ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 650/3854/24 Головуючий в першій інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/483/24 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 20 серпня 2024 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел.Щасливе Цюрупинського р-ну Херсонської обл., громадянина України, непрацюючого, неодруженого, маючого на утримані одну малолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-29.03.2018 року Голопристанським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців з конфіскацією майна, звільненого 02.07.2021 року умовно-достроково на 1 рік 9 місяців 3 дня,

визнано винним у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч.1 ст.309, ч.1 ст.310 КК України та призначено покарання:

-за ч.1 ст. 310 КК України 2 роки обмеження волі;

-за ч. 1 ст. 309 КК України 3 роки обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки та покладенням на нього наступних обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в розмірі 4 543,68 грн.

Вирішено питання арешту майна та речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення вищевказаних кримінальних проступків за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 21 липня 2024 року, порушуючи встановлений ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року загальний порядок здійснення діяльності з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, переслідуючи прямий протиправний умисел, направлений на порушення встановленого правового режиму обігу наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, не маючи спеціального дозволу ліцензії на здійснення відповідних видів діяльності, перебуваючи на земельній ділянці в лісосмузі з географічними координатами АДРЕСА_3 , без передбаченого законом дозволу, з метою власного використання та вживання, без мети збуту, незаконно висадив у відкритий ґрунт вирощену в домашніх умовах розсаду та, в подальшому, шляхом поливу, вирощував 18 (вісімнадцять) рослин, які є рослинами роду «конопля» (Cannabis) та містять психоактивний компонент тетрагідроканабінол, що були вилучені працівниками поліції 23.07.2024 під час огляду місця події.

Крім того, ОСОБА_7 23 липня 2024 року, перебуваючи на земельній ділянці поблизу с. Костирка Бериславського району Херсонської області, переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення встановленого правового режиму обігу наркотичних засобів, встановленого ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, незаконно шляхом відокремлення верхівок з рослини роду «коноплі» придбав речовину рослинного походження, з метою її подальшого вживання шляхом куріння, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 141,954 грамів, який він незаконно, без мети збуту, зберігав при собі, до того як 23.07.2024 її виявлено та вилучено працівниками поліції Бериславського РВП ГУНП в ході огляду місця події.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції прокурор подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки, за ч.1 ст.310 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки та на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років обмеження волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Апеляційна скарга мотивована доводами про незаконність оскаржуваного вироку у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог апелянт вказує, що поза належною увагою суду фактично залишено той принцип, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення.

Зокрема, апелянт зазначає про те, що призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі та звільняючи його від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції не врахував того, що ОСОБА_7 не працює, є особою раніше судимою судимість, в установленому порядку, не знята та не погашена, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність, схильність до вчинення умисних кримінальних правопорушень та не бажання стати на шлях виправлення.

Також, апелянт вказує на те, що приймаючи рішення про призначення вищевказаного покарання, суд необґрунтовано врахував характеристику ОСОБА_7 як підставу для застосування ст.75 КК України, оскільки вона не свідчить про зниження його суспільної небезпечності.

Крім того, на думку апелянта, щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася. Свою вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень ОСОБА_7 визнав під тиском зібраних у провадженні доказів, оскільки його злочинні дії було викрито. Тому, визнання вини ОСОБА_7 необхідно розцінювати вимушеним.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти її задоволення, вивчивши та перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, вислухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на попередніх позиціях, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних проступків при зазначених у вироку обставин та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.309, ч.1 ст.310 КК України учасниками судового провадження не оспорюються, тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, який наполягає на скасуванні вироку суду у частині призначеного покарання, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання у межах санкції закону, з урахуванням ступеню тяжкості злочину, даних про особу засудженого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даними про особу винного.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст.12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Статтею ст.75 КК України, передбачено звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

При цьому рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване. Призначення покарання (ст. 65 КК) та звільнення від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК) є різними самостійними інститутами кримінального права.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 послався на врахування ступеню тяжкості вчинених кримінальних проступків, особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання, характеризується посередньо, має на утриманні малолітню дитину, раніше судимий.

До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого суд першої інстанції відніс його щире каяття. Обставина, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

Разом з тим, на переконання колегії суддів, зазначивши наведене, суд першої інстанції не взяв до належної уваги те, що обвинувачений ОСОБА_7 не працює, раніше судимий 29.03.2018 року Голопристанським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.289, ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців з конфіскацією майна, судимість за що в установленому порядку не знята та не погашена, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність, схильність до вчинення умисних кримінальних правопорушень та не бажання стати на шлях виправлення, що значною мірою підвищує його суспільну небезпечність.

Тобто, як вбачається з оскаржуваного вироку суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України лише формально обмежився зазначенням про те, що ним взято до уваги інформацію, яка характеризує особу, натомість, на переконання колегії суддів, призначення ОСОБА_7 покарання із звільненням від його відбування з іспитовим строком, не відповідає вимогам ст. 75 КК України, не сприяє меті покарання - виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових злочинів, а тому є невиправдано м`яким заходом примусу, який не можна вважати пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчинених кримінальних проступків, які відносяться до кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів та їх суспільну небезпечність.

Характер і ступінь суспільної небезпеки та обставини вчинених ОСОБА_7 кримінальних проступків, дані про особу обвинуваченого, характер вчинених ним злочинних дій, свідчать про підвищену суспільну небезпечність його особи та неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого суд першої інстанції відніс його щире каяття, обставина, що обтяжує покарання є рецидив злочинів. Із зазначеним погоджується і колегія суддів.

Зважаючи на викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкції інкримінованих йому статей КК України, а саме за ч.1 ст.309, ч.1 ст.310 КК України у виді обмеження волі, яке на переконання колегії суддів, буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Таке покарання домірне тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінальних правопорушень і не сприймається явно несправедливим унаслідок м`якості чи/або суворості.

Тобто, суд першої інстанції допустив невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі, обвинуваченого внаслідок м`якості, що відповідно до ч.2 ст.409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.

Зважаючи на викладене, оскаржуваний вирок суду відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання підлягає скасування з ухваленням в цій частині нового вироку, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 20 серпня 2024 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1 ст.309, ч.1 ст.310 КК України, в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки;

- за ч.1 ст. 310 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років обмеження волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його прибуття до місць відбування покарання для відбуття покарання за даним вироком.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суд.

СУДДІ:

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12