Провадження №11-кп/801/869/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000053 від 14.01.2023,

за апеляційною скаргою з поданими до неї змінами прокурора Вінницької окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16 травня 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Вінниці, громадянку України, РНОКПП НОМЕР_1 , з середньою освітою, незаміжню, працює адміністратором ресторану SMILEFOOD, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,

визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.2 ст.307 КК України,

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Оскаржуваним вироком визнано винуватою ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено їй покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Визнано винуватою ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено їй покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ухвалено звільнити засуджену ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо вона протягом іспитового строку терміном 3 (три) роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на неї обов`язки.

Згідно з вимог п.п 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано засуджену ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід засудженій ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили ухвалено залишити без змін особисте зобов`язання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05.02.2023 по 14.02.2023 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвалено стягнути із засудженої ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення ВВ КНДІСЕ судово-товарознавчої експертизи № 373-374/23-21 від 26.01.2023; Вінницьким НДЕКЦ МВС України судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/102-23/2423-НЗПРАП від 06.02.2023, № СЕ-19/102-23/2956-НЗПРАП від 28.02.2023, № СЕ-19/102-23/2955-НЗПРАП від 24.02.2023, № СЕ-19/102-23/2954-НЗПРАП від 07.03.2023, № СЕ-19/102-23/3035-НЗПРАП від 29.03.2023, № СЕ-19/102-23/2957-НЗПРАП від 02.03.2023; судово-біологічних експертиз № СЕ-19/102-23/2962-БД від 27.03.2023, № СЕ-19/102-23/2960-БД від 27.03.2023 в сумі 19348 (дев`ятнадцять тисяч триста сорок вісім) грн. 39 коп.

Арешт, накладений ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 09.02.2023 на майно, а саме: предмети, які за добровільної письмової згоди видала працівникам поліції із своєї сумки ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 : 12 поліетиленових пакетів з речовиною рослиного походження поміщених до спец. пакету НПУ СУ № PSP1100996 та запечатано, 1 поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження поміщено до спец. пакету НПУ СУ № PSP1100995 та запечатано, які були вилученні за адресою м. Вінниця, вул. Бульвар Свободи, неподалік будинку № 1; 1 кульку (яка знайдена в надземному зрізі деревини) з пластилину в середині якої наявна невідома рослинна речовина, поміщено до паперового конверта та запечатано, 1 кульку (яка знайдена під 4-ю ялинкою) з пластилину в середині якої наявна невідома рослинна речовина, поміщено до паперового конверта та запечатано, які знайдено в ході огляду за адресою АДРЕСА_2 ; мобільний телефон марки «IPhone 7+» імеі: НОМЕР_2 без сім карти, який вилучений в порядку ст. 208 КПК України під час особистого обшуку та належить ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який поміщено до спец. пакету НПУ СУ № FPS 5008038 та запечатаний; електроні ваги, сірого кольору, без марки; скляну дощечку з невідомим нашаруванням, металевий предмет ззовні схожий на ключ, які в подальшому поміщено до спец. пакету НПУ № 7371039 та запечатано. Мобільний телефон марки «IPhone 6S» імеі: НОМЕР_3 який поміщено до спец. пакету НПУ СУ № PSP 1100993, поліетиленовий пакет зеленого кольору в середині якого наявна невідома порошкоподі речовина, який поміщено до спец. пакету НПУ СУ № PSP110990, порожню коробку пластиліну, яку поміщено до спец. пакету НПУ СУ № SUD 2085510 та запечатано, які вилучено 05.02.2023 за місцем проживання ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за адресою: АДРЕСА_3 в ході проведення невідкладного обшуку, ухвалено скасувати.

Арешт, накладений ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 06.04.2023 на майно, яке на праві власності належить ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме на 1/5 частку нежитлової будівлі магазину з прибудовами літ. «А», цегляний, загальною площею 92,7 кв.м., зношеністю 30 відсотків, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , ухвалено скасувати.

Речові докази по кримінальному провадженню, а саме: 12 поліетиленових пакетів з речовиною рослинного походження поміщені до спец. пакету НПУ СУ № PSP 1100996 та запечатано; 1 поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження поміщений до спец. пакету НПУ СУ № PSP1100995 та запечатано; 1 кулька (яка знайдена в надземному зрізі деревини) з пластиліну в середині якої наявна невідома рослинна речовина, поміщена до паперового конверта та запечатано; 1 кулька (яка знайдена під 4 ю ялинкою) з пластиліну в середині якої наявна невідома рослинна речовина, поміщена до паперового конверта та запечатано; електроні ваги, сірого кольору, без марки; скляну дощечку з невідомим нашаруванням; поліетиленовий пакет зеленого кольору в середині якого наявна невідома порошкоподібна речовина, який поміщено до спец. пакету НПУ СУ № PSP110990; порожня коробка від пластиліну, яку поміщено до спец. пакету НПУ СУ № SUD 2085510, передані на зберігання, згідно квитанцій № 2468, № 2467, № 2485, № 2514, № 2524, № 2548, до камери зберігання речових доказів Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області, ухвалено знищити.

Речові докази в кримінальному провадженню, а саме: мобільний телефон марки «IPhone 7+» імеі: НОМЕР_4 без сім карти; мобільний телефон марки «IPhone 6S» імеі: НОМЕР_3 який поміщено до спец. пакету НПУ СУ № PSP 1100993; предмет зовні схожий на ключ, передані на зберігання, згідно з квитанцією № 2486, до камери зберігання речових доказів Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області, ухвалено повернути власнику ОСОБА_7 .

Речові докази в кримінальному провадженню, а саме: електронні носії інформації DVD-R диски, при відкритті яких наявні відеофайли з відповідними назвами, приєднані до матеріалів кримінального провадження, ухвалено залишити при матеріалах кримінального провадження, які знаходяться у прокурора Вінницької окружної прокуратури.

Згідно з вироком ОСОБА_7 , будучи обізнаною в тому, що відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України № 2102-ІХ від 24 лютого 2022 року «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», в Україні з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб введено воєнний стан, дія якого неодноразово, продовжувалася, востаннє Указом Президента України від 07 листопада 2022 року № 757/2022, затвердженим Законом України від 16 листопада 2022 року № 2738-ІХ, дію воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб, 06 січня 2023 року, близько 19 години 15 хвилин, зайшла до приміщення магазину «Продукти-645», який розташований за адресою: м. Вінниця, бульвар Свободи, 5/вул. Зодчих, 7, в якому здійснює господарську діяльність Товариство з обмеженою відповідальністю «АТБ-МАРКЕТ» () (далі - ТОВ «АТБ-маркет»), де в неї виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме продукції, яка реалізується у зазначеному магазині.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_11 , керуючись жагою до легкої наживи, діючи умисно, таємно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправність своїх дій та суспільно небезпечних наслідків, шляхом вільного доступу, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, взяла з торговельної полиці магазину одну пляшку ромового напою марки «Captain Morgan», асортиментного ряду «Original Spiced Gold», міцністю 35 градусів, об`ємом 0,7 л., яку з метою приховання, помістила під куртку в яку була одягнута, після чого, пройшла до каси магазину, де розрахувалася лише за продукти харчування, та залишила приміщення магазину «ТОВ «АТБ-МАРКЕТ», розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Згідно з висновком експерта № 373-374/23-21 від 26.01.2023 ринкова вартість досліджуваної однієї пляшки ромового напою марки «Captain Morgan», асортиментного ряду «Original Spiced Gold», міцністю 35 градусів, об`ємом 0,7 л., станом на момент вчинення кримінального правопорушення - 06.01.2023, складала 488,00 грн.

Своїми протиправними діями ОСОБА_11 завдала матеріального збитку ТОВ «АТБ - МАРКЕТ» на суму 488 гривень 00 копійок.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 , будучи обізнаною в тому, що відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України № 2102-ІХ від 24 лютого 2022 року «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», в Україні з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб введено воєнний стан, дія якого неодноразово продовжувалася, востаннє Указом Президента України від 07 листопада 2022 року № 757/2022, затвердженим Законом України від 16 листопада 2022 року.№ 2738-ІХ, дію воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 21- листопада 2022 року строком на 90 діб, 08 січня 2023 року, близько 19 години 55 хвилин, зайшла до приміщення магазину «Продукти-645», який розташований за адресою: АДРЕСА_5 , в якому здійснює господарську діяльність ТОВ «АТБ-маркет», де в неї виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме продукції, яка реалізується у зазначеному магазині.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_11 , керуючись жагою до легкої наживи, діючи умисно, таємно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправність своїх дій та суспільно небезпечних наслідків, шляхом вільного доступу, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, взяла з торговельної полиці магазину одну пляшку ромового напою марки «Captain Morgan», асортиментного ряду «Original Spiced Gold», міцністю 35 градусів, об`ємом 0,7 л., яку з метою приховання, помістила під куртку в яку була одягнута, після чого, пройшла до каси магазину, де розрахувалася лише за продукти харчування, та залишила приміщення магазину ТОВ «АТБ-МАРКЕТ», розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Згідно з висновком експерта № 373-374/23-21 від 26.01.2023 ринкова вартість досліджуваної однієї пляшки ромового напою марки «Captain Morgan», асортиментного ряду «Original Spiced Gold», міцністю 35 градусів, об`ємом 0,7 л., станом на момент вчинення кримінального правопорушення - 08.01.2023, складала 488,00 грн.

Своїми протиправними діями ОСОБА_11 завдала матеріального збитку ТОВ «АТБ - МАРКЕТ» на суму 488 гривень 00 копійок.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, переслідуючи корисливу мету, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» за невстановлених обставин, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, незаконно придбала у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, з метою подальшого його збуту на території м. Вінниці, який перенесла за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_3 , де продовжила незаконно зберігати з метою збуту.

Після чого, ОСОБА_7 05 лютого 2023 року, вдень, точний час не встановлено, реалізуючи єдиний умисел направлений на незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, зберігаючи їх при собі, здійснила розміщення «закладки» з наркотичним засобом, у вигляді пластилінової кульки, всередині якої знаходився загорнутий в ізоляційну стрічку полімерний пакет з речовиною рослинного походження - канабісом, під ялинкою, що знаходиться біля будинку АДРЕСА_2 .

Продовжуючи свій кримінально-протиправний умисел, ОСОБА_11 05 лютого 2023 року, вдень, точний час не встановлено, здійснила розміщення «закладки» з наркотичним засобом, у вигляді пластилінової кульки в середині якої знаходився загорнутий в ізоляційну стрічку полімерний пакет з речовиною рослинного походження - канабісом, у пеньку дерева, що знаходиться на алеї неподалік будинку АДРЕСА_2 .

У подальшому, ОСОБА_11 продовжуючи свій кримінально-протиправний умисел, незаконно зберігаючи при собі, з метою збуту, особливо небезпечний наркотичний засобі - канабіс, перебувала неподалік будинку АДРЕСА_2 , де була зупинена працівниками ВКП Вінницького районного управління поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області. На запитання працівників поліції про наявність заборонених речовин, ОСОБА_11 , усвідомлюючи, що її дії, спрямовані на зберігання наркотичного засобів, з метою збуту, будуть викриті, повідомила, що у в неї при собі наявний особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.

Після чого, 05.02.2023 в ході проведення огляду місця події, в період часу з 14 години 00 хвилин до 14 години 21 хвилин, ОСОБА_11 за добровільної згоди дістала, зі своєї сумки та добровільно видала працівникам Вінницького районного управління поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області поліетиленовий пакет, в якому знаходилися 13 (тринадцять) пластилінових кульок, всередині, яких знаходилися загорнуті в ізоляційну стрічку полімерні пакети з речовиною рослинного походження зеленого кольору.

Згідно з висновком експерта № СЕ-19/102-23/2423-НЗПРАП від 06.02.2023 надана на експертизу речовина рослинного походження є наркотичним засобом - канабісом. Канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 1,76 г.

Згідно з висновком експерта № СЕ-19/102-23/2954-НЗПРАП від 07.03.2023 надані на експертизу речовини рослинного походження є наркотичним засобом - канабісом. Канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 19,47 г.

В подальшому, 05.02.2023 працівниками Вінницького районного управління поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області під час проведення огляду місця події в період часу з 14 години 22 хвилини по 14 годину 35 хвилин, під ялинкою та у пеньку дерева, що на алеї, які знаходяться біля будинку АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено, розміщені ОСОБА_12 пластилінові кульки в середині яких знаходилися загорнуті в ізоляційну стрічку полімерні пакети з речовиною рослинного походження зеленого кольору.

Згідно з висновком експерта № СЕ-19/102-23/2955-НЗПРАП від 24.02.2023 надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 1,65 г.

Згідно з висновком експерта № СЕ-19/102-23/2956-НЗПРАП від 28.02.2023 надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 1,82 г.

На підставі ч.3 ст.349 КПК України за згодою учасників процесу, судом визнано недоцільним дослідження доказів, стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким з учасників процесу не оспорюються. При цьому судом з`ясовано, що обвинувачена та інші учасники правильно розуміють зміст цих обставин, сумніву у добровільності та істинності їх позицій немає.

Допитана в судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_7 свою винуватість у вчинені кримінальних правопорушень визнала повністю, при обставинах викладених в обвинувальному акті та пояснила, що 06.01.2023 зайшла до приміщення магазину «Продукти-645», який розташований за адресою: АДРЕСА_5 та шляхом вільного доступу, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, взяла з торговельної полиці магазину одну пляшку ромового напою, помістила під куртку в яку була одягнута, після чого, пройшла до каси магазину, розрахувалася лише за продукти харчування та залишила приміщення магазину. Також, 08.01.2023 знову зайшла до магазину «Продукти-645», який розташований за адресою: АДРЕСА_5 та шляхом вільного доступу, взяла з торговельної полиці магазину одну пляшку ромового напою та помістила під куртку в яку була одягнута. Після цього, пройшла до каси магазину, розрахувалася лише за продукти харчування та залишила приміщення магазину. Окрім того, в лютому 2023 року через месенджер «Телеграм» придбала у незнайомої особи канабіс, з метою подальшого його збуту на території м. Вінниці, який перенесла за місцем свого проживання, де продовжила зберігати з метою збуту. Після цього, 05.02.2023 здійснила розміщення «закладки» з наркотичним засобом, у вигляді пластилінової кульки, всередині якої знаходився загорнутий в ізоляційну стрічку полімерний пакет з речовиною рослинного походження - канабісом, під ялинкою, що знаходиться біля будинку АДРЕСА_2 . Того ж дня, здійснила розміщення «закладки» з наркотичним засобом, у вигляді пластилінової кульки в середині якої знаходився загорнутий в ізоляційну стрічку полімерний пакет з речовиною рослинного походження - канабісом, у пеньку дерева, що знаходиться на алеї неподалік будинку АДРЕСА_2 . У подальшому, зберігаючи при собі, з метою збуту наркотичний засіб, неподалік будинку АДРЕСА_2 , була зупинена працівниками поліції та на їх запитання про наявність заборонених речовин, повідомила, що у в неї при собі наявний наркотичний засіб. Після чого, добровільно видала працівникам поліції поліетиленовий пакет, в якому знаходилися 13 пластилінових кульок, всередині, яких знаходилися загорнуті в ізоляційну стрічку полімерні пакети з наркотичним засобом та повідомила місця де вона розмістила закладки. Також зазначила, що з ТОВ «АТБ-маркет» розрахувалася в повному обсязі. У вчиненому щиро розкаюється, просить суд суворо її не карати.

Представник потерпілого ТОВ «АТБ-маркет» ОСОБА_13 до суду не з`явився, однак від нього до суду надійшла письмова заява про розгляд кримінального провадження без його участі. Завданий матеріальний збиток ТОВ «АТБ-маркет» відшкодований. Претензій до обвинуваченої ТОВ «АТБ-маркет» не має. Щодо міри покарання, покладається на розсуд суду.

Такі дії обвинуваченої ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано:

-за епізодом від 06.01.2023 за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану;

- за епізодом від 08.01.2023 за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно в умовах воєнного стану;

-за епізодом від 05.02.2023 за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі з поданими до неї змінами прокурор просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16 травня 2024 року стосовно ОСОБА_7 в частині обвинувачення за ч. 4 ст. 185 КК України - скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити у зв?язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, на підставі п. 4-1 ч. 1. ст. 284 КПК України.

Також просить оскаржуваний вирок у частині засудження обвинуваченої за ч. 2 ст. 307 КК України - змінити, перекваліфікувавши її дії на ч.1 ст.307 КК України, виключивши кваліфікуючу ознаку - «особливо небезпечні наркотичні засоби».

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 1 ст. 307 КК України за кваліфікуючими ознаками «придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів» на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк три роки.

Згідно з вимог п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов?язати ОСОБА_7 періодично з?являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Початок іспитового строку рахувати з дня проголошення вироку.

На підставі ч. 7 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк перебування під цілодобовим домашнім арештом з 05.02.2023 по 14.02.2023 включно, з розрахунку три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

У решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що 09 серпня 2024 року набув чинності Закон України 18 липня 2024 року № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від (далі - Закон № 3886-IX), яким було внесено зміни до статті 51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна).

Відповідно до вказаного Закону було декриміналізовано крадіжки та шахрайства на суму, меншу за 2684 грн, також дія Закону має зворотню дію у часі, тому скасовує кримінальну відповідальність у разі заподіяння злочином меншої шкоди, ніж встановлено нормою закону.

Діями ОСОБА_7 було заподіяно матеріальну шкоду потерпілому Товариству з обмеженою відповідальністю «АТБ-МАРКЕТ» (ЄДРПОУ 30487219) на загальну суму 976 гривень (06.01.2023 - 488,00 грн. та 08.01.2023 - 488,00 грн.), тобто ця сума менша за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX настає кримінальна відповідальність за злочини щодо права власності. Таким чином, вказані обставини у даному випадку є підставою для закриття кримінального провадження за п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України.

Також зазначає про те, що постановою Кабінету Міністрів України від 24 травня 2024 року №653 «Про внесення змін до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» внесені зміни до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, зокрема із Таблиці №1, Список №1 «Особливо небезпечні засоби, обіг яких заборонено», виключено позицію «Канабіс, смола канабісу, екстракти і настойки канабісу», натомість у Таблицю №2, Список №1 «Наркотичні засоби та рослини, обіг яких обмежено», додано позицію «Канабіс, смола канабісу, екстракти і настойки канабісу». Вказані зміни набули чинності 16 серпня 2024 року.

Тобто станом на сьогодні наркотична речовина «канабіс» перестала бути особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений, та є наркотичним засобом, обіг якого обмежений. ОСОБА_7 обвинувачується за ч. 2 ст. 307 КК України виключно за кваліфікуючими ознаками «незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів». З огляду на ст. 5 КК України, її дії станом на сьогодні мають кваліфікуватися за ч. 1 ст. 307 КК України.

Окрім цього, звертає увагу на те, що суд при ухвалені вироку стосовно ОСОБА_7 не зарахував період протягом якого обвинувачена перебувала під цілодобовим домашнім арештом з 13.02.2023 по 04.05.2023 у строк покарання на підставі ч.7 ст.72 КК України.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав змінену апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити, за викладених у ній обставин.

Обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник ОСОБА_8 не заперечували щодо задоволення зміненої апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Представник потерпілого ТОВ «АТБ-маркет» ОСОБА_13 надіслав до суду заяву про проведення судового розгляду в його відсутність.

Мотиви апеляційного суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги з поданими до неї змінами, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.2 ст.4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до положень ст.2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Установлено, що 16.05.2024 ОСОБА_7 було визнано винною у вчиненні двох епізодів кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України. Так, за епізодом від 06.01.2023 за ч. 4 ст. 185 КК України, який судом першої інстанції кваліфіковано як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 викрала пляшку ромового напою марки «Captain Morgan», асортиментного ряду «Original Spiced Gold», міцністю 35 градусів, об`ємом 0,7 л., вартість якого на момент вчинення кримінального правопорушення 06.01.2023 згідно з висновком експерта становила 488,00 грн.

За епізодом від 08.01.2023 за ч. 4 ст. 185 КК України, який судом першої інстанції кваліфіковано як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 викрала пляшку ромового напою марки «Captain Morgan», асортиментного ряду «Original Spiced Gold», міцністю 35 градусів, об`ємом 0,7 л., вартість якого на момент вчинення кримінального правопорушення 08.01.2023 згідно з висновком експерта становила 488,00 грн.

Тобто діями ОСОБА_7 було заподіяно матеріальну шкоду потерпілому Товариству з обмеженою відповідальністю «АТБ-МАРКЕТ» на загальну суму 976 гривен.

Разом з тим, 09 серпня 2024 року набув чинності Закон України від 18 липня 2024 року № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від (далі Закон № 3886-IX), яким було внесено зміни до ст.51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна).

Положеннями ч.1 ст.51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 ст.51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) установлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених ч.1 ст.51 КУпАП, настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З огляду на зазначене, аналіз указаних норм Закону свідчить про те, що кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує розмір, установлений ст. 51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно з ч. 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп.169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Станом на 01 січня 2023 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 2684 гривні, а один неоподаткований мінімум доходів громадян становив 1342 гривні, тобто два неоподаткованих мінімумів (ч.2 ст.51 КУпАП) становить 2684 гривень.

З огляду на зміст положень Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX, сума завданих збитків за вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України, не перевищує 2684 гривні.

Положеннями ч. 1 ст. 3 КК України встановлено, що законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. При цьому зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення (ч. 6 ст. 3 КК України).

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені норми Основного Закону України також знайшли своє відображення і в ч. 1 ст. 5 КК України, згідно з якою закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Враховуючи, що сума викраденого ОСОБА_7 чужого майна 06.01.2023 та 08.01.2023 не перевищує розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, а саме з 2684 гривні, колегія суддів з урахуванням вимог ст. 58 Конституції України, ст. 3, 5 КК України вважає, що станом на час апеляційного розгляду законом усунута караність діянь, вчинених ОСОБА_7 , і такі діяння є адміністративним правопорушенням, а тому підлягають кваліфікації за відповідною частиною ст. 51 КУпАП (в редакції Закону України № 3886-IX від 18 липня 2024 року).

За встановлених під час апеляційного розгляду обставин, з урахуванням вимог ст. 417 КПК України, колегія суддів дійшла до висновку, що вирок стосовно ОСОБА_7 в частині засудження її за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України, підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора з поданими до неї змінами про необхідність зміни правової кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст. 307 КК України, то вони також є слушними.

Так, за ч. 2 ст. 307 КК України кваліфікуються діяння у вигляді незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 цього Кодексу, або із залученням неповнолітнього, а також збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у місцях, що призначені для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, та в інших місцях масового перебування громадян, або збут чи передача цих речовин у місця позбавлення волі, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах чи особливо небезпечні наркотичні засоби або психотропні речовини.

Кваліфікуючою ознакою діяння, інкримінованого ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України, є незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби.

Як вже було зазначено вище, відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Згідно зі списком №1 таблиці №1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року №770, до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, віднесено канабіс, смолу канабісу, екстракти і настойки канабісу.

16 серпня 2024 року в Україні почав діяти Закон № 3528-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо державного регулювання обігу рослин роду коноплі (Cannabis) для використання у навчальних цілях, освітній, науковій та науково-технічній діяльності, виробництва наркотичних засобів, психотропних речовин та лікарських засобів з метою розширення доступу пацієнтів до необхідного лікування», який вносить зміни до низки законодавчих актів України щодо державного контролю за обігом рослин роду коноплі (Cannabis).

Зокрема, вказаним Законом «канабіс, смола канабісу, екстракти і настойки канабісу» виключено зі списку особливо небезпечних наркотичних засобів та включено до списку №1 таблиці ІІ «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету міністрів України №770 від 6 травня 2000 року, обіг яких обмежено.

Статтею 58 Конституції України визначено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість, ч 1 ст. 5 КК України.

На підставі зворотної дії закону, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_7 за епізодом від 05.02.2023 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 307 КК України за кваліфікуючими ознаками «придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів».

При призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 колегія суддів враховує: характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення відповідно до ст. 12 КК України, особу обвинуваченої, яка характеризується позитивно, є волонтером, офіційно працевлаштована, не перебуває на обліку в лікаря-нарколога та психіатра, раніше не судима, обставини, які пом`якшують покарання, а саме: визнання винуватості, щире каяття, активне сприяння в розкритті кримінального правопорушення, а також колегія суддів ураховує відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченій ОСОБА_7 покарання в межах санкції, передбаченої ч. 1 ст. 307 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, але з можливістю виправлення та перевиховання обвинуваченої без ізоляції від суспільства, однак в умовах контролю за її поведінкою уповноваженим органом з питань пробації, оскільки, на переконання колегії суддів, менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення обвинуваченої ОСОБА_7 та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Також колегія суддів вважає слушними доводи прокурора щодо не зарахування строку цілодобового домашнього арешту в строк призначеного покарання обвинуваченій ОСОБА_7 .

Так, частиною 7 ст. 72 КК України (із змінами, внесеними згідно із Законом № 3342-IX від 23 cерпня 2023 року) визначено, що домашній арешт зараховується судом у строк покарання за правилами, передбаченими в частині першій цієї статті, виходячи з такого їх співвідношення три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

Оскількиобвинувачена ОСОБА_7 перебувала під цілодобовим домашнім арештом з 13.02.2023 по 04.05.2023 на підставі ухвали Вінницького апеляційного суду від 13.02.2023 у справі № 127/3316/23 та ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 03.04.2023 у справі№ 127/9060/23, то зазначений період підлягає зарахуванню у строк її покарання в співвідношенні - три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

Враховуючи те, що виправлення вказаних помилок суду першої інстанції не призводить до погіршення становища обвинуваченої ОСОБА_7 , колегія суддів вважає за необхідне вирок змінити, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора з поданими до неї змінами.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу з поданими до неї змінами прокурора Вінницької окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16 травня 2024 року стосовно ОСОБА_7 в частині обвинувачення за ч. 4 ст. 185 КК України - скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити у зв?язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, на підставі п. 4-1 ч. 1. ст. 284 КПК України.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16 травня 2024 року стосовно ОСОБА_7 в частині засудження за ч. 2 ст. 307 КК України - змінити, перекваліфікувавши її дії на ч.1 ст.307 КК України, виключивши кваліфікуючу ознаку - «особливо небезпечні наркотичні засоби».

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 1 ст. 307 КК України за кваліфікуючими ознаками «придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів» на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк три роки.

Згідно з вимог п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов?язати ОСОБА_7 періодично з?являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Початок іспитового строку рахувати з дня проголошення вироку.

На підставі ч. 7 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк перебування під цілодобовим домашнім арештом з 13.02.2023 по 04.05.2023 включно, з розрахунку три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

У решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4