Номер провадження: 11-кп/813/943/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.08.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Приморського райсуду м. Одеси від 28.11.2023 у к/п №0001179 від 01.09.2023 відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Бердянськ Запорізької обл., громадянина України, з неповною вищою освітою, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 27.03.2019 Бердянським райсудом Запорізької обл. за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

- 04.09.2020 Бердянським райсдом Запорізької обл. за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України на підставі ст.ст. 70, 71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 02.08.2022 умовно-достроково строком на 11 місяців 15 днів;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

З набранням вироком законної сили з метою його виконання визначено затримати ОСОБА_8 та взяти під варту.

Строк покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі визначено обчислювати з моменту його фактичного затримання та взяття під варту.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що достовірно знаючи про те, що Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-ХІ введено воєнний стан на всій території України, дію якого неодноразово продовжено та який діяв на момент скоєння злочину і діє до наявного часу, 30.08.2023 о 10 год. 57 хв. ОСОБА_8 перебуваючи у магазині «Єва» за адресою: м. Одеса, вул. Привозна, буд. 2 , разом зі своєю знайомою ОСОБА_10 , яка не була обізнана в планах останнього, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переконавшись, що його дії залишаться ніким не поміченими та ніхто не може завадити реалізації його злочинного умислу, взяв чоловічу туалетну воду «Paco Rabanne 1 Million», об`ємом 100 мл., вартістю 3439 грн. 02 коп., та туалетну воду жіночу «Versace Bright Crystal», об`ємом 50 мл., вартістю 2959 грн. 20 коп., які йому передала ОСОБА_10 та які він поклав до полімерного пакету, який знаходився в нього в руках.

Продовжуючи свої протиправні дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , не розрахувавшись за майно, намагався пройти повз протикрадіжну систему, через яку здійснюється вхід та вихід до приміщення магазину, однак виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не зміг його завершити з причин, які не залежали від його волі, оскільки був помічений та зупинений працівниками магазину, а викрадене майно на загальну суму 6398 грн. 40 коп. повернуто його власнику.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій вказує на те, що оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання є надто суворим з огляду на таке:

- обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся та активно сприяв слідству у розкритті злочину, водночас у вказаному кримінальному провадження відсутні обставини, які обтяжують його покарання.

- за час проведення досудового слідства обвинувачений ОСОБА_8 багаторазово пожалкував про вчинене, навчений та покараний наріканням оточуючих людей;

- потерпіла особа претензій матеріального характеру не заявляла, майно повернуто власнику повністю;

- у судових дебатах сторона обвинувачення висловила правову позицію щодо виду та розміру покарання, яких заслуговує обвинувачений та просила суд призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років із застосуванням ст. 75 КК України;

- обвинувачений ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, однак в період іспитового строку кримінальних правопорушень не вчиняв, перебуває у фактичних шлюбних відносинах, неофіційно працює;

За таких обставин, захисник ОСОБА_7 просить змінити оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_8 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі з іспитовим строком тривалістю 3 роки.

У судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 повторно не з`явився, причини неявки не повідомив, із жодними клопотаннями не звертався, у зв`язку з чим апеляційний суд, заслухавши думку захисника та прокурора з цього приводу, вважає за можливе розглядати апеляційну скаргу за його відсутності.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позиції учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вказаного вироку свідчить про те, що він вказаним вимогам відповідає у повному обсязі з огляду на такі обставини.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюється винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд не переглядає оскаржуваний вирок в цій частині та констатує, що його дії правильно кваліфіковані судом за ч.2 ст. 15. ч.4 ст. 185 КК України як закінчений замах та таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно в умовах воєнного стану.

Що стосується доводів захисника відносно суворості призначеного ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Частина 2 ст. 50 КК України встановлює, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення і усвідомлення винною особою необхідності її понести, а з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи і попередження нових злочинів.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом 1-ої інстанції було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину та відомості про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, має місце реєстрації та проживання.

Відповідно до ст. 66 КК України, обставиною, яка пом`якшують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції визнав щире каяття.

Обставин, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого судом встановлено не було.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Поняття суддівського розсуду або судової дискреції у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

Покарання, як захід державного реагування на осіб, котрі вчинили кримінальне правопорушення, є головною і найбільш поширеною формою реалізації кримінальної відповідальності, роль і значення якого багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації, адже застосування покарання є одним із завершальних етапів кримінальної відповідальності, на якому суд вирішує питання, визначені ч. 1 ст. 368 КПК, та яке виступає правовим критерієм, показником негативної оцінки як самого правопорушення, так і особи, котра його вчинила.

Покарання завжди має особистий, індивідуалізований характер, а його призначення і виконання можливе тільки щодо особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення. При цьому призначення необхідного і достатнього покарання певною мірою забезпечує відчуття справедливості як у потерпілого, так і суспільства.

Апеляційний суд враховує доводи захисника з приводу того, що за час проведення досудового слідства обвинувачений ОСОБА_8 багаторазово пожалкував про вчинене та відносно того, що потерпіла особа претензій матеріального характеру не заявляла, водночас зауважує, що зазначені обставини були враховані судом при призначенні покарання.

Що стосується посилання захисника на обставину, яка пом`якшує покарання ОСОБА_8 як активне сприяння розкриттю злочину, апеляційний суд зауважує, що таким є надання добровільної допомоги органам досудового розслідування будь-яким чином, зокрема таким, як повідомлення правоохоронним органам невідомих їм обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття співучасників, надання допомоги в їх затриманні, добровільна видача знарядь та засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом або ж допомога у розшуку цього майна.

Вказана позиція апеляційного суду узгоджується з правовою позицією, яка відображена у постанові колегії Другої судової палати ККС ВС від 06.09.2022 у справі №397/92/15-к.

Колегія суддів приймає до уваги, що наявність такої пом`якшуючої покарання обставини було визнано стороною обвинувачення, однак на підставі розгляду матеріалів провадження, судом така обставина у якості пом`якшуючої визнана не була.

Надаючи оцінку аргументам сторони захисту з приводу того що у судових дебатах прокурор вважав за можливе призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України апеляційний суд наголошує, що вирішення питання щодо того, яке покарання буде справедливим та необхідним для виправлення обвинуваченого та для запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень відноситься до виключної компетенції суду.

Разом з тим, апеляційний суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_8 , звільнившись умовно-достроково через короткий проміжок часу вчинив умисний корисливий тяжкий злочин, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.

За таких обставин, апеляційний суд, врахувавши характер, мотиви та обставин вчиненого правопорушення та відомості про особу обвинуваченого, приходить до висновку про те, що призначене судом 1-ої інстанції покарання є справедливим, обґрунтованим та необхідним для виправлення ОСОБА_8 та запобігання вчиненню ним нових злочинів, у зв`язку з чим не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та зміни або скасування оскаржуваного вироку.

Відповідно до п. 1) ч.1 ст. 407 КПК України за насідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції апеляційний суд має право залишити або ухвалу суду без змін.

Отже, апеляційний суд вважає, що підстави для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , та скасування законного, обґрунтованого вироку суду 1-ої інстанції - відсутні.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 28.11.2023, яким ОСОБА_8 визнаний винуватиму вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст.185 КК України- залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, яким тримається під вартою у той самий строк з дня отримання ним копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3