Справа 939/783/24 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/4272/2024 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

Іменем України

29 липня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві в режимі ВКЗ з Гауптвахтою «Центрального управління Військової служби правопорядку по м. Києву та Київської області» кримінальне провадження внесеного до ЄРДР № 0000733 від 19 травня 2023 року за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бородянського районного суду Київської областівід 12 квітня 2024 року по обвинуваченню

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква Київської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, який проживає у АДРЕСА_1 , судимостей не має відповідно до ст. 89 КК України,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Бородянського районного суду Київської областівід 12 квітня 2024 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 - солдат - розвідник-далекомірник відділення управління командира батареї взводу управління 1 артилерійської батареї військової частини Збройних Сил України, проходив з 06 травня 2022 року військову службу за призовом, під час дії в Україні воєнного стану, який введено Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України № 2102-ІХ від 24 лютого 2022 року, і дію якого надалі було продовжено, у порушення вимог ст. 17, 65, 68 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби ЗСУ та ст.2,4 Дисциплінарного статуту ЗСУ, діючи умисно, з особистих мотивів і з метою тимчасово ухилитись від проходження військової служби, без поважних причин, в умовах воєнного стану, не пройшовши військово-лікарську комісію 06.01.2023 року, не з`явився до місця служби - військової частини, після чого проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням службових обов`язків і не вживаючи жодних заходів для повернення до військової частини до моменту його затримання 08 лютого 2024 року.

В апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію правопорушення, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.5 ст. 407 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді 5 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік. Відповідно до ч.4 ст.76 КК України, на період проходження військової служби нагляд за ОСОБА_7 , як особою, звільненою від відбування покарання з випробуванням, покласти на командира військової частини за місцем проходження служби засудженого.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою на гауптвахті ІНФОРМАЦІЯ_2 по АДРЕСА_2 , скасувати, а обвинуваченого ОСОБА_7 звільнити з-під варти в залі суду.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник посилається на те, що обвинувачений ОСОБА_7 свою вину визнав повністю, щиро розкаявся та бажає продовжувати військову службу у Збройних Силах України.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити, прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника до задоволення не підлягає з огляду на наступне.

Судовий розгляд вказаного кримінального провадження проводився в суді першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин справи, які не оспорювались і стосовно яких докази судом не досліджувались, апеляційним судом не перевіряються. Підстав для виходу за

межі апеляційної скарги в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України колегія суддів не вбачає.

Рішення суду в частині доведеності вини ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій за ч. 5 ст. 407 КК України учасниками судового провадження не оспорюється.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника про суворість призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та необхідність застосування ст. 75 КК України, то вони, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.

Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

27 січня 2023 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці» № 2839-IX від 13 грудня 2022 року (далі - Закон № 2839-IX), який погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки встановлює заборону звільнення від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК України) щодо вчинення особами кримінальних правопорушень, передбачених ст. 403, 405, 407, 408, 429 КК України, вчинених в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ст. 75 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у частинах 2 і 3 статті 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність.

З матеріалів кримінального провадження вбачаєтеся, що ОСОБА_7 проходив військову службу, 02.01.2023 року командиром військової частини йому було видано направлення на медичний огляд військово-лікарською комісією, після проходження якої він мав повернутися до військової частини, однак він, не пройшовши військово-лікарську комісію, не з`явився 06.01.2023 року до військової частини, а направився додому у АДРЕСА_3 ,де проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з проходженням військової служби до моменту його затримання у порядку ст. 208 КПК України. Отже злочин був закінчений 08.02.2024року у м. Біла Церква.

Таким чином покарання обвинуваченому має бути призначено відповідно до положень закону, чинних на момент завершення ним кримінального правопорушення, тобто станом на 08.02 2024 року.

Згідно з ч.1 ст.75 КК України (в редакції, що діяла на момент вчинення кримінального правопорушення) якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, та інше щодо цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, положеннями ст. 75 КК України, які діяли на момент вчинення кримінального правопорушення, встановлено заборону застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням до кримінального правопорушення, передбаченого ст. 407 КК України, вчиненого в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, а тому висновки суду першої інстанції щодо неможливості застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України є обґрунтованими та такими, що відповідають вимогам закону.

Крім того, доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про щире каяття та визнання своєї вини, не є такими, що виключають його відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та не свідчать про наявність таких даних про особу обвинуваченого, які дають змогу зробити висновок про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Наведене у своїй сукупності вказує на необґрунтованість апеляційної скарги захисника обвинуваченого та відсутність підстав для її задоволення.

Враховуючи викладене, вирок Бородянського районного суду Київської області від 12 квітня 2024 року по обвинуваченню ОСОБА_7 є законним та обґрунтованим, підстав для його зміни чи скасування не вбачається, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за необхідне залишити вирок без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И ЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Бородянського районного суду Київської області від 12 квітня 2024 року по обвинуваченню ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Ухвала Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня його проголошення.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4