Провадження № 11-кп/824/173/2024 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 жовтня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6

обвинувачених (в режимі ВКЗ) - ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0001333 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Подільського районного суду м. Києва від 21 листопада 2017 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 21 листопада 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Новотроіцьк Чітінської області Російської Федерації, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано невинуватим по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діянні складу цього кримінального правопорушення;

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і призначено покарання у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі без конфіскації майна;

строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту взяття під варту в порядку виконання вироку суду;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Ніжин Чернігівської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

визнано невинуватим по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 368 КК України та ч. 1 ст. 366 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 368 КК України та ч. 1 ст. 366 КК України;

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна;

строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту взяття під варту в порядку виконання вироку суду;

вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

Відповідно до вироку, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразились у вчиненні незаконного придбання, зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинених за попередньою змовою групою осіб, вчинили злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України за наступних обставин.

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , на підставі наказу начальника ГУ МВС України в м. Києві, обіймали посади оперуповноважених відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Подільського РУ ГУ МВС України у місті Києві, тобто були працівниками міліції.

Відповідно до вимог ст. 1 та ст. 2 Закону України «Про міліцію», міліція в Україні є державним озброєним органом виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань, основними завданнями якої є запобігання правопорушенням та їх припинення, виявлення кримінальних правопорушень, участь у розкритті кримінальних правопорушень.

На міліцію у тому числі покладалися завдання по запобіганню, припиненню та виявленню кримінальних правопорушень (протидії) у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, одержання доказів вчинення яких підрозділами Міністерства внутрішніх справ України, відповідно до ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», здійснювалось шляхом проведення оперативно-розшукових заходів.

Відділ боротьби з незаконним обігом наркотиків Подільського РУ ГУ МВС України у місті Києві, оперуповноваженими якого були ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , виступав оперативним підрозділом міліції, який мав завдання по протидії незаконному обігу наркотиків, психотропних речовин і прекурсорів шляхом ведення оперативно-розшукової діяльності з метою пошуку і фіксації фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, тобто доказів про вчинення злочинів, або тих, які готуються у сфері незаконного обігу наркотиків, психотропних речовин або їх аналогів.

У невстановлений органом досудового розслідування час, оперуповноважений відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Подільського РУ ГУ МВС України у м. Києві ОСОБА_7 , спільно зі своїми колегами - співробітниками відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Подільського РУ ГУ МВС України у місті Києві, знаходячись у м. Києві у невстановленому органом досудового розслідування місці, з метою подальшого збуту, зокрема, підкидання затриманим особам та отримання від них неправомірної вигоди, за невстановлених обставин незаконно придбали особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій масою (в перерахунку на суху речовину) 0,112 г, який до 03 грудня 2014 року незаконно зберігали в коридорі на другому поверсі приміщення відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Подільського РУ ГУ МВС у місті Києві, розташованого за адресою: м. Київ, проспект Г.Гонгадзе, 8, з метою збуту.

В першій половині дня, 03 грудня 2014 року ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, масою (в перерахунку на суху речовину) 0,112 г, викликав до приміщення відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Подільського РУ ГУ МВС у місті Києві, розташованого за адресою: м. Київ, проспект Г.Гонгадзе, 8, раніше знайомого йому ОСОБА_10 .

Цього ж дня, у денний час доби, в приміщенні відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Подільського РУ ГУ МВС у місті Києві, на другому поверсі ОСОБА_7 передав, а тим самим збув, ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, масою (в перерахунку на суху речовину) 0,112 г, для подальшої передачі ОСОБА_10 вказаного наркотичного засобу іншій особі, яка після його вживання мала разом з ОСОБА_10 поїхати до свого знайомого та придбати наркотичний засіб - канабіс, після чого ОСОБА_7 разом зі своїми колегами - співробітниками відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Подільського РУ ГУ МВС України у місті Києві, мали їх затримати для подальшого вимагання неправомірної вигоди.

Окрім цього, у невстановлений органом досудового розслідування час, оперуповноважений відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Подільського РУ ГУ МВС України у місті Києві ОСОБА_7 , діючи спільно зі своїм колегою - оперуповноваженим того ж відділу ОСОБА_8 , перебуваючи у місті Києві у невстановленому органом досудового розслідування місці, з метою подальшого збуту та отримання вигоди для себе у вигляді штучного створення показників у вигляді кількості притягнутих осіб до адміністративної відповідальності, за невстановлених обставин, незаконно придбали особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою (в перерахунку на суху речовину) 0,60 г, який до 14 години 30 хвилин 29 січня 2015 року незаконно зберігали при собі з метою збуту.

В першій половині дня, 29 січня 2015 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , незаконно зберігаючи при собі зазначений особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою (в перерахунку на суху речовину) 0,60 г, викликали до приміщення відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Подільського РУ ГУ МВС України у місті Києві, розташованого за адресою: м. Київ проспект Г.Гонгадзе, 8, раніше знайомого їм ОСОБА_10 .

У приміщенні відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Подільського РУ ГУ МВС України у місті Києві ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , мотивуючи необхідністю підвищення показників своєї службової діяльності, передали ОСОБА_10 , а тим самим збули, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою (у перерахунку на суху речовину) 0,60 г, та вказали ОСОБА_10 покласти вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб у свою кишеню.

При цьому, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вказали ОСОБА_10 зберігати вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб при собі та прибути з ним за адресою: АДРЕСА_5 , що останній у супроводі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і зробив.

Окрім цього, органом досудового розслідування, ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

Так, як стверджується в обвинувальному акті, задля створення штучного показника у сфері боротьби з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів, 29 січня 2015 року, приблизно о 14 годині 30 хвилин, за адресою: АДРЕСА_5 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зімітували викриття адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44 Кодексу України про адміністративні правопорушення, начебто вчиненого ОСОБА_10 , вилучивши у останнього попередньо збутий ними особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою (у перерахунку на суху речовину) 0,60 г.

Після чого, за адресою: АДРЕСА_6 , оперуповноважений відділу БНОН Подільського РУ ГУ МВС України у м. Києві ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, склав та підписав завідомо неправдивий офіційний документ - рапорт на начальника Подільського РУ ГУМВС України в м. Києві, в якому вказав неправдиві відомості про нібито вчинення ОСОБА_10 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, в ході поверхневого огляду якого, 29 січня 2015 року виявлено пакет з речовиною рослинного походження, зеленого кольору, вагою близько 5 г., який зареєстровано до журналу єдиного обліку заяв і повідомлень про вчиненні кримінальні правопорушення та інші події 29 січня 2015 року за № 2561.

В подальшому, на підставі рапорту ОСОБА_8 від 29 січня 2015 року, до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено відомості за № 0000708, за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

В обвинувальному акті зроблено висновок про те, що своїми умисними діями, які виразились у складанні та видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 366 КК України.

Окрім цього, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, скоєного за наступних обставин.

Так, як стверджується в обвинувальному акті, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обіймаючи посади оперуповноважених відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Подільського РУ ГУ МВС України у місті Києві, будучи відповідно до вимог ст. 2 та ст. 20 Закону України «Про міліцію» представниками державного органу виконавчої влади, законні вимоги яких є обов`язковими для виконання громадянами і службовими особами, окрім цього, будучи, відповідно до п.п. 2, 5, 7 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про міліцію», зобов`язаними та уповноваженими виявляти, запобігати і припиняти кримінальні правопорушення, вживати з цією метою оперативно-розшукові та профілактичні заходи, передбачені чинним законодавством, а також виявляти та припиняти адміністративні правопорушення, тобто, будучи, відповідно до Примітки 1 до ст. 364 КК України службовими особами, які постійно здійснюють функції представника влади, 16 березня 2015 року, приблизно о 21 годині 00 хвилин, у АДРЕСА_7 , затримали громадянина ОСОБА_11 , 1989 року народження.

В подальшому, даного громадянина було доставлено до приміщення відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Подільського РУ ГУ МВС України у місті Києві, розташованого за адресою: АДРЕСА_6 , та повідомлено йому про затримання за підозрою у вчиненні злочину, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів, після чого ОСОБА_11 повідомив, що його сестра ОСОБА_12 спроможна заплатити грошові кошти за його звільнення.

В цей момент у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виник злочинний умисел на отримання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи дій з використанням наданого їй службового становища.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зателефонували ОСОБА_12 та запропонували їй приїхати до вказаного приміщення міліції у зв`язку з затриманням ОСОБА_11 , на що вона погодилася.

Приблизно 00 годин 30 хвилин 17 березня 2015 року, ОСОБА_12 зайшла в кабінет на другому поверсі вказаного приміщення міліції, де перебував ОСОБА_11 та співробітники міліції ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , які, використовуючи своє службове становище, повідомили їй про вчинення ОСОБА_11 злочину, його затримання, та можливість в подальшому обрання останньому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Під час спілкування, ОСОБА_7 звернувся до ОСОБА_12 в завуальованій формі з проханням надання неправомірної вигоди в сумі 3 000 доларів США. Вказане прохання він записав на аркуші паперу, який продемонстрував ОСОБА_12 .

Розуміючи при цьому можливість ОСОБА_12 відмовити в задоволенні такого прохання, ОСОБА_7 уточнив, чому саме таку суму він просить надати. Своїми недвозначними висловлюваннями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 дали ОСОБА_12 зрозуміти, що вказану неправомірну вигоду необхідно надати для невжиття заходів щодо реєстрації факту вилучення у ОСОБА_11 нібито наркотичного засобу, подальшого кримінального переслідування та позбавлення волі.

При цьому, ОСОБА_8 , будучи співвиконавцем злочину та підтримуючи дії ОСОБА_7 , був присутній під час звернення ОСОБА_7 до ОСОБА_12 з проханням надати неправомірну вигоду, та в усній формі особисто запитав останню, скільки їй треба часу, щоб виконати прохання щодо надання їм неправомірної вигоди.

Згідно висновків обвинувального акту, своїми діями, які виразились у проханні службової особи надати неправомірну вигоду для себе за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи дій з використанням наданого їй службового становища, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили злочин, передбачений ч. 1 ст. 368 КК України.

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 21 листопада 2017 року ОСОБА_7 визнаний невинуватим по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України та виправданий у зв`язку з відсутністю в його діянні складу цього кримінального правопорушення, а ОСОБА_8 визнаний невинуватим по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 368 КК України та ч. 1 ст. 366 КК України та виправданий у зв`язку з відсутністю в його діянні складу цих кримінальних правопорушень. В обґрунтування мотивів прийнятого рішення суд вказав, в порушення вимог ч. 3 ст. 271 КПК України ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які діють за завданням правоохоронних органів, провокують (підбурюють) ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на отримання неправомірної вигоди з метою їх подальшого викриття, допомагаючи їм вчинити злочин, який би вони не вчинили без сприяння їм у цьому, а тому здобуті у такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні. Щодо пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення за ч. 1 ст. 366 КК України, то суд зазначив, що рапорт ОСОБА_8 складений у довільній формі та не має реквізитів, притаманних офіційним документам, а отже не містить всіх ознак офіційного документа, при наявності яких він може виступати предметом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

В апеляційній скарзі прокурора вказано, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Зокрема, приймаючи рішення про визнання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 невинуватими за ч. 1 ст. 368 КК України суд вказав, що наявний факт провокації з боку ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які залучалися до співробітництва під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, однак не дав належну оцінку діям самих обвинувачених, які здійснювали дії, спрямовані на отримання неправомірної вигоди, що підтверджується відеозаписами протоколів негласних слідчих (розшукових) дій. Також прокурор вказав, що не погоджується з вироком суду в частині виправдання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 366 КК України, а саме з твердженням того, що рапорт не може бути визнаний офіційним документом, хоча згідно з положеннями 2.2.9 Інструкції з діловодства в системі Міністерства внутрішніх справ рапорт є внутрішнім документом, а отже містить юридично значущу інформацію, а саме відомості про вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення та як наслідок внесення відповідних відомостей до ЄРДР. Також суд не врахував законодавчо врегульований критерій «довільної форми рапорту», не визнавши рапорт ОСОБА_8 офіційним документом як предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366 КК України. Просив оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати в частині визнання ОСОБА_7 невинуватими за ч. 1 ст. 368 КК України у зв`язку з відсутністю в його діянні складу цього кримінального правопорушення та в частині визнання ОСОБА_8 невинуватим за ч. 1 ст. 368 та ч. 1 ст. 366 КК України у зв`язку з відсутністю в його діянні складу цих кримінальних правопорушень, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч. 1 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на 3 роки. ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на 3 роки, за ч. 1 ст. 366 КК України визнати винним та призначити покарання у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на 3 роки. В решті вирок залишити без змін.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 21.11.2017р. в частині засудження ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України апеляційним судом не переглядається, оскільки постановою Верховного Суду від 03.10.2023р. в цій частині вирок Подільського районного суду м. Києва від 21.11.2017р. залишено без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення:

прокурора, який апеляційну скаргу сторони обвинувачення підтримав частково, вказавши про необхідність визнання обох обвинувачених винуватими за ч.1 ст. 368 КК України та ОСОБА_8 , крім того, винуватим за ч.1 ст. 366 КК України, необхідності призначення обвинуваченим покарання за вказані кримінальні правопорушення та звільнення їх від покарання на підставі ст. 49 КК України;

обвинувачених та їх захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора в частині необґрунтованого визнання ОСОБА_7 невинуватим за ч. 1 ст. 368 КК України у зв`язку з відсутністю в його діянні складу цього кримінального правопорушення та в частині необґрунтованого визнання ОСОБА_8 невинуватим за ч. 1 ст. 368 та ч. 1 ст. 366 КК України у зв`язку з відсутністю в його діянні складу цих кримінальних правопорушень, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Водночас згідно зі ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Доказ визнається допустимим, як це визначено у ст. 86 КПК України, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умови усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.

Положеннями ст. 373 КПК України визначені умови ухвалення обвинувального вироку, якими є: неможливість обґрунтування вироку припущеннями та доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення (ч. 3 ст. 373 КПК). При недотриманні цих умов наслідком чого є: не доведення вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа; не доведення того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, а також не доведення того, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 373 КПК) судом ухвалюється виправдувальний вирок.

За результатами апеляційного розгляду колегія суддів прийшла до висновку про те, що у ході судового розгляду в суді першої інстанції вказані вище вимоги закону судом були дотримані у повному обсязі. Судом досліджені усі докази, що були надані сторонами кримінального провадження, ці докази були проаналізовані та оцінені відповідно до вимог ст. 94 КПК України, за результатами чого суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про не доведення стороною обвинувачення поза розумним сумнівом того, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, а в діянні обвинуваченого ОСОБА_8 є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК України.

Так, виправдовуючи ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 366 КК України суд першої інстанції у вироку зазначив, що провівши аналіз ряду законів та підзаконних нормативно-правових актів стосовно діяльності органів МВС України, а також вивчивши висловлені Верховним Судом України правові позиції щодо тлумачення в кримінальному праві поняття «офіційний документ», зокрема у справі № 5-50кс від 09 липня 2015 року, прийшов до висновку про відхилення доводів прокурора, та слушність доводів сторони захисту про те, що складений ОСОБА_8 рапорт не може бути предметом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, оскільки він не є офіційним документом з огляду на те, що складений у довільній формі, не має реквізитів, притаманних офіційним документам, тобто не містить всіх перелічених у правовій позиції ознак офіційного документа.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Так, предметом кримінального правопорушення, передбаченого статтею 366 КК України є офіційний документ. Згідно з приміткою до ст. 358 КК України під офіційним документом слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, що спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

Як вбачається зі змісту сформульованого органом досудового розслідування обвинувачення, оперуповноважений відділу БНОН Подільського РУ ГУ МВС України у м. Києві ОСОБА_8 , тобто як службова особа, склав та підписав рапорт на ім`я начальника Подільського РУ ГУМВС України в м. Києві, в якому останній зазначив відомості про вчинення ОСОБА_10 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки в ході поверхневого огляду останнього, 29 січня 2015 року виявлено пакет з речовиною рослинного походження, зеленого кольору, вагою близько 5 г. (том 2, а.с. 155), який зареєстровано до журналу єдиного обліку заяв і повідомлень про вчиненні кримінальні правопорушення та інші події 29 січня 2015 року за № 2561.

В подальшому, на підставі рапорту ОСОБА_8 від 29 січня 2015 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено відомості за № 0000708, за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, однак постановою слідчого СВ Подільського РУ ГУ МВС України у м. Києві від 05 лютого 2015 року, вказане кримінальне провадження закрите у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_10 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України (том 2, а.с. 149-173).

Разом з тим, вказаний рапорт хоч і був складений службовою особою відповідно до Інструкції з оформлення документів у системі МВС України, затвердженої Наказом МВС України від 27 липня 2012 року № 650 і мав відповідні реквізити - у ньому було зазначено особу на ім`я якої вони були подані, а також дату їх складання та підпис ОСОБА_8 , однак підстав стверджувати, що останній є саме офіційним документом, на думку колегії суддів, немає.

На підтвердження вказаного колегія суддів зазначає, що рапорт не відповідає визначеним приміткою до ст. 358 КК України ознакам офіційного документа, таким як:

1) складений з дотриманням визначених законом форм, оскільки жодним законом не визначено форму рапорту. При цьому, Інструкція з оформлення документів у системі МВС України, затверджена Наказом МВС України від 27 липня 2012 року № 650, та Інструкція з діловодства в системі Міністерства внутрішніх справ від 23 серпня 2012 року № 747 також не визначають таку форму, а містять лише зазначення того, що рапорт є внутрішнім документом, а саме письмовим зверненням працівника до вищої посадової особи з викладом питань службового чи особистого характеру і висловленням у зв`язку з цим відповідного прохання. Така «довільність форми рапорту» підтверджує доводи про те, що він не має ознак офіційного документу, оскільки відсутність визначеної законом форми якраз свідчить про те, що він не здатний спричинити наслідки правового характеру та не може бути використаний як доказ у правозастосовчій діяльності, що є другою ознакою офіційного документу;

2) містить зафіксовану інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, що спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використаний як документ - доказ у правозастосовчій діяльності. Той факт, що на підставі рапорту ОСОБА_8 від 29 січня 2015 року, до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено відомості за № 0000708, за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, на думку колегії суддів, не може свідчити про те, що це потягло за собою правові наслідки, адже на підставі лише самого рапорту винну особу не можна притягнути до кримінальної відповідальності, або закрити кримінальне провадження чи ухвалити інше процесуальне рішення, а внесення відомостей до ЄРДР - це лише організаційна дія, яка фіксує початок проведення досудового розслідування на підставі поданого рапорту, а викладені в ньому відомості ще необхідні перевірити в ході проведення досудового розслідування.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що рапорт, складений ОСОБА_13 від 29 січня 2015 року, не може бути предметом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, а відтак в діях останнього відсутній склад вказаного кримінального правопорушення.

Доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є необґрунтованими.

Також колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що по пред`явленому обвинуваченню за ч. 1 ст. 368 КК України обвинувачені підлягають виправданню з огляду на наявність провокації з боку ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на отримання неправомірної вигоди з метою їх подальшого викриття.

При визначенні, чи мало місце порушення пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на справедливий суд) у зв`язку з провокацією злочину, ЄСПЛ оцінює ситуацію на предмет наявності ознак підбурювання особи до скоєння злочину співробітниками правоохоронних органів.

Так, Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях наводив визначення провокації, зокрема, дане ним у вирішенні по справі «Раманаускас проти Литви»: «Провокація з боку поліції відбувається в тих випадках, коли співробітники правоохоронних органів або особи, що діють за їх дорученням, не обмежуються розслідуванням злочинної діяльності переважно пасивно, а впливають, підбурюють до вчинення злочину, яке інакше не було б скоєно, щоб можна було встановити факт злочину, тобто отримати докази його здійснення і почати кримінальне переслідування ... ».

Згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Вказане також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 20 лютого 2018 року.

Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, а саме у вчиненні ними дій, які виразились у проханні службової особи надати неправомірну вигоду для себе за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи дій з використанням наданого їй службового становища.

Прохання, як одна з форм об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, полягає у зверненні службової особи до того, хто потенційно здатний надати неправомірну вигоду, із клопотанням (закликом) про її безпосереднє надання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обіймаючи посади оперуповноважених відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Подільського РУ ГУ МВС України у місті Києві, 16 березня 2015 року, приблизно о 21 годині 00 хвилин, у АДРЕСА_7 , затримали громадянина ОСОБА_11 , 1989 року народження, якого в подальшому доставили до приміщення відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Подільського РУ ГУ МВС України у місті Києві, розташованого за адресою: АДРЕСА_6 , та повідомили йому про затримання за підозрою у вчиненні злочину, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів.

Зі змісту дослідженого в суді першої інстанції тексту протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 11 травня 2015 року, де зафіксована розмова (т. 1, а.с. 166) за участю ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , вбачається, що на записі саме ОСОБА_11 перший запропонував домовитися, сказав, що необхідно подзвонити сестрі, наполегливо пропонує вирішити питання, щоб не руйнувати його життя. При цьому, ОСОБА_7 на це відповідає «ти кажеш давайте вирішим, тобто пропонуєш працівнику міліції закрити очі на твоє правопорушення и вчинити інше правопорушення, поясни», на що ОСОБА_11 відповідає, що я нічого не пропоную і вам вирішувати, після чого ОСОБА_7 відповідає, що «до цього додам ще 5 років за хабар», тобто на численні пропозиції ОСОБА_11 . вирішити все мирно, ОСОБА_7 попереджає його, щоб він не провокував їх на отримання хабара, що при продовжені своїх дій буде нести відповідальність за дачу хабара.

Після цього, ОСОБА_11 пропонує подзвонити сестрі, а не матері, на що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 повідомили, що подзвонили їй та вона їде до них. Після приїзду сестри ОСОБА_12 відразу питає, що треба зробити, аби її брата не посадили, пропонує вирішити питання, домовитися, однак працівники поліції не реагують на натяки отримати неправомірну вигоду, натомість пропонуючи ОСОБА_11 взяти участь у контрольній закупці в особи, яка збуває наркотичні засоби.

Згідно з практикою ЄСПЛ, не можна вважати пасивною поведінку органів влади, коли ініціатива у контакті з підозрюваною особою виходить від агента чи агентів, коли поновлюється пропозиція після первинної відмови, коли наполегливо спокушають на вчинення злочину, однак у вказаній справі беззаперечно встановлено, що така ініціатива якраз надходить від ОСОБА_11 та від ОСОБА_12 , які наполегливо та неодноразово вказують про необхідність вирішення питання, незважаючи на те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не реагують на такі натяки.

Крім цього, як вбачається з наданих в суді першої інстанції показів свідка ОСОБА_11 , які викладені судом у вироку, то останній сам підтвердив, що саме він з власної ініціативи почав пропонувати працівникам поліції гроші, щоб його відпустили, а також сказав про виклик сестри, яка може вирішити всі питання. Також зазначив, що його інструктували як потрібно спілкуватися, аби самому не провокувати працівників міліції, однак він порушив установи, так як втомився. Вказав, що того дня ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кошти не вимагали, відпустили безкоштовно, а чи вимагали кошти у так званої сестри він не знає.

З наданих в суді першої інстанції показів свідка ОСОБА_12 також вбачається, що перебуваючи в кабінеті з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , вона намагалась з`ясувати, як можна вирішити питання, та що їй необхідно зробити, щоб брата відпустили. Також підтвердила, що, будучи в кабінеті пропонувала працівникам міліції домовитись, переслідуючи ціль звільнення брата. Вказала, що грошових коштів в неї працівники міліції словесно не вимагали, їй була лише показана написана сума грошових коштів на папері в розмірі 3 000 зі значком долару США, необхідність надання якої вона сприйняла, як умову звільнення брата, виключення ймовірності подальшого руху справи та викликів. При цьому, їй не говорили, що у разі не передання грошових коштів, для брата настануть негативні наслідки. Окрім цього, свідок зазначила, що із розмови з працівниками міліції вона зробила висновок, що в разі, якщо не вдасться домовитись, її брат зможе понести кримінальну відповідальність за скоєне, і не більше того.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про те, що до прийняття рішення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які діяли під прикриттям, неодноразово заохочували їх до вчинення такого кримінального правопорушення та всіляко сприяли утвердженню в ОСОБА_7 та ОСОБА_8 думки про його вчинення, а тому наявні всі підстави стверджувати про те, що підбурювання з їх боку все таки мало місце.

Вказане підтверджується і рішенням «Матановіч проти Хорватії», в якому ЄСПЛ зазначив, що «підбурювання, за змістом кримінального процесуального закону, мало б місце тільки тоді, коли таємний агент перед тим, … як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків разом з іншими співвиконавцями злочину, неодноразово б заохочував [обвинуваченого] до вчинення злочину (або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення обвинуваченим).».

Крім того, згідно з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Баннікова проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у цій справі були підстави для проведення операції із залученням агентів, а саме існували відомості щодо причетності ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до вчинення кримінальних правопорушень, зокрема вимагання грошей від затриманих (клопотання про продовження НСРД від 26 січня 2015 року та відповідні ухвали про їх задоволення від 27 січня 2015 року).

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до вищенаведеної практики ЄСПЛ застосування особливих методів ведення розслідування не має порушувати прав особи, а їх використання має бути суворо регламентованим. Відтак, існування відомостей про причетність ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до вчинення кримінальних правопорушень, зокрема вимагання грошей від затриманих, не спростовують необхідність недопущення провокації кримінального правопорушення. Більше того, в такій ситуації, коли існують обґрунтовані підстави вважати, що особи дійсно вчиняють кримінальні правопорушення, а в цій ситуації, коли навіть вбачається дійсна можливість вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кримінального правопорушення, а саме вимагання неправомірної вигоди за звільнення, оскільки затримання ОСОБА_11 оформлено несвоєчасно не було, тим самим залишаючи можливість вибору відпускати останнього чи ні за певних умов, вчинення провокативних дій навпаки нівелює застосування особливих методів ведення розслідування і не дає змоги встановити чи дійсно було б ними вчинено кримінальне правопорушення, якби його не було б спровоковано.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не містить обґрунтованих доводів про те, що суд першої інстанції дійшов неправильного висновку щодо підбурювання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і є достатні підстави вважати, що останні вчинили б кримінальне правопорушення у будь-якому випадку.

Так, висновок суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, є обґрунтованим.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до положень ч.2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу у касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанції при новому розгляді справи. Скасовуючи попереднє рішення суду апеляційної інстанції Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду вказав, що під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати викладене в постанові Верховного Суду, здійснити провадження з додержанням вимог чинного законодавства і постановити рішення, яке відповідає положенням ст. 370 КПК України.

Разом з тим, під час нового розгляду справи судом апеляційної інстанції ні прокурором ні стороною захисту не ставилось питання про повторне дослідження доказів у даному кримінальному провадженні з метою надання їм іншої оцінки, ніж та, що була надана судом першої інстанції. При цьому, положеннями ч.1 ст. 22 КПК України визначено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України. Відповідно до положень ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК України. Суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що віднесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень КПК України.

Суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (рішення Європейського суду з прав людини у справах «Лучанінова проти України» від 09.06.2011 р. заява №16347/02 та Малофєєва проти Росії» від 30.05.2013 р. заява №36673/04).

Таким чином, суд законодавчо позбавлений права збирати докази вини (брати на себе функції обвинувачення). Це підтверджено не тільки міжнародним правом, але і національної судовою практикою. Принцип диспозитивності є одним із засадничих в українському та міжнародному судочинстві.

Оскільки вироком Подільського районного суду м. Києва від 21 листопада 2017 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було визнано невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України та ОСОБА_8 визнано також невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України та виправдано обох обвинувачених у цій частині обвинувачення, при новому розгляді справи в суді апеляційної інстанції сторонами, зокрема прокурором, не ставилось питання про повторне дослідження доказів у даному провадженні, суд апеляційної інстанції був позбавлений можливості самостійно вирішувати питання про повторне дослідження доказів з метою надання їм іншої оцінки, ніж та, що була надана судом першої інстанції, оскільки це призвело б до порушення принципу диспозитивності.

Враховуючи викладене, підстав для зміни чи скасування вироку Подільського районного суду м. Києва від 21 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині їх виправдання за ч.1 ст. 368 КК України та ОСОБА_8 також за ч.1 ст. 366 КК України колегією суддів не встановлено, а тому колегія суддів вважає за необхідне вказаний вирок в цій частині залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 21 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині їх виправдання за ч.1 ст. 368 КК України та ОСОБА_8 також за ч.1 ст. 366 КК України залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4