ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2241/24 Справа № 203/286/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень, внесених до ЄРДР за за №0000506 від 21.02.2018, №0003302 від 04.12.2015, № 0003637 від 04.12.2015 року та № 0003708 від 09.12.2015, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 01 травня 2024 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпро, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 02.12.2014 Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до 1 року розбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном 1 рік; ухвалою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 23.12.2015 року звільнений від покарання на підставі ч.1 ст.78 КК України у зв`язку із закінченням іспитового строку;

- 06.05.2016 Бабушкінським районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі;

- 17.06.2016 Жовтневим районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 2 років позбавлення волі. Звільнений 22.01.2018 по відбуттю строку покарання;

- 10.02.2020 Дніпровським апеляційним судом за ч.2 ст.185 до покарання у виді арешту строком на 3 місяці;

- 04.06.2020 Бабушкінським районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст.185, 71 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі;

- 01.03.2021 Жовтневим районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст.185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 04.06.2021 по відбуттю строку покарання.

- 06.12.2023Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 ч. 2 ст. 186 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 01 травня 2024 року ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, і призначено покарання:

-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком, та покарання, призначеного за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 06.12.2023, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років та 1 місяця позбавлення волі.

Згідно з обставинами, встановленими судом, 04.11.2015, близько 10 години 50 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на АДРЕСА_3 , що належить ФОП « ОСОБА_9 », керуючись раптово виниклим злочинним умислом направленим на таємне викрадення чужого майна, на стенді побачив майно, а саме щоденники, які визначив в якості об`єкта свого злочинного посягання.

Далі, знаходячись у вищевказаному приміщенні, ОСОБА_7 діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, усвідомлюючи, що за його діями можуть спостерігати сторонні особи, з метою подальшої реалізації викраденого майна, таємно викрав 2 щоденники з торгового стенду вищевказаного магазину.

Після чого, ОСОБА_7 усвідомлюючи, що його дії направлені на крадіжку були помічені, керуючись раптово виниклим злочинним умислом на відкрите викрадення чужого майна, утримуючи при собі викрадене майно, а саме щоденник 2016 стандарт «Lizard» з/т червоний, 73-795 71 20 та щоденник 2016 стандарт «Shine» з/т бордовий НОМЕР_1 , ринкова вартість яких відповідно складає 147,68 грн. та 142,44 грн., не реагуючи на вимоги працівників магазину зупинити свої дії, зник з викраденим майном з місця вчинення злочину, розпорядившись в подальшому ним на власний розсуд, чим завдав ФОП « ОСОБА_9 » матеріального збитку на загальну суму 290,12 грн.

04.11.2015, близько о 12 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 зайшов до приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого по АДРЕСА_4 , де знаходячись на порозі зазначеного кафе, побачив прикріплений до гіпсокартонної стіни тепло-вентилятор «Saturn ST 1640», що належить ОСОБА_10 , який визначив об`єктом свого злочинного посягання. Після цього, ОСОБА_7 керуючись раптово виниклим злочинним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів, цього ж дня, близько о 12.10 години, переконавшись у тому, що у приміщенні нікого не має та за його діями ніхто не спостерігає, демонтував шляхом ривка вказану побутову техніку, що належить гр. ОСОБА_10 , з якою в подальшому з місця вчинення кримінального правопорушення втік, розпорядившись нею на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 500,00 грн..

03.12.2015, близько 15 години 35 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_5 , за попередньою змовою групою осіб, керуючись раптово виниклим злочинним умислом направленим на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи разом з особами, матеріали відносно яких виділене в окреме провадження, розподіливши ролі кожного при вчиненні злочину з метою подальшого розподілу викраденого між собою, зайшли до приміщення аптеки « ІНФОРМАЦІЯ_4 » по АДРЕСА_5 , де побачили майно, а саме шампунь марки «Bubchen», яке визначили в якості об`єкта свого злочинного посягання, після чого, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, будучи обізнаними про злочинний умисел відповідно відведеної кожному з них ролі, з метою подальшого розподілу викраденого майна між собою, особи, матеріали відносно яких виділене в окреме провадження, та ОСОБА_7 підійшли до торгівельного стенду аптеки «Мед-сервіс № 20», на якому розміщені шампуні марки «Bubchen», та, усвідомлюючи, що за їх діями можуть спостерігати сторонні особи, викрали 4 пляшки шампуню вказаної марки.

В той час, коли особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, та ОСОБА_7 здійснювали повторне таємне викрадення майна, що належить ФОП « ОСОБА_11 », вчиненого за попередньою змовою групою осіб, останні були помічені співробітниками аптеки, які намагались зупинити дії направлені на викрадення, у зв`язку з чим особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, випустив з рук викрадені 2 пляшки шампуню марки «Bubchen» на підлогу та не зміг довести свій злочинний умисел до кінця по незалежних від нього причинах.

Далі, інша особа, матеріали відносно якої виділене в окреме провадження, та ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що їх дії направлені на крадіжку, були помічені та переросли у відкрите викрадення чужого майна, керуючись раптово виниклим злочинним наміром на повторне відкрите викрадення чужого майна, будучи обізнаними про злочинний умисел відповідно відведеної кожному з них ролі, з метою подальшого розподілу викраденого майна між собою, утримуючи при собі викрадене майно, а саме: шампунь марки «Bubchen 10» в кількості 1 штука, вартістю 127,60 грн., та шампунь марки «Bubchen 20» в кількості 1 штука, вартістю 108,65 грн., не реагуючи на вимоги працівників аптеки зупинити свої дії, зникли з викраденим з місця вчинення злочину, чим спричинили ФОП « ОСОБА_11 » матеріальну шкоду на загальну суму 236,25 грн..

21.02.2018, приблизно о 14 годині 36 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Єва» ТОВ «РУШ», який розташований за адресою: м. Дніпро, пр. Пушкіна буд.25/27, побачив на торговому стелажі у відділі із гелями 4 пляшки гелю марки «Nivea For Men Sport», 250 мл., що належить TOB «РУШ» та керуючись раптово виниклим злочинним умислом, направленим на повторне таємне викрадення чужого майна, визначив останні предметом свого злочинного посягання.

У зазначений же день, о 14 год. 38 хв., ОСОБА_7 , реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, таємно, шляхом вільного доступу, взяв із торгового стелажу 4 пляшки гелю «Nivea For Men Sport», 250 мл. та сховав їх у свою куртку синього кольору, в якій був одягнений, після чого підійшов до касової зони та розуміючи що за його діями ніхто не спостерігає о 14год. 39хв. вийшов з приміщення магазину. В цей час працівник магазину «Єва» ТОВ «РУШ» ОСОБА_12 , зрозумівши, що ОСОБА_7 вчинив крадіжку, також вийшла з приміщення магазину та на східцях, які ведуть до вищевказаного приміщення, помітила ОСОБА_7 та попросила останнього зупинитись з метою повернення викраденого майна. ОСОБА_7 , розуміючи, що його дії помічені працівником магазину «Єва» ТОВ «РУШ» ОСОБА_12 , перестали мати таємний характер та переросли у відкрите викрадення чужого майна, ігноруючи вимоги працівника магазину «Єва» ТОВ «РУШ» про припинення злочинних дій, маючи злочинний умисел, направлений на повторне, відкрите викрадання чужого майна, попрямував з викраденим майном до перехрестя пр. Олександра Поля та пр. Пушкіна в м. Дніпро та зник у невідомому напрямку, після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на загальну суму 206 гривень 48 копійок.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначення покарання. Вважати ОСОБА_7 засудженим: за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 01.03.2021, більш суворим, призначеним за цим вироком, а також шляхом часткового складання призначених покарань за новим вироком та вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 06.12.2023, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років та 1 місяця позбавлення волі. У строк відбування покарання повністю зарахувати відбуте обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі строк 1 рік 1 місяць за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 01.03.2021.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що при застосуванні положень ч. 4 ст. 70 КК України, суд не врахував, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, вчинені обвинуваченим як до ухвалення вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 01.03.2021, так і вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 06.12.2023. Таким чином, суд не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 01.03.2021.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, який проти задоволення апеляційної скарги не заперечував, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів провадження, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, за встановлених судом обставин, а також кваліфікація його дій в апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Колегією суддів встановлено, що наведених вимог закону судом дотримано не було.

Так, згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Разом із цим, відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься у постанові від 15.02.2021 у справі № 760/26543/17, у разі встановлення судом, що кримінальні правопорушення за новим вироком були вчиненні особою до постановлення декількох попередніх вироків, за які особа засуджена до покарань, що належить відбувати реально, остаточне покарання призначається на підставі ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених особі покарань за новим вироком та попередніми вироками.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 раніше судимий 01.03.2021 Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі, яке 04.06.2021 він відбув, а також 06.12.2023 Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, яке наразі відбуває.

В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, 04.11.2015, 03.12.2015, 21.02.2018, тобто до ухвалення попередніх вироків.

Між тим, всупереч наведеним обставинам, вимогам закону про кримінальну відповідальність та правовим висновкам Верховного Суду, суд застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України лише відносно покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 06.12.2023.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи те, що суд першої інстанції неправильно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора та приходить до висновку про необхідність зміни вироку в частині призначення покарання, застосувавши правильно положення ч. 4 ст. 70 КК України відносно покарань за двома попередніми вироками, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 01.03.2021, більш суворим, призначеним за цим вироком, а також шляхом часткового складання призначених покарань за новим вироком та вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 06.12.2023.

При цьому, враховуючи ту обставину, що покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 01.03.2021 обвинуваченим повністю відбуто, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати цей строк у строк відбування покарання.

Отже, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора та приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги та зміни вироку з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 01 травня 2024 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 ч. 2 ст. 186 КК України, змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 01.03.2021, більш суворим, призначеним за цим вироком, а також шляхом часткового складання призначених покарань за новим вироком та вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 06.12.2023, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 (п`яти) років та 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання повністю відбуте ним покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 01.03.2021 у виді 1 (одного) року 1 (одного) місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4