ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/882/24 Справа № 172/149/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 лютого 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження №0000039 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2023 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в с. Литвинівка Біловодського району Луганської області, є військовослужбовцем військової служби за контрактом, який проходив військову службу на посаді молодшого інспектора прикордонної служби 2 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип Б) ІНФОРМАЦІЯ_3 і 26.03.2022 року звільнений з посади у зв`язку із призупиненням військової служби та зарахуванням у розпорядження начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 , у званні «молодший сержант», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 4 ст. 408 КК України, як дезертирство, тобто нез`явлення з лікувального закладу на військову службу з метою ухилитися від військової служби, вчиненому в умовах воєнного стану.

За встановлених судом обставин молодший сержант ОСОБА_7 , який був військовослужбовцем військової служби за контрактом і проходив військову службу на посаді молодшого інспектора прикордонної служби 2 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип Б) ІНФОРМАЦІЯ_3 , діючи умисно, в умовах воєнного стану, в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 9, 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, 24 лютого 2022 року з метою ухилитися від військової служби, в умовах воєнного стану, після проходження амбулаторного лікування, не з`явився до місця служби, а саме: до відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 », чим підірвав виконання бойової задачі з охорони та оборони визначених рубежів на околиці населеного пункту Золоте Луганської області, до якого в подальшому на підставі ухвали слідчого судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05.01.2023 року застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на гауптвахті ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду першої інстанції скасувати та та ухвалити новий вирок, яким визнати невинуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги захисник посилається на незаконність рішення суду, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду.

Щодо неповноти судового розгляду захисник зазначає, що попри позицію сторони захисту з приводу необхідності виклику та допиту свідка ОСОБА_9 та необгрунтовано прийняв відмову прокурора від його допиту. Допит вказано свідка є необхідним саме для встановлення всіх фактичних обставин кримінального провадження та усунення протиріч у ньому, зокрема через неспростування свідчень ОСОБА_10 в частині того, що саме ОСОБА_9 , який керував підрозділом чисельністю в роту й саме який, за позицією обвинуваченого, надав вказівку не повертатися до фактично знищеного місця несення служби не тільки обвинуваченому, а ще більше 90 військовослужбовців. За вказаних обставин судом не було спростовано, що ОСОБА_10 не мав наміру ухилятися від військової служби, а фактично виконував наказ командира ОСОБА_11 . В той же час, на переконання, захисника, підтвердженням того, що обвинувачений не мав наміру ухилення від проходження військової служби оскільки в той час перебував на лікарняному.

Не погоджуючись з доводами та вимогами апеляційної скарги захисника, прокурор подав заперечення, в який вказує про безпідставність доводів скарги, яка задоволенню із зазначених в ній підстав не підлягає, а вирок суду має бути залишений без змін.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважав вирок суду законним та обгрунтованим, який, з підстав, викладених в апеляційній скарзі захисника, скасуванню не підлягає.

Мотиви суду.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції під час розгляду цього кримінального провадження зазначених вимог закону дотримався, ретельно дослідив зібрані по справі докази в їх сукупності, надав цим доказам належну юридичну оцінку, правильно встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, тобто нез`явлення з лікувального закладу на військову службу з метою ухилитися від військової служби, вчиненому в умовах воєнного стану.

Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду, апеляційний суд вважає їх необгрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

При цьому, згідно зі ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Частиною 2 вказаної статті передбачено, що вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Так, за позицією сторони захисту ОСОБА_7 не мав наміру ухилятися від військової служби, оскільки виконував наказ свого командира ОСОБА_9 , між тим, не було допитано вказаного свідка, чим на переконання захисника, допущено неповноту судового розгляду.

Водночас, з матеріалів кримінального провадження видно, що судом здійснювався неодноразовий виклик свідка ОСОБА_9 в судове засідання з метою його допиту, про, що свідчать наявні в матеріалах провадження судові повістки та довідки про доставлення повідомлення у додаток Viber, однак останній до суду не з`являвся.

31.07.2023, у зв`язку з тим, що ОСОБА_9 повідомив, що проходить лікування у Хмельницькій області судом було задоволено клопотання прокурора про проведення допит цього свідка в режимі відеоконференції. Разом з цим, ОСОБА_9 на відеконференцзв`язок не вийшов, й судові засідання судом знову неодноразово відкладалися.

Згідно з наданою суду першої інстанції інформацією командування військової частини старший лейтенант ОСОБА_9 безпідставно відсутній на службі з 14.01.2023 року внаслідок чого матеріали передано до ТУ ДБР для прийняття рішення про реєстрацію кримінального провадження.

Враховуючи викладене, вислухавши думки сторін судового провадження, з метою дотримання розумності строків кримінального провадження, судом було прийнято відмову прокурора від допиту зазначене свідка.

Водночас захисник ОСОБА_8 в судовому засіданні суду апеляційної інстанції повідомив, що ОСОБА_9 вільно пересувається по м. Дніпру, та він з ним особисто спілкувався з приводу цієї справи, й начебто цей свідок йому повідомив, що жодних повісток він не отримував, що спростовується вищевикладеним та матеріалами кримінального провадження.

В той же час, апеляційний суд звертає увагу і на те, що на допиті вказаного свідка, після відмови прокурора від його допиту, наполягала саме сторона захисту, та, захисник вказуючи, що мав можливість спілкуватися із ОСОБА_9 , не забезпечив його явку до суду, й не клопотав про його допит судом апеляційної інстанції.

Отже, на переконання колегії суддів, судом першої інстанції були виконанні та вичерпані всі процесуальні можливості щодо забезпечення допиту ОСОБА_9 , та обґрунтовано в подальшому відмовлено в його допиті, а такі твердження адвоката є стратегією захисту, з метою уникнення обвинуваченим кримінальної відповідальності.

Водночас невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, на переконання захисника, полягає саме в тому, що судом не було спростовано того факту, що обвинувачений виконував саме наказ ОСОБА_9 , який особисто в телефонному режимі повідомив про необхідність знищити всі докази належності до збройних сил України (військовий однострій, зброю, документи) та залишатися вдома.

Між тим, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано прийняв відмову прокурора від допиту вказаного свідка, оскільки допит вказаного свідка не був необхідним для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення й призвів би до невиправданого затягування судового розгляду, а сукупності досліджених доказів, було достатньо для встановлення всіх обставин кримінального провадження.

Отже, суд допитавши свідків у провадженні та дослідивши письмові докази, дійшов правильного висновку, що позиція сторони захисту про те, що ОСОБА_7 отримав наказ від свого безпосереднього командира ОСОБА_9 знищити докази причетності до війська та жити цивільним життям, є нічим іншим ніж обраним способом захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності та такою, що спростовується матеріалами кримінального провадження.

По-перше, факт віддання наказу ОСОБА_9 . ОСОБА_7 спростовується зокрема показами допитаних судом свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які, зокрема зазначили, що на момент повномасштабного вторгнення рф на територію України на лікарняному перебувало 11 військовослужбовців 10 з яких вийшли на службу в день вторгнення, та саме ОСОБА_7 відмовився повертатися у військову частину і повідомив, що залишиться з сім`єю, й про це було повідомлено керівництву. При цьому, за місцем служби обвинувачений характеризувався негативно та на нього неодноразово були накладені дисциплінарні стягнення.

По-друге, сам ОСОБА_9 з часу повномаштабного вторгнення рф аж до 14.01.2023 продовжував військову службу, та захистом не надано будь-яких доказів щодо упередженого ставлення цього свідка до обвинуваченого.

При цьому, посилання захисника на ту обставину, що окрім обвинуваченого ОСОБА_7 на військову службу не з`явилися інші військовослужбовці є неприйнятними, оскільки зазначена обставина не спростовує правильність висновків суду першої інстанції про наявність а діях обвинуваченого складу інкримінованого кримінального правопорушення, юридична оцінка діям інших військовослужбовців виходить за межі цього кримінального провадження й матиме окрему оцінку, та не підтверджує посилання захисника на наявність будь-якого наказу зі сторони командування.

Крім цього, суд обґрунтовано врахував і загальну чисельність НОМЕР_1 прикордонного загону на час повномасштабного вторгнення, яка складала біля 3000 військовослужбовців, а волевиявлення окремих осіб, не свідчить про систему в їх діях.

Додатково слід зазначити, що з показів ОСОБА_14 видно, що вони разом із обвинуваченим приблизно 20.04.2022 року приїхали до м. Полтава, обвинувачений з документів взяв лише паспорт, а форму та інші речі залишив в м. Лисичанську, та обвинувачений нікуди з приводу повернення на службу не звертався, зазначене підтвердили і свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які вказали, що жодних повідомлень з приводу того, що обвинувачений здійснює пошук свої військової частини до командування не надходили. Зазначене підтвердив і сам обвинувачений в суді апеляційної інстанції.

Щодо показів ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , які вказували про те, що обвинувачений начебто за наказом командування не з`явився на військову службу, то як обґрунтовано зазначив суд першої інстанції та з чим погоджується і апеляційний суд, вони є близькими родичами обвинуваченого та всі обставини їм відомі лише зі слів обвинуваченого, є суперечливими в частині знищення документів, а відтак до них слід ставитися критично.

Отже, враховуючи, що обвинувачений, тривалий час перебував у м. Полтаві, будучи військовослужбовцем, не був позбавлений можливості протягом цього часу не намагався зв?язатись із командуванням військової частини, повідомити про своє місце перебування чи зазначити про намір повернутись до військової служби, а також і звернутися до місцевих органів військової адміністрації або командування місцевих військових, чи повідомити про своє фактичне місце перебування, чого ним зроблено не було, апеляційний суд вважає, що доводи захисту в цій частині є безпідставними.

В той же час, ухилення від військової служби було перервано саме у зв`язку з затриманням ОСОБА_7 та застосуванням до нього запобіжного заходу, на підставі ухвали слідчого судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05.01.2023, у вигляді тримання під вартою на гауптвахті ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Отже, колегією суддів під час перевірки матеріалів цього кримінального провадження встановлено, що висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, які було ретельно досліджено під час судового розгляду та оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

При цьому суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами передбачених законом їхніх прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у кримінальному провадженні, зокрема допитав обвинуваченого, свідків та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для забезпечення повного та неупередженого судового розгляду.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би підставами для скасування судового рішення та підстав для закриття кримінального провадження при перевірці даного кримінального провадження, колегією суддів не встановлено.

Перевіряючи законність та обґрунтованість призначеного ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції належним чином виконав вимоги ст. 50, 65 КК України та врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, відомості про особу ОСОБА_7 , який раніше не судимий, є військовослужбовцем, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, одружений, має на утриманні малолітню дитину, а також відсутність обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання ОСОБА_7 .

Додатково колегія суддів враховує і те, що ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем, тривалий час був відсутній на військовій службі та не вживав будь-яких дій для повернення на службу, жив цивільним життям та навіть був працевлаштований деякий час, був затриманий органом досудового розслідування, що свідчить про негативне ставлення до служби та свого військового обов`язку, ганебний приклад нехтування вимогами військової дисципліни, що підриває боєздатність Збройних Сил України в цілому.

За таких обставин, на переконання колегії суддів, рішення суду першої інстанції про призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 4 ст. 408 КК України, у виді позбавлення волі, на строк наближений до мінімального, є законними, обґрунтованими та відповідає принципам справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації та невідворотності покарання.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути визнані істотним в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК України або потягнути несправедливість судового розгляду в даному кримінальному провадженні не встановлено, а доводи апеляційної скарги захисника, які зводяться до незгоди з оцінкою судом першої інстанції сукупності доказів та фактичних обставин справи не знайшли свого підтвердження під час апеляційного провадження, у зв`язку з чим його апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а відтак вирок суду слід залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який перебуває під вартою, в той самий строк з моменту отримання ним копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4