ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 688/2554/22

Провадження № 11-кп/4820/471/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченої ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 20 травня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000394, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04 травня 2022 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Херсон, громадянку України, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму, визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.3 ст.369 КК України та

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 20 травня 2024 року ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.3 ст.369 КК України та призначено їй покарання:

-за ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

-за ч.3 ст. 369 КК України у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі частини 1 статті 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Зарахувано в строк відбуття покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 15 липня 2022 року по 17 липня 2022 року.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з дня фактичного затримання ОСОБА_6 з метою виконання вироку.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експертів в сумі 3792,78 грн.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог статті 100 КПК України.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що на всій території України Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» (із змінами, внесеними Указом Президента України № 133/2022 від 14.04.2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», Указом Президента України № 259/2022 від 18.04.2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», Указом Президента України № 341/2022 від 17.05.2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні»), введено воєнний стан в Україні, 4 травня 2022 року близько 13.30 год., перебуваючи всередині приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований по АДРЕСА_2 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне заволодіння чужим майном, керуючись корисливим мотивом, з метою особистого незаконного збагачення, діючи умисно, таємно викрала з поверхні прилавку стола вищевказаного магазину мобільний телефон марки «Redmi 9A Granite Gray 2 Gb ROM з ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , вартістю 1466,67 грн. у чохлі чорного кольору вартістю 109,67 грн., з сім-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» з № НОМЕР_3 вартістю 100 грн., які належать потерпілому ОСОБА_8 .

Після вчинення вищевказаного кримінального правопорушення ОСОБА_6 з чужим майном залишила вказаний магазин та розпорядилася викраденим на власний розсуд.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_6 завдала потерпілому ОСОБА_8 майнової шкоди на загальну суму 1676,34 грн.

Крім того, в провадженні старшого слідчого слідчого відділу Шепетівського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області ОСОБА_9 , якого призначено на вказану посаду наказом начальника ГУНП в Хмельницькій області № 305 о/с від 08.10.2021, який є відповідно до примітки до ст.368 КК України службовою особою, що займає відповідальне становище, перебувала кримінальне провадження №0000394 від 04.05.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України.

Під час досудового розслідування вищевказаного кримінального провадження 07.07.2022 близько 13.20 год. ОСОБА_6 , перебуваючи в службовому кабінеті № 26 Шепетівського РУП ГУНП в Хмельницькій області за адресою: м.Шепетівка, вул..В.Котика, 3, з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинене правопорушення, достовірно знаючи, що ОСОБА_9 перебуває на посаді старшого слідчого та проводить досудове розслідування в кримінальному провадженні № 0000394, діючи умисно, усно запропонувала останньому у завуальованій формі надати неправомірну вигоду в сумі 2000 гривень за вирішення питання про непритягнення її до кримінальної відповідальності за вчинення вищевказаного кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України.

Того ж дня, слідчий ОСОБА_9 у встановленому порядку рапортом повідомив про цей факт безпосереднього керівника.

В подальшому, 15.07.2022 близько 13.46 год. ОСОБА_6 , перебуваючи в службовому кабінеті №26, що знаходиться на третьому поверсі будівлі Шепетівського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, що по вул..В.Котика, 3 в м.Шепетівка, надала старшому слідчому слідчого відділу Шепетівського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області капітану поліції ОСОБА_9 , який є службовою особою, що займає відповідальне становище, обіцяну неправомірну вигоду в сумі 2000 грн. 10 банкнотами номіналом по 200 грн. наступних серій та номерів: ЄЄ8108369, ДВ1060936, ВИ5915754, ГА8735463, ДД0339346, ДЄ0861882, ДД3341685, ДВ5387233, ВД6835175, ДА0060532, які відповідають встановленому зразку, що знаходяться в офіційному обігу, за непритягнення її до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, у кримінальному провадженні № 0000394, що розслідується вищевказаним слідчим.

При цьому вказані кошти ОСОБА_6 дістала з сумочки та як неправомірну вигоду поклала на робочий стіл ОСОБА_9 .

Вказані кошти в сумі 2000 грн. були виявлені, оглянуті та вилучені під час проведення огляду місця події службового кабінету слідчого ОСОБА_9 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_7 , не погоджуючись із вироком суду, подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі на підставі пункту 2 частини 1 статті 284 КПК України.

Зазначає, що в віях ОСОБА_6 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України, оскільки, як стверджувала обвинувачена на досудовому слідстві і в суді першої інстанції, крадіжки вона не вчиняла, а лише знайшла мобільний телефон в магазині «Цукерочка». В подальшому хотіла його повернути, повернувшись назад до магазину, проте власника не виявилось і вона поїхала додому. Вхідних дзвінків обвинувачена не чула, користуватись телефоном не вміла, так як він сенсорний. Оскільки телефон розрядився, то обвинувачена з чоловіком вирішили згодом повідомити його власника, проте приїхали працівники поліції і вона добровільно видала знайдений телефон.

Судом першої інстанції не прийнято до уваги вказані обставини, що спростовують факт викрадення майна ОСОБА_6 та безпідставно відхилено докази її невинуватості.

Вважає необґрунтованим висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 за епізодом від 07.07.2022 року про пропозицію слідчому надати неправомірну вигоду в сумі 2000 грн. згідно висунутого обвинувачення.

Зазначає, що суд не взяв до уваги твердження обвинуваченої про те, що вона надала слідчому гроші на каву і цукерки, бажала щоб він правильно розібрався в її справі, оскільки крадіжки вона не вчиняла, не висловлювала слідчому бажання щодо закриття справи. Такі обставини підтверджуються відеозаписами оперативного супроводу. На думку апелянта умислом обвинуваченої не охоплювалось надання слідчому неправомірної вигоди з метою уникнення кримінальної відповідальності.

На відсутність складу суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого частиною 3 статті 369 КК України, вказує і необізнаність ОСОБА_6 стосовно того, що старший слідчий займає відповідальне становище, вважала що він є поліцейським.

Судом першої інстанції безпосередньо не оглянуто речовий доказ предмет неправомірної вигоди гроші в сумі 2000грн., що є істотним порушенням вимог статті 357 КПК України, а звідси і статті 94 КПК України.

У підсумку захисник вказує, що ОСОБА_6 характеризується по місцю проживання позитивно, раніше не судима, може бути виправлена без ізоляції від суспільства, про що вказано у висновку органу пробації.

Обвинувачена ОСОБА_6 в поданій апеляційній скарзі не погоджується з оскаржуваним вироком, просить його скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі на підставі пункту 2 частини 1 статті 284 КПК України.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, ОСОБА_6 зазначає, що телефон вона не викрадала, про що свідчить її бажання повернути його власнику за винагороду. Проте, у зв`язку із її необізнаністю в користуванні таким телефоном та його вимкненням, не змогла вчасно зробити цього, по приїзді поліцейських добровільно видала знахідку.

Наголошу, що при її повторному допиті слідчим ОСОБА_10 було вчинено тиск на неї та безпідставно звинувачено у крадіжці, що є безвинною ганьбою.

Окрім цього, даючи гроші слідчому на каву і солодощі, не вважала це хабарем і не знала, що слідчий чи старший слідчий відноситься до осіб, які займають відповідальне становище. Вважала його службовою особою поліцейським.

Позиції учасників судового провадження

ОбвинуваченаОСОБА_6 та її захисник ОСОБА_7 підтримали апеляційні скарги, просили вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях ОСОБА_6 складу зазначених кримінальних правопорушень, з наведених в апеляційних скаргах підстав.

ОбвинуваченаОСОБА_6 наполягала, що не вчиняла крадіжки, а знайшла телефон, не пішла з ним до поліції, так як не було часу. Слідчого просила, щоб розібрався у справі.

Захисник просив не застосовувати вимоги до Закону України № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року, не закривати провадження через декриміналізацію, а закрити провадження за ч.4 ст.185 КК України з реабілітуючих підстав, за відсутністю складу цього злочину.

Потерпілий ОСОБА_8 та його законний представник в судове засідання не з`явилися, були належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду, поважних причин неприбуття не повідомили, що не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду у їх відсутність, відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України.

Прокурор у судовому засіданні просив залишити без змін вирок суду першої інстанції, а апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_7 без задоволення, оскільки суд першої інстанції з урахуванням всіх обставин по справі постановив законне і обґрунтоване рішення, вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.3 ст.369 КК України підтверджується дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд надав відповідну оцінку. Так, за потерпілим у черзі було дві жінки, одна з яких ОСОБА_6 , продавець зверталась до ОСОБА_11 чи бачила та телефон, та відмовилась. В судовому засіданні сама ОСОБА_11 показала, що вона написала на папері 2000 грн., щоб слідчий розібрався.

Заслухавши суддю-доповідача, позиції учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, з наступних підстав.

Мотиви суду

Згідно зі статтею 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційних скаргах обвинувачена ОСОБА_6 та її захисник ОСОБА_7 оскаржують правильність кваліфікації її дій, посилаючись на те, що обвинувачена мобільний телефон знайшла, а не викрадала, також вважають невірною кваліфікацію за ч.3 ст. 369 КК України, адже мала місце провокація злочину за фактом надання неправомірної вигоди, крім того, обвинувачена не занала, щостарший слідчий займає відповідальне становище, вважала що він є поліцейським.

Суд першої інстанції перевіряв в судовому засіданні доводи обвинуваченої, у тому числі і зазначені нею в апеляційній скарзі, які свого підтвердження не знайшли.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченихч.4 ст.185 та ч.3 ст.369 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються сукупністю досліджених в судовому засіданні узгоджених між собою, стосовних, допустимих, достовірних та достатніх доказів, які були оцінені судом у відповідності до вимог ст.94 КПК України.

На обґрунтування доведеності вини обвинуваченої ОСОБА_6 , суд першої інстанції проаналізував показання потерпілого, свідків, протоколи слідчих дій, висновки експертиз та інші письмові докази, а також перевіряв доводи обвинуваченої в судовому засіданні, у тому числі й ті, що зазначені в апеляційній скарзі, які свого підтвердження не знайшли.

Так, суд першої інстанції на обґрунтування доведеності вини обвинуваченої ОСОБА_6 , належним чином проаналізував серед іншого показання обвинуваченої, яка винуватість у пред`явленому обвинуваченні не визнала, при цьому не заперечувала, що дійсно 04.05.2022 року близько 14 год. зайшла в магазин «Цукерочка», що біля вокзалу в м.Шепетівка, біля прилавку знизу на поличці лежав чоловічий мобільний телефон чорного кольору, напевно його забув хтось із покупців, вона, думаючи, що це знахідка, взяла його, щоб віддати володільцю за винагороду. Продавець цього не бачила. Через 20 хв. вона повернулася до магазину, думаючи, що знайде там володільця, але не знайшла, тому поїхала додому з вказаним телефоном.Приїхала додому близько 18-19 год., оскільки телефон був розряджений, залишила його до вечора на шафі. Коли приїхали працівники поліції, телефон відразу повернула. Після цього їй зателефонували та наказали з`явитися у відділ поліції в кабінет №26. 7 липня 2022 року вона приїхала в м.Шепетівка на залізничний вокзал та поліцейські машиною підвезли її до відділу поліції і завели в кабінет до ОСОБА_12 . Він ставив їй запитання з приводу обставин заволодіння нею мобільним телефоном, після чого вона підписувала протокол допиту свідка. На столі у слідчого лежав стікер з папірцями, він відірвав один папірець і на пару сантиметрів мовчки підтягнув їй. Вона це зрозуміла як те, що слідчий хоче від неї отримати винагороду, і написала на папері 2000 та пояснила, що це йому для того, щоб він як спеціаліст розібрався у справі та з`ясував, що це не була крадіжка. ОСОБА_12 її викликав до себе на 15 липня 2022 року та домовився, що її привезуть з вокзалу. 15 липня 2022 її зустріли поліцейські, привезли і провели в кабінет до слідчого ОСОБА_12 . Вона сіла біля нього в крісло і поклала на стіл 2000 грн. купюрами по 200 грн. та повідомила, що це йому на цукерки та на каву й щоб він розібрався у її справі, що вона не вчиняла злочину. Після цього в кабінет зайшли інші поліцейські з камерами та затримали її.

Судом обґрунтовано покладено в основу вироку показання потерпілого ОСОБА_8 , який показав, що в травні 2022 року він заходив в магазин «Цукерочка», що знаходиться на привокзальному ринку, розплатився з продавцем та вийшов і пішов додому. За ним у магазині стояли ще дві жінки на відстані 0,5 м від нього, одна з них обвинувачена ОСОБА_6 . Телефон марки «Redme Note» знаходився в кишені його куртки, він був у чохлі, де також були паспорт та банківська картка, на телефоні був встановлений пароль - графічний ключ та рінгтон з мелодією «реп». Через 5 хв. дорогою виявив, що у нього немає телефону, повернувся до магазину, продавець сказала, що телефону не бачила. З її телефону він зателефонував на свій номер телефону, просив повернути його за винагороду, але ніхто не відповів, хоча виклик був. Також він зателефонував матері та повідомив, що у нього немає телефону, вона теж дзвонила на його телефон, але на її дзвінки спочатку було мовчання, а після цього не брали слухавки.

Свої покази потерпілий підтвердив в ході слідчого експерименту 19.07.2022 року.

Доводи сторони захисту про знахідку телефону спростовуються показами свідка ОСОБА_13 , яка працювала продавцем в магазині «Цукерочка», була на роботі в травні 2022 року, коли в магазин прийшов потерпілий, купив цукерки та забув в магазині телефон, за ним стояли ще двоє жінок, в тому числі обвинувачена. Коли потерпілий вийшов з магазину, обвинувачена замовила каву, вона відвернулася від прилавку, в цей час задзвонив телефон, вона спитала чий телефон, ніхто з присутніх не відповів. Через деякий час повернувся потерпілий і спитав про свій забутий телефон в магазині. З її телефону вони разом набрали номер телефону потерпілого, але ніхто не відповів, також шукали телефон по всьому ринку, але не знайшли. Потерпілий питав у іншої жінки, що була в магазині, про свій телефон, а вона показувала йому свою сумку, обвинувачена теж підходила і її питали, чи не знаходила вона телефон, а вона заперечувала та показувала свій кнопковий телефон.

У колегії суддів відсутні підстави ставити під сумнів показання вказаного свідка, яка до цієї події не знала потерпілого та обвинувачену, у неї відсутні підстави для оговору обвинуваченої, також свідок ОСОБА_13 в ході слідчого експерименту із застосуванням відеозапису 19.07.2022 року відтворила обставини події крадіжки мобільного телефону.

Під час проведення слідчої дії - пред`явлення особи для впізнання за фотознімками 15.06.2022, свідок ОСОБА_13 у присутності понятих упізнала ОСОБА_6 як особу, яка 04.05.2022 близько 14.00 год. перебувала в магазині «Цукерочка» та може бути причетна до вчинення крадіжки, під час її присутності в магазині з телефону грала молодіжна музика.

Крім того. судом встановлено, що 04.05.2022 о 13.51 год. на номер телефону потерпілого ОСОБА_14 - ОСОБА_15 НОМЕР_3 було здійснено вхідний дзвінок тривалістю 22 секунди з номера свідка ОСОБА_13 , в цей час абонент знаходився в межах дії базової станції АДРЕСА_3 , 04.05.2022 о 14.32 на номер потерпілого ОСОБА_8 також здійснено дзвінок від матері потерпілого - ОСОБА_16 тривалістю 11 секунд, абонент знаходився в межах дії базової станції АДРЕСА_3 ; телефон ОСОБА_6 цього дня о 13.45 год. та о 14.58 год. знаходився в межах дії базової станції АДРЕСА_3 , що свідчить про умисел обвинуваченої саме на викрадення телефону та спростовує її доводи про намір повернути телефон, оскільки на телефон потерпілого після його викрадення надходили дзвінки, ОСОБА_11 приймала виклики (тривалість 22 та 11 секунд), але не відповіла.

Колегія суддів критично ставиться до доводів обвинуваченого, що умиселу на крадіжку майна у неї не було, вона знайшла телефон та мала намір його повернути за винагороду.

Згідно усталеної судової практики, висловленої Верховним Судом у постанові від 18.07.2019 року в справі №761/31918/14-к, провадження №51-795км19; у постанові від 23.06.2020 року в справі №128/984/17 провадження №51-1305км20, за нормативним визначенням крадіжка це таємне викрадення майна, яке завідомо є чужим для винного, тобто воно перебуває у власності іншої особи, і винний не має на це майно ні дійсного, ні гаданого права.

Якщо привласнення майна відбувається в адміністративних приміщеннях, пунктах здійснення розрахунково-касових операцій та інших громадських місцях з обмеженим простором, в таких випадках слід констатувати презумпцію «забутості» речі її власником: у подібних випадках особа, яка привласнює річ, має розуміти, що зовнішні умови, обстановка, розташування речі свідчать про те, що вона фактично не вийшла з володіння власника, а лише залишена чи забута ним.

На відміну від крадіжки, привласнене майно може вважатися знахідкою лише за умов, що: а) воно вибуло з володіння власника; б) місцезнаходження цього майна власнику не відомо; в) між втратою майна та його знахідкою пройшов тривалий час, який давав власнику підстави вважати майно остаточно втраченим; г) особа, яка знайшла майно, не була очевидцем події втрати і сама не чинила будь-яких активних дій, спрямованих на вилучення майна з володіння власника; д) відсутня можливість виявлення (ідентифікації) законного власника майна.

Заволодіння майном, яке фактично не вийшло з володіння власника, а опинилося з будь-яких причин у неналежному, але відомому йому місці (залишене чи забуте), особою, яка знала кому належить це майно або мала підстави вважати де знаходиться власник речі і усвідомлювала, що він може за нею повернутися, слід розцінювати не як привласнення знахідки, а як крадіжку чужого майна.

Отже, установлені у даному кримінальному провадженні судом обставини свідчать про знаходження мобільного телефону у відомому потерпілому місці, а саме в приміщенні магазину «Цукерочка», можливу обізнаність ОСОБА_6 , яка перебувала за потерпілим у черзі в магазині, про те, хто є власником телефону, крім того, в телефоні містилися банківська картка ІНФОРМАЦІЯ_3 та паспорт потерпілого - громадянина України ОСОБА_14 - ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , що дозволяло ідентифікувати власника телефону та передбачити, що власник повернеться за своїми речами та документами. При цьому, обвинувачена не повідомила продавцю про виявлення телефону, не намагалась встановити кому належить даний телефон, а відразу покалада телефон до своєї господарської сумки та вийшла з магазину, отримавши реальну можливість розпорядитися ним.

Доводи захисника та обвинуваченої ОСОБА_6 про відсутність у неї умислу на викрадення майна потерпілого, колегією суддів розцінюється як намір уникнути відповідальності за фактично вчинене та обраним способом захисту, а тому відхиляє їх, адже вони суперечать фактичним обставинам справи.

Таким чином, дії обвинуваченої ОСОБА_6 свідчать про її умисел саме на викрадення чужого майна.

З огляду на зазначене, на думку колегії суддів, висновки суду не містять протиріч за встановленими судом фактичними обставинами кримінального правопорушення, виходячи з сукупності вказаних та інших досліджених у судовому засіданні доказів, які отримали відповідну правову оцінку у вироку в межах висунутого обвинувачення, суд першої інстанції обґрунтовано і правильно кваліфікував дії обвинуваченої ОСОБА_6 за частиною 4 статті 185 КК України, тому відсутні підстави для скасування вироку та закриття провадження з реабілітуючих підстав.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України підлягає закриттю на підставі п.4-1 ч.1 ст. 284 КПК України, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 404 ч.2 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішується питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

09 серпня 2024 року набув чинності Закон України 18 липня 2024 року № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від (далі - Закон № 3886-IX), яким було внесено зміни до статті 51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна).

Положеннями ст.51 ч.1 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Статтею 51 частиною 2 КУпАП установлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених ст.51 ч.1 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З огляду на зазначене, аналіз указаних норм закону свідчить про те, що кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує розмір, установлений ст.51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно з ч. 5 підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн., крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Відповідно до Закону України "Про Державний бюджет на 2022 рік", прожитковий мінімум для працездатної особи станом на 1 січня 2022 року становив 2481 грн., а 50% від його розміру становили 1240,50 грн.

Таким чином, з огляду на зміст положень Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX, на момент вчинення ОСОБА_6 крадіжки чужого майна, а саме 04.05.2022 розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст.185 КК України, становив 2481 грн.

Зі змісту вироку вбачається, що ОСОБА_6 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 185 КК України, завдавши потерпілому ОСОБА_8 майнової шкоди на загальну суму 1676,34 грн.

Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

За змістом ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

За таких обставин, враховуючи те, що вартість викраденого майна була меншою за розмір, з яким відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, тому колегія суддів вважає, що вчинене кримінальне правопорушення не підпадає під кримінально каране діяння, передбачені Особливою частиною КК України.

Внесені законодавцем зміни про кримінальну відповідальність призвели до часткової декриміналізації діяння, і дія Закону має зворотну дію у часі, тому скасовує кримінальну відповідальність у разі заподіяння злочином меншої шкоди, ніж встановлено нормою закону.

Статтею 284 ч.1 п. 4-1 КПК України визначено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Враховуючи, що відповідно до положень Закону України №3886-ІХ сума викраденого, з якої настає кримінальна відповідальність за злочини щодо права власності - збільшилася, суд апеляційної інстанції вважає, що у даному випадку наявні правові підстави для закриття кримінального провадження за ч.4 ст.185 КК України на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України.

Також колегія суддів вважає безпідставними доводи сторони захисту, що мала місце провокація злочину за фактом надання неправомірної вигоди, оскільки під час розгляду справи судом не було встановлено факту підбурювання працівниками поліції обвинуваченої на вчинення злочину.

Як вбачається із показань свідка ОСОБА_17 - чоловіка обвинуваченої, після того, як дружина ОСОБА_6 привезла додому чужий телефон, слідчий звинуватив обвинувачену у крадіжці цього телефону і 3-4 рази викликав її на допит. Він казав дружині, що давати хабара слідчому не потрібно.

Із показів свідка ОСОБА_9 , старшого слідчого СВ Шепетівського РУП ГУНП в Хмельницькій області, вбачається, що він здійснював досудове розслідування кримінального провадження за фактом крадіжки мобільного телефону. На початку липня 2022 ОСОБА_6 було доставлено до каб.26 для допиту як свідка, при цьому він був одягнений у поліцейську форму з жетоном, перед допитом назвав себе, тому обвинувачена знала, яку посаду він займає. Крім того, після допиту обвинувачена підписала протокол допиту свідка, у якому була зазначена його посада. Під час допиту обвинувачена почала висловлювати натяки на вирішення питання про непритягнення її до кримінальної відповідальності, взяла клаптик паперу з його столу і написала «2000», пояснила, що це сума, за яку вона хоче закрити провадження у справі. Про це він доповів своєму керівнику. 15.07.2022 ОСОБА_6 прийшла до його кабінету №26, дістала з сумки 2000 грн., поклала їх на стіл та пояснила, що це для вирішення її питання.

Обвинувачена не заперечувала факту написання суми на папері та надання 2000 грн. слідчому, але наполягала, що надавала гроші на каву та цукерки та щоб він розібрався у всьому, не вважаючи це неправомірною вигодою за закриття провадження.

Так, ЄСПЛ неодноразово формулював у своїх рішеннях визначення провокації, розкривав її зміст та форми (справи «Раманаускас проти Литви», № 55146/14, 20 лютого 2018 року, «Баннікова проти Росії», № 18757/06, 04 листопада 2010 року, «Матановіч проти Хорватії», № 2742/12, 04 квітня 2017 року). Із правових позицій цього Суду вбачається, що провокація вчинення злочину наявна, якщо:

- були активні дії правоохоронних органів;

- з їх боку мало місце спонукання особи до вчинення злочину (наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування);

- злочин не був би скоєний без втручання правоохоронних органів.

Вплив правоохоронного органу на хід подій з використанням НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину, коли цей орган лише приєднується до протиправної діяльності, а не ініціює її, повинен розцінюватися не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок правоохоронних органів протидіяти злочинам.

Стороною захисту, як активні дії правоохоронних органів зазначається про виклики обвинуваченої на допит, що біля вокзалу її зустрічали працівники поліції та відвозили до слідчого відділу, тоді як вказані дії правоохоронців не свідчать про провокацію злочину та про незаконне підбурювання Лобановської з боку працівників поліції на дачу неправомірної вигоди.

Обвинувачена ОСОБА_6 в своїх показах підтвердила, що вимог про надання неправомірної вигоди слідчий ОСОБА_9 до неї не висловлював. Вона самостійно написала на аркуші паперу цифри «2000», її ніхто до цього не примушував.

З протоколу про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії (аудіо-, відеоконтролю місця та особи) від 26.07.2022 року вбачається, що під час розмови з слідчим саме ОСОБА_6 виклала на стіл грошові кошти та зазначила, що це як домовлялися, спитала чи на цьому кінець і вони розходяться, тобто надала та наполегливо пропонувала ОСОБА_9 отримати неправомірну вигоду, оскільки наполягала, що не викрадала телефону, а знайшла, то фактично надавала гроші за закриття кримінального провадження та не притягнення її до кримінальної відповідальності.

Твердження сторони захисту про те, що ОСОБА_6 під час надання неправомірної вигоди старшому слідчому ОСОБА_9 в силу своєї необізнаності не усвідомлювала, що він є особою, яка займає відповідальне становище, оскільки не знала його посади та звання, а неправомірна вигода надавалася нею слідчому саме для використання ним своїх службових повноважень в її інтересах, колегією суддів не приймаються до уваги.

Такі доводи спростовані належними та допустимими доказами, зокрема, показаннями свідка ОСОБА_9 , протоколом допиту свідка ОСОБА_6 .

З показань свідка ОСОБА_9 вбачається, що він 07.07.2022 року до початку слідчої дії допиту ОСОБА_6 в якості свідка, роз`яснював останній, що він є старшим слідчим Шепетівського РУП ГУНП в Хмельницькій області та здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000394 за ч.4 ст.185 КК України.

Також, після здійснення допиту в якості свідка, ОСОБА_6 ознайомлювалась та підписувала складений слідчим ОСОБА_9 протокол її допиту від 07.07.2022 року.

Крім того, з даних здобутих в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії встановлено, що вона пропонувала, обіцяла та надавала обіцяну неправомірну вигоду ОСОБА_9 за непритягнення її до кримінальної відповідальності, оскільки усвідомлювала, що до його повноважень належить і питання про закриття кримінального провадження. Незважаючи на роз`яснення ОСОБА_9 про неправомірність поведінки обвинуваченої, остання наполягала на отриманні ним неправомірної вигоди, яку поклала йому на стіл.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_6 достовірно знала (усвідомлювала), що пропонує, обіцяє та надає неправомірну вигоду ОСОБА_9 , який обіймав посаду старшого слідчого СВ Шепетівського РУП ГУНП в Хмельницькій області та відповідно є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Згідно правової позиції, висловленої Верховним Судом у постанові від 01.09.2021 року у справі № 462/6084/18 провадження № 51-824 км 21, суду необхідно взяти до уваги, що кримінальна відповідальність за порушення заборони отримання службовою особою, яка займає відповідальне становище, будь-якої неправомірної винагороди у зв`язку зі здійсненням своїх службових повноважень, настає в тому разі, коли особа, яка надає неправомірну вигоду, усвідомлює, що надає її саме такій особі й у зв`язку з можливостями її посади, а особа, яка одержує неправомірну винагороду, розуміє значущість займаної нею посади, її статусність та можливості. При встановленні кримінальної відповідальності за пропозицію чи обіцянку службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати неправомірну вигоду враховується також вагомість цієї посади у розумінні особою, яка надає неправомірну вигоду, мета, яку переслідує остання, та її впевненість у тому, що цю мету буде досягнуто завдяки можливостям посади, яку обіймає особа, яка отримує неправомірну вигоду.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що ОСОБА_6 достовірно знала (усвідомлювала), що пропонує, обіцяє та надає неправомірну вигоду ОСОБА_9 , який обіймав посаду старшого слідчого СВ Шепетівського РУП ГУНП в Хмельницькій області та відповідно є службовою особою, яка займає відповідальне становище, що саме ОСОБА_9 у зв`язку з можливостями його посади, значущості, статусності та вагомості цієї посади, зможе закрити провадження стосовно неї, завдяки можливостям посади, яку він обіймає.

Досліджені судом докази не залишають жодних сумнівів стосовно психічного ставлення ОСОБА_6 до вчинюваних нею дій, а саме усвідомлення їх суспільно небезпечного характеру, передбачення їх суспільно небезпечних наслідків і бажання їх настання.

Також не заслуговують на увагу доводи апеляції, що судом першої інстанції безпосередньо не оглянуто речовий доказ предмет неправомірної вигоди гроші в сумі 2000грн., оскільки відповідних клопотань про огляд цих доказів суду не надходило, обвинуваченою не заперечується факт передачі цих грошових коштів слідчому, номера купер та фото цих банкнот містяться в матеріалах справи, тому ще не є істотним порушенням вимог статті 357 КПК України та статті 94 КПК України.

Таким чином, суд першої інстанції дослідивши докази в їх сукупності, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а також достатності і взаємозв`язку, дійшов висновку, що винуватість обвинуваченої ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України повністю доведена і її дії правильно кваліфіковані як пропозиція, обіцянка службовій особі надати неправомірну вигоду та у наданні такої вигоди за вчинення чи невчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, з чим погоджується і колегія суддів.

Стосовно доводів захисника, що ОСОБА_6 характеризується по місцю проживання позитивно, раніше не судима, тому може бути виправлена без ізоляції від суспільства, про що вказано у висновку органу пробації, то вони не заслуговують на увагу, оскільки вимоги статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням не підлягають застосуванню у випадку засудження за корупційне кримінальне правопорушення, яким вважається і кримінальне правопорушення, передбачене статтею 369 КК України, згідно примітки до статті 45 КК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника адвоката ОСОБА_7 . Судом першої інстанції матеріальний закон застосований правильно, винесено законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення,істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при постановленні вироку не встановлено, апеляційних підстав для скасування вироку суду першої інстанції колегія суддів не вбачає, тоді як на підставі вимог ст. 404 ч.2 КПК України вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 20 травня 2024 року підлягає зміні, кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України закриттю, на підставі п.4-1 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з декриміналізацією відповідно до Закону України № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 417 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

В порядку ч.2 ст.404 КПК України вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 20 травня 2024 року стосовно ОСОБА_6 змінити.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України закрити на підставі п.4-1 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з декриміналізацією відповідно до Закону України № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року.

Вважати ОСОБА_6 засудженою за частиною 3 статті 369 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2