ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/8014/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/321/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.367 КК
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 жовтня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 червня 2024 року.

Даним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Тернопіль, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , із вищою освітою, одруженого, який працює головним державним інспектором відділу митного оформлення №2 митного поста «Тернопіль» Тернопільської митниці, несудимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в дохід держави, в розмірі 2000 (двох тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень з позбавленням права обіймати посади на підприємствах державної форми власності, а також приватних підприємствах, що мають частку держави у такому підприємстві, пов`язані зі здійсненням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком 1 (один) рік.

В задоволенні позову прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_9 в інтересах держави в особі Тернопільської митниці Державної митної служби України до ОСОБА_7 про відшкодування шкоди завданої кримінальним правопорушенням у розмірі 210 221, 82 грн відмовлено.

У справі вирішено питання арешту майна та процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду, згідно наказу Тернопільської митниці Державної митної служби України №31-о від 02.07.2021 року ОСОБА_7 обвинуваченого у справі, призначено на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Тернопіль» Тернопільської митниці 03.07.2021 року шляхом укладання контракту про проходження державної служби, в порядку переведення з Галицької митниці Держмитслужби.

Відповідно до вимог ст. 19 Конституції України, посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Кожен зобов`язаний неухильно дотримуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Відповідно до пункту 27 частини 1 статті 4 Митного кодексу України до митних платежів відносять: мито, акцизний податок із ввезених на митну територію України підакцизних товарів (продукції) та податок на додану вартість із ввезених на митну територію України товарів (продукції).

Згідно частини 1 статті 281 Митного кодексу України допускається встановлення тарифних пільг (тарифних преференцій) щодо ставок у вигляді звільнення від оподаткування ввізним митом, зниження ставок ввізного мита або встановлення тарифних квот відповідно до законодавства України та для ввезення товарів, що походять з держав, з якими укладено відповідні міжнародні договори. З частини 2 цієї статті відомо, що тарифні квоти у вигляді встановлення обсягів окремих товарів, призначених для ввезення на митну територію України у визначений період зі зниженням ставки ввізного мита, встановлюються окремими законами.

Статтею 215 «Підакцизні товари та ставки податку» Податкового кодексу України передбачено порядок обрахунків ставки акцизного податку.

Частиною 2 статті 270 Митного кодексу України визначено, що правила оподаткування товарів, що переміщуються через митний кордон України, іншими (крім мита) митними платежами встановлюються Податковим кодексом України з урахуванням особливостей, що визначаються цим Кодексом.

Пунктом 4 частини 1 статті 289 Митного кодексу України визначено, що обов`язок із сплати митних платежів виникає після завершення митного оформлення товарів та їх випуску, якщо внаслідок перевірки митної декларації чи за результатами документальної перевірки митний орган самостійно визначає платнику податків додаткові податкові зобов`язання.

Відповідно до частини 2 статті 293 Митного кодексу України особою, на яку покладається обов`язок із сплати донарахованих митних платежів податкового зобов`язання, визначеного за результатами документальної перевірки, є відповідний платник податків.

Згідно пункту 216.4 статті 216 Податкового кодексу України датою виникнення податкових зобов`язань у разі ввезення підакцизних товарів (продукції) на митну територію України є дата подання контролюючому органу митної декларації для митного оформлення або дата нарахування такого податкового зобов`язання контролюючими органами у визначених законодавством випадках.

Відповідно до пункту 224.2. статті 224 Податкового кодексу України контроль за правильністю обчислення, повнотою і своєчасністю сплати до бюджету податку з підакцизних товарів (продукції), що ввозиться на митну територію України, під час митного оформлення здійснюється контролюючими органами.

Згідно пункту 54.5 статті 54 Податкового кодексу України, якщо сума грошового зобов`язання визначається контролюючими органами, платник податку не несе відповідальність за своєчасність, достовірність та повноту нарахування такої суми, однак несе відповідальність за своєчасне та повне погашення нарахованого узгодженого грошового зобов`язання.

У відповідності до підпункту 41.1.2. пункту 41.1. статті 41 Податкового кодексу України контролюючими органами є митні органи (центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну митну політику, його територіальні органи) - щодо дотримання законодавства з питань митної справи та оподаткування митом, акцизним податком, податком на додану вартість, іншими податками та зборами, які відповідно до податкового, митного та іншого законодавства справляються у зв`язку із ввезенням (пересиланням) товарів на митну територію України.

Згідно п. п. 1, 2 3, 7 Положення про Державну митну службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.03.2019 року № 227, Державна митна служба України (далі по тексту - Держмитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів і який реалізує державну митну політику, державну політику у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування законодавства з питань державної митної справи.

Основними завданнями Держмитслужби є забезпечення реалізації державної митної політики, зокрема забезпечення митної безпеки та захисту митних інтересів України і створення сприятливих умов для розвитку зовнішньоекономічної діяльності, збереження належного балансу між митним контролем і спрощенням законної торгівлі.

Держмитслужба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства, реалізуючи свої повноваження безпосередньо та через територіальні органи до яких належать митниці та спеціалізовані органи.

У відповідності до п. п. 1, 3, 4, 10, 11, 13 Положення про Тернопільську митницю, затвердженого наказом Міністерства фінансів від 29.10.2020 року № 489, Тернопільська митниця (далі - Митниця) є митним органом, який у зоні своєї діяльності безпосередньо здійснює митну справу, забезпечує виконання завдань, покладених на митні органи, а також реалізацію делегованих повноважень Державної митної служби України (далі - Держмитслужба) як її відокремлений підрозділ.

Основними завданнями Митниці є: забезпечення в межах повноважень реалізації державної митної політики та державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування законодавства з питань митної справи, запобігання та протидії контрабанді, боротьби з порушеннями митних правил; здійснення в межах повноважень контролю за порядком та умовами переміщення товарів через митний кордон України, їх митний контроль та митне оформлення, застосування механізмів тарифного і нетарифного регулювання зовнішньоекономічної діяльності, справляння митних платежів, ведення митної статистики, обмін митною інформацією, ведення Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності, здійснення відповідно до закону державного контролю нехарчової продукції при її ввезенні на митну територію України, організація та забезпечення здійснення інших заходів, спрямованих на реалізацію державної митної політики, що становлять митну справу.

Митниця відповідно до покладених на Держмитслужбу завдань здійснює у зоні своєї діяльності окремі делеговані повноваження Держмитслужби, а також повноваження визначені законодавчими та іншими нормативно-правовими актами, а саме:

- забезпечує та здійснює контроль за дотриманням вимог законодавства з питань митної справи та в межах повноважень, визначених законом, законодавства з інших питань, контроль за дотриманням якого покладено на Митницю, під час переміщення товарів через митний кордон України та після завершення операцій з митного контролю та митного оформлення;

забезпечує та здійснює контроль за наданням гарантій забезпечення сплати митних платежів, організовує та здійснює стягнення коштів у разі невиконання забезпечених гарантіями зобов`язань із сплати митних платежів, взаємодіє з гарантами;

- забезпечує виконання митних формальностей відповідно до вимог законодавства з питань митної справи;

- організовує та здійснює провадження у справах про порушення митних правил, контролює дотримання вимог законодавства під час провадження у справах про порушення митних правил;

- запобігає та протидіє контрабанді, здійснює боротьбу з порушеннями митних правил на митній території України у зоні своєї діяльності;

- виявляє причини та умови, що призвели до вчинення контрабанди та інших правопорушень у сфері митної справи, вживає заходів для їх усунення;

- організовує та здійснює ведення обліку і адміністрування митних та інших платежів, контроль за справлянням яких законом покладено на Держмитслужбу, забезпечує контроль за своєчасністю, достовірністю, повнотою їх нарахування та сплати у повному обсязі платниками податків до відповідного бюджету;

- забезпечує та здійснює контроль за правильністю визначення митної вартості товарів відповідно до законодавства з питань митної справи, а також за правильністю класифікації та визначення країни походження товарів, що переміщуються через митний кордон України, в тому числі після завершення операцій з митного контролю та митного оформлення;

- визначає у передбачених Митним та Податковим кодексами України випадках суми податкових та грошових зобов`язань платників податків;

- забезпечує та здійснює контроль за застосуванням відповідно до закону заходів тарифного та нетарифного регулювання зовнішньоекономічної діяльності під час пропуску товарів через митний кордон України, випуску їх у відповідний митний режим, а також після такого випуску;

- забезпечує здійснення митного контролю та митного оформлення товарів;

- забезпечує правильність заповнення та використання митних декларацій, внесення до них змін та визнання декларацій недійсними;

- здійснює митний контроль та виконує митні формальності щодо товарів, транспортних засобів комерційного призначення, що перемішуються через митний кордон України, у тому числі на підставі електронних документів (електронне декларування), за допомогою технічних та спеціальних засобів контролю тощо;

- здійснює у випадках, передбачених законом, складання протоколів про адміністративні правопорушення та провадження у справах про адміністративні правопорушення;

- здійснює державний нагляд (контроль) за діяльністю митних брокерів та їх представників (агентів з митного оформлення), а також контроль за провадженням певних видів діяльності, перелік яких визначено Митним кодексом України; у передбачених цим Кодексом випадках зупиняє дію, анулює та переоформлює дозволи на провадження певних видів діяльності;

- здійснює інші повноваження, визначені законодавчими та іншими нормативно-правовими актами.

Розділом ХХІ «Прикінцевих та перехідних положень» Митного кодексу України, визначених Законом України №1403-ІХ «Про внесення змін до Митного кодексу України щодо тимчасового спрощення митного оформлення транспортних засобів, ввезених на митну територію України» (далі - Закону) передбачено, що під дію цього Закону підпадають, зокрема транспортні засоби особистого користування, що були у використанні та з року випуску яких минуло більше п`яти років, які класифікуються за товарними позиціями 8703 (крім транспортних засобів, що класифікуються за товарними підпозиціями 8703 10, 8703 40), 8704 (загальною масою до 3,5 тонни) згідно з УКТ ЗЕД».

У відповідності до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» правоохоронні органи - органи прокуратури, Національної поліції, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, Національне антикорупційне бюро України, органи охорони державного кордону, Бюро економічної безпеки України, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.

Поряд з цим, у відповідності до посадової інструкції затвердженої виконувачем обов`язків начальника Тернопільської митниці ОСОБА_10 від 01.07.2021 метою посади, яку обіймає обвинувачений ОСОБА_7 є дотримання встановленого порядку і умов переміщення товарів через митний кордон України, їх митний контроль та митне оформлення, застосування механізмів тарифного і нетарифного регулювання зовнішньоекономічної діяльності, справляння митних платежів, запобігання та протидія контрабанді, боротьба з порушеннями митних правил.

Основними посадовими обов`язками згідно розділу №3 посадової інструкції головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Тернопіль» Тернопільської митниці обвинуваченого ОСОБА_7 серед іншого є:

- п.3.1 здійснення повного та своєчасного справляння податків, зборів (інших обов`язкових платежів) при митному оформленні товарів, застосування відповідно до законів України заходів тарифного й нетарифного регулювання;

- п.3.2 здійснення митного контролю та митного оформлення товарів;

- п.3.3 здійснення заходів, спрямованих на запобігання контрабанді та порушенням митних правил, виявлення способів незаконного переміщення вантажів, транспортних засобів, товарів та інших предметів через митний кордон України, заведення справ про порушення митних правил;

- п. 3.4 здійснення контролю правильності класифікації задекларованих або оформлених товарів, правильності визначення митної вартості товарів, що переміщуються через митний кордон України, а також правильності визначення країни їх походження;

- п. 3.6 реалізація заходів з управління ризиками шляхом виконання митних формальностей, визначених за результатами застосування системи управління ризиками, та внесення в установленому порядку інформації про результати їх виконання до автоматизованої системи митного оформлення товарів;п.3.9 виконання інших завдань та функцій, визначених чинним законодавством України;

- п.3.10 дотримання вимог Кодексу законів про працю, Законів України «про державну службу», «Про запобігання корупції», інших законодавчих актів, які встановлюють обмеження, пов`язані з перебуванням на державній службі.

- п.3.13 прогнозування надходжень митних платежів.

Окрім цього, обвинуваченому ОСОБА_7 , відповідно до Порядку доступу до інформації в інформаційних, телекомунікаційних та інформаційно-телекомунікаційних системах Державної фіскальної служби України, затвердженого наказом ДФС України від 24.11.2015 року № 934 надано дозвіл на роботу з АСМО «Інспектор» митного поста «Тернопіль» Тернопільської митниці із логіном користувача бази даних «U027952».

Так, головний державний інспектор відділу митного оформлення №2 митного поста «Тернопіль» Тернопільської митниці обвинувачений ОСОБА_7 , будучи службовою особою, уповноваженим на виконання функцій держави та працівником правоохоронного органу, оскільки здійснює правозастосовні функції, а також обізнаним зі своїми посадовими обов`язками, Законами України та нормативно-правовими актами, у яких встановлено порядок і умови переміщення товарів через митний кордон України, їх митний контроль та митне оформлення, застосування механізмів тарифного і нетарифного регулювання зовнішньоекономічної діяльності, справляння митних платежів, запобігання та протидія контрабанді та боротьба з порушеннями митних правил, 14.07.2021 року, перебуваючи у приміщенні митного поста «Тернопіль» Тернопільської митниці за адресою: АДРЕСА_2 , неналежно виконав свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, що завдало збитків охоронюваним законом державним інтересам на суму 210 221,82 грн. (двісті десять тисяч двісті двадцять одна гривня вісімдесят дві копійки), що в сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та відповідно до примітки до ст. 364 КК України є істотною шкодою, при наступних обставинах.

13.07.2021 року декларантом фізичною особою-підприємцем ОСОБА_11 , в інтересах громадянина України ОСОБА_12 , подано до Тернопільської митниці для проведення митного оформлення в режимі «імпорт 40» електронну митну декларацію (форма МД-2) №UA403030/2021/001096 на товар «автомобіль легковий з поршневим двигуном згоряння з іскровим запалюванням та з зворотно-поступальним рухом поршня і електродвигуном в якості двигунів для пересування, не здатний заряджатися шляхом підключення до зовнішнього джерела електроенергії, бувший у використанні, марки «LEXUS» (Лексус), модель RX400H, VIN-код НОМЕР_1 », 2006 модельного року виготовлення, код товару згідно української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності (далі УКТЗЕД) із зазначенням застосування преференції «310» в графі 36 митної декларації.

14.07.2021 року головний державний інспектор відділу митного оформлення №2 митного поста «Тернопіль» Тернопільської митниці обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи на робочому місці, згідно графіку виходу на роботу, у період з 08.00 год. по 17.00 год., тобто на митному пості «Тернопіль» Тернопільської митниці, що розташований по АДРЕСА_2 , маючи регламентований доступ до комп`ютерної мережі митних органів АСМО «Інспектор», всупереч інтересам служби, будучи ознайомленим з вимогами чинного законодавства у сфері державної митної справи та усвідомлюючи, що у відповідності до вимог пункту 9-7 розділу ХХІ «Прикінцевих та перехідних положень» Митного кодексу України, визначених Законом України №1403-ІХ, транспортні засоби, які класифікуються за товарною підпозицією 8703 40 УКТ ЗЕД не підпадають під дію зазначеного Закону та підлягають митному оформленню на загальних підставах, не передбачив можливості настання суспільно небезпечних наслідків в результаті своїх дій, хоча в силу своїх обов`язків та професійних навиків повинен був і міг їх передбачити, виконуючи покладені на нього обов`язки не так, як того вимагають інтереси служби та маючи реальну можливість виконати покладені на нього службові обов`язки належним чином, всупереч обов`язків за посадою, передбачених п.3.1, п.3.2, п.3.3, п.3.4, п.3.10 посадової інструкції, положення про Тернопільську митницю та пункту 27 частини 1 статті 4 Митного кодексу України, статті 281 Митного кодексу України, статті 215 Податкового кодексу України, статті 270 Митного кодексу України, статті 289 Митного кодексу України, пункту 216.4 статті 216 Податкового кодексу України, підпунктів 41.1.2. пункту 41.1. статті 41 Податкового кодексу України, розділу ХХІ «Прикінцевих та перехідних положень» Митного кодексу України, визначених Законом України №1403-ІХ «Про внесення змін до Митного кодексу України щодо тимчасового спрощення митного оформлення транспортних засобів, ввезених на митну територію України», провів митне оформлення за митною декларацією №UA403030/2021/001096 та підтвердив під своїм логіном користувача «U027952» та паролем у автоматизованій системі митного оформлення «Інспектор» особливий порядок митного оформлення транспортного засобу марки LEXUS, модель RX400H, VIN-код НОМЕР_1 », 2006 модельного року виготовлення, який належить ОСОБА_12 , за кодом УКТЗЕД з пільговим нарахуванням сум митних платежів застосувавши преференцію «310» в графі 36 митної декларації №UA403030/2021/001096 та випустив транспортний засіб до вільного обігу на території України, хоча повинен був класифікувати даний транспортний засіб в товарній позиції 8703 без застосування преференцій «310» та здійснити митне оформлення на загальних підставах.

В результаті вищевказаних неправомірних дій обвинуваченого ОСОБА_7 , занижено податкові зобов`язання по сплаті митних платежів за митною декларацією від 14.07.2021 року №UA403030/2021/001096 на загальну суму 210 221,82 грн. (двісті десять тисяч двісті двадцять одна гривня вісімдесят дві копійки), що в сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та є істотною шкодою заподіяною охоронюваним законом державним інтересам.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що будучи головним державним інспектором відділу митного оформлення №2 митного поста «Тернопіль» Тернопільської митниці неналежно виконав свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не передбачив можливості настання суспільно небезпечних наслідків в результаті своїх дій, хоча в силу своїх обов`язків та професійних навиків повинен був і міг їх передбачити, виконуючи покладені на нього обов`язки не так, як того вимагають інтереси служби та маючи реальну можливість виконати покладені на нього службові обов`язки належним чином, всупереч обов`язків за посадою, передбачених п.3.1, п.3.2, п.3.3, п.3.4, п.3.10 посадової інструкції, положення про Тернопільську митницю, пункту 27 частини 1 статті 4 Митного кодексу України, статті 281 Митного кодексу України, статті 215 Податкового кодексу України, статті 270 Митного кодексу України, статті 289 Митного кодексу України, пункту 216.4 статті 216 Податкового кодексу України, підпунктів 41.1.2. пункту 41.1. статті 41 Податкового кодексу України, розділу ХХІ «Прикінцевих та перехідних положень» Митного кодексу України, визначених Законом України №1403-ІХ «Про внесення змін до Митного кодексу України щодо тимчасового спрощення митного оформлення транспортних засобів, ввезених на митну територію України», провів 14.07.2021 року митне оформлення за митною декларацією №UA403030/2021/001096 за особливим порядком митного оформлення транспортного засобу марки LEXUS, модель RX400H, VIN-код НОМЕР_1 », 2006 модельного року виготовлення, який належить ОСОБА_12 , за кодом УКТЗЕД з пільговим нарахуванням сум митних платежів, застосувавши преференцію «310» в графі 36 митної декларації та випустив транспортний засіб до вільного обігу на території України, хоча повинен був класифікувати даний транспортний засіб в товарній позиції 8703 без застосування преференцій «310» та здійснити митне оформлення загальних підставах, у зв`язку з чим, державним інтересам, завдано збитків на загальну суму 210 221,82 грн. (двісті десять тисяч двісті двадцять одна гривня вісімдесят дві копійки), що в сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та є істотною шкодою заподіяною охоронюваним законом державним інтересам у сфері державної митної справи.

Таким чином обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.367 КК України, службова недбалість, тобто у неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок Тернопільського міськрайонного суду від 18.06.2024 року скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк три роки з позбавленням права обіймати посади на підприємствах державної форми власності, а також приватних підприємствах, що мають частку держави у такому підприємстві, пов`язані зі здійсненням адміністративно-господарських чи організаційно-розпорядчих функцій, строком на три роки.

Не оспорюючи фактичні обставини справи вважає, що зазначений вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Обґрунтовує свої вимоги тим, що при визначенні розміру призначеного покарання у виді штрафу не застосовані вимоги ч. 2 ст. 53, п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України, які носять імперативний характер.

Прокурор вказує, що розмір призначеного судом штрафу обвинуваченому є меншим за розмір майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, тобто існує невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зокрема, апелянт посилається на те, що обвинувачений ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 367 КК України вчинив, обіймаючи посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Тернопіль» Тернопільської митниці, тобто будучи працівником правоохоронного органу.

Прокурор зазначає, що суд залишив без відповідної уваги суспільну небезпечність вчиненого обвинуваченим діяння, яка заподіює шкоду відносинам, що забезпечують нормальну діяльність державного та громадського апарату, породжує недовіру громадян до органів влади, підриває їхній авторитет.

Водночас, як вказує прокурор, суд не надав оцінки тому факту, що поведінка ОСОБА_7 не свідчить про осуд вчинених ним дій чи бажання виправитися, нести кримінальну відповідальність за вчинений злочини.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 червня 2024 року скасувати і закрити кримінальне провадження.

Апелянт не погоджується з ухваленим вироком через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Посилається на те, що основою ухвалення обвинувального вироку став акт перевірки та виявлення порушень при проведенні ОСОБА_7 . Митного оформлення автомобіля за митною декларацією №UA403030/2021/001096.

Вважає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки тому, що вказану перевірку члени комісії провели з грубими порушеннями та всупереч Порядку організації та проведення перевірок, затвердженого Наказом Державної митної служби України від 20.01.2020 року №15.

Зазначає, що суд першої інстанції не дав належної оцінки тому, що Закон України №1403-ІХ від 15.04.2021 року регулює пільги зі сплати ввізного мита і не регулює сплату акцизного податку та податку на додану вартість, а нарахування акцизного податку та податку на додану вартість регулює Закон України від 15.04.2021 року №1402-ІХ «Про внесення змін до податкового кодексу України щодо справляння податків і зборів, інших обов`язкових платежів, об`єктом оподаткування якими є транспортні засоби, порушення якого члени комісії в його діях не виявили.

Наголошує на тому, що суд першої інстанції не дав належної оцінки, що за висновком науково - правової експертизи від 27.09.2022 №125/83-е транспортні засоби, які класифікуються за товарною підпозицією 8703 40 згідно з УКТ ЗЕД, в тому числі й автомобіль за митною декларацією №UA403030|2021|001096, підпадають під дію цього Закону та підлягають спрощеному митному оформленню. За вказаним висновком науково-правової експертизи у митній декларації № UA403030|2021|001096 правильно нараховані податок на додану вартість, акцизний податок та ввізне мито і застосована преференція 310.

Вказує, що суд першої інстанції не надав оцінки пункту 9-8 Закону України №1403-ІХ.

Зазначає, що пільга про звільнення від оподаткування ввізним митом зазначеного автомобіля за митною декларацією від 14.07.2021 № UA403030|2021|001096 підтверджується листом №15/571 від 01.06.2021 Державної Митної служби України та Наказом Міністерства фінансів України №302 від 28.05.2021.

Посилається на те, що суд не дав належної оцінки тому, що проведеною судово-економічною експертизою №382/22-22 від 07.06.2022 зроблено висновки за результатами дослідження висновку Акту перевірки, але не давалась оцінка застосування двох Законів №1403-ІХ та №1402-ІХ та не враховані положення Порядку організації та проведення перевірок, затверджений Наказом ДМС України від 20.01.2020 №15 та не досліджувався Лист №15/571 від 01.06.2021 Державної митної служби України.

Вважає вказаний висновок недопустимим доказом, який складений формально, з порушенням методики проведення експертизи, а перевірка за цим актом проведена з грубим порушенням вимог Порядку організації та проведення перевірок.

Апелянт зазначає, що суд невірно виклав покази свідка ОСОБА_11 , зокрема зазначає, що ОСОБА_11 вказала, якщо б у митній декларації не вказала преференцію 310 та не вірно нарахувала платежі, то програма Брокер виявила би ці порушення, зробила застереження і не прийняла би декларацію в базу.

Апелянт зазначає, що свідок вказала, що вона при митному оформленні автомобіля застосовувала ті ж закони, інструкції, положення ДМС України як і митний інспектор ОСОБА_7 , проте за рішенням суду в її діях не виявлено порушень.

Посилається на те, що свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , як члени комісії по перевірці, не змогли пояснити виявлені порушення у відповідності до законів та підзаконних нормативних актів та зазначили, що з листом №15/571 від 01.06.2021 ДМС України не ознайомлювалися.

Посилається на те, що у вироку не наведені покази обвинуваченого ОСОБА_7 , надані ним в судовому засіданні.

Апелянт вказує, що суд у вироку послався на письмові докази, зокрема: матеріали адміністративної справи щодо ОСОБА_11 копію постанови ДМСУ в справі про порушення митних правил щодо ОСОБА_11 , копію позовної заяви ОСОБА_11 , письмовий відзив представника Тернопільської митниці ОСОБА_18 , рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26.01.2022 за адміністративним позовом ОСОБА_11 , постанову від 17.03.2022 Восьмого апеляційного адміністративного суду які стороною обвинувачення не оголошувалися і такі не досліджувалися як і ряд інших доказів.

Вказує, що суд не дав оцінки тому, що прокурор ОСОБА_9 з 22.03.2022 року виключений з групи прокурорів у кримінальному провадженні. При відкритті матеріалів в порядку ст. 290 КПК відсутня постанова про визначення (зміну) групи прокурорів, якою включений прокурор ОСОБА_9 , що обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування.

Зазначає, що у провадженні проводив слідчі та процесуальні дії слідчий ОСОБА_19 без процесуальних повноважень.

Апелянт зазначає, що на вказані порушення звертав увагу суду у своїх клопотаннях, в яких суд необґрунтовано відмовив у їх задоволенні.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 посилається на те, що вина обвинуваченого не доведена належними та допустимими доказами, тому просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок скасувати та закрити кримінальне провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу, заперечили апеляційну скаргу прокурора, а, в подальшому, просили звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та закрити кримінальне провадження, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив апеляційну скаргу захисника, а, в подальшому, просив звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За змістом вказаної правової норми рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності його нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, а також доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, відповідає фактичним обставинам справи, визнаних судом доведеними, ґрунтуються на сукупності зібраних і належно оцінених доказах.

Обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав, вказав, що працює в митних органах з 1992 рок, митне оформлення декларацій здійснює з 2021.

Зазначив, що 14.07.2021, як головний державний інспектор відділу митного оформлення №2 митного поста «Тернопіль» Тернопільської митниці здійснював митне оформлення, при цьому виконав вимоги Закону при митному оформленні по декларації поданій особою-підприємцем ОСОБА_11 в інтересах громадянина України ОСОБА_12 до Тернопільської митниці для проведення митного оформлення в режимі «імпорт 40» (форми МД-2) №UA403030/2021/001096 на товар легковий автомобіль.

Вважає, що дисциплінарне провадження щодо нього здійснено поверхнево, жодних порушень з його сторони не було, проте йому оголошено стягнення у виді догани.

Обвинувачений ствердив, що у митній декларації були заявлені усі необхідні дані та заперечень чи помилок у програмі АСМО «Інспектор» не було.

Вказав, що керувався законодавством, що діяло на дату проведення митного оформлення. Вимоги Законів України №1402-ІХ, №1403-ІХ були йому відомі, тому жодних сумнівів по даному транспортному засобу у нього не виникало і підстав для відмови в митному оформленні у нього не було.

Зазначив, що митну декларацію заповнювала митний агент ОСОБА_11 і вносити доповнення чи зміни до декларації він не мав права. Жодним чином не порушив вимог Закону при митному оформленні, а за надані відомості відповідали декларант ОСОБА_12 та митний брокер ОСОБА_11 ..

Висновок у акті за наслідками проведеної перевірки Тернопільською митницею складений некомпетентно. Вважає, преференція «310» застосована вірно, вона звільняє лише від ввізного мита, а не акцизу та ПДВ.

Разом з тим, вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, поза розумним сумнівом доведена зібраними та проаналізованими у справі доказами.

Обґрунтовуючи свої висновки щодо доведеності вини ОСОБА_7 , суд у вироку належним чином проаналізував показання допитаних в судовому засіданні свідків, висновки експертиз, протоколів слідчих дій та інші письмові докази.

Так, свідок ОСОБА_17 вказала, що станом на серпень 2021 року працювала завідувачем сектору по роботі з персоналом Тернопільської митниці та входила до складу комісії, яка перевіряла законність оформлення ОСОБА_7 транспортного засобу марки LEXUS.

Перевіркою встановлено, що було невірно оформлено транспортний засіб і сума збитку (несплачених платежів) складала близько 200000 грн.

Вказала, що причиною недонарахувань платежів в рахунок держави, стало неправильне митне оформлення ОСОБА_7 .

Зазначила, що у роботі комісія та працівники користуються Порядком здійснення перевірок. Комісія надала висновок, що у діях ОСОБА_7 наявні порушення Митного Кодексу України. Питання у колізії законодавства, зокрема Митного Кодексу та Податкового Кодексу обговорювалось. Акт перевірки складався головою комісії та вона з ним ознайомлювалась і підписувала.

Свідок ОСОБА_16 вказала, що працює завідувачем сектору проведення митного аудиту, здійснює моніторинг митних оформлень, які завершені на їх правомірність, правильність застосування пільг, проведення перевірок.

Їй відомо про митне оформлення ОСОБА_7 транспортного засобу марки LEXUS, те, що було застосовано пільги, в результаті чого проведено додаткову перевірку законності дій.

Зазначила, що причиною перевірки були листи Держмитслужби, на підставі яких видано наказ про проведення перевірки стосовно оформлення транспортного засобу марки LEXUS із застосуванням пільги, оскільки таке оформлення було заборонено Законом.

Після проведення перевірки було встановлено, що декларант проживає у м. Хмельницький, тому документи були передані за місцем його проживання.

Свідок вказала, що сума недонарахувань становила приблизно 210000 грн. Питання колізії у законодавстві обговорювалось, зокрема Митного Кодексу та Податкового Кодексу України, однак у зв`язку із наявністю посилання одних норм на інші було вирішено, що підлягало застосуванню митне законодавство при процедурі «НК» (товари, які були раніше ввезені) не було деталізовано відповідної преференції.

Комісія при проведенні перевірки дотримувалася норм законодавства і члени комісії дійшли одноголосного рішення про наявність порушень. Зокрема, інспектор повинен керуватися нормами Закону при внесенні відомостей до автоматизованої системи, тому не обов`язково вносити відомості, якщо система не спрацьовує. При цьому інспектор вправі ініціювати перевірку самостійно і не обов`язково, якщо по декларації відсутні помилки (не спрацьовують помилки в базі), що внесено все вірно. Інспектори ознайомлюються з документами при їх надходженні, вивчають, бувають незаконні товари і система не спрацьовує, тому інспектори діють самостійно.

Свідок зазначила, що внесення відомостей до системи не є гарантом вірності даних. При застосуванні процедури оформлення в даному випадку, було роз`яснення.

Вказала, що преференція була застосована неправильно і несплата збору тягне за собою несплату мита та ПДВ. Акт перевірки складався головою комісії та вона з ним ознайомлювалась та підписувала.

Як ствердила свідок ОСОБА_15 , працівник Тернопільської митниці, входила до складу комісії з перевірки та в межах наділених їй повноважень відбирала пояснення у ОСОБА_7 , який надавав пояснення у письмовому вигляді.

Вказала, що комісія прийняла рішення про те, що оформлення транспортного засобу ОСОБА_7 було проведено з порушенням вимог Закону та йому оголошено дисциплінарне стягнення у виді догани.

Декларанту ОСОБА_20 нараховані санкції на суму 210221,82 грн., при цьому ОСОБА_7 посилався на колізію в законодавстві і на те, що в АСМО «Інспектор» при застосуванні пільги 310 відсутні застереження щодо транспортних засобів №№ 8310 та 8340.

Зазначила, що оформлення відбувалося брокером ОСОБА_21 на ім`я ОСОБА_12 , якому і були нараховані штрафні санкції орієнтовно в сумі 210000 грн.

Ствердила, що ОСОБА_7 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

Вважає, що обвинувачений повинен був дотримуватися норм Закону та у випадку наявності порушення повинен був заповнити картку відмови в оформленні митної декларації.

Зауважила, що Митний та Податковий Кодекси та норми Законів, якими внесено зміни до них не суперечать, а доповнюють один одного і їх не можна розглядати окремо. Рішення щодо наявності порушення в діях обвинуваченого вимог законодавства встановлено колегіально комісією.

Рахунки по сплаті коштів були виставлені декларанту ОСОБА_12 та, як їй відомо зі слів, ним не сплачені кошти, а податкові повідомлення - рішення оскаржені.

Подвійне відшкодування коштів не передбачено. Сплата недоборів передбачена лише громадянином, що є декларантом, а саме ОСОБА_22 . За таких обставин Тернопільською митницею було здійснено вичерпні заходи та направлено податкові зобов`язання боржнику декларанту ОСОБА_12 , які повинні бути сплачені лише ним або ніким, оскільки на його ім`я здійснювалось оформлення.

Свідок вказала, що ОСОБА_7 вніс відомості, які звільняли від сплати ввізного мита лише одного виду платежу. Інспектор повинен був перевірити законність вчинення дій. Він не поставив затримки в оформленні, не відмовив в митному оформленні, не звернувся до безпосереднього керівника про надання допомоги щодо проблемних питань оформлення. Інспектор повинен все перевірити, лише після цього внести достовірні відомості до системи.

Свідок ОСОБА_14 - працівник Тернопільської митниці заступник начальника відділу забезпечення митного контролю та оформлення з 1993 року. Вказав, що до його обов`язків входить здійснення контролю за дотриманням посадовими особами підрозділів митного оформлення законодавства щодо митного контролю та оформлення товару транспортних засобів, вимог щодо ввезення харчової продукції, інші напрямки.

Щодо оформлення ОСОБА_7 митної декларації по митному оформленню автомобіля Лексус, то була проведена перевірка, якою встановлено порушення при оформленні митної декларації та були направлені матеріали керівнику митниці.

Зазначив, що перевірка проводилась на підставі листа Держмитслужби України. Транспортний засіб не повинен був бути оформлений за спрощеною системою та мало бути сплачено ввізне мито. Було занижено суму відповідних платежів, які підлягають сплаті до Державного бюджету в районі 200000 грн. Було встановлено факт неправомірного оформлення та повідомлено керівника митниці.

Повідомив, що інспектор повинен був не здійснювати митне оформлення, вжити заходів для притягнення брокера до відповідальності та не проводити митне оформлення, яке він вправі робити. Інспектор повинен провести заходи митного контролю та правильність визначених заявлених декларантом митних формальностей. Після чого за вірності даних, фіксувати в програмі Інспектор та завершити митне оформлення.

Вказав, що оформлення може тривати в межах 4 годин, які можуть бути продовжені шляхом проставлення відповідних затримок, щоб перевірити все та уникнути помилок при митному оформленні. В декларації передбачено графу для проставлення пільги. «НК» код 310 передбачав умову оподаткування за наявності пільги.

При митному оформленні інспектор повинен покладатися на норми законодавства та не лише на електронну програму. ОСОБА_7 не міг внести зміни до митної декларації. Митний агент внесла всі відомості до декларації, заповнивши її.

Зазначив, що ризики закладені у програмі, йому не відомі, однак інспектор з митного оформлення мав керуватися вимогами законодавства. Законом України № 1403-ІХ зазначено щодо обмежень у звільненні від сплати ввізного мита. Структура коду містить декілька знаків, тому в Законі вказано товарну підпозицію в загальному. До складу комісії при перевірці була включена посадова особа митниці, що займається визначенням та правильного трактування нормативних актів. Було прийняте рішення щодо наявності в діях обвинуваченого порушень. Акт комісії було складено та всі члени комісії погодилися із його змістом. Збитки завдані державі, декларантом ОСОБА_23 , які він не сплатив. Обов`язок зі сплати платежів покладається на платника податків.

Свідок ОСОБА_13 вказала, що вона є працівником Тернопільської митниці, а саме завідувачка юридичного сектору, в митних органах з 1997 року, станом на серпень 2021 займала посаду головного державного інспектора юридичного сектору Тернопільської митниці.

Відносно оформлення автомобіля ОСОБА_24 їй відомо, що проводилась перевірки щодо проведення митного оформлення за пільгами, у випадку наявності Закону, який забороняв таке оформлення. Вказане було виявлено Держмитслужбою України при перевірці.

Вказала, що було виявлено порушення при митному оформленні вимог законодавства ОСОБА_7 та було недоплачено митні платежі до Державного бюджету. Оскільки декларант проживає у м. Хмельницький, то направлено відповідні матеріали до Хмельницької митниці з метою стягнення необхідних платежів за податковими повідомленнями - рішеннями. Проводилася внутрішня перевірка та після чого було встановлено обов`язок щодо сплати коштів декларантом. Акт перевірки вона підписувала, оскільки була членом комісії.

Зазначила, що підтримала результати перевірки. Відповідно до її компетенції вона надавала правову оцінку діям, як юрист. Усно було розподілено напрямок кожного члена комісії. Факт порушення обвинуваченим законодавства було чітко зафіксовано.

Ствердила, що при виявленні порушення, інспектору можна було б не здійснювати митне оформлення. Правову оцінку діям ОСОБА_21 , як митного брокера, було надано шляхом складання адміністративного протоколу. Всі обставини були досліджені та зафіксовані. Колізій чи розбіжностей в законодавстві немає, оскільки одна норма містить посилання на іншу та доповнює і роз`яснює її. Збитки державі завдано декларантом, однак порушення норм закону допущено ОСОБА_7 . Підстав для повторного стягнення коштів з обвинуваченого немає.

Надаючи оцінку показам свідків, суд першої інстанції правомірно взяв їх до уваги, оскільки такі є послідовними, логічними, належними та допустимими, вони об`єктивно підтверджуються іншими доказами, тому суд підставно послався на них у вироку.

Суд правильно вказав, що винуватість ОСОБА_7 підтверджується письмовими доказами, яким надав правильну правову оцінку.

Так, відповідно до матеріалів УСБ України в Тернопільській області від 11.02.2022 № 69/5/1-296, зокрема рапорта ст. оперуповноваженого в ОВС 4 сектору відділу «Д» ГВ ЗНД УСБУ в Тернопільській області ОСОБА_25 від 11.02.2022 про виявлення кримінального правопорушення, у ході виконання завдань даним органом отримано інформацію щодо використання співробітником Тернопільської митниці службового становища всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди для іншої фізичної особи.

В рапорті зазначено, що з наявними даними, ОСОБА_7 , займаючи посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Тернопіль» Тернопільської митниці, будучи у відповідності до ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» працівником правоохоронного органу, службовою особою органу Держмитслужби, уповноваженою на виконання функцій держави, в порушення вимог Законів України від 15.04.2021 №1402-ІХ «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо справляння податків та зборів, інших обов`язкових платежів, об`єктом оподаткування якими є транспортні засоби» (далі Закон України №1402-ІХ), №1403-ІХ «Про внесення змін до Митного кодексу України щодо тимчасового спрощення митного оформлення транспортних засобів, ввезених на митну територію України» (далі Закон України №1403-ІХ), Митного та Податкового кодексів України, вчинив зловживання службовим становищем, що завдало шкоду державним інтересам. Так, 13.07.2021 декларантом фізичною особою-підприємцем ОСОБА_11 в інтересах громадянина України ОСОБА_12 , надано до Тернопільської митниці для митного оформлення в режимі «імпорт 40» електронну митну декларацію (форма МД-2) №UА403030/2021/001096 на товар «автомобіль легковий з поршневим двигуном згоряння з іскровим запалюванням та з зворотно-поступальним рухом поршня і електродвигуном в якості двигунів пересування, не здатний заряджатися шляхом підключення до зовнішнього джерела електроенергії, бувший у використанні, марка LEXUS, модель RX400H, VIN-код НОМЕР_1 , код товару згідно Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності (далі УКТЗЕД) .

У другому підрозділі графи 37 вищевказаної митної декларації першими двома знаками зазначено літерний код особливості переміщення товарів - «НК», у відповідності до якого розрахунок суми нарахування митних платежів (акцизного податку) проведено у пільговому порядку згідно з вимогами Закону України №1402-ІХ та Закону України №1403-IX, що становить 30817,56 гривень (графа 47, код платежу 485).

При цьому розрахована у пільговому порядку вищевказана сума акцизного податку стала основою для розрахунку суми ПДВ, що становить 6163,51 гривень (графа 47, код платежу 428).

У подальшому, 14.07.2021 головний державний інспектор Тернопільської митниці ОСОБА_7 , виконуючи свої службові обов`язки, за електронною митною декларацією № UА403030/2021/001096, через автоматизовану систему митного оформлення «Інспектор», діючи в інтересах громадянина України ОСОБА_12 з метою одержання цією особою неправомірної вигоди, всупереч інтересам служби, будучи ознайомленим з вимогами чинного законодавства у сфері державної митної справи та усвідомлюючи, що у відповідності до вимог пункту 9-7 розділу XXI «Прикінцевих та перехідних положень» Митного кодексу України, визначених Законом України №1403-ІХ, транспортні засоби, які класифікуються за товарною підпозицією 8703 40 УКТ не підпадають під дію зазначеного Закону та підлягають митному оформленню на загальних підставах, підтвердив особливий порядок митного оформлення вищевказаного транспортного засобу за кодом УКТЗЕД з пільговим нарахуванням сум митних платежів та випустив транспортний засіб до вільного обігу на території України.

Таким чином, у результаті вчинення головним державним інспектором Тернопільської митниці ОСОБА_7 вищевказаних дій під час оформлення митної декларації №UА403030/2021/001096, громадянина України ОСОБА_12 протиправно звільнено від сплати до Державного бюджету митних платежів на загальну суму 210221,82 грн.

Рапорт направлено для прийняття рішення про внесення відомостей до ЄРДР та початку розслідування.

З інформації Хмельницької митниці ДМС України від 08.04.2022 убачається, що за результатами опрацювання інформації, надісланої Тернопільською митницею листами від 26.07.2021 р. №7.25-1/7.25-19/7/279 та від 05.08.2021 № 7.25-1/7.25-19/7/386 - Хмельницькою митницею було проведено документальну невиїзну перевірку дотримання ОСОБА_12 (РНОКПП НОМЕР_2 , АДРЕСА_3 ) вимог законодавства України з питань митної справи у частині правильності нарахування митних платежів та класифікації згідно УКТ ЗЕД транспортного засобу за митною декларацією від 14.07.2021 № UА403030/2021/001096.

За результатами зазначеної перевірки Хмельницькою митницею було визначено податкові зобов`язання зі сплати ввізного мита, акцизного податку та податку на додану вартість в сумі 229141,52 грн. та направлено ОСОБА_12 податкові повідомлення-рішення від 07.09.2021 року №9, від 19.11.2021 року №9 та від 19.11.2021 року №9. 06.12.2021 року Хмельницькою митницею було отримано повідомлення ОСОБА_12 від 03.12.2021 року про оскарження до Окружного адміністративного суду міста Києва вищевказаних податкових повідомлень-рішень. 20.12.2021 року Хмельницькою митницею було отримано Ухвалу суду про прийняття позовної заяви ОСОБА_12 до розгляду та відкриття провадження у справі від 13.12.2021 №640/35940/21.

Як стверджує акт від 25.08.2021№0002/7.26-19/ про результати документальної невиїзної перевірки стану дотримання ОСОБА_12 вимог законодавства з питань митної справи у частині правильності нарахування митних платежів та класифікації згідно з УКТ ЗЕД транспортного засобу за митною декларацією від 14.07.2021 № UА403030/2021/001096 - надано висновок: «документальною невиїзною перевіркою встановлено що громадянином України ОСОБА_12 РНОКПП НОМЕР_2 порушено вимоги пункту 97 розділу XXI «Прикінцевих та перехідних положень» Митного кодексу від 13.03.2012р. №4495-VІ (зі змінами та доповненнями), визначених Законом та занижено податкове зобов`язання по сплаті митних платежів за МД типу ІМ 40 АА від 14.07.2021 №UА403030/2021/001096.

Зазначено, що ставка мита становить 10% відповідно до Закону України від 04.06.2020 № 674 - IX "Про Митний тариф України", тобто за МД типу ІМ 40 АА від 14.07.2021 № UА403030/2021/001096 сума мита, яка підлягає сплаті становить 21024,84 грн. статті 215.3.5-1 Податкового кодексу України, в результаті чого занижено податкове зобов`язання по сплаті акцизного податку за МД типу ІМ 40 АА від 14.07.2021 №UА403030/2021/001096 на суму 119118,62 грн. пункту 190.1 статті 190 Податкового кодексу України, в результаті чого занижено податкове зобов`язання по сплаті податку на додану вартість за МД 14.07.2021 №№ UА403030/2021/001096 на суму 70078,36 грн..

Вказано, що відповідно до частини четвертої статті 354 Митного кодексу України платник податків, що перевірявся (або уповноважена ним особа) протягом п`яти робочих днів з дня, що настає за днем отримання акта, зобов`язаний повернути Хмельницькій митниці підписаний примірник акта перевірки. У разі незгоди платника податків з висновками перевірки чи фактами та викладеними в акті про результати перевірки, він зобов`язаний підписати акт із запереченнями, які він має право подати протягом п`яти робочих днів з дня отримання акта (частина восьма статті 354 Митного кодексу України). Такі заперечення є невід`ємною частиною акта про результати перевірки. Додано розрахунок податкових зобов`язань ОСОБА_12 за МД типу ІМ 40 АА від 14.07.2021 №UА403030/2021/001096 та податкові повідомлення-рішення ОСОБА_12 від 07.09.2021 року №9, від 19.11.2021 року №9 та №9 від 19.11.2021 року на загальну суму 210221, 82 грн..

Суд першої інстанції підставно взяв до уваги як належні та допустимі докази винуватості ОСОБА_7 :

- протокол тимчасового доступу до речей і документів і здійснення їх виїмки від 24.05.2022 та доданим описом речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді № 607/5090/22 від 29.04.2022, а саме: копію наказу №72 від 28.07.2021 «Про проведення перевірки з окремих питань», оригінал акту перевірки від 02.08.2021, згідно якого митне оформлення транспортного засобу за митною декларацією від 14.07.2021 №UА403030/2021/001096, а саме: «автомобіль легковий, з поршневим двигуном внутрішнього згоряння з іскровим запалюванням та з зворотно-поступальним рухом поршня і електродвигуном в якості двигунів для пересування, не здатний заряджатися шляхом підключення до зовнішнього джерела електроенергії, бувший у використанні: марка LEXUS, модель RX400H, VIN-код НОМЕР_1 », за кодом згідно з УКТ ЗЕД 8703 40 90 30, проведено головним державним інспектором відділу митного оформлення № 2 митного поста «Тернопіль» ОСОБА_7 з порушення вимог Закону України «Про внесення змін до Митного кодексу України щодо тимчасового спрощеного митного оформлення транспортних засобів, ввезених на митну територію України» від 15.04.2021 № 1403-ІХ.

Зокрема, відповідно до Закону України від 15.04.2021 року № 1403-ІХ "Про внесення змін до Митного кодексу України щодо тимчасового спрощення митного оформлення транспортних засобів, ввезених на митну територію України (далі - Закон) транспортні засоби, які класифікуються за товарною підпозицією 8703 40 згідно з УКТ ЗЕД, не підпадають під дію Закону та підлягають митному оформленню на загальних підставах.

Окрім цього, зазначена товарна підпозиція УКТ ЗЕД виключена з опису Класифікатора особливостей переміщення товарів (НК), затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 28.05.2021 № 302. Загальна сума заниження податкових зобов`язань по сплаті митних платежів за митною декларацією від 14.07.2021 №UА403030/2021/001096 становить 210 221,82 грн., в тому числі мито - 21 024,84 грн., акцизний податок - 119 118,62 грн., податок на додану вартість - 70 078,36 грн.

Згідно з поясненнями головного державного інспектора ВМО № 2 МП «Тернопіль» ОСОБА_7 , останній вказав на помилкове внесення ним відомостей при проведенні митного оформлення;

протокол тимчасового доступу до речей і документів і здійснення їх виїмки від 24.05.2022 та доданим описом речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді № 607/5090/22 від 29.04.2022, а саме: копія наказу №31-О від 02.07.2021 про призначення ОСОБА_7 посаду; копія посадової інструкції головного державного інспектора від митного оформлення №2 МП «Тернопіль» Тернопільської митниці ОСОБА_7 , копія графіків виходу на роботу працівників відділу митного оформлення №2 МП «Тернопіль» Тернопільської митниці в період з липня по вересень 2021 року (кожен місяць графіку на одному арк.); копія табелів обліку використання робочого часу ВМО №2 МП «Тернопіль» Тернопільської митниці Держмитслужби за період з липня 2021 по вересень 2021 року; копія електронної митної декларації №UА403030/2021/001096; копія свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу (Федеративної республіки Німеччина) серії НОМЕР_3 на 1 арк.; копія свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу (Федеративної республіки Німеччина) серії ZВІ 228361503; копія договору купівлі продажу транспортного засобу від 05.06.2021; документація та файли, які були прикріплені до електронного журналу АСМО «Інспектор» під час проведення митного оформлення автомобіля LEXUS, модель RX400H, VIN-код НОМЕР_1 : витяги з АСМО «Інспектор» фотографії автомобіля марки LEXUS, модель RX400H, VIN-код НОМЕР_1 , які виготовлені 13.07.2021, витяг з сайту продажу транспортних засобів, копія паспорту громадянина України ОСОБА_12 серії та номеру НА 814314 виданий Кам`янець - Подільським МВ УМВС в Хмельницькій області та копія довідки про присвоєння ідентифікаційного номера; копія квитанції №13-1346945/1/С від 13.07.2021; довідка ТзОВ «ЦЕНТР АВТО» №2021-22324 від 13.07.2021; витяги з відомостями протоколів дій головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Тернопіль» Тернопільської митниці ОСОБА_7 , які відображені у електронному журналі АСМО «Інспектор».

Як стверджує копія матеріалів дисциплінарної справи № 01/2021 ОСОБА_7 - головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного посту «Тернопіль» Тернопільської митниці ДМС України, оформленої 02.09.2021 - за результатами дисциплінарного провадження винесено подання за яким надано висновок: опрацювавши матеріали дисциплінарної справи, комісія вважає, що головним державним інспектором відділу митного оформлення № 2 митного поста «Тернопіль» Тернопільської митниці ОСОБА_7 під час здійснення митного оформлення митної декларації від 14.07.2021 №UА403030/2021/001096, порушено: п. 1 розділу 3 «Основні посадові обов`язки» посадової інструкції головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Тернопіль» Тернопільської митниці, а саме не забезпечив здійснення повного та своєчасного справляння податків, зборів (інших обов`язкових платежів) при митному оформлені товарів, застосування відповідно до законів України заходів тарифного та нетарифного регулювання; вимоги Закону України від 15 квітня 2021 року № 1403-ІХ «Про внесення змін до Митного кодексу України щодо тимчасового спрощеного митного оформлення транспортних засобів, ввезених на митну територію України».

Враховуючи викладене, комісія дійшла висновку про наявність в діях головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Тернопіль» Тернопільської митниці ОСОБА_7 дисциплінарного проступку, передбаченого п. 5 ч. 2 ст. 65 Закону України «Про державну службу», а саме: неналежне виконання службових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень.

Вказано, що під час вирішення питання щодо накладення дисциплінарного стягнення слід врахувати положення ч. 2 ст. 67 Закону України «Про державну службу», а саме: наявність або відсутність обставини, що пом`якшують відповідальність державного службовця.

Такими обставинами є усвідомлення та визнання своєї провини у вчиненні дисциплінарного проступку, попередня бездоганна поведінка та відсутність дисциплінарних стягнень, високі показники виконання службових завдань, наявність заохочень та урядових відзнак, урядових і державних нагород, вжиття заходів щодо попередження відвернення або усунення настання тяжких наслідків, які настали або можуть настати в результаті вчинення дисциплінарного проступку, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, вчинення проступку під впливом погрози, примусу або через службову чи іншу залежність, вчинення проступку внаслідок неправомірних дій керівника.

Окрім того, частиною 1 ст. 74 Закону України «Про державну службу» передбачено гарантії прав державних службовців під час застосування дисциплінарного стягнення, зокрема, дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.

Комісія дійшла висновку про наявність обставин, які згідно із ч. 2 ст. 67 Закону України «Про державну службу» пом`якшують дисциплінарну відповідальність, а саме: головний державний інспектор відділу митного оформлення № 2 митного поста «Тернопіль» Тернопільської митниці ОСОБА_7 визнав свою вину та допущені помилки в роботі, має позитивну оцінку за результатами оцінювання службової діяльності державного службовця за 2020 рік, має заохочення у вигляді подяки від керівника Тернопільської митниці ДФС у 2019 році, відзначався бездоганною поведінкою, та не має діючих дисциплінарних стягнень.

В той же час, допущені ОСОБА_7 помилки в роботі спричинили суму заниження податкових зобов`язань по сплаті митних платежів за митною декларацією від 14.07.2021 № UА403030/2021/001096 в розмірі 210 221,82 грн. Комісія зазначила, що в даному випадку відсутні такі пом`якшуючі обставини, як вжиття заходів щодо попередження відвернення або усунення настання тяжких наслідків, які настали або можуть настати в результаті вчинення дисциплінарного проступку, та добровільне відшкодування заподіяної шкоди.

Комісія з розгляду дисциплінарної справи, врахувавши всі пом`якшуючі та обтяжуючі обставини, пропонувала за неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади накласти дисциплінарне стягнення на головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Тернопіль» Тернопільської митниці ОСОБА_7 , у відповідності до пункту 3 статті 66 Закону України «Про державну службу», шляхом оголошення догани.

У ході дисциплінарного провадження, ОСОБА_7 в своїх письмових поясненнях повідомив комісії, що 13.07.2021 року агентом з митного оформлення ОСОБА_11 була подана митна декларація від 14.07.2021 №UА403030/2021/1096 на транспортний засіб: «Автомобіль легковий, з поршневим двигуном внутрішнього згоряння з іскровим запалюванням та з зворотно-поступальним рухом поршня і електродвигуном в якості двигунів для пересування, не здатний заряджатися шляхом підключення до зовнішнього джерела електроенергії, бувший у використанні LEXUS, модель RX400H, VIN-код НОМЕР_1 із зазначеними показниками та характеристиками, зокрема рік виготовлення 2006 року - модельний рік виготовлення 2006 року, що призначений для доріг загального користування, для перевезення пасажирів; - країна виробництва - Японія, власник громадянин ОСОБА_12 .

Вказав, що митне оформлення було проведено на підставі Закону України» Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо справляння податків і зборів, інших обов`язкових платежів, об`єктом оподаткування якими є транспортні засоби» від 15.04.2021№1402- IX, Закону України «Про внесення змін до Митного кодексу України щодо тимчасового спрощеного митного оформлення транспортних засобів, ввезених на митну територію України» від 15.04.2021 №1403-ІХ.

Зазначив, що між вище перерахованими законами існує суттєва розбіжність, а саме в Законі України Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо справляння податків і зборів, інших обов`язкових платежів, об`єктом оподаткування якими є транспортні засоби від 15.04.2021 №1402- IX, пунктом 77 визначено, що протягом 180 днів з дня набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо справляння податків і зборів, інших обов`язкових платежів, об`єктом оподаткування якими є транспортні засоби", за умови дотримання положень, передбачених пунктом 97 розділу XXI "Прикінцеві та перехідні положення" Митного кодексу України, базою оподаткування податком операцій із ввезення на митну територію України транспортних засобів особистого користування, що були у використанні та з року випуску яких минуло більше п`яти років, які класифікуються за товарними позиціями 8703, 8704 (загальною масою до 3,5 тонни) згідно з УКТ ЗЕД та станом на 31 грудня 2020 року перебували у митному режимі тимчасового ввезення або транзиту є сума акцизного податку, нарахованого відповідно до пункту 36 підрозділу 5 цього розділу.

Законом України «Про внесення змін до Митного кодексу України щодо тимчасового спрощеного митного оформлення транспортних засобів, ввезених на митну територію України» від 15.04.2021 №1403-ІХ в пункті 97 установлено, що тимчасово, протягом 180 днів з дня набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Митного кодексу України щодо тимчасового спрощення митного оформлення транспортних засобів, ввезених на митну територію України", митне оформлення транспортних засобів особистого користування, що були у використанні та з року випуску яких минуло більше п`яти років, які класифікуються за товарними позиціями 8703 (крім транспортних засобів, що класифікуються за товарними підпозиціями 8703 10, 8703 40), 8704 (загальною масою до 3,5 тонни) згідно з УКТ ЗЕД та станом на 31 грудня 2020 року перебували у митному режимі тимчасового ввезення або транзиту, здійснюється у кількості не більше однієї одиниці на кожну товарну позицію, за умови сплати належних митних платежів з дотриманням особливостей, встановлених пунктом 77 підрозділу та пунктом 36 підрозділу 5 розділу XX "Перехідні положення" Податкового кодексу України.

Пунктом 97 встановлено, що митне оформлення транспортних засобів особистого користування, що були у використанні та з року випуску яких минуло більше п`яти років, які класифікуються за товарними позиціями 8703 (крім транспортних засобів, що класифікуються за товарними підпозиціями 8703 10, 8703 40), 8704 (загальною масою до 3,5 тонни), дана вимога не зазначена в інших пунктах даного закону, а також в Законі України Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо справляння податків і зборів, інших обов`язкових платежів, об`єктом оподаткування якими є транспортні засоби від 15.04.2021 №1402- IX, де об`єктом оподаткування є транспортні засоби особистого користування, що були у використанні та з року випуску яких минуло більше п`яти років, які класифікуються за товарними позиціями 8703, 8704 (загальною масою до 3,5 тонни) згідно з УКТ ЗЕД та станом на 31 грудня 2020 року перебували у митному режимі тимчасового ввезення або транзиту.

Також, в наказі Мінфіну України від 28.05.2021 №302 затвердження Змін до Класифікатора особливостей переміщення товарів через митний кордон України, Класифікатора звільнень від сплати митних платежів при ввезенні товарів на митну територію України, що контролюється митними органами у розділі III зазначено за товарними позиціями 8703, 8704 (загальною масою до 3,5 тонни) згідно з УКТ ЗЕД застосовується преференція 310 без будь-яких застережень та обмежень, при цьому йде посилання на Закон України від 15.04.2021 року Закон України від 15 квітня 2021 року № 140 З-IX «Про внесення змін до Митного кодексу України щодо тимчасового спрощення митного оформлення транспортних засобів, ввезених на митну територію України», розділ XXI «Прикінцеві та перехідні положення», пункт 98.

Зазначив, що в АСМО «Інспектор» в розділі «Інформація про товар» також не було встановлено будь яких застережень та обмежень, в даному розділі посилання тільки на Закон України Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо справляння податків і зборів, інших обов`язкових платежів, об`єктом оподаткування якими є транспортні засоби» від 15.04.2021№1402- IX, яким передбачено ставки акцизного збору, у тому числі по коду товару , враховуючи дану інформацію було помилково проведено митне оформлення.

Додатково повідомив, що жодних документів, які пояснювали б порядок митного оформлення транспортних засобів, що порушили терміни тимчасового в`їзду чи транзиту з Держмитслужби не було, зокрема по коду . Дане оформлення попало на час реорганізації, коли всі підрозділи реорганізовувались, відбувалось переформатування підрозділів митниць та центрального апарату, тому розбіжності у Законах України №1402 та 1403, були виявлені після проведення митного оформлення.

В дні оформлення погано працювала АСМО «Інспектор», не було зв`язку, що також вплинуло на проведення митного оформлення. З пояснень агента митного оформлення ОСОБА_11 жодних обмежень та застережень брокерська програма також не генерувала.

Вказав, що при митному оформленні він користувався інформацією по товару, зазначеною у АСМО «Інспектор», де не було жодних застережень. Про те, що транспортний засіб не можна було оформляти, дізнався після митного оформлення з листа Держмитслужби. За інформацією з ЗМІ в даний час розробляються зміни до Закону України від 15 квітня 2021 року № 1403-IX «Про внесення змін до Митного кодексу України щодо тимчасового спрощення митного оформлення транспортних засобів, ввезених на митну територію України», у тому числі про оформлення транспортних засобів по коду .

Відповідно до наказу № 93-о від 09.09.2021 в.о. начальника Тернопільської митниці ДМС України ОСОБА_26 вирішено застосувати до головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Тернопіль» Тернопільської митниці ОСОБА_7 за неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів розпоряджень та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень, дисциплінарне стягнення у вигляді оголошення догани.

Винуватість ОСОБА_7 суд підтвердив дослідженою посадовою інструкцією головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного посту «Тернопіль» Тернопільської митниці, затвердженою в.о. начальника Тернопільської митниці ОСОБА_27 , з якою ознайомлений 05.07.2021 ОСОБА_28 , Положенням про відділ митного оформлення № 2 митного посту «Тернопіль» Тернопільської митниці, порядком організації та проведення внутрішніх перевірок у Держаній митній службі України, затвердженого наказом Державної митної служби України від 20.01.2020 № 15, відповідно до якого визначено загальні положення, поняття, організацію та проведення, надання висновку комісією щодо службових розслідувань стосовно посадових осіб Держмитслужби та її територіальних органів, внутрішніх аудитів, на підставі якої було проведено перевірку та прийнято подання 02.09.2021 за результатами розгляду дисциплінарної справи головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного посту «Тернопіль» Тернопільської митниці ДМС України ОСОБА_7 ..

Суд першої інстанції правомірно вказав, що винуватість ОСОБА_7 підтверджується матеріалами адміністративної справи № 0002/40300/21 відносно ОСОБА_11 за ст. 485 МК України розпочатої 28.07.2021 та закінченої 16.03.2022 митного брокера, агента з митного оформлення, ФОП ОСОБА_11 ..

Так, з протоколу про порушення митних правил № 0002/40300/21 від 28.07.2021 ОСОБА_11 вчинила інші протиправні дії, спрямовані на ухилення від сплати митних платежів, а саме, без передбачених на те законом підстав (п.9.7 Закону), застосувала особливі умови оподаткування митними платежами під час декларування згідно із митною декларацією від 14.07.2021 №UА403030/2021/001096 вказаного транспортного засобу шляхом заявлення у графі 37 «Процедура» цієї декларації коду «НК» та, як наслідок, в графі 47 «нарахування мита та митних платежів» цієї декларації визначила основу нарахування ставки та суми митних платежів, з метою неправомірного зменшення розміру належних до сплати митних платежів на суму 210 221, 82 грн., тому встановлено ознаки порушення митних правил передбачених ст. 485 МК України.

Відповідно до копії постанови Державної Митної служби України в справі про порушення митних правил № 0002/40300/21 від 09.09.2021, згідно з якою ОСОБА_11 визнано винуватою у вчиненні порушення митних правил, передбаченого ст. 485 Митного Кодексу України та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 630 665, 46 грн..

ОСОБА_11 подала позовну заяву до Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області про визнання протиправною та скасування постанови № 0002/40300/21 від 09.09.2021 Державної Митної служби України в справі про порушення митних правил.

Згідно з письмовим відзивом представника Тернопільської митниці ОСОБА_18 від 04.11.2021 - відсутні неоднозначності у застосуванні Законів від 15.04.2021 № 1402-ІХ та № 1403-ІХ, оскільки пунктом 77 підрозділу 2 розділу XX Перехідні положення ПК України тимчасово, протягом 180 днів з дня набрання чинності Законом України від 15.04.2021 №1402-ІХ, врегульовано питання бази оподаткування акцизним податком транспортних засобів особистого користування винятково за умови дотримання положень, передбачених пунктом 9-7 розділу XXI Прикінцеві та перехідні положення МК України, а в зазначеному пункті законодавець ясно та чітко передбачив питання митного оформлення транспортних засобів за товарними позиціями 8703, крім тих, що класифікуються за товарними підпозиціями 8703 10, 8703 40 згідно із УКТ ЗЕД.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26.01.2022 у справі № 607/18295/21 за адміністративним позовом ОСОБА_11 до Тернопільської митниці Держмитслужби- позов задоволено та скасовано постанову у справі про порушення митних правил № 0002/40300/21 від 09.09.2021 Державної Митної служби України за відсутності в діях митного брокера ОСОБА_11 дій спрямованих на ухилення від сплати митних платежів ОСОБА_12 .

Згідно вказаного рішення судом зазначено про наявність в діях інспектора відділу митного оформлення митного поста «Тернопіль», який здійснював перевірку митної декларації, поданої ОСОБА_11 , порушень, у тому числі і при проведенні перевірки правильності застосування пільг в оподаткуванні, невиявлення вказаних порушень та здійснення розмитнення автомобіля.

Постановою від 17.03.2022 Восьмого апеляційного адміністративного суду у справі № 607/18295/21 провадження № А/857/3434/22 за апеляційною скаргою Тернопільської митниці Держмитслужби України, згідно якої апеляційну скаргу залишено без задоволення, а рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області без змін при цьому суд зазначив, що у даному випадку митним брокером неправильно здійснено класифікацію товару, як такого, що підлягає тимчасовому спрощеному митному оформленню щодо товарної позиції 8703.

Разом з тим, в поданій митній декларації та додаткових документах відсутні неправдиві відомості та недостовірна інформація щодо автомобіля. За вказаних обставин, в діях брокера суд апеляційної інстанції встановив помилку при заповненні декларації та класифікації товару, однак не вбачав умислу на вчинення правопорушення передбаченого ст. 485 МК України, вказавши на відсутність виявлених порушень під час митного оформлення транспортного засобу митними органами за наявності зазначених правдивих відомостей щодо характеристик ввезеного автомобіля.

В суді першої інстанції свідок ОСОБА_11 повідомила, що вона є ФОП « ОСОБА_11 » -митний брокер. У липні 2021 до неї звернувся ОСОБА_23 з метою оформлення митної декларації та подачі до Тернопільської митниці. Він надав необхідні документи та вона провела заповнення декларації з розмитнення транспортного засобу Лексус РХ 400, гібрид без зовнішньої зарядки.

Вказала, що користувалася процедурою пільгового розмитнення, що діяла на даний момент, згідно законів, використала преференцію 310 на код УКТ ЗЕД 8703 40. Діяла відповідно до змін в законодавстві.

Підтвердила, що декларація була внесена в базу митним інспектором ОСОБА_7 та проведено оформлення. Від сплати ввізного мита було звільнено. Стосовно неї складено адміністративний протокол, однак за рішенням суду протокол скасовано та вказану адміністративну справу закрито. Пояснила, що керується відповідно нормами Закону як і митний інспектор при оформленні митної декларації в межах брокерської програми, яка пропустила декларацію за відсутності обмежень чи застережень, таким чином пільга обрана вірно. Програма була запізно оновлена відповідно до змін.

Митним органам надала всі вірні та необхідні відомості. Вказана нею преференція «310» звільняє від ввізного мита. Вона працює протягом 10 років. У випадку порушень програма «Брокер» блокує подачу відомостей. Нею звільнено від сплати ввізного мита, оскільки ПДВ і акцизний податок регулюється Податковим Кодексом України.

З матеріалів справи убачається, що у даному кримінальному провадженні проведено експертизи, висновки, за результатами проведення яких судом обґрунтовано взято до уваги як належні та допустимі докази у справі.

Так, відповідно до висновку експерта судово-економічної експертизи від 07.06.2022 № 382/22-22, у результаті дослідження представлених слідством документів, висновки акту перевірки з окремих питань щодо дотримання посадовими особами Тернопільської митниці вимог законодавства України під час митного оформлення транспортних засобів, які класифікуються за товарною підпозицією 8703 40 УКТ ЗЕД із особливістю переміщення «НК» та відповідно з пільговим оподаткуванням від 02.08.2021, проведеної на підставі наказу Тернопільської митниці від 28.07.2021 №72 «Про проведення перевірки з окремих питань», в частині заниження суми податкових зобов`язань по сплаті митних платежів за митною декларацією від 14.07.2021 №UА403030/2021/001096, яка становить 210221,82 грн. - документально підтверджуються.

Висновки акту про результати документальної невиїзної перевірки стану дотримання ОСОБА_12 ((РНОКПП НОМЕР_2 , АДРЕСА_3 ) вимог законодавства України з митної справи у частині нарахування митних платежів та класифікації згідно УКТ ЗЕД транспортного засобу за митною декларацією від 14.07.2021 № UА403030/2021/1096, зокрема: - ставка мита становить 10% відповідно до Закону України від 04.06.2020 №674 - IX «Про Митний тариф України», тобто за МД типу ІМ 40 АА від 14.07.2021 №UА403030/2021/1096 сума мита, яка підлягає сплаті складає 21024,84 грн.; - статті 215.3.5-1 Податкового кодексу України, в результаті чого занижено податкове зобов`язання по сплаті акцизного податку за МД типу ІМ 40 АА від 14.07.2021 № UА403030/2021/1096 на суму 119118,62 грн.; -пункту 190.1 статті 190 Податкового Кодексу України, в результаті чого занижено податкове зобов`язання по сплаті податку на доданку вартість за МД від 14.07.2021 №UА403030/2021/1096 на суму 70078,36 грн. - документально підтверджується.

Відповідно до висновку науково правової експертизи від 27.05.2022 №126/83-е, наданого на запит адвоката ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні - зазначений тимчасовий спрощений механізм розмитнення та оподаткування в Україні імпортованих з Європи до кінця 2020 року автомобілів визначений вищевказаними законодавчими актами, складає разом з підзаконними актами цілісний комплекс нормативно правового регулювання, який обумовлює комплексний та системний підхід при правовому тлумаченні в процесі правозастосування.

Вказано, що жодна з правових норм, що була застосована при оформленні транспортного засобу ввезеного на митну територію України не наділений пріоритетним юридичним значенням по відношенню до інших нормативно правових актів.

Експертом зазначено, що важливо взяти до уваги ту обставину, що пункт 77 підрозділу 2 розділу XX "Перехідні положення" Податкового кодексу України у редакції пункту 1 Закону України від 15 квітня 2021 року № 1402-ІХ "Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо справляння податків і зборів, інших обов`язкових платежів, об`єктом оподаткування якими є транспортні засоби" та пункт 9'7 розділу XXI «Прикінцеві та перехідні положення» Митного кодексу України в редакції Закону України від 15 квітня 2021 року № 1403-ІХ Закону України «Про внесення змін до Митного кодексу України щодо тимчасового спрощення митного оформлення транспортних засобів, ввезених на митну територію України»- є нормами одного рівня правового регулювання (тобто, вони не співвідносяться між собою як загальна і спеціальна норма). А відтак, якщо у цих нормах зустрічаються однакові за змістом правові умови, то вони не впливають на тлумачення одна одної і кожна застосовується виключно для цілей своєї норми.

Також, при митному оформленні 14.07.2021 року для визначення розміру податку на додану вартість з ввезених на територію України транспортних засобів особистого користування, класифікованих згідно УКТ ЗЕД за кодом , підлягали застосуванню правові норми, викладені у пункті 77 підрозділу 2 розділу XX "Перехідні положення" Податкового кодексу України у редакції пункту 1 Закону України від 15 квітня 2021 року № 1402-ІХ "Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо справляння податків і зборів, інших обов`язкових платежів, об`єктом оподаткування якими є транспортні засоби".

При митному оформленні станом на 14.07.2021 року ввезених на територію України транспортних засобів, класифікованих згідно УКТ ЗЕД за кодом 8703 40 90 30, для визначення розміру акцизного податку на ці транспортні засоби особистого користування підлягали застосуванню правові норми, викладені у пункті 36 підрозділу 5 розділу XX "Перехідні положення" Податкового кодексу України у редакції пункту 2 Закону України від 15 квітня 2021 року № 1402-ІХ "Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо справляння податків і зборів, інших обов`язкових платежів, об`єктом оподаткування якими є транспортні засоби".

При митному оформленні станом на 14.07.2021 року ввезених на територію України транспортних засобів, класифікованих згідно УКТ ЗЕД за кодом 8703 40 90 30, для звільнення від сплати ввізного мита підлягали застосуванню правові норми, викладені у пункті 9-8 розділу XXI «Прикінцеві та перехідні положення» Митного кодексу України у редакції пункту 1 Закону України від 15 квітня 2021 року № 1403-ІХ Закону України «Про внесення змін до Митного кодексу України щодо тимчасового спрощення митного оформлення транспортних засобів, ввезених на митну територію України».

За таких обставин відсутні неоднозначності у застосуванні Законів від 15.04.2021 №1402-ІХ та № 1403-ІХ, оскільки пунктом 77 підрозділу 2 розділу XX Перехідні положення ПК України тимчасово, протягом 180 днів з дня набрання чинності Законом України від 15.04.2021 №1402-ІХ, врегульовано питання бази оподаткування акцизним податком транспортних засобів особистого користування винятково за умови дотримання положень, передбачених пунктом 9-7 розділу XXI Прикінцеві та перехідні положення МК України, а в зазначеному пункті законодавець чітко передбачив питання митного оформлення транспортних засобів за товарними позиціями 8703, крім тих, що класифікуються за товарними підпозиціями 8703 10, 8703 40 згідно із УКТ ЗЕД.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, проаналізувавши докази у справі, дійшов правильного висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 367 КК України - службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам з огляду на наступне.

Відповідно до наказу Тернопільської митниці Державної митної служби України №31-о від 02.07.2021 ОСОБА_7 призначено на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Тернопіль» Тернопільської митниці Держмитслужби.

Посадові обов`язки ОСОБА_7 чітко визначені його посадовою інструкцією, зокрема здійснення митного оформлення, контролю правильності оформлення, управління ризиками шляхом виконання митних формальностей, тощо.

Відповідно до посадової інструкції головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Тернопіль» Тернопільської митниці ОСОБА_7 мав визначене коло обов`язків вказане у обвинуваченні, а також, згідно розділу 4 окрім прав визначених Законом України «Про державну службу» мав право, зокрема: одержувати від державних органів необхідну інформацію з питань, що належить до компетенції роботи відділу; підписувати, в межах своєї компетенції, службові документи; припиняти роботу в зоні діяльності відділу митного оформлення №2; вимагати від СПД та декларантів необхідні документи для здійснення митного контролю та митного оформлення товарів і транспортних засобів комерційного призначення, що переміщуються через митний кордон України, тощо.

Тобто, ОСОБА_7 , відповідно до ст.18 КК України, був службовою особою, яка постійно здійснювала функції представника влади.

Відповідно до ст. 569 Митного Кодексу України працівники органів доходів і зборів, на яких покладено виконання завдань, зазначених у статті 544 цього Кодексу, здійснення організаційного, юридичного, кадрового, фінансового, матеріально-технічного забезпечення діяльності цих органів, є посадовими особами. Посадові особи органів доходів і зборів є державними службовцями.

Згідно з ст.ст. 543, 544 Митного кодексу України, безпосереднє здійснення державної митної справи покладається на органи доходів і зборів.

Відповідно до ст.ст. 67,68 Митного кодексу України - УКТ ЗЕД складається на основі Гармонізованої системи опису та кодування товарів та затверджується законом про Митний тариф України.

В УКТ ЗЕД товари систематизовано за розділами, групами, товарними позиціями, товарними підпозиціями, найменування і цифрові коди яких уніфіковано з Гармонізованою системою опису та кодування товарів.

У статті 69 Митного кодексу України вказано, що товари при їх декларуванні підлягають класифікації, тобто у відношенні товарів визначаються коди відповідно до класифікаційних групувань, зазначених в УКТ ЗЕД.

Органи доходів і зборів здійснюють контроль правильності класифікації товарів, поданих до митного оформлення, згідно з УКТ ЗЕД.

У разі виявлення під час митного оформлення товарів або після нього порушення правил класифікації товарів, орган доходів і зборів має право самостійно класифікувати такі товари.

Згідно з Порядком роботи відділу митних платежів, підрозділу митного оформлення митного органу та митного поста при вирішенні питань класифікації товарів, що переміщуються через митний кордон України, затверджений наказом Міністра Фінансів України від 30.05.2012 № 650 (в редакції, що діяла на момент виникнення правовідносин, які є предметом розгляду в ході кримінального провадження), контроль правильності класифікації товарів - перевірка правильності опису товару та відповідного йому коду в митній декларації вимогам Основних правил інтерпретації УКТ ЗЕД здійснюється під час проведення процедур його митного контролю та митного оформлення.

Посадова особа підрозділу митного оформлення чи митного поста згідно з вказаним Порядком здійснює контроль правильності класифікації товарів під час проведення процедур митного контролю та оформлення товарів. Уповноважена особа підрозділу митного оформлення чи митного поста митного органу згідно з цим Порядком: приймає Рішення під час контролю правильності класифікації товарів, поданих до митного оформлення; здійснює реєстрацію Рішень, прийнятих ПМО чи митним постом.

Пунктами 1-7 розділу ІІІ вищевказаного Порядку передбачено, що: «декларант або уповноважена ним особа класифікує товари згідно з УКТ ЗЕД при їх декларуванні відповідно до статті 69 Митного кодексу України.

Посадові особи підрозділу митного оформлення чи митного поста, відділу митних платежів здійснюють контроль правильності класифікації товарів під час проведення митних формальностей при митному оформленні товарів. Обсяг контролю, достатнього для забезпечення додержання правил класифікації товарів при митному оформленні, визначається на основі результатів застосування системи управління ризиками.

Рішення приймається за результатами класифікації товарів згідно з УКТ ЗЕД у разі необхідності зміни задекларованого коду товару згідно з УКТ ЗЕД, у тому числі за результатами спрацювання автоматизованої системи аналізу та управління ризиками у складних випадках митних формальностей.

У разі, коли посадові особи відділу митних платежів направлені для виконання службових обов`язків до підрозділу митного оформлення чи митного поста, Рішення щодо складного випадку класифікації товару приймається такими посадовими особами без підготовки запиту до відділу митних платежів.

У разі самостійного виявлення відділом митних платежів порушення правил класифікації товарів під час проведення контролю правильності класифікації товарів, задекларованих у митних деклараціях, поданих до митного оформлення, відділом митних платежів вноситься відмітка за допомогою автоматизованої системи митного оформлення (далі - АСМО) про прийняття до виконання відповідної митної формальності щодо проведення контролю правильності класифікації товарів та в разі потреби прийняття Рішення.

Контроль правильності класифікації товарів здійснюється шляхом перевірки відповідності: опису товару в митній декларації процедурі декларування, згідно з вимогами статті 257 Митного кодексу України; відомостей про товар та коду товару, згідно з УКТ ЗЕД, заявлених у митній декларації, відомостям про товар (найменування, опис, визначальні характеристики для класифікації товарів тощо), зазначеним у наданих для митного контролю документах, шляхом перевірки дотримання вимог Основних правил інтерпретації УКТ ЗЕД, з врахуванням Пояснень до УКТ ЗЕД, рекомендацій, розроблених центральним органом виконавчої влади у сфері митної справи відповідно до вимог статті 68 Митного кодексу України; заявленого коду товару відомостям, наведеним у базі даних "Класифікаційні рішення" програми "Інспектор 2006" Єдиної автоматизованої інформаційної системи Держмитслужби України (далі - ЄА).

При цьому така відповідність поділяється на три категорії: а) ідентичні товари; б) подібні (аналогічні) товари; в) товари, які не підпадають під вимоги підпунктів "а" та "6" абзацу четвертого цього пункту, але мають схожі: характеристики, які є визначальними для класифікації товару; призначення або принцип дії яких є основним для класифікації товару; перевірки відповідності заявленого опису товару та коду товару згідно з УКТ ЗЕД відомостям, наведеним у попередньому рішенні про класифікацію товару, у разі якщо до митного контролю та митного оформлення разом з пакетом документів надається попереднє рішення про класифікацію товару.

У випадку, передбаченому підпунктом "а" абзацу четвертого цього пункту, контролю, класифікація товару, згідно з УКТ ЗЕД проводиться без додаткових процедур контролю.

У випадку, передбаченому підпунктом "б" абзацу четвертого цього пункту, перевіряється відповідність характеристики товару критеріям, характеристикам товару в Рішенні, визначальним для класифікації товару, згідно з УКТ ЗЕД за наведеними у випадку, передбаченому підпунктами "б", "в" абзацу четвертого цього пункту, виявлені Рішення на ідентичні або подібні (аналогічні) товари беруться до уваги. У разі, якщо заявлений товар не передбачений підпунктами "а"- "в" абзацу четвертого цього пункту, процедура контролю правильності класифікації товару здійснюється відповідно до цього Порядку.

У разі неможливості однозначно перевірити правильність класифікації товару на підставі задекларованих відомостей, відповідно до вимог статті 69 Митного кодексу України декларант або уповноважена ним особа письмово повідомляється про необхідність надання додаткових документів чи відомостей, необхідних для підтвердження задекларованого ним коду товару згідно з УКТ ЗЕД.

При електронному декларуванні посадова особа відділу митних платежів або підрозділу митного оформлення чи митного поста за допомогою АСМО створює та передає декларанту або уповноваженій ним особі засвідчене електронним цифровим підписом електронне повідомлення про необхідність подання документів, які підтверджують класифікацію товару.

У разі відмови у наданні декларантом або уповноваженою ним особою додаткових документів чи відомостей посадовою особою митного органу здійснюються митні формальності за наявними документами та відомостями з використанням довідкової інформації. При проведенні цих митних формальностей або підтверджується код товару, або надається відмова в митному оформленні та за наявності достатньої інформації виноситься Рішення.

Строк надання додаткових документів чи відомостей не повинен перевищувати 10 календарних днів. Строк проведення митного оформлення визначається з дати надання декларантом або уповноваженою ним особою додаткових документів чи відомостей і не повинен перевищувати строки, установлені статтею 255 Митного кодексу України.

Строк митного оформлення у разі взяття проб (зразків) товарів визначається з урахуванням вимог статті 255 Митного кодексу України.

Загальний строк прийняття Рішення про класифікацію товару не повинен перевищувати 30 календарних днів.

Відповідно до Закону України «Про Митний тариф України» митний тариф України - це систематизований згідно з Українською класифікацією товарів зовнішньоекономічної діяльності перелік ставок ввізного мита, яке справляється з товарів, що ввозяться на митну територію України.

Товарною номенклатурою Митного тарифу України є Українська класифікація товарів зовнішньоекономічної діяльності (УКТ ЗЕД), яка базується на Гармонізованій системі опису та кодування товарів.

Згідно з додатком до вказаного закону, Група 87 «Засоби наземного транспорту, крім залізничного або трамвайного рухомого складу, їх частини та обладнання»: код УКТ ЗЕД 8703 40 90 30 - Автомобілі легкові та інші моторні транспортні засоби, призначені головним чином для перевезення людей (крім моторних транспортних засобів товарної позиції 8702), включаючи вантажопасажирські автомобілі-фургони та гоночні автомобілі: інші транспортні засоби з поршневим двигуном внутрішнього згоряння з іскровим запалюванням та електродвигуном в якості двигунів для пересування, крім тих, які здатні заряджатися шляхом підключення до зовнішнього джерела електроенергії: що використовувалися: понад 5 років.

Відповідно до Порядку виконання митних формальностей при здійсненні митного оформлення товарів із застосуванням митної декларації на бланку єдиного адміністративного документа, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 30.05.2012 № 631 при здійсненні митного оформлення митної декларації виконуються, в тому числі, такі митні формальності:

4.5.4. Контроль із застосуванням системи управління ризиками, в тому числі оцінка ризику за митною декларацією шляхом аналізу електронної копії митної декларації на паперовому носії та електронної копії декларації митної вартості на паперовому носії за допомогою автоматизованої системи аналізу та управління ризиками.

4.5.5. Перевірка правильності класифікації товарів.

4.5.9. Перевірка правильності застосування пільг в оподаткуванні.

4.5.10. Перевірка правильності визначення митної вартості товарів.

Суд встановив, що відповідно до наказу від 28.05.2021 №302 Міністерства Фінансів України «Про затвердження Змін до Класифікатора особливостей переміщення товарів через митний кордон України, Класифікатора звільнень від сплати митних платежів при ввезенні товарів на митну територію України, Класифікатора документів, сертифікатів, дозволів та додаткової інформації, Класифікатора видів надходжень до бюджету, що контролюються митними органами» - доповнено класифікатор позицією «НК» - митне оформлення для вільного обігу з особливими умовами оподаткування транспортних засобів особистого користування, що були у використанні та з року випуску яких минуло більше п`яти років, які класифікуються за товарними позиціями 8703 (крім транспортних засобів, що класифікуються за товарними підпозиціями 8703 10, 8703 40), 8704 (загальною масою до 3,5 тонни), згідно з УКТ ЗЕД та станом на 31 грудня 2020 року перебували у митному режимі тимчасового ввезення або транзиту, у кількості не більше однієї одиниці на кожну товарну позицію; доповнено Розділ ІІІ новою підпозицією 11 (Транспортні засоби особистого користування (у кількості не більше однієї одиниці на кожну товарну позицію), що були у використанні та з року випуску яких минуло більше п`яти років, які класифікуються за товарними позиціями 8703, 8704 (загальною масою до 3,5 тонни), згідно з УКТ ЗЕД та станом на 31 грудня 2020 року перебували у митному режимі тимчасового ввезення або транзиту) із зазначенням преференції 310 Класифікатора преференцій з мита - Закон України від 15 квітня 2021 року № 1403-IX "Про внесення змін до Митного кодексу України щодо тимчасового спрощення митного оформлення транспортних засобів, ввезених на митну територію України", розділ XXІ "Прикінцеві та перехідні положення", пункт 9-8.

Для впровадження в інформаційні системи Держмитслужби надіслано лист Держмитслужби України департаменту митних платежів, контролю митної вартості та митно-тарифного регулювання ЗЕД № 15/571 від 01.06.2021 «Про внесення інформації до АСМО «Інспектор»», згідно з яким Департамент митних платежів, контролю митної вартості та митно-тарифного регулювання ЗЕД з метою виконання вимог Законів України від 15 квітня 2021 року № 1402-ІХ «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо справляння податків і зборів, інших обов`язкових платежів, об`єктом оподаткування якими є транспортні засоби» та № 1403-ІХ «Про несення змін до Митного кодексу України щодо тимчасового спрощення митного оформлення транспортних засобів, ввезених на митну територію України» та наказу Міністерства фінансів України від 28.05.2021 № 302 «Про затвердження Змін до Класифікатора особливостей переміщення товарів через митний кордон України, Класифікатора звільнень від сплати митних платежів при ввезенні товарів на митну територію України, Класифікатора документів, сертифікатів, дозволів та додаткової інформації та Класифікатора видів надходжень бюджету, що контролюються митними органами».

У п. 9-7 «Прикінцевих та Перехідних положень» Митного Кодексу України вказано - установити, що тимчасово, протягом 180 днів з дня набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Митного кодексу України щодо тимчасового спрощення митного оформлення транспортних засобів, ввезених на митну територію України", митне оформлення транспортних засобів особистого користування, що були у використанні та з року випуску яких минуло більше п`яти років, які класифікуються за товарними позиціями 8703 (крім транспортних засобів, що класифікуються за товарними підпозиціями 8703 10, 8703 40), 8704 (загальною масою до 3,5 тонни) згідно з УКТ ЗЕД та станом на 31 грудня 2020 року перебували у митному режимі тимчасового ввезення або транзиту, здійснюється у кількості не більше однієї одиниці на кожну товарну позицію, за умови сплати належних митних платежів з дотриманням особливостей, встановлених пунктом 77 підрозділу 2 та пунктом 36 підрозділу 5 розділу XX "Перехідні положення" Податкового кодексу України. Розділ ХХІ доповнено пунктом 9-7 згідно із Законом № 1403-IX від 15.04.2021 - вводиться в дію з 15.06.2021).

У п. 77 «Перехідних положень» Податкового Кодексу України, на який є чітке посилання у вищевказаних нормах Митного Кодексу України, визначено, що тимчасово, протягом 180 днів з дня набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо справляння податків і зборів, інших обов`язкових платежів, об`єктом оподаткування якими є транспортні засоби", за умови дотримання положень, передбачених пунктом 9-7 розділу XXI "Прикінцеві та перехідні положення" Митного кодексу України, базою оподаткування податком операцій із ввезення на митну територію України транспортних засобів особистого користування, що були у використанні та з року випуску яких минуло більше п`яти років, які класифікуються за товарними позиціями 8703, 8704 (загальною масою до 3,5 тонни) згідно з УКТ ЗЕД та станом на 31 грудня 2020 року перебували у митному режимі тимчасового ввезення або транзиту, є сума акцизного податку, нарахованого відповідно до пункту 36 підрозділу 5 цього розділу. (Підрозділ 2 розділу ХХ доповнено пунктом 77 згідно із Законом № 1402-IX від 15.04.2021 - вводиться в дію з 15.06.2021).

Вказані вимоги Закону підлягали застосуванню митним інспектором ОСОБА_7 у правовідносинах що мали місце 13-14 липня 2021 року, після набрання чинності Законів № 1402-IX від 15.04.2021 та № 1403-IX від 15.04.2021 (щодо нарахування сум акцизного податку, мита та ПДВ) при класифікації транспортних засобів за товарною під позицією, зокрема 8703 40 УКТ ЗЕД.

Необхідність застосування до даних правовідносин норм Митного Кодексу України з відповідними змінами було зазначено і у висновку науково-правової експертизи від 27.09.2022, яка була проведена з ініціативи захисника.

Як встановив суд першої інстанції, митний брокер ОСОБА_11 , при поданні декларації, діючи в інтересах громадянина ОСОБА_12 , проставила код товару, згідно з українською класифікацією товарів зовнішньоекономічної діяльності (УКТ ЗЕД) - із зазначенням застосування преференції «310» в графі 36 митної декларації №UA403030/2021/001096 від 13.07.2021.

ОСОБА_7 , відповідно до Порядку доступу до інформації в інформаційних, телекомунікаційних та інформаційно-телекомунікаційних системах Державної фіскальної служби України надано дозвіл на роботу з АСМО «Інспектор» митного поста «Тернопіль» Тернопільської митниці із відповідним логіном користувача бази даних.

ОСОБА_7 , відповідно до витягу системи АСМО «Інспектор» 13.07.2021 здійснив вхід до системи та об 12.46 год., цього ж дня здійснив прийняття митної декларації №UА403030/2021/001096 до митного оформлення та провів контролі, огляди і перевірки та зокрема щодо застосування пільг в оподаткуванні (14.07.2021 об 11.37.16 год.) та 14.07.2021 о 11.37.27 год. протягом декількох секунд завершив митне оформлення, хоча, згідно до вимог закону, мав реальну можливість та достатню кількість часу для з`ясування і перевірки обставин, до 10 днів.

Таким чином, ОСОБА_7 провів митне оформлення транспортного засобу, який класифікується за товарною підпозицією 8703 40 згідно з УКТ ЗЕД, із застосуванням пільг, а саме преференцій «310», який підлягав митному оформленню на загальних підставах, відповідно до норм Митного Кодексу України (із змінами внесеними на підставі Закону № 1402-IX від 15.04.2021, що вводиться в дію з 15.06.2021), який містить посилання на відповідні норми Податкового законодавства України.

За таких обставин, загальна сума заниження податкових зобов`язань по сплаті митних платежів за митною декларацією від 14.07.2021 №UА403030/2021/001096 ОСОБА_12 становила 210221,82 грн., що є істотною шкодою, в тому числі мито - 21 024,84 грн., акцизний податок - 119118,62 грн., податок на додану вартість - 70 078,36 грн..

Суд першої інстанції правомірно вказав, що посилання захисту на те, що ОСОБА_7 не знав та не мав аналогії у застосуванні вищевказаних норм, був обмежений у часі для прийняття рішення, звертався для роз`яснень та не отримав їх, спростовуються загальною доступністю законодавчих норм, які є обов`язковими у роботі при проходженні державної служби, нормами Митного Кодексу України, показаннями свідків, які є спеціалістами відділів вузького спрямування із значним стажем роботи у митному органі, які чітко одноголосно вказали на неправильність дій ОСОБА_7 та його обізнаність із внесеними змінами, визнану при наданні суду показань та наявну у нього можливість уникнути порушення шляхом зупинення оформлення, оголошення перерви, додаткового вивчення документів та загалом припинення митного оформлення.

Пропуск системою АСМО «Інспектор», позначених відомостей інспектором не свідчить про відсутність у ній помилок та порушень. При цьому, як зазначили свідки, розрахована у пільговому порядку сума акцизного податку стала основою для розрахунку суми ПДВ та ввізного мита.

При цьому суд правильно взяв до уваги, що у ході дисциплінарного провадження у справі № 01/2021, ОСОБА_7 26.08.2021 надавав пояснення щодо обізнаності із нормами Законів № 1402-IX від 15.04.2021 та № 1403-IX від 15.04.2021, про внесення змін до Податкового та Митного Кодексів України, що вводилися в дію з 15.06.2021, однак за відсутності застережень чи обмежень в АСМО «Інспектор», помилково провів митне оформлення.

Аналогічне пояснення було надано ОСОБА_7 у ході розгляду адміністративної справи за позовом ОСОБА_21 у справі про визнання протиправною та скасування постанови Тернопільської митниці Держмитслужби про порушення митних правил, де зазначив, що 13.07.2021 здійснював митне оформлення автомобіля марки «LEXUS», модель RX400H, при цьому система ризиків не генерувала та за наявності суперечностей провів митне оформлення автомобіля, як пізніше виявилося, не підлягав пільговому митному оформленню.

Суд правильно зазначив, що Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області у справі №607/18295/21 при прийнятті рішення від 26.01.2022 та Восьмим апеляційним адміністративним судом при перегляді вказаного рішення у постанові від 17.03.2022 вказано, що працівник відповідача - інспектор відділу митного оформлення митного поста «Тернопіль», який здійснював перевірку митної декларації поданої позивачкою (зазначення нею правдивих відомостей щодо авто), у тому числі і правильності застосування пільг в оподаткуванні - допустився помилки, а саме: не виявив порушень митного режиму та здійснив розмитнення автомобіля.

Об`єктивна сторона службової недбалості включає в себе наявність наступних складових: 1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність); 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб (ч. 1 ст. 367 КК); 3) причинний зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками.

У правовій позиції Верховного Суду у справі №752/18401/15-к від 17.04.2019 зазначено, що системний аналіз положень ст.367 КК України дає підстави вважати, що відповідальність за цією нормою настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.

За таких обставин, суд першої інстанції прийшов до вірного переконання про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та кваліфікації його дій за ч.1 ст. 367 КК України.

Безпідставними є твердження сторони захисту, що прокурор ОСОБА_9 з 22.03.2022 року був виключений з групи прокурорів у кримінальному провадженні, що обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування та слідчий ОСОБА_19 проводив слідчі та процесуальні дії без процесуальних повноважень.

Вказані обставини були предметом розгляду суду першої інстанції та суд дійшов правильного висновку про їх необґрунтованість з огляду на наступне.

Як стверджує витяг з ЄРДР, 15 лютого 2022 року внесено відомості за №0000024 за правовою кваліфікацією ч.1 ст.364 КК України на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки вчинення кримінальних правопорушень, а саме: службові особи Тернопільської митниці Держмитслужби, діючи всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої фізичної особи, вчинили зловживання владою та своїм службовим становищем, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам.

Процесуальне керівництво здійснював прокурор ОСОБА_9 на підставі постанови про визначення прокурора у кримінальному провадженні від 15.02.2022 заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_29 .

Прокурором Кременецької окружної прокуратури Тернопільської області ОСОБА_9 , як процесуальним керівником, згідно до постанови від 15.02.2022 було визначено орган, якому доручено здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні, а саме декільком слідчим третього СВ (з дислокацією у м. Тернополі) ТУ ДБР у м. Львові та старшим групи визначено старшого слідчого СВ ОСОБА_19 ..

З листа Державного бюро розслідувань від 13.12.2023 убачається, що Третій слідчий відділ (з дислокацією у м. Тернополі) ТУ ДБР у м. Львові припинив свою діяльність 17.05.2022 та 18.05.2022 розпочав свою діяльність Четвертий слідчий відділ (з дислокацією у м. Тернополі) ТУ ДБР у м. Львові. Для забезпечення виконання завдань ДБР утворено, в тому числі, управління, розташоване у м.Львові, що поширює свою діяльність на Львівську, Закарпатську, Волинську, Тернопільську та Івано-Франківську області.

За таких обставин, у даному випадку, місце дислокації слідчого відділу та його територіальна підвідомчість, особовий склад не змінювались, виключно було змінено найменування Державного правоохоронного органу і постанова щодо визначення підслідності процесуальним керівником прийнята в межах Кримінального процесуального законодавства, оскільки 24.05.2022 винесено постанову про визначення підслідності за новоствореним органом.

Цього ж дня, керівником Четвертого слідчого відділу (з дислокацією у м. Тернополі) ТУ ДБР у м. Львові ОСОБА_30 , постановою доручено проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні за №0000024 від 15.02.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України старшому слідчому слідчого відділу ОСОБА_19 , яким і здійснювалися процесуальні та слідчі дії в ході досудового розслідування в межах своєї компетенції.

Суд правильно вказав, що процесуальні дії в межах здійснення досудового розслідування відбуваються із внесенням відомостей до ЄРДР із правом внесення інформації особами, які визначені для здійснення процесуального керівництва та проведення досудового розслідування, тобто осіб, що входять до групи прокурорів, старшого групи та групи слідчих і старшого групи слідчих.

За таких обставин, прокурором ОСОБА_9 та старшим слідчим ОСОБА_19 було здійснено дії в межах їх повноважень, що підтверджується інформацією з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Необґрунтованими є посилання захисника, що члени комісії провели перевірку з порушенням порядку організації та проведення перевірок, не маючи відповідних фахових знань, оскільки в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження наведеного апелянтом припущення.

Безпідставними є твердження захисника, що суд не надав належної оцінки тому, що Закон України №1403-ІХ від 15.04.2021 року регулює пільги зі сплати ввізного мита і не регулює сплату акцизного податку та податку, на додану вартість, а нарахування акцизного податку та податку на додану вартість регулює Закон України від 15.04.2021 року №1402-ІХ «Про внесення змін до податкового кодексу України щодо справляння податків і зборів, інших обов`язкових платежів, об`єктом оподаткування якими є транспортні засоби», порушення якого члени комісії в його діях не виявили, оскільки суд, відповідно до ст. 94 КК України, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів- з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Необґрунтованими є твердження захисника, що суд не дав належної оцінки висновку науково - правової експертизи від 27.09.2022 №125/83-е транспортні засоби, за яким у митній декларації № UA403030/2021/001096 правильно нараховані податок на додану вартість, акцизний податок та ввізне мито і застосована преференція 310, оскільки таких тверджень даний висновок не містить.

Безпідставними є посилання захисника на те, що суд першої інстанції не надав оцінки пункту 9-8 Закону України №1403-ІХ, оскільки суд досліджує та оцінює докази у справі та, керуючись законом, приймає процесуальне рішення.

Не заслуговують на увагу посилання захисника, що пільга про звільнення від оподаткування ввізним митом зазначеного автомобіля за митною декларацією від 14.07.2021 UA403030/2021/001096 підтверджується листом №15/571 від 01.06.2021 Державної Митної служби України та Наказом Міністерства фінансів України №302 від 28.05.2021, оскільки такого при апеляційному розгляді не встановлено.

Необґрунтованими є посилання апелянта на те, що суд не дав належної оцінки тому, що проведеною судово-економічною експертизою №382/22-22 від 07.06.2022 зроблено висновки за результатами дослідження висновку Акту перевірки, але не давалась оцінка застосування двох Законів №1403-ІХ та №1402-ІХ та не враховані положення Порядку організації та проведення перевірок, затверджений Наказом ДМС України від 20.01.2020 №15 та не досліджувався Лист №15/571 від 01.06.2021 Державної митної служби України, оскільки експертні дослідження проведено в установленому кримінально-процесуальним законом порядку, їх зміст відповідає статтям 101, 102 КПК, вони містять вичерпні відповіді на поставлені в ухвалах слідчих питання, висновки експертів не містять будь-яких суперечностей, а відтак відповідають вимогам закону щодо їх допустимості, достовірності й достатності.

Не заслуговують на увагу твердження захисника, що суд невірно виклав покази свідка ОСОБА_11 , яка вказала, якщо б у митній декларації не вказала преференцію 310 та не вірно нарахувала платежі, то програма Брокер виявила би ці порушення, зробила застереження і не прийняла би декларацію в базу та, що при митному оформленні автомобіля застосовувала ті ж закони, інструкції, положення ДМС України як і митний інспектор ОСОБА_7 , проте за рішенням суду в її діях не виявлено порушень, оскільки при апеляційному перегляді, інших обставин, не встановлено.

Необґрунтованими є твердження захисника, що свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , як члени комісії по перевірці, не змогли пояснити виявлені порушення у відповідності до законів та підзаконних нормативних актів, оскільки всі підтвердили порушення ОСОБА_7 . Митного оформлення автомобіля.

Безпідставними є твердження захисника, що суд не навів у вироці покази ОСОБА_7 , надані ним у судовому засіданні, оскільки у вироці відображені покази обвинуваченого ОСОБА_7 ..

Необґрунтованими є твердження захисника, що суд у вироку послався на письмові докази, зокрема: матеріали адміністративної справи щодо ОСОБА_11 , копію постанови ДМСУ в справі про порушення митних правил щодо ОСОБА_11 , копію позовної заяви ОСОБА_11 , письмовий відзив представника Тернопільської митниці ОСОБА_18 , рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26.01.2022 за адміністративним позовом ОСОБА_11 , постанову від 17.03.2022 Восьмого апеляційного адміністративного суду які стороною обвинувачення не оголошувалися і такі не досліджувалися як і ряд інших доказів, оскільки такі докази були відкриті під час виконання ст. 290 КПК та зауважень до них сторона захисту не мала.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким, особу винного, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, врахував характер вчиненого правопорушення та за відсутності пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин вірно призначив покарання у межах санкції статті обвинувачення у виді штрафу та відповідно до ст. 55 КК України, враховуючи, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, яке пов`язане із займаною ним посадою, застосував додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади на підприємствах державної форми власності, а також приватних підприємствах, що мають частку держави у такому підприємстві, пов`язані зі здійсненням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій.

Разом з тим, колегія суддів враховує те, що інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення вчинено 14.07.2021 року.

Органом досудового розслідування та судом першої інстанції його дії кваліфіковано за ч.1 ст. 367 КК України.

Санкція ч.1 ст. 367 КК України передбачає максимальне покарання у виді обмеження волі на строк до трьох років.

У відповідності до положень ст. 12 КК України в редакції, чинній на час розгляду апеляційної скарги, вказане кримінальне правопорушення відноситься до категорії нетяжкого злочину.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання у виді обмеження волі чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Колегія суддів вважає, що оскільки з дня вчинення інкримінованого нетяжкого злочину минуло понад три роки, останній протягом цього періоду не ухилявся від досудового розслідування або суду, не вчиняв інших кримінальних правопорушень - він може бути звільнений від кримінальної відповідальності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.

Оскільки закон не пов`язує можливість застосування правил ч. 1 ст. 49 КК України із визнанням особою вини, обов`язковою передумовою для закриття кримінального провадження у справі є наявність згоди особи на звільнення від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинуваченому ОСОБА_7 , відповідно до вимог ст. 285 КПК України, роз`яснено суть обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави, яка не є реабілітуючою.

ОСОБА_7 вказав, що не визнає вини, однак дав згоду та просив звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, а кримінальне провадження щодо нього закрити.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

За наведених обставин, колегія суддів дійшла висновку, що обвинуваченого ОСОБА_7 слід звільнити від кримінальної відповідальності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України та закрити кримінальне провадження щодо нього.

Відповідно до ч. 1 ст. 126 КПК України суд вирішує питання щодо процесуальних витрат у вироку суду або ухвалою.

Згідно висновку викладеному в Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 12 вересня 2022 року у справі №203/241/17 (провадження № 51-4251кмо21), якщо особа звільняється від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, процесуальні витрати, понесені органом досудового розслідування та пов`язані зі здійсненням кримінального провадження, в тому числі й витрати на проведення експертизи, не стягуються з особи, кримінальне провадження щодо якої закрито на цій підставі, а відносяться на рахунок держави.

За таких обставин, оскільки ОСОБА_7 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 367 КК на підставі ст. 49 КК, то витрати за проведення судової експертизи в розмірі 7550,80 гривень - покладаються на державу.

Щодо цивільного позову прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_9 в інтересах держави в особі Тернопільської митниці Державної митної служби України до ОСОБА_7 про відшкодування шкоди завданої кримінальним правопорушенням у розмірі 210 221, 82 грн., в якому судом відмовлено, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст.129 КПК України, рішення про повне або часткове задоволення цивільного позову може бути винесене лише у разі визнання обвинуваченого винним у вчиненні кримінального правопорушення і ухвалення обвинувального вироку чи винесення постанови про застосування до особи примусових заходів виховного або медичного характеру.

Відповідно до п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином і стягнення безпідставно нажитого майна» від 31.03.1989 року №3 (зі змінами), у разі закриття кримінальної справи з передбачених законом підстав цивільний позов не розглядається. Вимоги позивача про відшкодування матеріальної шкоди у цьому разі можуть бути вирішені в порядку цивільного судочинства.

Верховний Суд у Постанові від 24.05.2018 року (справа № 531/2332/14-к) зазначив, що відповідно до вимог ч.4 ст.286 КПК України, якщо сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання. У разі закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності цивільний позов не розглядається, а вимоги потерпілого можуть бути вирішені в порядку цивільного судочинства, оскільки закриття справи на підставах, зазначених у п.1 ч.2 ст.284 КПК України, не звільняє особу від обов`язку відшкодувати заподіяну її діями шкоду.

З огляду на вищевказане, цивільний позов у кримінальному провадженні слід залишити без розгляду та роз`яснити цивільному позивачу право на звернення до суду в порядку цивільного судочинства.

Відповідно до ч.4 ст.174 КПК України, арешт, накладений у даному кримінальному провадженні підлягає скасуванню.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів,

Ухвалила:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 червня 2024 року щодо ОСОБА_7 - скасувати.

Звільнити ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 367 КК України від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності та на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закрити.

Процесуальні витрати за проведену судову експертизу в розмірі 7550,80 гривень - покласти на рахунок держави.

Скасувати арешт, накладений ухвалами слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21.06.2022 на автомобіль марки ФОРД фокус, 2017 р.в., д.н.з. НОМЕР_4 , номер кузова - НОМЕР_5 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_6 , який на підставі приватної власності належить ОСОБА_7 .

Цивільний позов прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_9 в інтересах держави в особі Тернопільської митниці Державної митної служби України до ОСОБА_7 про відшкодування шкоди завданої кримінальним правопорушенням у розмірі 210 221, 82 грн., залишити без розгляду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Судді