ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2024 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

суді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5

за участю сторін судового провадження:

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000048 від 22 липня 2020 року, за апеляційною скаргою прокурора відділу Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 28.07.2023 року, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Берегомет Вижницького району Чернівецької області, жителя АДРЕСА_1 , непрацюючого, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 201-1 КК України, -

УСТАНОВИЛА:

Вироком Глибоцького районного суду Чернівецької області від 28 липня 2023 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 201-1 КК України та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Речові докази лісопродукцію в кількості 105 колод, загальним об`ємом 8,707 м. куб., що були вилучені під час проведення огляду місця події на пункті пропуску для залізничного сполучення станція «Вадул - Сірет» - «Вікшани» МП «Вадул Сірет» Буковинської митниці Держмитслужби України, що зберігаються у Глибоцькому лісопункті ДП «Чернівецьке господарство», вул. Нечуй Левицького, 1 в смт. Глибока Чернівецької області повернути МПП «Красток», скасувавши арешт, накладений ухвалою Шевченківського районного суду м. Чернівці від 27.07.2020 року.

Речові докази: 1. Копія контракту № 04/14 від 14.07.2014 з додатком на 5 арк.; 2. Роздрукована електронна митна декларація типу ЕК 10 АА № UA408020/0/15413 від 10.07.2020 на 1 арк; 3. Копія залізничної накладної ЦИМ/СМГС № 509893 від 10.07.2020 на 1 арк.; 4. Копія відомості вагонів ЦИМ/СМГС № 509893 від

ЄУНСС: 715/987/21 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_11

НП: 11-кп/822/138/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_1

10.07.2020 на 3 арк.; 5. Копія рахунку фактури (INVOICE) № 1 від 08.07.2020 на 1 арк.; 6. Копії специфікацій №№ 1-10 від 08.07.2020 на 10 арк.; 7. Копії фітосанітарних сертифікатів №№ 60/24-6008/ХХ-719200-№ 60/24- 6008/ХХ-719209 від 10.07.2020 на 10 арк.; 8. Копія сертифікату про походження лісоматеріалів та виготовлених з них пиломатеріалів для здійснення експортних операцій серії ЧЦ № 736625 від 09.07.2020 на 1 арк.; 9. 20 ТТН-ліс у вигляді касових чеків, із серіями та номерами: ЧЦА № 103396 від 10.07.2019, ЧЦБ № 510387 від 03.08.2019, ЧЦБ № 510388 від 03.08.2019, ЧЦБ № 510407 від 26.08.2019, ЧЦБ № 510410 від 03.09.2019, ЧЦБ № 510420 від 10.09.2019, ЧЦБ № 510429 від 16.09.2019, ЧЦА № 671475 від 16.09.2019, ЧЦА № 671477 від 25.09.2019, ЧЦА № 671478 від 25.09.2019, ЧЦА № 671479 від 26.09.2019, ЧЦА № 671480 від 26.09.2019, ЧЦА № 671481 від 26.09.2019, ЧЦА № 671482 від 26.09.2019, ЧЦА № 671487 від 11.10.2019, ЧЦА № 671488 від 11.10.2019, ЧЦА № 671489 від 11.10.2019, ЧЦА № 671490 від 12.10.2019, ЧЦА № 671504 від 19.10.2019, ЧЦА № 671508 від 21.10.2019, що зберігаються в матеріалах кримінального провадження - повернуто МПП «Красток».

Речові докази: акт про проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу № UA408060/2020/000221 від 20.07.2020 на 1 арк. та акт огляду лісо продукції від 20.07.2020 на 4 арк., що зберігаються в матеріалах справи, залишено в матеріалах справи.

Органними досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та бажаючи доведення розпочатого злочину до кінця, своїми умисними діями, які полягають у незаконному переміщенні відповідних лісоматеріалів через митний кордон України, підшукав відповідний спосіб та засіб для незаконного переміщення та вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця. Однак, злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки в ході митного огляду залізничних вагонів, серед деревини паливної хвойних порід (ялина, ялиця) довжиною 2 м., діаметром від 8 см., загальним об`ємом 478,27 м.куб. було виявлено та вилучено предмети злочину, а саме, 105 колод лісоматеріалів необроблених, заборонених до вивозу за межі митної території України об`ємом 8,585 м.куб.

За версією органу досудового розслідування злочин ОСОБА_8 було вчинено за наступних обставин:

19 червня 1992 року обвинуваченим ОСОБА_8 засновано мале приватне підприємство «Красток» (далі МПП «Красток»), основним видом діяльності якого згідно коду Класифікації видів економічної діяльності 16.10 являється «Лісопильне та стругальне виробництво», де він відповідно до наказу №1 від 27 лютого 2006 року, перебуває на посаді директора.

14.07.2014 року між МПП «Красток», юридична адреса: с. Лопушна Вижницький район Чернівецька область, в особі директора ОСОБА_8 (продавець) та юридичною особою SC « ІНФОРМАЦІЯ_2 » S.R.L., Romania, jud. Suceava, com. Balcauti, sat. Negostina, str. Bisericii, nr. 375, в особі адміністратора ОСОБА_12 (покупець) укладено контракт купівлі-продажу лісоматеріалів № 04/14, згідно якого продавець здійснює продаж покупцю деревини дров`яної для технологічних потреб хвойних та букових порід, а також технологічну сировину хвойних порід об`ємом мінімум 30 000 м.куб.

Обвинений ОСОБА_8 , виконуючи умови контракту № 04/14 від 14.07.2014 року та порушуючи обов`язки посадової інструкції директора підприємства затвердженої 02.01.2019 року, з якою він був ознайомлений, всупереч вимогам статті 2-1 Закону України № 2860-1V від 08 вересня 2005 року (із змінами та доповненнями) «Про особливості державного регулювання діяльності суб`єктів підприємницької діяльності, пов`язаної з реалізацією та експортом лісоматеріалів», яка визначає особливий правовий режим експорту та реалізації лісо- та пиломатеріалів, діючи умисно, усвідомлюючи свої діяння та бажаючи досягнути мети, підшукав засоби та способи для переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю лісоматеріалів необроблених, заборонених до вивозу за межі митної території України до смт. Шкєя, Сучавська область, Румунія.

ОСОБА_8 продовжуючи свою злочинну діяльність та реалізуючи свій намір вивести вищевказані необроблені лісоматеріали з території України, на початку липня 2020 року з метою використання способу, що утруднить виявлення зазначених лісоматеріалів, організував завантаження до залізничних вагонів №№ 67680231, 60433356, 60631744, 61814901, 67397109, 63854426, 66923632, 64116759, 65950263, 67852038, які знаходились на території залізничної станції Берегомет Івано-Франківської дирекції залізничних перевезень Львівської залізниці, що розташована за адресою вул. Центральна, 32, смт. Берегомет Вижницького району Чернівецької області, деревини паливної хвойних порід (ялина, ялиця) довжиною 2 м., діаметром від 8 см., загальним об`ємом 478,27 м.куб., серед яких приховав 105 колод лісоматеріалів необроблених, заборонених до вивозу за межі митної території України об`ємом 8,585 м.куб. надавши їм вигляду паливної деревини.

При цьому, за дорученням ОСОБА_8 , офіс-менеджер МПП «Красток» ОСОБА_13 , не знаючи про наявність у вищевказаних вагонах 105 колод лісоматеріалів необроблених, заборонених до вивозу за межі митної території України, зібравши необхідні документи, а саме контракт № 04/14 від 14.07.2014 року, специфікації №№1-10 від 08.07.2020 року, рахунок №1 від 08.07.2020 року, фіто санітарні сертифікати №№60/24-6008/ХХ-719200-№60/24-6008/ХХ-719209 від 10.07.2020 року, сертифікат про походження лісоматеріалів та виготовлених з них пиломатеріалів для здійснення експортних операцій серії НОМЕР_1 від 09.07.2020 року та залізничну накладну ЦИМ/СМГС №509893 від 10.07.2020 року подала їх 10.07.2020 року митному брокеру ОСОБА_14 для оформлення електронної митної декларації із зазначенням згідно документів опису товару деревини паливної хвойних порід (ялина, ялиця) довжиною 2 м., діаметром від 8 см., загальним об`ємом 478,27 м. куб.

ОСОБА_14 того ж дня оформила електронну митну декларацію типу ЕК 10 АА №UA408020/0/15413 вказавши, крім необхідної інформації, код УКТЗЕД 4401 11 0000. Після чого подала дану декларацію до Буковинської митниці Держмитслужби.

11.07.2020 року у пункті пропуску «Вадул-Сірет-Вікшани» м/п «Вадул-Сірет» Буковинської митниці Держмитслужби, комерційним агентом станції Вадул - Сірет до митного контролю було подано товар «Деревина паливна хвойних порід (ялина, ялиця) довжина 2 м, діаметр від 8 см - 478,27 метрів кубічних», який переміщується у залізничних вагонах №№ 67680231, 60433356, 60631744, 61814901, 67397109, 63854426, 66923632, 64116759, 65950263, 67852038, за електронною митною декларацією типу ЕК 10 АА № UA408020/0/15413 від 10.07.2020 року оформленою Буковинською митницею Держмитслужби. Відправником вказаної деревини зазначений МПП « ІНФОРМАЦІЯ_3 », зареєстроване у АДРЕСА_1 , отримувачем - SC «PROLISOK» S.R.L., Румунія

В ході митного огляду зазначених десяти вагонів із вищевказаним товаром, серед деревини паливної хвойних порід (ялина, ялиця) довжиною 2 м., діаметром від 8 см., загальним об`ємом 478,27 м. куб., було виявлено та вилучено приховані 105 колод лісоматеріалів необроблених, заборонених до вивозу за межі митної території України об`ємом 8,585 м. куб.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано як закінчений замах на переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю лісоматеріалів необроблених, заборонених до вивозу за межі митної території України, за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 201-1 КК України.

З урахуванням того, що по справі забезпечено всебічний, повний та об`єктивний розгляд всіх обставин справи у їх сукупності, районний суд прийшов до висновку про недоведеність в діяннях ОСОБА_8 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки вина обвинуваченого не була підтверджена поза розумним сумнівом, а усі сумніви тлумачаться на користь обвинуваченого.

З огляду на викладене, суд вважав, що ОСОБА_8 підлягає визнанню невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправданню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 201-1 КК України, у зв`язку із недоведеністю в діянні останнього складу даного кримінального правопорушення.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні прокурор відділу нагляду за додержанням законів регіональним органом безпеки Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, зі змісту якої вбачається, що останній просить оскаржуваний вирок скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 201-1 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 (три) роки 3 (три) місяці.

З метою надання належної оцінки просить дослідити докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, а саме: посадової інструкції директора МПП «Красток» ОСОБА_8 затверджені 02.01.2019, висновок експертів за результатами проведення наукової експертизи круглих лісоматеріалів від 05.10.2020, висновок експерта № 680/03/2021 від 15.03.2021, висновок експерта № 6203 від 23.11.2022. Допитати свідка ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , місце проживання (реєстрації) АДРЕСА_2 .

Обґрунтовуючи свої вимоги тим, що серед лісопродукції, яка експортувалась МПП «Красток», директором якого є ОСОБА_8 , як паливна деревина, виявлено 105 колод хвойної породи необроблених загальною кубомасою 8,585 м. куб., які заборонено до вивозу за межі митної теритоії України.

Вказував, що свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції вказав, що ОСОБА_8 особисто давав вказівки куди везти лісопродукцію для подальшої погрузки і сам був присутній при погрузці деревини. Ці покази, як зазначив прокурор, суд не взяв до уваги та не надав їм оцінки в сукупності з іншими доказами.

Зазначав, що суд першої інстанції вийшов за межі обвинувачення, зазначивши, що ОСОБА_8 звинувачується в контрабанді лісопродукції, хоча останньому пред`явлено підозру в переміщенні через митний кордон України з приховуванням від митного контролю лісопродукції, яка заборонена до вивозу за межі митної території України.

Стверджував, що суд помилково вважав, що у партії лісоматеріалів виявлені відхилення об`ємом 8,585 м. куб. від нормативних документів становили 1,80% лісоматеріалів від загальної кількості колод у партії об`ємом 478,27 м. куб., що є менше від 3% і є допустимим та варіює в межах допустимої похибки, передбаченої ТУ 16.1-00994207:2018, оскільки за ч. 1 ст. 201-1 КК України відсутній будь-який розмір переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю лісоматеріалів необроблених, заборонених до вивозу за межі митної території.

Вказував, що районним судом не враховані вимоги ст. 87 ЦК України, ст. 65 ГК України та п. п. 48, 49 постанови КМ України № 1182 від 16.11.2011 р., якими передбачено, що виконавчим органом Товариства, що здійснює управління його поточною діяльністю, є директор (одноособовий орган), який вирішує всі питання діяльності Товариства та власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо.

Інших апеляційних скарг від учасників судового провадження не надходило.

Однак, надійшло заперечення від захисників обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатів: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на апеляційну скаргу прокурора відділу нагляду за додержанням законів регіональним органом безпеки Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_6 , зі змісту якого вбачається, що захисники просять апеляційну скаргу останнього, як необґрунтовану та безпідставну залишити без задоволення, а виправдувальний вирок без змін.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити з підстав наведених у ній, а також звертали увагу суду на те, що районним судом було порушено п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, що є підставою для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, міркування обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому ОСОБА_8 і останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав зазначених в апеляційних скаргах, обговоривши наведені у них доводи, колегія суддів доходить наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України , як обвинувальний, так і виправдувальний вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Приписами ст. 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Судова колегія вважає, що ухвалюючи виправдувальний вирок, районний суд не дотримався вимог законності, які встановлені цим Кодексом та при прийнятті рішення допустив істотні порушення вимог КПК України, які є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Статтями 412, 415 КПК України врегульовано підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, апеляційний суд враховує положення ч. 1 ст. 412 КПК України, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Водночас, згідно положень п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другою статті 412 цього Кодексу.

Згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: - не виконано вимоги про фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів фіксування кримінального провадження в суді першої або апеляційної інстанції.

Відповідно до п. 4, п. 5, пп. 5.1, 5.2 Розділу ІІ «Інструкції щодо роботи з технічними засобами фіксування судового засідання» затвердженим Наказом ДСА № 156, безпосередньо перед початком здійснення фіксування судового засідання секретар судового засідання повинен пройти процедуру автентифікації в підсистемі відеоконференцзв`язку, використовуючи при цьому персональний комп`ютер, що є складовою частиною наявного в суді технічного засобу фіксування судового засідання.

Пересвідчитись в тому, що в залі судового засідання наявний саме той тип технічного засобу, який здатний забезпечити належний вид запису судового засідання з урахуванням вимог процесуального законодавства (лише звукозапис, або відео- та звукозапис, або запис та проведення відеоконференції).

Після автентифікації в підсистемі відеоконференцзв`язку секретарю судового засідання необхідно відповідно до вимог Інструкції користувача:

-перевірити працездатність технічних засобів фіксування судового засідання (мікрофонів, камер, іншого обладнання), скориставшись відповідною функцією підсистеми відеоконференцзв`язку - налаштування обладнання;

-виконати тестовий запис судового засідання, тривалістю не більше 30 секунд, та перевірити можливість його відтворення у режимі реального часу (онлайн).

Однак, в порушення вищевказаних вимог закону секретарем судових засідань перед початком судових засідань не було перевірено стан системи, що призвело до не належного запису деяких судових засідань.

Під час апеляційного розгляду вищевказаного кримінального провадження, судовою колегією апеляційного суду було встановлено, що за ініціативою сторони захисту з метою перевірки достовірності проведених експертиз, районним судом викликалися та допитувалися експерти: ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , показання яких могли істотно вплинути на законність та вмотивованість судового рішення, однак надати оцінку достовірності показань експерта ОСОБА_16 , які викладені у вироку Глибоцького районного суду Чернівецької області (т. 5 а. к. п. 47), в частині довжини колоди, проведення їх огляду, не представляється можливим, через спотворення відтворення судового засідання.

Також було встановлено колегією суддів із матеріалів даного кримінального провадження, що під час проведення районним судом допиту експерта ОСОБА_16 від 19.11.2021 року не здійснювалося повна відеофіксація судового засідання, зокрема. Відсутня відеофіксація дій захисника, обвинуваченого та прокурора, які зафіксовані на файлі відеозапису «1446».

Окрім цього, надати оцінку достовірності показань експерта ОСОБА_17 , які викладені у оскаржуваному вироку, в частині проведення огляду колод, а також проведення експертного дослідження, не представляється можливим через відсутність відеофіксації засідання від 12.06.2023 р. допиту експерта ОСОБА_17 (з 23 хвилини 47 секунди, файл «3339»).

Відсутня в матеріалах справи і відеофіксація судового засідання від 12.07.2023 року, зокрема, допиту експерта ОСОБА_19 (з 10 хвилини 18 секунди, файл «-105348») та експерта ОСОБА_18 (з 09 хвилини 47 секунди, файл «0956»).

Оскільки стороною обвинувачення ставилося питання про те, що відображені у вироку та покладені в його основу покази експертів не відповідають змісту наданих ними показів, за відсутності фіксації судового процесу в суді першої інстанції та відсутність можливості відтворення вищевказаних показів у режимі реального часу (онлайн), колегія суддів позбавлена можливості всебічно та повно провести апеляційний розгляд даного кримінального провадження, об`єктивно перевірити доводи поданої апеляційної скарги прокурора та вважає, що вищезазначені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При цьому, колегія суддів також бере до уваги правову позицію Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (постанова від 24.05.2023 року у справі № 761/37520/16) згідно якої відсутність звукозаписів окремих судових засідань є підставою для скасування судових рішень, якщо сторона, яка посилається на таку обставину, доведе, що це істотно вплинуло або могло вплинути на законність та вмотивованість судового рішення.

Таким чином, апеляційний суд констатує, що встановлені порушення, які були допущені судом першої інстанції при ухвалені оскаржуваного вироку, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК України, є істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Доводи прокурора, викладені у поданій апеляційній скарзі, мають стати предметом ретельної перевірки суду першої інстанції при новому судовому розгляді.

Керуючись ч. 2 ст. 376, ст.ст. 2, 7, 9, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 28.07.2023 року по обвинуваченню ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 201-1 КК України, - скасувати та призначити новий судовий розгляд в цьому ж суді зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя-доповідач: Судді:

_____________ ________________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3