ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3022/24 Справа № 183/1592/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження №0002004 за апеляційними скаргами прокурора Новомосковської окружної прокуратури Дніпропетровської області та першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 липня 2024 року, ухвалений стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Новомосковська Дніпропетровської області, громадянки України, з середньою освітою, заміжньої, не працюючої, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої,

обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскаржуваного рішення.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 липня 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначенои їй покарання у виді позбавлення волі строком 8 років з конфіскацією майна.

Крім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.

Цим вироком дії обвинуваченої ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини, вчинений повторно.

За встановлених судом обставин та детально викладених у вироку суду, ОСОБА_10 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, з метою незаконного збагачення шляхом вчинення незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований» на території м. Новомосковська Дніпропетровської області, у невстановлені під час досудового розслідування дату і час, в невстановленому під час досудового розслідування місці, незаконно придбала у невстановлений слідством спосіб невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований» з метою його подальшого збуту, який в подальшому почала незаконно зберігати при собі з метою збуту.

15 січня 2020 року о 13 годині 50 хвилин співробітники поліції у відповідності з Законом України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанням ними» для документування та доказу злочинної діяльності ОСОБА_7 , пов?язаної з незаконним оборотом наркотичних засобів передали для придбання у неї наркотичного засобу громадянину під вигаданими даними ОСОБА_11 , грошові кошти в сумі 160 гривень: купюра номіналом 50 гривень - ПЄ 9611150, купюра номіналом 50 гривень - ТЕ 0045817, купюра номіналом 20 гривень- ЧГ 7589867, купюра номіналом 20 гривень СЕ 0446246, купюра номіналом 5 гривень- ЮА 4009355, купюра номіналом 5 гривень - ЮЄ 0433676, купюра номіналом 10 гривень - ЮД 0556521 Національного банку України.

15 січня 2020 року о 15 годині 10 хвилини ОСОБА_7 знаходячись на першому поверсі в приміщенні під?їзду N АДРЕСА_2 , діючи умисно незаконно збула ОСОБА_11 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований об?ємом 1,5 мл. в медичному шприці.

15 січня 2020 року в період часу з 15 годин 25 хвилин до 15 годин 45 хвилин ОСОБА_11 в приміщенні під?їзду N АДРЕСА_3 , в присутності двох понятих добровільно видав працівникам поліції придбаний у ОСОБА_7 медичний шприц з рідиною об?ємом 1,5 мл., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, в перерахунку на висушену речовину масою 0,0368 г, яку йому незаконно збула ОСОБА_7 під час проведення оперативної закупки.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_12 просить вирок суду першої інстанції змінити, у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення обвинуваченої з 21.01.2020 по 03.07.2020 з розрахунку один день поперенього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Змінити мотивувальну частину вироку щодо кваліфікації судом дій обвинуваченої ОСОБА_7 зазначивши що дії останньої підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на те, що суд першої інстанції ухвалючи оскаржуваний вирок не надав належної оцінки тому, що під час досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_7 21.01.2020 було затримано в порядку ст. 208 КПК України й в подальшому ухвалою слідчого судді до неї застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, строк дії якого неодноразово продовжувався ухвалами суду, останній раз до 03.07.2020.

Крім цього, прокурор вказує, що у зв`язку з набранням законної сили вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.02.2020. 30.06.2020 суд першої інстанції постановив ухвалу про тимчасове залишення ОСОБА_7 в ДУ Дніпровська установа виконання покарань №4, для розгляду вказаного кримінального провадження.

З огляду на викладене прокурор вважає, що кінцевим строком попереднього ув`язнення ОСОБА_7 є 03.07.2020, а суд безпідставно не застосував до обвинуваченої положення ч. 5 ст. 72 КК України

Окрім цього, прокурор вказує, що органом досудового розслідування умисні дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, й в ході судового розгляду прокурором не змінювався обвинувальний акт, однак суд визнав ОСОБА_7 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та в мотивувальній частині зазначив, що кваліфікує її як незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини, вчинений повторно. Вказані обставини, на перекоання прокурор, також свідчать про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій обвинуваченої, та є підставою для зміни вироку суду в цій частині.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника обласної прокуратури просить вирок суду першої інстанції скасувати, в частині призначення покарання, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з коонфіскацією майна

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.02.2020 більш суворим покарання за цим вироком, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.

Зарахувати у строк покарання покарання відбуте повністю за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.02.2020.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на те, що у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України 15.01.2020 тобто до ухвалення вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.02.2020, покарання за яким обвинуваченою вже відбуте, однак суд в порушення вимог ч. 4 ст. 70 КК України, не визначив ОСОБА_7 осстаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор підтримані апеляційні скарги сторони обвинувачення та просила їх задовольнити, й вирок суду скасувати та ухвалити новий.

Обвинувачена та її захисник не заперечували проти задоволення апеляційних скарг сторони обвинувачення.

Мотиви суду.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру.

Вимогами ст. 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Разом з цим, обвинувальний вирок, ухвалений судом, повинен відповідати положенням ст.ст. 368, 374 КПК України.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

З системного аналізу зазначених норм видно, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити, формулювання обвинувачення, визнаного доведеним саме судом, а не органом досудового слідства, висновками експертного дослідження, або іншого фахівця, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку викладається весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності особи, після цього докази, покладені судом в обґрунтування своїх висновків.

Між тим, суд першої інстанції вищенаведених вимог закону не дотримався.

Так, з матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

Згідно з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_10 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, .... незаконно придбала у невстановлений слідством спосіб невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований» з метою його подальшого збуту, який в подальшому почала незаконно зберігати при собі з метою збуту й 15 січня 2020 року о 15 годині 10 хвилини знаходячись на першому поверсі в приміщенні під?їзду N АДРЕСА_2 , діючи умисно незаконно збула ОСОБА_11 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований об?ємом 1,5 мл. в медичному шприці.

Між тим, суд першої інстанції дослідивши докази у провадженні, дійшов висноку, що дії ОСОБА_7 підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини, вчинений повторно.

Таким чином суд першої інстанції фактично змінив юридичну оцінку дій обвинуваченої, належним чином не мотивувавши свого рішення в цій частині й не зазначив з яких підстав він дійшов висновку про недоведеність факту придбання з метою збуту та збуту особливо небезпечного наркотичного засобу та встановив, що обвинувачена зберігала з метою збуту й збула психотропну речовину.

На переконання апеляційного суду, зазначені обставини свідчать про допущені судом першої інстанції і істотні суперечності у судовому рішенні та неконкретність своїх висновків.

Заслуговують на уваги і доводи першого заступника керівника обласної прокуратури з приводу неправльного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування судом положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Системний аналіз вказаної норми дає підстави вважати, що початковим моментом періоду вчинення злочину, протягом якого суд призначає покарання за сукупністю злочинів, є саме момент постановлення попереднього вироку, а не набрання ним законної сили.

Вказане узгоджується з правовим висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року у справі № 766/39/17 (провадження № 51-8867кмо18), згідно з яким, якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України (за сукупністю злочинів).

Відповідно до правової позиції, яка викладена в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 02 листопада 2022 року (справа №234/17283/17), щодо застосування норми права, передбаченої ч. 4 ст. 70 КК України, у її взаємозв`язку із положеннями п. 2-1 ч. 1 ст. 89 цього Кодексу: погашення судимості на підставі п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК України не звільняє суд від обов`язку застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України та зарахувати в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних проступків, відбуте повністю за попереднім вироком.

З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_7 раніше засуджена за вироком Новомостковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.02.2020 за ч. 1 ст. 309 КК України, із врахуванням положень ст. 71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці, й 01.04.2020 була звільнена з місць відбування покарання за відбуттям покарання.

В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, яке вона вчинила 15.01.2020, тобто до ухвалення попереднього вироку.

Отже, суд першої інстанції мав врахувати вищенаведені положення закону України про кримінальну відповідальність та призначити обвинуваченій остаточне покарання, як за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень.

Також обґрунтованими є доводи прокурора в частині не зарахування судом строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 у строк призначеного покарання з21.01.2020.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

При цьому, відповідно до ст. 1 Закону України Про попереднє ув`язнення № 3352-XII від 30 червня 1993 року попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_13 була затримана 21.01.2020 року та відповідно до ухвали слідчого судді від 23.01.2020 року стосовно ОСОБА_13 був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який останній раз було продовжено 06.05.2020 до 03.07.2020.

Крім того, ухвалою суду від 30.06.2022 судом було тимчасово залишено ОСОБА_7 в ДУ Дніпровська установа виконання покарань №4.

Між тим суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржуваний вирок вищезазначеному належної оцінки не надав та не зарахував обвинуваченій в строк відбувння покарання строк попереднього увязнення.

З огляду на вищевикладене, у зв`язку з допущеними порушеннями судом першої інстанції, апеляційний суд позбавлений можливості прийняти судове рішення по суті, а тому питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, правильності кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання не можуть бути вирішені судом апеляційної інстанції наперед згідно з ч. 2 ст. 415 КПК, а мають бути перевірені під час нового судового розгляду.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, й враховуючи те, що апеляційний суд позбавлений можливості перевірити доводи скарги прокурора, оскільки сторони не клопотали про повторне дослідження доказів у провадженні, колегія суддів вважає за необхідне, керуючись ст. 9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені зокрема п.п. 2, 10 ч. 1 ст. 7 КПК, скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі, не досліджує їх та вважає, що вони підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, тому вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню.

При новому розгляді справи суду необхідно усунути зазначені вище порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини провадження, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, й прийняти законне і обґрунтоване рішення, яке відповідає вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора Новомосковської окружної прокуратури Дніпропетровської області та першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 липня 2024 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4