Справа № 462/8522/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/131/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новояворівськ Яворівського району Львівської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 19 грудня 2023 року у кримінальному провадженні про обвинувачення останнього у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 14.12.2023 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі та звільнено на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим терміном 1 рік виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту його фактичного затримання, після набрання цим вироком законної сили.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово судимим, востаннє 06.03.2018 року Яворівським районним судом Львівської області за ч. 2 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та два місяці, на шлях виправлення не став та вчинив нові корисливі злочини. Зокрема, 30.08.2023 року ОСОБА_6 , близько 20 год. 16 хв., перебуваючи у приміщенні магазину «Близенько», у якому здійснює свою діяльність ПП «Мережа-Сервіс Львів», що знаходиться за адресою: м. Львів вул. Городоцька, 116а, маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), з корисливих мотивів, з метою власного збагачення за рахунок злочинної діяльності, скориставшись відсутністю стороннього нагляду, усвідомлюючи, що вчиняє кримінальне правопорушення в умовах воєнного стану, таємно, шляхом вільного доступу, повторно викрав з торгового залу шоколад Мілка Молочний Вишня Крем 90 г. - 3 шт., вартість без ПДВ за 1 шт. - 27,90 грн., шоколад Корона МаксФан Молочний Мармелад Карамель Печиво 150 г. - 1 шт., вартість без ПДВ за 1 шт.- 49,80 грн., шоколад Мілка Баблз пористий 80 г. - 1 шт., вартість без ПДВ за 1 шт. - 27,90 грн., цукерки Раффаелло Астуччіо 80 г. - 2 шт., вартість без ПІДВ за 1 шт., 56,60 грн., донат Рум?янець Банан 60 г. - 2 шт., вартість без ПДВ за 1 шт. - 10,75 грн., Донат Рум?янець Полуниця 60 г. - 1 шт., вартість без ПДВ за 1 шт. - 10,75 грн., йогурт Молокія Смузі полуниця банан базилік 2% пет 270 г. - 2 шт., вартість без ПІДВ за 1 шт. - 22,00 грн., напій Соковий Річ Апельсин пет 0,5 л. - 1 шт., закупівельна вартість без ПДВ за 1 шт. - 19,60 грн., заховав вказаний товар та не здійснивши оплати, пройшов межі касового контролю та вийшов із приміщення магазину з викраденим майном. Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_6 заподіяв ПП «Мережа-Сервіс Львів», матеріальну шкоду на загальну суму 370 гривня 45 копійки без ПДВ.

У зв`язку із введенням в Україні воєнного стану з 05 год. 30 хв. 24.02.2022 року на підставі Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України № 2102-ІХ від 24.02.2022 року, зі змінами, внесеними згідно з Указом Президента України № 133/2022 від 14.03.2022 року, зі змінами, внесеними згідно з Указом Президента України № 259/2022 від 18.04.2022 року, зі змінами, внесеними згідно з Указом Президента України № 341/2022 від 17.05.2022 року, зі змінами, внесеними згідно з Указом Президента України № 573/2022 від 12.08.2022 року, зі змінами, внесеними згідно з Указом Президента України № 757/2022 від 07.11.2022 року, зі змінами, внесеними згідно з Указом Президента України № 58/2023 від 06.02.2023 року, зі змінами, внесеними згідно з Указом Президента України № 254/2023 від 01.05.2023 року у зв`язку із вторгненням російської федерації на територію України, злочин вважається вчиненим в умовах воєнного стану.

Крім цього, ОСОБА_6 31.08.2023 року близько 11 год. 07 хв., перебуваючи у приміщенні магазину «Близенько», у якому здійснює свою діяльність ПП «Мережа-Сервіс Львів», що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), з корисливих мотивів, з метою власного збагачення за рахунок злочинної діяльності, скориставшись відсутністю стороннього нагляду, усвідомлюючи, що вчиняє кримінальне правопорушення в умовах воєнного стану, таємно, шляхом вільного доступу, повторно викрав з торгового залу каву Лаваца Крема Густо мелена 250 г. - 1 шт., вартістю без ПДВ за 1 шт. - 93,00 грн., каву Лаваца Маттіно мелена 250 г. - 1 шт., з вартість без ПІДВ за 1 шт. - 123,35 грн, каву Віденська Кава Львівська Голден мелена 250 г. - 3 шт., вартістю без ПДВ за 1 шт. - 86,50 грн. заховав вказаний товар та не здійснивши оплати, пройшов межі касового контролю та вийшов із приміщення магазину з викраденим майном. Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_6 заподіяв ПП «Мережа-Сервіс Львів», матеріальну шкоду на загальну суму 475 гривень 85 копійок без ПДВ.

У зв`язку із введенням в Україні воєнного стану з 05 год. 30 хв. 24.02.2022 року на підставі Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України № 2102-ІХ від 24.02.2022 року, зі змінами, внесеними згідно з Указом Президента України № 133/2022 від 14.03.2022 року, зі змінами, внесеними згідно з Указом Президента України № 259/2022 від 18.04.2022 року, зі змінами, внесеними згідно з Указом Президента України № 341/2022 від 17.05.2022 року, зі змінами, внесеними згідно з Указом Президента України № 573/2022 від 12.08.2022 року, зі змінами, внесеними згідно з Указом Президента України № 757/2022 від 07.11.2022 року, зі змінами, внесеними згідно з Указом Президента України № 58/2023 від 06.02.2023 року, зі змінами, внесеними згідно з Указом Президента України № 254/2023 від 01.05.2023 року у зв`язку із вторгненням російської федерації на територію України, злочин вважається вчиненим в умовах воєнного стану.

Крім цього, ОСОБА_6 04.09.2023 року близько 13 год. 35 хв., перебуваючи у приміщенні магазину «Близенько» у якому здійснює свою діяльність ПП «Мережа-Сервіс Львів», що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), з корисливих мотивів, з метою власного збагачення за рахунок злочинної діяльності, скориставшись відсутністю стороннього нагляду, усвідомлюючи, що вчиняє кримінальне правопорушення в умовах воєнного стану, таємно, шляхом вільного доступу, повторно викрав з торгового залу каву Лаваца Маттіно мелена 250 г. - 1 шт., вартість без ПДВ за 1 шт. - 123,35 грн, каву Віденська Кава Львівська Голден мелена 250 г. - 4 шт., вартістю без ПДВ за 1 шт. - 86,50 грн. заховав вказаний товар та не здійснивши оплати, пройшов межі касового контролю та вийшов із приміщення магазину з викраденим майном. Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_6 заподіяв ПП «Мережа-Сервіс Львів», матеріальну шкоду на загальну суму 475 гривень 85 копійок без ПДВ.

У зв`язку із введенням в Україні воєнного стану з 05 год. 30 хв. 24.02.2022 року на підставі Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України № 2102-ІХ від 24.02.2022 року, зі змінами, внесеними згідно з Указом Президента України № 133/2022 від 14.03.2022 року, зі змінами, внесеними згідно з Указом Президента України № 259/2022 від 18.04.2022 року, зі змінами, внесеними згідно з Указом Президента України № 341/2022 від 17.05.2022 року, зі змінами, внесеними згідно з Указом Президента України № 573/2022 від 12.08.2022 року, зі змінами, внесеними згідно з Указом Президента України № 757/2022 від 07.11.2022 року, зі змінами, внесеними згідно з Указом Президента України № 58/2023 від 06.02.2023 року, зі змінами, внесеними згідно з Указом Президента України № 254/2023 від 01.05.2023 року у зв`язку із вторгненням російської федерації на територію України, злочин вважається вчиненим в умовах воєнного стану.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковано як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України.

Не погоджуючись із цим вироком, обвинувачений ОСОБА_6 звернувся з апеляційною скаргою, у якій просить вирок Залізничного районного суду м. Львова від 19 грудня 2023 року змінити; призначити йому за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з іспитовим терміном 2 роки.

В обґрунтування апеляційних вимог обвинувачений покликається на те, що вважає призначене йому покарання занадто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного. Вказує, що обставинами, які пом`якшують покарання, є щире каяття та активне сприяння слідству у розкритті злочину, обставини, що обтяжують покарання, відсутні. Просить врахувати дані, що характеризують його особу, - раніше судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, має стійкі соціальні зв`язки: проживає разом із батьком та перебуває на його повному утриманні; на обліку в наркологічному та психіатричному диспансерах не перебуває. Вважає, що з урахуванням наведеного, суд мав можливість та законні підстави призначити йому менш суворе покарання в межах санкції статті із застосуванням ст. 75 КК України.

Також апелянт звертає увагу на те, що Законом України від 3 березня 2022 року №2717-IX «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» були внесені зміни до частин четвертих статей 185-187, 189 та 191 КК однакового змісту: ці положення доповнені кваліфікуючою ознакою здійснення злочинів «в умовах воєнного або надзвичайного стану». Внаслідок цих змін усі злочини, вчинені після набрання чинності цими змінами, незалежно від обставин їх вчинення і інших кваліфікуючих ознак (повторність, попередня змова, проникнення, великий розмір тощо), судами кваліфікуються за частиною 4 цих статей. Тлумачення кваліфікуючої ознаки «в умовах воєнного стану» без врахування того, чи були використані такі умови для вчинення злочину, порушує принцип індивідуалізації покарання, визначений ч. 2 ст. 61 Конституції України. Подібне тлумачення ознаки «в умовах воєнного стану» призводить до того, що будь-яка крадіжка розглядається як тяжкий злочин, а це спотворює саме його поняття.

Як зазначає обвинувачений, у переважній більшості випадків, призначивши покарання у виді 5 років позбавлення волі і розуміючи його очевидну невідповідність тяжкості правопорушення, суди звільняють засуджених від відбування покарання з випробуванням.

20 листопада 2024 року адвокат ОСОБА_8 подала до суду клопотання про закриття кримінального провадження та звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі п. 4-1 ст. 284 КПК України.

У судовому засіданні обвинувачений підтримав клопотання свого захисника та заявив про те, що йому зрозумілі наслідки закриття кримінального провадження.

Прокурор ОСОБА_7 не заперечив проти задоволення клопотання про закриття кримінального провадження.

Судовий розгляд у суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 4 ст. 405 КПК України, проведено за відсутності потерпілого, який у судове засідання явку свого представника не забезпечив, клопотань про відкладення судового засідання не подав.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення судом були створені всі умови для реалізації права учасників процесу на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 8 листопада 2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч. 1 ст. 6 цієї Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача, позицію учасників процесу, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги та клопотання сторони захисту, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти мають зворотну дію в часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Частина 1 ст. 5 КК України регламентує, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Такий самий принцип гарантований ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Цей принцип втілюється в правилі про те, що, якщо існують відмінності між кримінальним законодавством, чинним на момент вчинення злочину, та наступними кримінальними законами, прийнятими до винесення остаточного рішення, суди повинні застосовувати закон, положення якого є найбільш сприятливими для обвинуваченого.

За приписами ч. 6 ст. 3 КК України зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

9 серпня 2024 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року №3886-IX (далі - Закон №3886-IX).

Законом №3886-IX внесені зміни у ст. 51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якими підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином, статті 185, 190, 191 КК України фактично містять посилання на ст. 51 КУпАП, яка, встановлюючи верхню межу вартості викраденого майна для кваліфікації його як дрібного викрадення, тим самим визначає нижню межу цього параметру для кримінальної відповідальності за крадіжку, шахрайство, привласнення чи розтрату чужого майна.

Отже, з часу набуття 9 серпня 2024 року чинності Законом №3886-IX, кримінальна відповідальність за статтями 185, 190, 191 КК України може настати лише якщо розмір викраденого майна перевищує 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян. Унаслідок цієї зміни частина діянь, які на час їх вчинення передбачали кримінальну відповідальність, після цього охоплюється диспозицією ст. 51 КУпАП.

В постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 7 жовтня 2024 року (справа №278/1566/21, провадження №51-2555кмо24), зроблено правовий висновок, відповідно до якого Закон №3886-IX, яким внесені зміни до ст. 51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст. 5 КК для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 51 КУпАП. Зміни, внесені Законом №3886-IX, мають зворотну дію в часі.

У ході з`ясування, чи перевищує вартість викраденого майна розмір, визначений ст. 51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установлений на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень п. 5 підрозділу 1 розділу ХХ та пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV Податкового кодексу України.

Питання, що виникають у кримінальних провадженнях у зв`язку з набуттям чинності Законом №3886-IX, вирішуються судами за правилами, передбаченими для випадків, коли втратив чинність закон, яким установлювалася кримінальна протиправність діяння.

Пунктом 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України встановлено, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжок), повторно, що мали місце у 2023 році.

Відповідно до положень Податкового кодексу України та Закону №3886-IX, вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК України, у 2023 році становила 2684 гривні.

Згідно з вироком місцевого суду, ОСОБА_6 вчинив викрадення майна продуктів харчування - 30 серпня 2023 року на суму 370,45 грн, 31 серпня 2023 року на суму 475,85 грн та 4 вересня 2023 року на суму 475,85 грн.

За таких обставин, у цьому кримінальному провадженні вартість майна, яке викрав обвинувачений, на час вчинення діянь не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 2684 гривні станом на 2023 рік, отже, до цих діянь мають застосуватись положення ст. 5 КК України і станом на сьогодні інкриміновані обвинуваченому дії не підпадають під ознаки злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 479-2 КПК України, суд здійснює судове провадження щодо діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, у загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Частиною 3 цієї статті визначено, що якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, суд зупиняє судовий розгляд і запитує згоду обвинуваченого на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4-1 частини першої статті 284 цього Кодексу. Суд закриває кримінальне провадження на цій підставі, якщо обвинувачений проти цього не заперечує. За відсутності згоди обвинуваченого та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1-2 частини другої статті 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що обвинуваченим вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд ухвалює виправдувальний вирок.

Враховуючи той факт, що в цьому кримінальному провадженні обвинуваченим надана згода на закриття кримінального провадження у зв`язку з тим, що втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, апеляційний суд керується положеннями п. 4-1 ч. 1 ст. 284, ч. 3 ст. 479-2 КПК.

Відповідно до абз. 5 ч. 7 ст. 284 КПК України ухвала про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК, постановляється судом з урахуванням особливостей, визначених ст. 479-2 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

На підставі викладеного, враховуючи надання обвинуваченим згоди на закриття провадження, керуючись положеннями п. 4-1 ч. 1 ст. 284, ч. 3 ст. 479-2, ст. 417 КПК, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 , з огляду на втрату чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

При цьому вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 14 грудня 2023 щодо ОСОБА_6 слід виконувати самостійно.

Крім того, з огляду на скасування вироку суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції у порядку ст. 100 КПК України вирішує долю речових доказів.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 417, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Клопотання адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_6 про закриття кримінального провадження задовольнити.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 19 грудня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України, закрити на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 14 грудня 2023 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі та звільнено на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим терміном 1 рік виконувати самостійно.

Речові докази, а саме: DVD-R диск, на якому міститься відеозапис з камер спостереження, залишити в матеріалах кримінального провадження.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4