ОСОБА_8 , та вважає, що судом першої інстанції було належним дотримано положення с.с. 50, 65 КК України.

Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_9 про необхідність застосування до положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року, апеляційний суд зазначає таке.

Так, згідно з ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, у вказану вище частину статті внесені зміни і вона викладена в новій редакції, яка передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 29.08.2018 в справі № 663/537/17 сформовано правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання).

Відповідно до вказаного правового висновку, якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Згідно з п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в резолютивній частині вироку зазначається, зокрема початок строку відбування покарання , рішення про залік досудового тримання під вартою.

Так, з матеріалів кримінального провадження видно, що обвинувачені вчинили інкримінований їм злочин 30.10.2020 та були затримані 01.11.2020, й в подальшому ухвалою слідчого судді в межах цього кримінального провадження до них було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Суд першої інстанції ухвалюючи обвинувальний вирок стосовно обвинувачених в його резолютивній частині зазначив про те, що строк відбуття покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_8 рахувати з 01 листопада 2020 року, тобто з часу їх фактичного затримання.

Отже, враховуючи те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вчинили інкримінований їм злочин після 20.06.2017 та їх було затримано 01.11.2020, у цьому випадку суд дійшов до обґрунтованого висновку про зарахування їм в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення день за день.

При цьому, відсутність у резолютивній частині вироку прямого посилання за ч. 5 ст. 72 КК України та на зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченим, за умови визначення початку строку відбування покарання з дня їх затримання, не є істотним порушенням та неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, і не тягне за собою зміну та скасування судового рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторони захисту є частково обґрунтованими, а вирок підлягає зміні, з виключенням з мотивувальної частини посилання суду на суду на докази - протокол огляду місця події від 17.07.2020 року з фототаблицею та протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01.11.2020 року, проведені зі свідком ОСОБА_13 .

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 березня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на докази :

- протокол огляду місця події від 17.07.2020 року з фототаблицею;

- протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01.11.2020 року, проведені зі свідком ОСОБА_13 .

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4