В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 000171, за апеляційними скаргами начальника Врадіївського відділу Первомайської окружної прокуратури ОСОБА_5 та обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Врадіївського районного суду Миколаївської області від 12 жовтня 2023 року відносно

ОСОБА_6 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Врадіївка Врадіївського району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_7 ,

обвинувачена - ОСОБА_6 ,

захисник ОСОБА_8 ,

представник потерпілої ОСОБА_9 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 12 жовтня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК України та призначено покарання у виді штрафу розміром 2 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн.

Ухвалено, звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК України, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Ухвалено кримінальне провадження, внесене 05.10.2021 р. до ЄРДР за № 000171, за обвинуваченням ОСОБА_6 , у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК України, закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, у зв`язку зі звільненням обвинуваченої від кримінальної відповідальності.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор просить вирок Врадіївського районного суду Миколаївської області від 12 жовтня 2023 року відносно ОСОБА_6 , в частині закриття кримінального провадження та звільнення від кримінальної відповідальності скасувати та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 1 ст. 172 КК України до покарання у виді штрафу розміром 2 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що у грошовому еквіваленті становить 34 000 грн. На підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_6 від покарання у зв`язку із закінченням встановлених ст. 49 КК України строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Обвинувачена ОСОБА_6 просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким виправдати її у вчиненні кримінального проступку.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини обвинуваченої, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у незастосуванні судом закону, який підлягав застосуванню та застосування закону, який не підлягав застосуванню, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Прокурор звертає увагу на те, що звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язком суду у разі настання обставин, передбачених ч. 1 ст. 49 КК України та, за наявності згоди підозрюваного, обвинуваченого, засудженого на звільнення на підставі спливу строків давності.

За положеннями ч. 5 ст. 74 КК України, особа також може бути звільнена за вироком суду від покарання, на підставах, передбачених ст. 49 КК України.

В даному кримінальному провадженні судом першої інстанції визнано доведеним, що кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 172 КК України, ОСОБА_6 вчинила 07.07.2021 р. За період проведення дізнання та судового розгляду, обвинувачена не ухилялась від суду, нових кримінальних правопорушень не вчиняла, тому строк давності притягнення її до кримінальної відповідальності не перервався та закінчився 02.07.2023 р.

Судом роз`яснено обвинуваченій право на звільнення від кримінальної відповідальності та закриття провадження щодо неї на підставі ч. 1 ст. 49 КК України та п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, проте під час судового розгляду стороною захисту відповідне клопотання не заявлялось, обвинувачена вину у вчиненому кримінальному правопорушенні не визнала, від дачі показань відмовилась, згоду на звільнення від кримінальної відповідальності з наведених підстав не надала.

За таких обставин прокурор вважає, що ухвалюючи вирок, суд мав звільнити обвинувачену від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України, про що і зазначав у мотивувальній частині вироку. Натомість резолютивна частина вироку містить два взаємовиключних рішення, зокрема суд визнав особу винною, призначив покарання та одночасно звільнив особу від кримінальної відповідальності, закривши провадження.

За наведених обставин, прокурор вважає, що вирок відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_6 зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, рішення ухвалене з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

На думку обвинуваченої, висновки суду про її винуватість та незаконне звільнення ОСОБА_10 з роботи з особистих мотивів є безпідставними та такими, що не підтверджуються дослідженими судом доказами. Суд безпідставно зазначив про те, що сторона захисту мала якійсь вплив на свідків, показання яких доводять її невинуватість, пославшись на те, що вказані свідки надаючи показання, начебто орієнтувались на реакцію сторони захисту.

Обвинувачена зауважує, що не оспорює факту незаконного звільнення ОСОБА_10 з роботи, що підтверджено відповідним рішенням суду, проте вважає, що стороною обвинувачення не доведено її особистого мотиву на незаконне звільнення потерпілої.

На переконання апелянта, суд упереджено розглянув справу, оскільки цей же суддя розглядав цивільну справу про поновлення ОСОБА_10 на роботі, при цьому суддя неодноразово підвищувала голос на свідків, показання яких виправдовували її, і, за весь час розгляду справи упереджено ставилась до неї.

Апелянт звертає увагу на те, що неодноразово допитана судом потерпіла ОСОБА_10 надавала суду непослідовні та суперечливі показання, які не узгоджуються з показаннями свідків.

Обвинувачена просить врахувати, що у неї не було наміру звільняти ОСОБА_10 , а вона бажала тільки з`ясувати обставини інциденту з ОСОБА_11 , яку вихователі неодноразово просили раніше забрати дитину з садочку, та обставини невиконання ОСОБА_10 покладених на неї обов`язків.

Апелянт вважає, що суд безпідставно прийняв до уваги показання свідків, які, або не мали будь-якого відношення до обставин, які розглядаються у даному кримінальному провадженні, або звільнились за власним бажанням та повідомили лише про своє суб`єктивне ставлення до неї.

Стосовно присадибної земельної ділянки на території школи, то апелянт зауважує, що робота на ній була виключно добровільною, і ніхто нікого не примушував на ній робити.

Стосовно письмових доказів, обвинувачена вказує на те, що не має юридичної освіти, а тому могла допустити деякі порушення трудового господарства при їх оформленні, за що вона вже понесла цивільну, матеріальну та адміністративну відповідальність.

Обвинувачена звертає увагу на те, що суд, 11.10.2023 р. видалився до нарадчої кімнати, 12.10.2023 р. оголосив резолютивну частину вироку, а повний текст оголосив 13.10.2023 р., при цьому оголошення та вручення повного тексту вироку відбулось з порушенням вимог ч. 15 ст. 615 КПК України, що є підставою для скасування вироку суду.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

На підставі наказу начальника Відділу освіти, молоді та спорту Врадіївської районної державної адміністрації Миколаївської області ОСОБА_12 № 64-к від 12.11.2013 р. ОСОБА_6 з 12.11.2013 р. призначено на посаду завідувача Дошкільного навчального закладу «Ромашка».

Відповідно до п. 8.2. Статуту Врадіївського дошкільного навчального закладу «Ромашка», затвердженого 15.12.2014 р. Врадіївським селищним головою ОСОБА_13 , п. п. 2.1, 2.6., 2.7 Посадової інструкції завідувача дошкільного навчального закладу «Ромашка» № 1 від 16.11.2015 р., ОСОБА_6 , з якою вона в установленому порядку ознайомлена 16.11.2015 р., здійснювала безпосереднє керівництво роботою дошкільного навчального закладу, приймала на роботу та звільняла з роботи працівників дошкільного закладу, забезпечувала ведення основної нормативної документації з питань кадрової роботи, вирішувала навчально-методичні, адміністративні, фінансові, господарські та інші питання, що виникають у процесі діяльності дошкільного навчального закладу, тобто була службовою особою, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України, обіймала посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.

Працюючи на посаді завідувача Дошкільного навчального закладу «Ромашка», у ОСОБА_6 , у грудні 2020 року виник протиправний умисел, спрямований на незаконне звільнення помічника вихователя ОСОБА_10 з особистих мотивів, у зв`язку з наявними між нею та ОСОБА_10 тривалими неприязними відносинами, що виникли у зв`язку з небажанням останньої виконувати роботи, які не входили до її робочої інструкції.

Реалізуючи злочинні дії, переслідуючи особистий мотив, ОСОБА_6 , грубо порушивши трудове законодавство, застосувала до ОСОБА_10 заходи дисциплінарного стягнення у виді попередження та догани, а в подальшому звільнила її без проведення розслідування щодо з`ясування обставин вчинення порушень трудової дисципліни, встановлення вини останньої та ознайомлення її з винесеними наказами.

ОСОБА_6 , умисно, з особистих мотивів, винесла наказ № 75 «Про оголошення попередження» від 24.12.2020 р., згідно з яким потерпілу ОСОБА_10 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та без встановлення конкретного факту порушення трудової дисципліни застосувано до останньої захід стягнення у вигляді попередження, який не передбачений ні ст. 147 КЗпП України, ні іншими законодавчо-нормативними чи локально-нормативними актами.

У подальшому, переслідуючи умисел на незаконне звільнення ОСОБА_10 з особистих мотивів, ОСОБА_6 , винесла наказ № 1 «Про попередження» від 21.01.2021р., згідно з яким, ОСОБА_10 було попереджено про зміну істотних умов праці, а саме переміщення її із займаної посади на посаду двірника. Однак, після звернення ОСОБА_10 до голови депутатської фракції політичної партії «За майбутнє», відділом освіти Врадіївської селищної ради листом № 89 від 26.02.2021 р. роз`яснено неправомірність таких дій. Відтак, ОСОБА_6 було винесено наказ № 6 від 17.02.2021 р., відповідно до якого внесено зміни до наказу № 1 від 21.01.2021 р., та ОСОБА_10 залишилася на займаній посаді.

Продовжуючи реалізацію умислу на незаконне звільнення ОСОБА_10 , ОСОБА_6 15.02.2021 р., винесла наказ № 5 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_10 », згідно з яким, ОСОБА_10 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани за порушення трудової дисципліни без документального підтвердження факту порушення та встановлення вини ОСОБА_10 .

Продовжуючи протиправні дії, маючи умисел на незаконне звільнення ОСОБА_10 із займаної посади, з особистих мотивів, ОСОБА_6 02.07.2021 р., винесла наказ № 42 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_10 », згідно з яким ОСОБА_10 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани, за порушення правил внутрішнього трудового розпорядку та невиконання своїх посадових обов`язків, без документального підтвердження факту порушення та встановлення вини ОСОБА_10 .

В цей же день, 02.07.2021 р., ОСОБА_6 , діючи умисно, з особистих мотивів, у зв`язку з наявними між нею та ОСОБА_10 тривалими неприязними відносинами, що виникли у зв`язку з небажанням останньої виконувати роботи, які не входили до її робочої інструкції, грубо порушуючи законодавство про працю та вимоги ст. 43 Конституції України, винесла наказ № 44 «Про звільнення від посади ОСОБА_10 », згідно з яким ОСОБА_10 звільнено з посади помічника вихователя за порушення правил трудового розпорядку на підставі п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Рішенням Врадіївського районного суду Миколаївської області від 13.09.2021 р. у справі № 474/555/21 потерпілу ОСОБА_10 поновлено на посаді помічника вихователя Врадіївського дошкільного навчального закладу «Ромашка» з 02.07.2021 р. та визнано протиправними та скасовано накази № 5 від 15.02.2021 р., № 42 від 02.07.2021 р. та № 44 від 02.07.2021 р.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 172 КК України, як незаконне звільнення працівника з роботи з особистих мотивів.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченій ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, який відноситься до кримінального проступку, дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, позитивно характеризується, має міцні соціальні зв`язки, відсутність обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора та представника потерпілої, які підтримали апеляційну скаргу прокурора та заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої, пояснення обвинуваченої та її захисника на підтримку апеляційної скарги обвинуваченої, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути належно мотивовано.

Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення. Тобто, вирок суду повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 370 КПК України, щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості.

Зазначених вимог закону, при встановленні доведеності винуватості обвинуваченої ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК України, суд першої інстанції дотримався в повному обсязі.

Факт незаконного звільнення потерпілої ОСОБА_14 із займаної посади підтверджується даними рішення Врадіївського районного суду Миколаївської області від 13.09.2021 р., яким позов ОСОБА_10 до Врадіївського дошкільного навчального закладу «Ромашка» Врадіївської селищної ради Миколаївської області та відділу освіти Врадіївської селищної ради про визнання протиправними та скасування наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності та про звільнення від посади, поновленні на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволений повністю. Вказане рішення набрало законної сили 14.10.2021 р.

При цьому, в апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_6 не заперечує зазначеного факту.

В суді першої інстанції обвинувачена ОСОБА_6 відмовилась від дачі пояснень, своєї вини у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення не визнала просила її виправдати.

Що стосується наявності особистого мотиву у завідувача Дошкільного закладу «Ромашка» ОСОБА_6 , при звільненні помічника вихователя ОСОБА_10 , то суд першої інстанції правильно зазначив, що цей мотив підтверджується, окрім показань потерпілої, показаннями допитаних у судовому засіданні свідків і дослідженими документами.

Потерпіла ОСОБА_10 в суді першої інстанції показала, що з 01.06.2018 р. вона працювала на посаді помічника вчителя Врадіївського Дошкільного навчального закладу « ОСОБА_15 », в якому обвинувачена ОСОБА_6 була завідувачкою. У своїй діяльності потерпіла керувалась посадовою інструкцією помічника вихователя ДНЗ «Ромашка». Свої завдання та обов`язки виконувала сумлінно, вчасно та правильно. Починаючи з осені 2020 року у обвинуваченої до неї виникли неприязні відносини з невідомих для неї причин, і з того часу обвинувачена почала всіляко її цькувати в присутності дітей та вихователів. Потерпіла пояснила, що не телефонувала до ОСОБА_11 та не просила її забрати дитину раніше із дитячого садочка, проте обвинувачена звинуватила у цьому її, окрім того, її безпідставно звинувачено у невиконанні свої посадових обов`язків, був випадок невнесення до табелю обліку робочого часу відпрацьованих годин, навмисно створювались ситуації, які б могли змусити її до написати заяву про звільнення за власним бажанням, виключено з групи дитячого садочка у мессенджері «Вайбер», обвинувачена намагалась перевести на посаду двірника, чого не вдалось, завдяки тому, що вона звернулась до депутата Врадіївської селищної ради. Крім того, за вказівкою обвинуваченої вона та інші працівники дитячого садочка, під погрозою звільнення з роботи, працювали на городі розташованому поряд з дитячим садочком, за свій рахунок придбавали інвентар, восени садили, пололи а осінню збирали урожай та здійснювали його консервацію, носили каміння та метал. Після звільнення, з самим наказом її не ознайомили, їй стало відомо, що відносно неї, обвинуваченою винесені накази про притягнення її до дисциплінарної відповідальності, з якими вона теж не ознайомлювалась. Далі 30.11.2021 р. вона звернулась до суду з позовом до Врадіївського дошкільного навчального закладу «Ромашка» Врадіївської селищної ради Миколаївської області та Відділу освіти Врадіївської селищної ради про визнання протиправними та скасування наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності та про звільнення від посади, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішенням суду її позовні вимоги задоволені повністю. Однак її не відразу поновлено на роботі, обвинувачена всіляко затягувала це, перебуваючи то у відпустках, то на лікарняному. Коли її поновили на роботі, обвинувачена наполягала на здачі коштів на електрошинківку, але вона відмовилась, після чого вона поскаржилася до Управління Державної служби України з питань праці у Миколаївській області для проведення перевірки в ДНЗ « ОСОБА_15 ». За результатами перевірки, виявлені порушення обвинуваченою умови праці. Після цього, обвинувачена повідомила їй, що її нічим не залякати, а ті хто багато говорять, уже сидять вдома.

Показання допитаних судом першої інстанції свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , як окремо, так і своїй сукупності доводять наявність в діях обвинуваченої особистого мотиву при звільненні потерпілої ОСОБА_10 .

Наведені свідки, які працювали у садку на різних посадах повідомили, що за відмову від праці на городі, який знаходився поблизу садка, можна було втратити роботу, оскільки після цього починався психологічний тиск з боку адміністрації садка, в тому числі від обвинуваченої та створювались такі умови, що краще було вийти на город і відпрацювати. Свідок ОСОБА_20 додала, що такі неправомірні дії обвинуваченої підтримував селищний голова ОСОБА_13 , який на чергових зборах у дитячому садку наголосив, що якщо обвинувачена на когось поскаржиться, то він особисто надрукує наказ про звільнення, і не буде з`ясовувати хто винен, а хто ні.

З показань допитаних судом свідків слідує, що потерпіла до певного часу працювала на городі, а коли відмовилася працювати у неї з обвинуваченої почали виникати конфлікти, при цьому, більшість свідків вказують, що ініціатором конфліктів була обвинувачена. Водночас жоден із свідків не дав покази, що особисто був очевидцем вчинення потерпілою дисциплінарних проступків, а їм це відомо виключно зі слід обвинуваченої, інших осіб або стало відомо вже після звільнення потерпілої. При цьому, свідок ОСОБА_21 вказала, що акти складала особисто обвинувачена, які в подальшому підписував колектив. Свідок ОСОБА_22 вказала, що всі документи підписувалися колективом на зборах та їхнє виготовлення здійснювала обвинувачена. Свідок ОСОБА_11 показала, що скаргу на виховательку ОСОБА_23 та її помічницю ( ОСОБА_10 ), адресовану обвинуваченій, написала за проханням обвинуваченої та в її присутності.

Свідок ОСОБА_24 , яка працює на посаді консультанта центру професійного розвитку педагогічних працівників Відділу освіти Врадіївської селищної ради Первомайського району Миколаївської області показала про обставини намагання переведення обвинуваченою ОСОБА_6 ОСОБА_18 , яка працювала на посаді вихователя та її помічницю потерпілу ОСОБА_25 на 0.75% ставки, що узгоджується з показаннями потерпілої.

Стосовно показань інших свідків, зокрема ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , стосовно позитивної характеристики обвинуваченої, поведінки потерпілої та обвинуваченої, добровільної роботи на городі (за відсутності будь-яких заохочень, доплат або додаткових вихідних днів за таку роботу), то апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції цілком обґрунтовано та вмотивовано в цій частині, не прийняв їх до уваги, з огляду на те, що вказані свідки, станом на день їх допиту судом першої інстанції, продовжували працювати у дошкільному начальному закладі під керівництвом обвинуваченої, а відтак вказані свідки були залежними від обвинуваченої та у своїх показаннях могли бути не відвертими.

Свідки ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 та ОСОБА_34 не повідомили будь-яких істотних обставин для кримінального провадження.

Отже, висновки суду першої інстанції в частині оцінки наведених показань потерпілої та свідків на думку апеляційного суду є вірними. Показання потерпілої та свідків, на підтвердження особистих мотивів обвинуваченої ОСОБА_6 при звільненні потерпілої ОСОБА_25 узгоджуються і з іншими дослідженими судом першої інстанції та наведеними у вироку доказами, зокрема даними:

- письмового звернення ОСОБА_11 від 22.12.2020 р., адресованим на ім`я ОСОБА_6 , щодо прохання ОСОБА_10 забрати раніше її онука з дитячого садка;

- акту № 17 від 24.12.2020 р. за підписом ОСОБА_6 , завгоспа ОСОБА_21 та вихователя ОСОБА_28 , про відмову ОСОБА_10 від надання письмових пояснень щодо порушення своїх функціональних обов`язків. В акті не зазначено, які саме функціональні обов`язки порушила ОСОБА_10 ;

- наказу № 75 від 24.12.2020р., за підписом ОСОБА_6 , яким ОСОБА_10 оголошено попередження «за порушення своїх функціональних обов`язків помічника вихователя ДНЗ відповідно до норми, встановленої законодавством». Вказаний наказ не містить зазначення жодних конкретних порушень вчинених ОСОБА_10 ;

- наказу № 1 від 21.01.2021 р., за підписом ОСОБА_6 , про зміну істотних умов праці, зокрема і потерпілої ОСОБА_10 . На наказі відсутні жодні підписи працівників, яких він стосується;

- попередження № 2 від 21.01.2021 р., за підписом ОСОБА_6 , про зміну істотних умов праці, зокрема і потерпілої ОСОБА_10 . Попередження не містить підпису працівників, яких воно стосується, про їх ознайомлення з останнім;

- попередження № 2 від 22.01.2021 р., за підписом ОСОБА_6 , про зміну істотних умов праці потерпілої ОСОБА_10 . Попередження не містить підпису потерпілої про її ознайомлення з останнім;

- акту за № 4 від 21.01.2021 р. за підписом ОСОБА_6 , завгоспа ОСОБА_21 та вихователя ОСОБА_22 , щодо відмови ОСОБА_10 від підпису наказу № 42 від 02.07.2021р. про дисциплінарне стягнення у вигляді догани;

- наказу № 5 від 15.02.2021 р., за підписом ОСОБА_6 , яким до ОСОБА_10 застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани за те, що остання «під час робочого процесу розмовляє постійно по телефону. 11.02.2021 р. в котрий раз мною було зроблено зауваження, на яке ОСОБА_10 відреагувала грубо, зчинивши сварку. Чим привела в шоковий стан дітей, вихователя та персонал». Вказаний наказ не містить підпису ОСОБА_10 про її ознайомлення з останнім;

- акту № 6 від 17.02.2021 р. за підписом ОСОБА_6 , завгоспа ОСОБА_21 та вихователя ОСОБА_28 , щодо відмови ОСОБА_10 від надання письмових пояснень щодо порушення своїх функціональних обов`язків. В акті не зазначено, які саме функціональні обов`язки порушила ОСОБА_10 ;

- наказу № 6 від 17.02.2021 р., за підписом ОСОБА_6 , яким внесено зміни до наказу № 1 від 21.01.2021р. «Про попередження про зміну істотних умов праці», зокрема, щодо ОСОБА_10 ;

- протоколу № 1 засідання трудового колективу по Врадіївському ДНЗ «Ромашка» від 24.02.2021 р., де порядком денним зазначено: «Розглядання трудової дисципліни та не виконання посадових обов`язків ОСОБА_10 »;

- листа начальниці Відділу освіти Врадіївської селищної ради ОСОБА_35 за вих. № 89 від 26.02.2021 р. адресованому голові депутатської фракції «За майбутнє» Врадіївської селищної ради ОСОБА_36 , щодо вирішення питання про зміну істотних умов праці потерпілої та прийняття рішення щодо примирення сторін і налагодження нормальних робочих відносин для створення позитивного мікроклімату в колективі;

- листа голови депутатської фракції «За майбутнє» Врадіївської селищної ради ОСОБА_37 за вих. № 3/М від 01.03.2021 р., адресованого на ім`я ОСОБА_10 щодо вирішення питання про зміну істотних умов праці потерпілої;

- акту № 9 від 02.07.2021 р. за підписом ОСОБА_6 , завгоспа ОСОБА_21 та вихователя ОСОБА_22 , щодо відмови ОСОБА_10 від надання письмових пояснень щодо порушення своїх функціональних обов`язків, а саме щодо не проведення дезінфекції іграшок та павільйону, які треба дезінфікувати кожен день;

- акту № 10 від 02.07.2021 р. за підписом ОСОБА_6 , завгоспа ОСОБА_21 та вихователя ОСОБА_22 , щодо відмови ОСОБА_10 від надання письмових пояснень щодо порушення своїх функціональних обов`язків, а саме щодо не проведення дезінфекції іграшок та павільйону, які треба дезінфікувати кожен день;

- доповідної № 10 від 02.07.2021 р., за підписом ОСОБА_6 , на ім`я начальника відділу освіти Врадіївської селищної ради ОСОБА_38 , про те, що 01.07.2021 р. ОСОБА_10 не проведено дезінфекцію іграшок та павільйону, які треба дезінфікувати кожен день;

- доповідної № 11 від 02.07.2021 р., за підписом ОСОБА_6 , на ім`я начальника відділу освіти Врадіївської селищної ради ОСОБА_38 , про те, що 01.07.2021 р. ОСОБА_10 не проведено дезінфекцію іграшок та павільйону, які треба дезінфікувати кожен день;

- наказу № 42 від 02.07.2021 р., за підписом ОСОБА_6 , яким до потерпілої застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани за те, що остання «01.07.2021р., помічник вихователя, ОСОБА_10 , порушила правила внутрішнього розпорядку та не виконання своїх посадових обов`язків: не була проведена дезінфекція іграшок та павільйону майданчику, які треба дезінфікувати кожен день». Вказаний наказ не містить підпису потерпілої про її ознайомлення з останнім;

- акту № 10 від 02.07.2021 р., за підписом ОСОБА_6 , завгоспа ОСОБА_21 та вихователя ОСОБА_22 , щодо відмови потерпілої від підпису наказу № 42 від 02.07.2021 р.;

- акту № 12 від 02.07.2021 р., за підписом ОСОБА_6 , завгоспа ОСОБА_21 та вихователя ОСОБА_22 , щодо відмови потерпілої від підпису наказу № 42 від 02.07.2021 р.;

- наказу № 44 від 02.07.2021 р., за підписом ОСОБА_6 , яким ОСОБА_10 з 02.07.2021р. звільнено із займаної посади за порушення правил трудового розпорядку та згідно робочої інструкції № 5, щодо порушення трудової дисципліни та не виконання своїх посадових обов`язків. При цьому вказаний наказ не містить підпису потерпілої про її ознайомлення з останнім;

- протоколу № 2 засідання трудового колективу по Врадіївському ДНЗ «Ромашка» від 18.08.2021 р., де порядком денним зазначено: Розглядання позовної заяви ОСОБА_10 до завідувача ДНЗ «Ромашка»;

- листом відділу освіти Врадіївської селищної ради за № 479 від 17.09.2021р. щодо виконання функцій завідувача Врадіївского ДНЗ «Ромашка» ОСОБА_27 ;

- наказу № 64 від 28.09.2021 р. за підписом в.о. директорки ДНЗ «Ромашка» ОСОБА_27 , яким на підставі рішення Врадіївського районного суду Миколаївської області від 13.09.2021 р. у справі № 474/555/21 ОСОБА_10 поновлено на посаді помічника вихователя з 02.07.2021 р.;

- наказу № 65 від 28.09.2021 р., за підписом в.о. директорки ДНЗ «Ромашка» ОСОБА_39 , яким на підставі рішення Врадіївського районного суду Миколаївської області від 13.09.2021 р. у справі № 474/555/21 скасовано накази № 5 від 15.02.2021 р. «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_10 », № 42 від 02.07.2021 р. «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_10 », наказ № 44 від 02.07.2021 р. «Про звільнення з посади ОСОБА_10 »;

- зверненням колективу ДНЗ «Ромашка» від 18.10.2021 р. щодо висловлення недовіри ОСОБА_10 за грубе ставлення до ОСОБА_6 .

Слід звернути увагу на те, що з показань свідків слідує, що всі акти та звернення колективу щодо потерпілої готовила особисто обвинувачена, а свідки їх лише підписували. Водночас, жоден свідок не зміг пригадати що саме від підписував, та якого змісту були підписані ним документи.

Вказані докази та пояснення свідків у своїй сукупності доводять той факт, що обвинувачена ОСОБА_6 , маючи тривалі неприязні відносини з потерпілою ОСОБА_10 , яка відмовлялася виконувати її незаконні вказівки, в тому числі, працювати на земельній ділянці, умисно з особистих мотивів, цілеспрямовано, систематично та протягом тривалого часу вчиняла незаконні дії щодо притягнення потерпілої до дисциплінарної відповідальності за неіснуючі проступки та, в подальшому, звільнила останню з роботи, використовуючи, при цьому, інших працівників дитячого садка.

Отже, апеляційним судом в ході апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції, відносно ОСОБА_6 не встановлено обставин, які б свідчили про помилковість висновків суду першої інстанції щодо доведеності в судовому засіданні винуватості останньої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК України, поза розумним сумнівом.

Стосовно доводів обвинуваченої ОСОБА_6 про упереджене ставлення судді першої інстанції до розгляду кримінального провадження, з тих підстав, що цим же суддею розглядалась цивільна справа щодо скасування наказів про притягнення ОСОБА_10 до дисциплінарної відповідальності та звільнення її з посади, апеляційний суд доходить наступного.

Відповідно до ст. 80 КПК України за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, судді може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.

За змістом ч. 4 ст. 80 КПК України, заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.

Та обставина, що суддя яка розглядала вказане кримінальне провадження, розглядала цивільну справу за позовом ОСОБА_10 про скасування наказів про притягнення її до дисциплінарної відповідальності та про звільнення від посади, сторонам кримінального провадження, в тому числі ОСОБА_6 , було відомо до початку судового розгляду кримінального провадження, про що свідчить копія рішення Врадіївського районного суду Миколаївської області від 13.09.2021 р., де ОСОБА_6 приймала участь, як представник відповідача (ДНЗ «Ромашка»).

Разом з тим, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що, ані до початку судового розгляду, ані після початку судового розгляду кримінального провадження починаючи з 09.02.2022 р. по 12.10.2023 р., сторонами кримінального провадження, в тому числі обвинуваченою ОСОБА_6 відвід судді не заявлявся.

Слід зауважити, що під час розгляду судами в порядку цивільного судочинства справ, які стосуються незаконного звільнення та поновлення на посаді, не є обов`язковим установлення факту наявності чи відсутності мотиву такого звільнення, в тому числі особистого мотиву, оскільки суди в таких справах констатують лише законність або ж незаконність звільнення працівника з посади.

В даному випадку, обвинуваченою ОСОБА_6 не наведено будь-яких передбачених ст. ст. 75, 76 КПК України обставин, які б виключали можливу участь судді першої інстанції, у розгляді вказаного кримінального провадження, а відтак доводи обвинуваченої про необ`єктивний, упереджений та формальний розгляд кримінального провадження суддею ОСОБА_40 нічим не мотивований.

Апеляційний суд визнає помилковими твердження обвинуваченої про те, що невиконання судом першої інстанції вимог ч. 6 ст. 376, ч. 15 ст. 615 КПК України, є істотним порушенням вимог КПК України, що тягне за собою скасування ухваленого щодо неї вироку, з огляду на наступне.

У ч. 6 ст. 376 КПК України передбачено, що копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, та прокурору.

Положеннями ч. 15 ст. 615 КПК України визначено, що в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку суд має право обмежитися проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

Встановлено, що, в даному кримінальному провадженні, 11.10.2023 р. суд вийшов до нарадчої кімнати та 12.10.2023 р., після виходу з нарадчої кімнати, оголосив повний текст вироку. При цьому, матеріали кримінального провадження містять данні про те, що повний текст вироку вручено обвинуваченій 13.10.2023 р.

Апеляційний суд констатує, що судом першої інстанції не дотримано положення ч. 6 ст. 376 КПК України та не виконано обов`язок вручення обвинуваченій копії вироку в день його проголошення, однак вважає, що таке порушення не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст. 412 КПК України, тобто таким порушенням, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і не слугує підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

При цьому враховується, що обвинувачена ОСОБА_6 копію вироку від 12.10.2023 р., згідно розписки, отримала 13.10.2023 р., після чого не була позбавлена можливості реалізувати своє право на його апеляційне оскарження. Крім того, таке право ОСОБА_6 реалізувала і подала апеляційну скаргу, тому у апеляційного суду відсутні підстави вважати, що невиконання місцевим судом положень ч. 6 ст. 376 КПК України і невчасне отримання обвинуваченою копії вироку на 1 день, позбавило можливості останню використати право на його оскарження.

Вказана обставина могла бути б беззаперечною підставою для поновлення обвинуваченій строку на апеляційне оскарження вироку суду першої інстанції, у разі його пропущення.

Стосовно вимог прокурора про необхідність звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України, а не звільнення від кримінальної відповідальності, апеляційний суд доходить наступного.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни чи скасування судового рішення судом апеляційної інстанції, серед іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню або застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За приписами ст. 12 КК України, кримінальним проступком є передбачене Кримінальним кодексом України діяння, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Санкцією ч. 1 ст. 172 КК України, передбачено покарання у виді штрафу від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, або виправні роботи на строк до двох років, або пробаційним наглядом на той самий строк.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: два роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.

Суд, за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України, та за згодою підозрюваного, обвинуваченого, підсудного ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого, підсудного від кримінальної відповідальності.

У разі, коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний заперечує проти застосування строків давності щодо нього, суд постановляє вирок, призначає винній особі покарання та на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільняє її від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Частина 5 ст. 74 КК України застосовується лише у випадках, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності (ст. 49 КК України). Якщо особа заперечує проти закриття справи за нереабілітуючою її підставою (закінчення строків давності) і вимагає закрити її, наприклад, за відсутністю події або складу злочину, суд, за наявності для цього підстав, визнає особу винною, ухвалює обвинувальний вирок і звільняє її від покарання, керуючись положеннями ст. 49, ч. 5 ст. 74, ст. 106 КК України.

Враховуючи наведене, а також і те, що протиправні дії, передбачені ч. 1 ст. 172 КК України є кримінальним проступком та вчинені ОСОБА_6 02.07.2021 р., на час розгляду провадження судом першої інстанції з цієї дати минуло більше 2 років, однак обвинувачена заперечувала проти застосування строків давності, тому апеляційний суд вважає за необхідне звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України.

За наведених обставин, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційну скаргу обвинуваченої слід залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України та постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженою до покарання у виді штрафу та звільнити її від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 414, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в :

апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу начальника Врадіївського відділу Первомайської окружної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Врадіївського районного суду Миколаївської області від 12 жовтня 2023 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

Вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 1 ст. 172 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 2 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що у грошовому еквіваленті становить 34 000 грн.

На підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_6 від покарання у зв`язку із закінченням встановлених ст. 49 КК України строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3