Справа № 442/3412/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/581/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2024 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 22.04.2024 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Садок Великоолександрівського району Херсонської області, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, з загальною середньою освітою, невійськовозобов`язаного, раніше судимого, востаннє 03.12.2013 Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, п.13 ч.1 ст.115, ч.1 ст.119 КК України до 13 років позбавлення волі, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

оскарженим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання:

за ч.1 ст.307 КК України 4 роки позбавлення волі;

за ч.2 ст.307 КК України 6 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскації всього належного йому майна.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання 6 ( шість) років 3 ( три ) місяці позбавлення волі з конфіскації всього належного йому майна.

На підставі ст. 71 КК України повністю приєднано ОСОБА_7 невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) місяці 20 днів за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 03.12.2013 та за сукупністю вироків, шляхом часткового складання, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 6 (шість) років 6 (шість) місяців 20 днів з конфіскації всього належного йому майна.

Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 , 01.12.2022 приблизно о 12 год. 25 хв., перебуваючи в секції №1 відділення соціально виховної та психологічної служби №1 державної установи «Дрогобицька виправна колонія (№40)», що за адресою: АДРЕСА_2 , маючи прямий умисел на незаконний збут наркотичного засобу «Бупренорфін», з корисливих мотивів, з метою власного збагачення всупереч вимогам Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №589 від 03.09.2009 незаконно, без належного дозволу на здійснення діяльності, пов`язаної розробленням, виробництвом, виготовленням, зберіганням, перевезенням пересиланням, придбанням, реалізацією (відпуском), ввезенням на територію України, вивезенням з її території, транзитом через територію України, використанням знищенням наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, умисно збув, а саме оплатно реалізував особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 наркотичний засіб, обіг якого, у відповідності до "Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів прекурсорів" (переліку), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770, обмежено - «Бупренорфін» загальною масою 0,0037 грама, за що отримав від ОСОБА_9 гроші в сумі 1000 грн.

Окрім того, ОСОБА_7 , 13.12.2022 приблизно о 12 год. 25 хв., перебуваючи у підвальному приміщенні адміністративного корпусу державної установи «Дрогобицька виправна колонія (№40)», що за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, всупереч вимогам Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №589 від 03.09.2009. незаконно, без належного дозволу на здійснення діяльності, пов`язаної з розробленням, виробництвом, виготовленням, зберіганням, перевезенням, пересиланням, придбанням, реалізацією (відпуском), ввезенням на територію України, вивезенням з її території, транзитом через територію України, використанням, знищенням наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, повторно, умисно збув, а саме оплатно реалізував особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_9 наркотичний засіб, обіг якого, у відповідності до "Переліку наркотичних засобів психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" (переліку), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України ВІД Ш.05.2000 №770, обмежено - «Бупренорфіїї» загальною масою 0,0014 грама та особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого, у відповідності до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» (переліку), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770, заборонений - «Канабіс» загальною масою 0,088 грама, за що отримав від ОСОБА_9 гроші в сумі 1000 грн.

Не погоджуючись із оскарженим вироком, захисник обвинуваченого подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 22.04.2024 року щодо ОСОБА_7 скасувати і закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях ОСОБА_7 складу злочину передбаченого ч.1, 2 ст. 307 ККУ.

Просить повторно дослідити в судовому засіданні докази по справі, а саме:

доручення оперативному підрозділу від 29.08.2022 року, слідчого ОСОБА_10 надає в

порядку ст. 40 КПК України ;

заяву ОСОБА_9 від 05.09.2022 року ;

протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 28.02.2023 року, відповідно до якого за результатами проведення НСРД (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж» не отримано жодної інформації; постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки та самої оперативної закупки 01.12.2022 року; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 01.12.2022 року ; протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової )дії від 09.01.2023 року;

доручення на проведення НСРД від 21.11.2022 року;

ухвалу ЛАС від 17.11.2022 року про проведення НСРД (візуальне спостереження за ОСОБА_11 з 18.11.2022).

відеозаписи контролю за вчиненням злочину.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що в даному кримінальному провадженні немає жодного доказу про попередню домовленість залегендованої особи ОСОБА_12 з ОСОБА_11 , хоча відносно останнього проводились НСРД зокрема і візуальне спостереження. Розмір наркотичних засобів, які були збуті ОСОБА_11 відповідно до Таблиці 1 Наказу МОЗ № 188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» є невеликими. Про те, що ОСОБА_13 виготовляє їх, фасує чи іншим шляхом отримує для подальшого збуту в матеріалах справи не має і як досудовим розслідуванням, так і судом не встановлено, а отже посилання суду у вироку на ці обставини є фактично виправдувальними для ОСОБА_14 .

Окрім цього, суд першої інстанції при постановлені вироку навів докази, які не були предметом дослідження у судовому засіданні, а також при трактуванні показань свідків вказав дані, які в судовому засіданні отримані не були.

В матеріалах справи немає, а прокурором не надано інформації про те, де, коли і як ОСОБА_13 домовлявся про збут наркотичних засобів із ОСОБА_15 , а отже не здобуто будь-яких доказів попередньої домовленості на збут наркотичних засобів.

Щодо постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки та самої оперативної закупки 01.12.2022 року, то у справі стороною обвинувачення надано дві постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.

Перша постанова, яка була відкрита захисту, в порядку ст. 290 КПК України датована 01.11.2022 року.

У цій постанові прокурор вказує, що в ході проведення НСРД - контролю за учиненням злочину у формі оперативної закупки є можливість отримати відомості про злочин і особу, яка його вчинила, а також без подальшого вилучення грошових коштів.

Однак, прокурор в перших абзацах постанови стверджує що ОСОБА_16 скоїв кримінальні правопорушення. Це в свою чергу є підтвердженням провокації злочину.

Щодо протоколу контрольної закупки, то його зміст не відповідає змісту із відео запису, який був досліджений в суді.

Відповідно до протоколу огляду ОСОБА_15 видав два пакетики: один з білою порошкоподібною речовиною, другий з жовтою подрібненою речовиною. Однак, допитані в судовому засіданні поняті ОСОБА_17 та ОСОБА_18 ствердили, що був тільки один пакетик, з білою порошкоподібною речовиною. Про те, що ОСОБА_15 видавав пакет з рослинною речовиною вони не бачили. Отже вони спростували те, що було вказано в протоколі огляду. Натомість суд у вироку вказав, що вони підтвердили все що вказано в протоколі.

Цей речовий доказ, який зі слів ОСОБА_19 він не бачив, щоб поміщався в спецпакет, був скерований на експертизу.

Відповідно до висновку експерта №СЕ 19/109/-221365-1-НЗПРАП на експертизу надійшов згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору та згорток в якому виявлено подрібнену речовину коричневого і зеленого кольору. Куди поділась жовта речовина невідомо. Відповідно ж до тієї експертизи на ст.5, вказано: «...за комплексом ознак дана речовина в металевій коробці містить канабіс з домішками...» Однак на експертизу ніяка речовина в металевій коробці не надсилалась.

Стверджує, що ОСОБА_7 документували та здійснювали відносно нього НСРД протягом декількох місяців і за цей час правоохоронні органи не змогли задокументувати ні факт яким же чином ОСОБА_13 отримує з «волі» наркотичні засоби для збуту, ні факт незаконного зберігання наркотичних засобів, при чому, за твердженням сторони обвинувачення різних видів, ні факт пошуку покупця, ні факт домовленості з покупцем, ні факт отримання за продаж наркотичних засобів грошових коштів. Грошових коштів не вилучено, інших наркотичних засобів не виявлено та не вилучено. В підсумку все вище наведене, на думку сторони захисту, свідчить про провокацію злочину правоохоронними органами.

Заслухавши доповідь головуючого, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали вимоги апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_8 , який заперечив проти апеляційних вимог, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 дотримано в повному обсязі.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно положень ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів, засобами, передбаченими цим кодексом. Обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, тобто винуватості обвинуваченого, форми вини, мотиву і мети вчинення кримінального правопорушення, виду і розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, у відповідності до положень ч.1 ст.92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим кодексом випадках, на потерпілого.

Статтею 85 КПК України визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно вимог ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оцінка доказів з точки зору їх достовірності та достатності для висновків є перш за все завданням суду першої інстанції. Апеляційний суд має перевірити, чи керувався суд першої інстанції під час оцінки доказів принципами, закладеними Конституцією та кримінальним процесуальним законом, а також чи достатньо мотивовані рішення судів про прийняття або відхилення тих чи інших доказів, чи є ці мотиви логічними і чи приймалися судами всі важливі фактори, необхідні для оцінки окремого доказу чи їх сукупності.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на позицію, Європейського суду з прав людини, який неодноразово вказував, що право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.

Обвинувачений ОСОБА_7 повністю заперечував свою вину у інкримінованих йому злочинах, вказуючи, що мала місце провокація з боку правоохоронних органів.

Колегія суддів не погоджується із таким твердженням обвинуваченого та критично оцінює показання обвинуваченого ОСОБА_7 у частині того, що він не збував наркотичних засобів, оскільки такі дані з метою уникнути кримінальної відповідальності, а такі показання обвинуваченого суперечать іншим зібраним по справі належним, допустимим та достатнім доказам, які були предметом детальної перевірки судом першої інстанції.

Захисник обвинуваченого, ОСОБА_20 просить апеляційний суд виправдати ОСОБА_7 , оскільки обвинувачення останнього у збуті наркотичного засобу не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду. Усі викладені в обвинувальному акті обставини, пред`явлені стороною обвинувачення докази в порушення вимог ст. 62 Конституції України, ґрунтуються на припущеннях, домислах, є неналежними, здобутими з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, здійсненими внаслідок провокації і не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та суперечать усталеній практиці Верховного Суду, судовій практиці ЄСПЛ, а вина ОСОБА_7 в інкримінованих йому злочинах не доведена.

Однак, така позиція захисту спростовується наступним.

Так, допитаний в судовому засіданні як свідок залегендована особа під вигаданими анкетними даними « ОСОБА_9 », розповів, що брав участь у кримінальному провадженні як особа зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_9 », згідно Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», та в судовому засіданні вказав, що відбував покарання у ДУ виправна колонія № 40 разом із ОСОБА_7 , який неодноразово до нього підходив та пропонував наркотичні засоби. До ОСОБА_7 він приходив два рази. Перший раз прийшов у секцію до ОСОБА_7 , де останній лежав на ліжку. Піднявшись з ліжка підійшов до полки та дістав з неї згорток, який дав йому, він віддав йому гроші в сумі 1000 грн. Тримаючи цей згорток в руці повернувся до працівників поліції та в присутності понятих видав їм придбаний у ОСОБА_7 згорток з наркотичним засобом. Аналогічно було і другий раз. Тільки ОСОБА_7 був не у секції, а у підвальному приміщенні. Коли зайшов туди крім ОСОБА_7 був ще один засуджений, якого він не знає. ОСОБА_21 сказав покласти гроші в сумі 1000 грн. на стіл, а сам взяв згорток та передав його йому. Тримаючи цей згорток в руці теж повернувся до працівників поліції та в присутності понятих видав їм придбаний у ОСОБА_7 згорток з наркотичним засобом.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , які приймали участь як поняті при проведенні негласних слідчих дій , підтвердили факт своєї участі в якості понятих під час проведення оперативних закупок ОСОБА_7 , розповіли про обставини проведення вказаних слідчих дій та підтвердили відомості, викладені у протоколах.

Допитаний в суді першої інстанції в режимі відеоконференції за місцем свого відбування покарання у ДУ ВК № 40 , свідок ОСОБА_24 суду вказав, що він знайомий із ОСОБА_7 , разом відбувають покарання у ДУ ВК № 40. Він працює в майстерні, а ОСОБА_7 деколи приходив до нього допомагати. В грудні місяці коли ОСОБА_7 був у нього у майстерні, приходив засуджений, якого він не знає. І ОСОБА_7 передав йому пакет. Однак він не знає, що там було, він не чув між ними розмови. Чи передав останній ОСОБА_7 гроші він теж не бачив. Чи займався ОСОБА_7 збутом наркотичних засобів йому теж не відомо.

Колегією суддів не встановлено даних, які б свідчили, що свідки обмовили обвинуваченого. Зазначені доводи сторони захисту не заслуговують на увагу, оскільки суд аналізуючи докази по справі, зібрані під час досудового слідства та всебічно досліджені в судовому засіданні, визнає їх достатніми, об`єктивними і такими, що викривають ОСОБА_7 як особу, що вчинила кримінальні правопорушення, передбачені ч.ч. 1 та 2 ст.307 КК України, а докази узгоджуються між собою та підтверджують винуватість ОСОБА_7 .

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 також підтверджується і дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, які були надані стороною обвинувачення, зокрема даними, що містяться у:

- протоколі про результати проведення негласної слідчої ( розшукової) дії від 09.01.2023р., з якого вбачається, що було відібрано матеріали, які можуть бути використані як джерело доказів в кримінальному провадженні.

- протоколі огляду грошових купюр від 01.12.2022р.,

-протоколі огляду покупця від 01.12.2022р. з якого вбачається, що останній проводився при природному освітленні, приміщенні службового кабінету відділу господарського забезпечення державної установи «Дрогобицька виправна колонія №40».

- протоколі огляду місця події від 01.12.2022р., з якого вбачається, що останній проводився в денну пору доби при природному та штучному освітленні в приміщенні службового кабінету відділу господарського забезпечення державної установи «Дрогобицька виправна колонія №40», у службовому кабінеті знаходиться ОСОБА_9 (зі зміненими анкетними даними), який видає згорток з подрібненою речовиною білого кольору, який в присутності понятих поміщаються в спецпакет № PSP 0017119 та який в присутності понятих опечатується та фототаблицею - фото №1, фото №2, фото №3 до нього.

- висновку експерта №СЕ-19/109-22/13282-НЗПРАП від 27.03.2023р., з якого вбачається, що надана на дослідження порошкоподібна речовина в частині блістера містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін в кількості 0,0037 грама.

- протоколі огляду грошових купюр від 13.12.2022р;

- протоколі огляду покупця від 13.12.2022р., з якого вбачається, що огляд покупця проводився при природньому освітленні, приміщенні службового кабінету відділу ідентанського та господарського забезпечення Дрогобицької виправної колонії №40 (громадянину ОСОБА_9 видані для проведення оперативної закупки гроші в загальній сумі 1000 гривень, які він поклав у праву передню кишеню штанів. Більше покупцеві нічого не видавалось).

- протоколі огляду місця події від 13.12.2022р., з якого вбачається, що виявлено та вилучено під час огляду: паперовий згорток та фольговий блістер (згорток), в присутності понятих поміщено та опечатано в паперовий конверт, порошкоподібна речовина білого кольору поміщена в згорток паперу білого кольору, та в присутності понятих поміщена та опечатана в спецпакет №РБР0017049, Подрібнена речовина жовтого кольору поміщена в згорток паперу білого кольору,та в присутності понятих поміщена та опечатана в спецпакет №Р8Р0017050 та фото таблицею до нього.

- висновку експерта за №СЕ-19/109-22/22/13651-НЗПРАП від 27.03.2022р., з якого вбачається, що надані в спецпакеті №PSР0017050 рослинна речовина в згортку містить канабіс, кількість якого без домішок і в перерахунку на суху речовину становить 0,088грама.; надана в спецпакеті №PSР0017049 порошкоподібна речовина в згортку містить наркотичний засіб, обсяг якого обмежено - бупренорфін в кількості 0,0014 грама.

Щодо доводів обвинуваченого про порушення його прав при залученні залегендованої особи ОСОБА_12 , то слід зазначити наступне.

Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх, тощо. При цьому, слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру.

Так, за загальним правилом закон не забороняє використання як доказів даних, отриманих у результаті проведення НСРД. Одним із видів НСРД згідно зі ст. 271 КПК є контроль за вчиненням злочину, який може проводитись у формі контрольованої та оперативної закупки. Разом із тим, для використання результатів указаних дій як доказів має бути дотримано визначеної процесуальним законом процедури, передбаченої, зокрема, у статтях 246, 271 КПК.

За змістом статті 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні (ч.3 ст.271 КПК України) .

Європейський суд з прав людини у своїй практиці виробив загальний принцип, що відноситься до гарантій справедливого розгляду справи в контексті техніки негласних розслідувань, що використовуються для боротьби з торгівлею наркотичними засобами.

Так, оперативні закупки були проведені з дотриманням вимог КПК України, на підставі постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину та відповідних доручень, які були розсекречені та відкриті стороні захисту згідно з приписами ст.290 КПК України. Про проведення цих негласних слідчих (розшукових) дій в ході досудового розслідування були письмово повідомлені прокурором підозрюваний ОСОБА_7 та його захисник.

Відтак, колегія суддів вважає доводи обвинуваченого та його захисника про те, що орган досудового розслідування не мав достатніх підстав для проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, за результатами якої було здобуто докази на підтвердження винуватості ОСОБА_7 , є необґрунтованими.

Доводи захисника обвинуваченого про те, що грошові кошти у нього не вилучались, і дана обставина підтверджує те, що він не отримував грошових коштів, суд першої інстанції вірно не взяв до уваги, оскільки встановлено, що свідок залегендована особа під вигаданими анкетними даними « ОСОБА_9 » передав грошові кошти особі, у якої придбав наркотичний засіб.

В матеріалах справи відсутні дані і про те, що залегендована особа під вигаданими анкетними даними « ОСОБА_9 » знаходячись під контролем правоохоронних органів, діяв за їхніми вказівками, що з боку правоохоронних органів мало місце підбурювання, тобто вони діяли активно з метою отримання доказів і порушення кримінального провадження, впливаючи на ОСОБА_7 та схиляючи його до вчинення злочину.

Чинним кримінальним процесуальним законом не встановлено будь-якого іншого порядку, ніж визначений у ст. 214 КПК, що має застосовуватися для розгляду перевірки заяв про вчинення кримінального правопорушення, де визначено уповноважених суб`єктів для здійснення провадження за такими заявами, до яких суди будь-якої інстанції не належать.

Доводи сторони захисту, що відеозапис НСРД є недопустимим доказом, так як оригінал відеозапису, зафіксований на micro SD, стороні захисту не відкривався, також не заслуговують на увагу.

При вирішенні питання про достовірність відеозапису НСРД необхідно зважати на те, що досліджені судом файли є електронними документами в розумінні пунктів 1, 3 частини 2 статті 99 КПК України. Відтак, на відміну від письмових документів, головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.

Згідно ч. ч. 3, 4 ст. 99 КПК України оригіналом електронного документа є його відображення, якому надається таке ж значення, як документу. Дублікат документа (документ, виготовлений таким самим способом, як і його оригінал), а також копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах, виготовлені слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, визнаються судом як оригінал документа.

У випадку зберігання електронного документу на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа (частина 2 статті 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг»).

Файли з відеозаписом НСРД аудіо-, відеоконтроль особи, записані на матеріальні носії: карту пам`яті mikro SD, інв.. 145т та DVD-R, інв. 158т., долучені до протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтроль особи є оригіналом (відображенням)електронного документу, отриманого під час НСРД, наданого суду відповідно до ч. 3 ст. 99 КПК.

При цьому карта пам`яті mikro SD, інв.. 145т за матеріалами провадження є первинним носієм електронних документів НСРД. Відповідно перенесення файлів на DVD-R диск не свідчить про їх сумнівність, неточність чи те, що файли спотворені, містять викривлену інформацію.

Згідно ч. 1 ст. 256 КПК протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо- або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування.

Доводи ж захисту про те, що під час проведення оперативних закупок у ОСОБА_7 мала місце провокація до вчинення злочину з боку працівників поліції, суд також не відповідає дійсності, оскільки обвинувачений взагалі заперечує факти збуту ним наркотичних засобів.

В суді першої інстанції встановлено, що свідок залегендована особа під вигаданими анкетними даними « ОСОБА_9 », і обвинувачений були раніше знайомі. Будь-яких даних, які б свідчили про те, що допитані у справі інші свідки обмовили обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, у матеріалах справи немає. Судом не встановлено, що допитані свідки мали особисту зацікавленість у результаті розслідування чи якимсь чином були в прямій залежності від працівників органу досудового розслідування. Їх показання узгоджуються між собою та не містять жодних протиріч.

В рішеннях Європейського суду з прав людини, на які посилається захисник обвинуваченого, для визначення провокації злочину Європейський суд установив такі критерії, як: вагомість причин проведення оперативної закупівлі; наявність у правоохоронних органів об`єктивних даних про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і що ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою; чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів.

Європейський суд також відзначав у своїй прецедентній практиці, що негласні операції повинні проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, обіцянку фінансової вигоди або звернення до почуття жалю заявника.

Відповідно до правової позиції Суду, викладеної у рішенні від 05 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви» (скарга № 74420/01), саме по собі застосування спеціальних методів розслідування, зокрема легендованих операцій, не є провокацією злочину, а використання судом доказів, одержаних у такий спосіб, автоматично не свідчить про порушення права на справедливий судовий розгляд.

Вказані докази можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними (рішення Суду від 06 вересня 1978 року у справі «Класс та інші проти Німеччини», від 26 жовтня 2006 року у справі «Худобін проти Росії» (скарга № 59696/00),).

Умови дотримання вказаних гарантій, вплив поліції на хід подій з використанням «моделі симуляції злочинної поведінки», коли поліція приєднується до протиправної діяльності, а не ініціює її, розцінюється Судом не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок правоохоронних органів протидіяти злочинам як небезпечному соціальному явищу (рішення від 24 червня 2008 року у справі «Мілінііне проти Литви» (скарга № 74355/01).

Згідно з ч. 3ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на його вчинення з метою подальшого викриття, тобто допомагати особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем.

Виходячи з наведених правових орієнтирів не є провокацією пропозиція особи, котра співпрацює з правоохоронними органами, вчинити злочин, на яку винний одразу погоджується.

Також обвинуваченим ОСОБА_7 не зазначено, які саме працівники правоохоронних органів вчиняли щодо нього провокацію і в чому такі дії конкретно виразились. За встановленими обставинами діяння, аналізуючи матеріали провадження, суд дійшов висновку, що ОСОБА_7 свідомо, без будь-якого стороннього впливу, в тому числі і без провокацій (умовлянь) з боку працівників правоохоронних органів, збував наркотичні засоби.

На думку колегії суддів, органи досудового розслідування, в даному випадку, діяли у пасивний спосіб і не підбурювали обвинуваченого до вчинення злочину, а отже в їх діях відсутні ознаки, притаманні провокації злочину.

Таким чином, посилання обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника на те, що він не вчиняв даного кримінального правопорушення, а фактично вчинене ним діяння було здійснене внаслідок провокації, судом до уваги не беруться, оскільки вони спростовуються письмовими доказами, в тому числі матеріалами НСРД, які були предметом безпосереднього дослідження в ході судового розгляду.

Пояснення щодо обставин ймовірної провокації злочину обвинуваченим було надано лише в кінці судового розгляду, однак не знайшли свого підтвердження в ході їх перевірки. Підстав для повторного дослідження доказів у справі колегія суддів не вбачає, оскільки такі належно та повно дослідженні судом першої інстанції.

Щодо невідповідності кольору порошкоподібної речовини у пакеті № 2 , як на це вказує сторона захисту, то колегія суддів не бере це до уваги, оскілки даний факт жодним чином не впливає на кваліфікацію, вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, чи на винуватість чи невинуватість останнього.

Враховуючи, що досліджені в судовому засіданні письмові докази, відповідно до ст.85, 86 КПК України, є належними та допустимими, не викликають сумнівів у їх достовірності, тому суд першої інстанції підставно взяв їх за основу при постановленні даного вироку та дійшов до висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, правильно кваліфікуючи його дії, вчинені 01.12.2022 за ч.1 ст.307 КК України, як незаконний збут наркотичних засобів, 13.12.2022, за ч.2 ст.307 КК України, як незаконний збут наркотичних засобів, вчинене повторно.

Згідно зі статями 50,65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Вчинені обвинуваченим злочини за ч.1 та ч.2 ст. 307 КК України належать до категорії тяжких злочинів, суд першої інстанції вірно визначив ОСОБА_25 покарання у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців 20 днів з конфіскацією всього належного йому майна, враховуючи конкретні обставини справи та особу обвинуваченого.

Таким чином, доводи захисника обвинуваченого, викладені у апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду та не заслуговують на увагу. Підстав для виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 колегією суддів не встановлено.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли слугувати причиною скасування чи зміни вироку, колегією суддів не встановлено. Відтак вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, тому його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6 - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 22.04.2024 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України, залишити без змін , а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6 без задоволення.

Касаційна скарга на рішення суду може бути подана до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особою, що перебуває під вартою - у той самий строк з дня отримання копії такого рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4