УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №712/9246/24

Провадження №1-кс/712/3812/24

05.08.2024 м. Черкаси

Слідчий суддя Соснівського районного суду м. Черкаси ОСОБА_1 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши у судовому засіданні у залі суду у м. Черкаси клопотання старшого дізнавача СД Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_3 , погоджене прокурором Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_4 , про тимчасовий доступ до документів,

ВСТАНОВИВ:

Старший дізнавач СД Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_3 звернувся до суду з погодженим прокурором Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_4 клопотанням у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000012 від 03.02.2023 за ознаками кримінального проступку передбаченого ст. 356 КК України про дозвіл на тимчасовий доступ до речей та документів.

В обґрунтування клопотання зазначено, що у провадженні СД Черкаського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області перебуває кримінальне провадження зареєстроване в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 0000012 від 03.02.2023 за ознаками кримінального проступку. передбаченого ст. 356 КК України.

У ході досудового розслідування встановлено, що Черкаською окружною прокуратурою за результатами перевірки матеріалів ЄО №49960 за заявою першого заступника начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_5 №485 від 03.10.2022 встановлено факт самовільного будівництва багатоквартирного будинку в м. Черкаси забудовником ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », у зв?язку з чим завдаються збитки громадським інтересам.

У ході розслідування допитано як свідка головного спеціаліста ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_6 про обставини здійснення ним моніторингу м. Черкаси на предмет самочинного будівництва, та виявлення в травні 2022 року улаштування котловану в місці, де має бути дитячий майданчик біля новозбудованого будинку на перехресті вул. Богдана Хмельницького та пров. Макаренка. Забудовником ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » жодної відповіді з приводу нового будівництва надано не було.

Також, допитано як свідка ОСОБА_7 , який проживає поряд будівельного майданчику по вул. Богдана Хмельницького, який повідомив про обставини початку та здійснення ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » будівництва багатоквартирного будинку поряд з його домоволодінням, а також про те, що вказаними діями порушуються його права та місцевих мешканців, а також створюється небезпека для його життя та здоров?я, загроза пошкодження його майна, оскільки забудовником не дотримуються будівельні норми щодо відстаней від нового будівництва до існуючих домоволодінь.

У ході розслідування проведено тимчасовий, доступ до документів ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », під час якого вилучено проектну документацію на будівництво, договори на розробку проєкту будівництва та здійснення авторського та технічного нагляду за будівельними роботами, а також договір про залучення генерального підрядника, зокрема ПП « ОСОБА_8 ». Разом з тим, на виконання ухвали суду не було надано проєкт благоустрою та озеленення території, у зв`язку з тим, що він перебуває на стадії розробки, а також документи, які подавались забудовником до міської ради разом.

Вивченням проєкту будівництва встановлено, що його розробником є інженер-проєктувальник ОСОБА_9 , яким також здійснюється авторський нагляд за виконанням будівельних робіт. Також у вказаній документації міститься висновок інженера-проектувальника про те, що за всіма проведеними розрахунками характеристик можливих наслідків відповідно до ДСТУ 8855:2019 «Будівлі та споруди, визначення класу наслідків (відповідальності)», вказаний об`єкт будівництва належить до класу наслідків (відповідальності) ССІ. Згідно з вказаним проєктом заплановано зведення триповерхового житлового будинку.

Відповідно до ДБН Б.2.2-12:2019 «Планування та забудова територій», зокрема ч. 6 визначено, що садибна забудова має середню поверховість до 3 без урахування мансарди (з земельними ділянками). Таким чином запланований забудовником ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » до зведення 3-поверховий багатоквартирний житловий будинок з вбудованими приміщеннями громадського призначення, підпадає під садибний тип забудови.

У подальшому, після зведення 3 поверхів забудовником ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » 14.08.2023 подано заяву на отримання дозволу на виконання будівельних робіт, за результатами якої отримано дозвіл на виконання будівельних робіт серіїЧК02 від 16.08.2023.

Окрім того, встановлено, що вказаний дозвіл на виконання будівельних робіт по об`єкту «Будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення по АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , замовником якого є ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », виданий через зміну намірів замовника після коригування проєктної документації та зміни класу наслідків об?єкта, зокрема з ССІ на СС2. До моменту корегування, роботи на об?єкті виконувались згідно попередньо поданого повідомлення ЧК49 від 09.02.2023.

Разом з тим, вивченням інформації, зазначеної замовником у заяві від 14.08.2023 на отримання дозволу на виконання будівельних робіт, встановлено, що в графі «Відомості про об?єкт» зазначено вид будівництва: нове будівництво: код об?єкта: 1122.1, що згідно класифікації відноситься до будинків багатоквартирних масової забудови. При цьому будь-яких відомостей про те, що станом на 14.08.2023забудовником вже зведено 3-поверховий будинок, який він фактично планує реконструювати в 10-поверховий будинок. вказана заява не містить.

Окрім того, за інформацією ІНФОРМАЦІЯ_5 від 19.10.2023 встановлено, що детальний план території (з можливою зміною функціонального призначення земельних ділянок із садибної забудови на багатоквартирну забудову) на земельні ділянки, на яких на даний час зводиться забудовником ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » багатоквартирний житловий будинок, не розроблявся. Також, згідно з містобудівною документацією «Внесення змін до генерального плану міста Черкаси (Актуалізація)», затвердженою рішенням ІНФОРМАЦІЯ_6 від 13.05.2021 № 5-318, вищезазначені земельні ділянки належать до територій багатоквартирної забудови, території реконструкції та впорядкування садибної забудови та вулично-дорожньої мережі.

Як зазначено у клопотанні забудовником ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на даний час зводиться багатоквартирний житловий будинок (висотою 10 поверхів), що підпадає під багатоквартирний тип забудови, на земельних ділянках, які ІНФОРМАЦІЯ_7 віднесено до категорії реконструкції та впорядкування садибної забудови.

Окрім того, вивченням проектної документації та порівнянням її з положеннями, які визначені в містобудівних умовах та обмеженнях для проектування об?єкта будівництва по АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 , які затверджено наказом № 870 від 09.11.2022 ІНФОРМАЦІЯ_5 , зокрема застереженням про те, що земельні ділянки №:02:029:0087 та №:02:029:0039, на яких планується зведення багатоквартирного будинку, при розрахунку щільності забудови можуть використовуватися тільки на 44 % своєї площі (тобто близько 0.160 га), зважаючи на реалізацію будівництва багатоквартирного будинку за виданими містобудівними умовами та обмеженнями, що затверджені наказом №462 від 14.02.2020 ІНФОРМАЦІЯ_5 .

Таким чином, забудовнику ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » під час проектування об`єкту будівництва на земельній ділянці загальною площею 0,43 11 га, було надано дозвіл на забудову лише 17 % від її загальної площі, при чому врахувати, що земельні ділянки з кадастровими номерами №:02:029:0087 та №:02:029:0039, які є частиною загальної земельної ділянки будівельного майданчику, можуть використовуватись тільки на 44 % своєї площі, оскільки на них фактично вже зведено інший багатоповерховий будинок, що на АДРЕСА_6 .

Так, під час проектування об`єкту будівництва на земельній ділянці, що складається з кількох земельних ділянок з кадастровими номерами :02:029:0039 площею 0.1223 га (з яких дозволено використовувати лише 44 %, тобто 0.053812 га), :02:029:0041 площею 0.0188 га, :02:029:0084 площею 0.0004 га, :02:029:0087 площею 0.2331 га (з яких дозволено використовувати лише 44 %, тобто 0,102564 га) :02:029:0093 площею 0.0172 га та :02:029:0094 площею 0.0393 га, забудовник мав би розраховувати загальну площу можливої забудови не з 0.4311 га (тобто 4311 м2), а з 0,232076 га загальної площі (тобто 2320,76. м2). Таким чином, з урахуванням дозволу на забудову 17% загальної площі земельної ділянки, забудовником безпідставно спроектовано та зведено будівлю площею забудови 661,2 м2, що становить 15,3 % від площі 4311 м2. Проте фактично при дотримання забудовником містобудівних умов та обмежень, затверджених наказом № 870 від 09.11.2022, він мав би вираховувати 17% забудови від дозволеної йому площі забудови, тобто з 2320,76 м2 (а не з 4311 м2), що становило б у такому разі 394,5 м2 площі забудови будинку, а не 661,2 м2.

На даний час з урахуванням викладених вище обставин, виникла необхідність у дослідженні документації, що стосується початку та ведення будівельних робіт забудовником, а саме проектної документації для будівництва 10-ти поверхового будинку ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та генеральним підрядником ПП « ОСОБА_8 » на перехресті вул. Богдана Хмельницького та пров. Макаренка в м. Черкаси. що міститься у ПП « ОСОБА_8 » код ЄДРНОУ НОМЕР_1 , що розташоване заадресою: АДРЕСА_7 .

У судове засідання дізнавач та прокурор не прибули, згідно з клопотанням просять здійснювати розгляд даного клопотання за їх відсутності.

Особа, у володінні якої перебуває інформація та документи, відповідно до ч. 2 ст. 163 КПК України, для розгляду клопотання не викликалась.

На підставі ч. 4 ст. 107 КПК України, враховуючи неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Розглянувши клопотання, вивчивши додані до нього документи, слідчий суддя приходить до наступного висновку.

Відповідно до ч.1 ст.131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Згідно з п. 5 ч. 2 ст. 131 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів є одним із заходів забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням.

Частиною шостою ст. 132 КПК України прямо передбачено, що під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

Частиною першою ст. 159 КПК України передбачено, що тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Згідно з ч. 1 ст. 160 КПК України сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.

При цьому ч. 2 ст.160 КПК України передбачено вимоги до клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, серед яких (п. 5) значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; (п. 6) можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Відповідно до ч. 6 ст. 163 КПК України слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, а саме що речі або документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи та самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, в зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні та доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, а також неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Інформація, доступ до якої просить надати дізнавач є інформацією, яка захищена законом, а тому і доступ до неї має бути належним чином мотивований, а необхідність у ньому має стверджуватись належними доказами.

Згідно з усталеною практикою Європейського Суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (див. серед інших §§ 38 - 42 рішення у справі Баннікова проти Росії; § 90 рішення у справі Веселов та інші проти Росії; § 49 рішення у справі Ванян проти Росії; § 134 рішення у справі Ванян проти Росії; § 36 рішення у справі Малінінос проти Литви).

Між тим, дослідивши клопотання дізнавача, а також, матеріали долучені до клопотання слідчий суддя вважає, що належним чином не мотивовано необхідність отримання доступу до вказаної інформації, не зазначено, яке саме значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні мають документи, доступ до яких просить надати дізнавач та можливість використання як доказів відомостей, що містяться у цих документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих документів.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно з ч. 1 ст. 40 КПК України, слідчий несе відповідальність за законність та своєчасність здійснення процесуальних дій.

Дізнавач при здійсненні дізнання наділяється повноваженнями слідчого. Дізнавач несе відповідальність за законність та своєчасність здійснення дізнання (ч.1 ст.40-1 КПК України).

Відповідно до ст. 21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Згідно з положенням ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Положення ст. 26 КПК України наголошують на тому, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Як зазначено в Рішенні Конституційного Суду України від 23.05.2001 в справі № 6-рп/2001, кримінальне судочинство це врегульований нормами КПК України порядок діяльності органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду (судді) щодо порушення, розслідування, розгляду і вирішення кримінальних справ, а також діяльність інших учасників кримінального процесу підозрюваних, обвинувачених, підсудних, потерпілих, цивільних позивачів і відповідачів, їх представників та інших осіб з метою захисту своїх конституційних прав, свобод та законних інтересів.

Частиною першою статті 9 КПК України встановлено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Необхідно також зазначити, що слідчий суддя не повинен в даному конкретному випадку компенсувати недоліки роботи дізнавача та не виконувати вимоги чинного законодавства України, якими встановлені обов`язкові передумови для задоволення відповідних клопотань, за органи досудового розслідування, та формально підходити до розгляду таких клопотань, та приймати рішення про задоволення клопотань дізнавача.

Щодо посилання дізнавача у клопотанні на те, що отримана органом досудового розслідування інформація у порядку ст.93 КПК України не може бути використаною у подальшому при здійсненні досудового розслідування при прийнятті процесуальних рішень, та відповідно до доктрини «плодів отруйного дерева» її не можливо буде покласти в основу обвинувального вироку, у зв`язку із недопустимістю через порушення порядку її отримання, слідчий суддя зазначає про таке.

Положеннями ст.84 КПК України визначено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно з ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до ч.1,2 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно з ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до ч.2 ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; 3) порушення права особи на захист; 4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; 5) порушення права на перехресний допит;

Згідно з ч.3 ст.87 КПК України недопустимими є також докази, що були отримані: 1) з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; 2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; 3) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв`язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії. Факт недопущення до участі в обшуку адвокат зобов`язаний довести в суді під час судового провадження; 4) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання.

Відповідно до ч. 1 ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом (ч. 2 ст. 93 КПК України).

З системного аналізу наведених норм вбачається, що чинними положеннями КПК України не передбачено заборони щодо використання при здійсненні досудового розслідування доказів отриманих на підставі ст.93 КПК України, що спростовує доводи дізнавача.

Водночас, звертаючись з даним клопотанням до суду, дізнавач звертається саме з клопотанням про застосування такого виду заходів забезпечення доказів у даному кримінальному провадженні, як тимчасовий доступ.

Однак в обґрунтування клопотання дізнавачем усупереч положенням п.23 ч.3 ст.132 КПК України не наведено доказів того, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні дізнавача, та може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням.

Більш того частиною п`ятою статті 132 КПК України визначено, що для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Враховуючи викладене, слідчий суддя дослідивши матеріали клопотання та долучені до нього документи, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин провадження, керуючись законом, оцінюючи сукупність наданих доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку вважає, що клопотання не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 131, 132, 159-166, 309 КПК України, слідчий суддя

УХВАЛИВ:

У задоволенні клопотання відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає і заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Слідчий суддя ОСОБА_10