Провадження № 11-кп/824/2370/2024 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 липня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисника на вирок Подільського районного суду м. Києва від 30 червня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, українця, громадянина України, не одруженого, утриманців не маючого, не працюючого, військовозобов`язаного, із неповною середньою освітою, не депутата, інвалідності не маючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; за ч. 3 ст. 307 до 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. За ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк покарання термін його попереднього ув`язнення у період з 05.09.2022 року по день набрання вироком законної сили включно, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі. Вироком вирішено питання щодо арешту майна, речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_7 за невстановлених обставин, але не пізніше 05.09.2022, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, особливо небезпечну психотропну речовину в особливо великих розмірах PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-ону), психотропну речовину у великих розмірах 4-ММС (4-метилметкатинону), психотропну речовину амфетамін та особливо небезпечну психотропну речовину МДМА (3,4- метилендіоксиметамфетамін) з метою його збуту.

У подальшому, 05.09.2022 в період часу з 20 год. 42 хв. по 21 год. 54 хв., за адресою: АДРЕСА_2 , працівниками поліції у ході проведення особистого обшуку особи ОСОБА_7 під час його затримання порядку ст. 208 КПК України у сумочці одягненій через плече виявлено та вилучено: особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 4,76 г; особливо небезпечну психотропну речовину в особливо великих розмірах PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-ону), масою 21,523 г; психотропну речовину у великих розмірах 4-ММС (4-метилметкатинону), масою 6,447 г; психотропну речовину амфетамін, масою 0,664 г; та особливо небезпечну психотропну речовину МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), масою 0,494 г - які ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав з метою збуту.

Таким чином, ОСОБА_7 визнаний винуватим у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, особливо небезпечних психотропних речовин в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України.

Крім цього, ОСОБА_7 за невстановлених обставин, але не пізніше 05.09.2022, незаконно придбав та в подальшому зберігав особливо небезпечну психотропну речовину - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-ону), з метою її збуту.

05.09.2022 приблизно о 17:59 ОСОБА_7 , перебуваючи біля пішохідної зони по АДРЕСА_3 , сховав пакетик з особливо небезпечною психотропною речовиною - PVP (1-феніл-2-піролідин- 1-іл-пентан-1-ону), масою 0,252 г. у траву з метою її збуту.

В подальшому ОСОБА_7 передав у месенджері «Telegram» невстановленій особі фотографію та координати місця зберігання вищевказаного пакетика з особливо небезпечною психотропною речовиною - PVP, масою 0,252 г., тим самим збув особливо небезпечну психотропну речовину PVP масою 0,252 г.

Крім того, ОСОБА_7 за невстановлених обставин, але не пізніше 05.09.2022, незаконно придбав та в подальшому зберігав особливо небезпечну психотропну речовину - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1- ону), з метою її збуту.

05.09.2022 приблизно о 18:08 ОСОБА_7 , перебуваючи біля сходів та пішохідної зони по проспекту Соборності (неподалік автобусної зупинки «Березняки») в АДРЕСА_2 , діючи умисно, сховав пакетик з особливо небезпечною психотропною речовиною - PVP, масою 0,131 г. у траву з метою її збуту.

В подальшому ОСОБА_7 передав у месенджері «Telegram» невстановленій особі фотографію та координати місця зберігання вищевказаного пакетика з особливо небезпечною психотропною речовиною - PVP, масою 0,131 г., тим самим збув особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, масою 0,131 г.

Таким чином, ОСОБА_7 визнаний винуватим у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечної психотропної речовини, вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

На вирок суду обвинуваченим та його захисником подані апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та зазначає, що прокурором не доведено поза розумним сумнівом обставин, визначених ст. 91 КПК України. Вказує, що питання можливої мети збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів обвинуваченим в ході розгляду справи не підтвердилось, а тому доводи сторони обвинувачення щодо збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів узагалі будь-якими доказами не доводяться, а є просто заявленими в обвинувальному акті, що є неприйнятним у силу ст. 22,26 КПК України.

Обвинувачений в апеляційній скарзі та доповненнях до неї просить перекваліфікувати його дії на ч. 3 ст. 309 КК України, врахувати обставини, які є в матеріалах справи, для призначення покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом не було прийнято до уваги процесуальних порушень на досудовому слідстві, а саме не розглянуто його клопотання про проведення ідентифікації відбитків рук на закладках, та вважає, що наркотики були підкинуті на місце їх виявлення працівниками поліції.

Вважає, що факт розповсюдження наркотичних засобів та психотропних речовин не було доведено доказами, оскільки під час обшуку його місця проживання таких виявлено не було. Наркотичні засоби та психотропні речовини він купував для власного споживання, а не для розповсюдження. Фото на телефоні були зроблені за місяць до того, як його зупинили працівники поліції, та на них зображено місця не знайдених закладок, щоб повернути гроші.

Вважає, що судом не прийнято до уваги тих обставин, що він добровільно віддав згорток, який придбав в Інтернеті, та повідомив працівникам поліції всі паролі, щиро розкаявся, не враховано стан його здоров`я, оскільки він хворіє на СНІД, має хвору матір пенсіонерку, за якою доглядає, раніше не судимий.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Винуватість ОСОБА_7 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечної психотропної речовини, вчинених повторно, у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, особливо небезпечних психотропних речовин в особливо великих розмірах, за обставин, встановлених судом, стверджується доказами, які містяться у:

- рапорті оперуповноваженого ВКП Шевченківського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_9 від 05.09.2022 року, яким він повідомляє, що 05.09.2022 року близько 19.00 год. за адресою: АДРЕСА_2 ним та іншим працівником поліції було виявлено підозрілу особу, який своїм зовнішнім виглядом викликав підозру на предмет зберігання наркотичних засобів. Даною особою виявився гр. ОСОБА_7 ;

- постанові від 06.09.2022 року про приєднання до провадження речових доказів та встановлення місця їх зберігання;

- висновку експерта № СЕ-19/111-22/36773-НЗПРАП від 06.09.2022, з якого вбачається, що надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 4,76 г ;

- постанові про призначення експертизи матеріалів, речовин та виробів від 06.09.2022 року у кримінальному провадженні №0002499 ;

- висновку експерта № СЕ-19/111-22/36769-НЗПРАП від 06.09.2022 з якого вбачається, що надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору, яка знаходилась у безбарвному прозорому пакеті з полімерного матеріалу з пазовою застібкою, містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1- он) і маса PVP у речовині становить 0,252 г;

- протоколі огляду від 06.09.2022 року, яким слідчим в присутності понятих оглянуто Мобільний телефон марки «Samsung А70» IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 , з сім карткою мобільного оператора «Водафон» за номером НОМЕР_4 . Під час огляду відкрито мобільний застосунок «Telegram», де відображено групу « ОСОБА_10 ». В ході огляду вказаної групи встановлено наявність фотознімків із зазначенням географічних координат - широти та довготи в числовому відображенні та графічних вказівників на даних фото, а також коментарів до цих фото щодо ваги психотропної речовини та способу фасування, а також діалоги в яких обговорюється процес розміщення закладок з психотропною речовиною ;

- постанові про призначення експертизи матеріалів, речовин та виробів від 08.09.2022 року у кримінальному провадженні №0002499 ;

- висновку експерта № СЕ-19/111-22/37529-НЗПРАП від 12.10.2022 з якого вбачається, що надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору, містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1- он) і маса PVP у речовині становить 0,131 г ;

- постанові про призначення експертизи матеріалів, речовин та виробів від 08.09.2022 року у кримінальному провадженні №0002499 ;

- висновку експерта № СЕ-19/111-22/37519-НЗПРАП від 12.10.2022 з якого вбачається, що в наданій на дослідження кристалічній речовині світло-бежевого кольору виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он). Маса PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-ону) в наданій речовин: становить 21,523 г. В наданій на дослідження кристалічній речовині білого кольору виявлене особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - 4-ММС (4- метилметкатинон). Маса 4-ММС (4-метилметкатинону) в наданій речовині становить 6,447 г. В наданій на дослідження в грудках порошкоподібній речовині білого кольору виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну в наданій речовині становить 0,664 г. В наданих на дослідження п`яти таблетках блакитного кольору виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін). Маса МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетаміну) в наданих на дослідження п`яти таблетках становить 0,494 г.;

- постанові про призначення експертизи матеріалів, речовин та виробів від 08.09.2022 року у кримінальному провадженні №0002499;

- висновку експерта № СЕ-19/111-22/37513-НЗПРАП від 14.10.2022 з якого вбачається, що надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Мама канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 0,07 г, 0,07 г, 0,14 г. В наданій на дослідження таблетці білого кольору виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), масою 0,022 г, в нашаруваннях на наданому на дослідження фрагменті пляшки чорного кольору виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), маса PVP в нашаруваннях становить 0,001 г ;

- постанові про призначення комп`ютерно - технічної експертизи від 20.09.2022 року у кримінальному провадженні №0002499;

- висновку експерта № СЕ-19/111-22/40182-КТ від 26.10.2022 з якого вбачається, що у наданоу на експертизу мобільному телефоні «SAMSUNG» моделі «SM-A705FN», з серійним номером «R58M96JPWDL», коди IMEI: 1) НОМЕР_5 , 2) НОМЕР_6 , виявлено вміст телефонної книги, текстові повідомлення, журнал дзвінків, а також файли користувача (архіви, аудіофайли, відеофайли, текстові та графічні файли). Виявлена інформація наведена в електронному вигляді у файлі звіту «Звіт_Samsung_SM-A705FN.html», який разом із виявленими файлами в папці «files» поміщено до папки «Звіт Analyzer SM-A705FN A70». У звязку із тим, що SIM-карти мобільного звязку «Vodafone» із серійними номерами (ICCID) « НОМЕР_7 » та « НОМЕР_8 » з наданого на експертизу мобільного телефона «SAMSUNG» моделі «SM-A705FN» (А 70), із серійним номером «R58M96JPWDL», коди IMEI: 1) НОМЕР_5 , 2) НОМЕР_6 , заблоковані PIN-кодами, дослідити їх інформаційний вміст не представилось можливим. Папку «Звіт Analyzer SM-A705FN A70» із виявленою в ході дослідження інформацією додано до 1 (одного) архіву формату «*.rar», який поділено на 2 (дві) частини та записано, із завершенням сесії, на 2 (два) диски для лазерних систем зчитування формату «DVD-R» з інв. №№ 1751, 1752 - додаються до висновку експерта ;

- протоколі огляду від 05.09.2022 року, проведеного в межах кримінального провадження №0002499. Відповідно до протоколу вбачається, що в ході розслідування кримінального провадження, під час затриманняв порядку ст. 208 КПК України ОСОБА_7 , в останнього було виявлено мобільний телефон, в ході огляду якого встановлено фотозображення з відповідними координатами, а саме можливого місця збуту наркотичних засобів. В процесі проведення огляду, після вводу відповідних кординатів всі учасники направились до місця позначеного на карті, де було виявлено згорток білого кольору, в ході розрізу якого всередині виявлено зіп-пакет, всередині якого знаходиться кристалічна речовина білого кольору, яку було вилучено та поміщено до спецпакету. В подальшому було введено наступні виявлені кординати, після вводу відповідних кординатів всі учасники направились до місця позначеного на карті, де було виявлено згорток білого кольору, в ході розрізу якого всередині виявлено зіп-пакет, всередині якого знаходиться кристалічна речовина білого кольору, яку було вилучено та поміщено до спецпакету. При огляді інших ділянок місцевості за кординатами наявними в телефоні, знайдено нічого не було. Зазначена слідча дія була додатково зафіксована із застосуванням відеозапису;

- протоколі огляду від 26.10.2022 року вмісту двох DVD-R дисків Інв.№ 1751, 1752 під час яких було виявлено заархівовані файли у вигляді двох архівів «Звіт Analyzer SM-A705FN A70.part1.rar» та «Звіт Analyzer SM-A705FN A70.part2.rar» ;

- протоколі затримання ОСОБА_7 в порядку статті 208 КПК України, від 05.09.2022 року, у якого під час особистого обшуку було вилучено речовину зеленого кольору рослинного походження, 5 таблеток невідомого походження, речовину білого кольору, два прозорих пакета з кристалоподібною речовиною та мобільний телефон «SAMSUNG» моделі «SM-A705FN», з серійним номером «R58M96JPWDL», коди IMEI: 1) НОМЕР_5 , 2) НОМЕР_6 . Хід слідчої дії зафіксований на відеокамеру;

- показаннях свідка ОСОБА_11 , який працює в таксі, який зазначав, що підвозив чоловіка з дівчиною, доїхавши до вул. Мостицької, чоловік вийшов і через 2-3 хв. повернувся, потім поїхали на АДРЕСА_4 , знову чоловік вийшов і за 2-3 хв. бачив як за чоловіком бігли і його затримали;

- показаннях свідка ОСОБА_12 , який є працівником поліції і який зазначав, що побачив людину, яка щось підняла з землі і пішла в невідомому напрямку, коли вони підійшли до чоловіка, останній повідомив що має при собі заборонені речі - наркотичні засобі, вони його затримали і викликали слідчу оперативну групу. Потім був проведений обшук житла;

- показаннях свідка ОСОБА_13 , яка повідомила, що у вересні 2022 року до неї прийшов син з працівниками поліції та був проведений обшук. На наступний день вона викинула ваги та пляшку пластмасову. Вказала що вона не заперечувала щодо проведення обшуку, але не бачила чи вилучались якісь речі.

Сукупності доказів по справі суд надав належну правову оцінку та дійшов вірного висновку про наявність у діях ОСОБА_7 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, 3 ст.307 КК України.

Доводи обвинуваченого та його захисника про не доведеність доказами придбання, зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин з метою збуту, а також збуту психотропних речовин колегія суддів вважає непереконливими, адже для встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, докази відіграють не кількісну роль, а використовуються в доказуванні, якщо ними доведено достовірність фактів і обставин.

Так, для вирішення питання про кваліфікацію кримінального правопорушення, пов`язаного із незаконним придбанням та зберіганням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, зокрема щодо відсутності чи наявності умислу на збут, суд у кожному конкретному випадку має оцінити обставини кримінального провадження, які характеризують мотиви, наміри особи під час здійснення нею такого придбання та зберігання.

Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів може свідчити як великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування та розфасування, так і інші обставини, зокрема: відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини; поведінка суб`єкта кримінального правопорушення; те, що сама особа не вживає наркотичні засоби або психотропні речовини, але виготовляє та зберігає їх.

Водночас, якщо висновок суду про наявність умислу на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то в такому випадку повинні бути досліджені обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, зокрема чи залежало від її волі те, який розмір речовини опиниться у володінні, та спосіб розфасування.

Як було встановлено в судовому засіданні та про що не заперечував обвинувачений під час судового розгляду, під час затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України, у його сумці було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, особливо небезпечну психотропну речовину в особливо великих розмірах PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-ону), психотропну речовину у великих розмірах 4-ММС (4-метилметкатинону), психотропну речовину амфетамін та особливо небезпечну психотропну речовину МДМА (3,4- метилендіоксиметамфетамін). Вказані об`єми заборонених речовин різних типів явно свідчать про те, що ОСОБА_7 придбав та зберігав наркотичні засоби і психотропні речовини при собі не для власного споживання, а мав умисел саме на їх збут.

Разом з тим, щодо доводів обвинуваченого, що він є наркозалежною людиною і всі речовини придбавав для власного споживання, слід зазначити, що розмір психотропної речовини та наркотичних засобів, яку він незаконно зберігав при собі, об`єктивно перевищує потребу однієї людини у власному вживанні.

Судом першої інстанції ретельно проаналізовано докази і в повній мірі обґрунтовано наявність підстав стверджувати про вчинення ОСОБА_7 збуту психотропних речовин, що, зокрема, було встановлено із дослідженого протоколу огляду від 05.09.2022, під час якого у ОСОБА_7 було виявлено мобільний телефон із фотозображеннями з координатами місць закладок психотропних речовин, на деяких з них була виявлена психотропна речовина. Вказані обставини підтверджують інформацію, яка знаходилась на телефоні обвинуваченого і свідчить про здійснення ним збуту.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що у його мобільному телефоні виявлені фотографії місць закладок заборонених речовин , які зроблені за місяць до затримання, спростовуються протоколом огляду мобільного телефону, у якому виявлені фотознімки місць закладок, зроблені 05.09.2022 року незадовго до його затримання.

Досліджені докази в сукупності переконливо свідчать про те, що винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, указаних у вироку, доведена поза розумним сумнівом.

Покарання обвинуваченому за кожне із кримінальних правопорушень призначено у відповідності до ст. ст. 50, 65 КК України, з урахуванням тяжкості та характеру вчиненого, особу обвинуваченого, який згідно ст. 89 КК України не має судимості, однак раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі і за кримінальні правопорушення в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, стан його здоров`я, наявність хвороб, а також відсутність міцних соціальних зв`язків, постійного місця роботи, судом також не встановлена наявність пом`якшуючих та обтяжуючих обставин, та зазначено, що хоча і визнав частково свою вину, однак ознак щирого каяття не проявив, тому суд не знайшов підстав для застосування положень ст. 69 КК України.

Колегія суддів з висновками суду першої інстанції погоджується і вважає призначене ОСОБА_7 покарання таким, що відповідає меті, визначеній у ст.50 КК України.

З дотриманням вимог ст.70 КК України ОСОБА_7 визначено і остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

З огляду на наведене, підстави для скасування чи зміни вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції, наведених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень і особі винного внаслідок суворості, відсутні.

За таких обставин вирок є законним.

Керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення, а вирок Подільського районного суду м. Києва від 30 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 - без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня отримання її копії .

Суддя: Суддя: Суддя: