Житомирський апеляційний суд
Справа № 274/1132/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.189 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2024 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 (дистанційно), ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , (дистанційно)

ОСОБА_12 (дистанційно)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000320 за апеляційними скаргами прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями та захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 20 березня 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, працюючого неофіційно, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 07.05.2004 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 1 ст. 115 КК України на 15 років позбавлення волі, звільненого 22.05.17 року по відбуттю покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 146 КК України,

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Бердичева Житомирської області, громадянина України, з повною вищою фізкультурною освітою, неодруженого, працюючого тренером-викладачем у ДЮСШ м. Бердичева, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 146 КК України (за клопотанням про реабілітацію),

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Дрогобича Львівської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, розлученого, який має на утриманні двох малолітніх дітей ІНФОРМАЦІЯ_4 та ІНФОРМАЦІЯ_5 , працюючого неофіційно, проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 26.06.14 року Дрогобицьким міськрайонним судом Львівської області за ст.ст. 121 ч. 1, 125 ч. 2, 70, 71 КК України на 6 років позбавлення волі,-

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, -

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 просить провести часткове судове слідство, вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання:

- за ч. 2 ст. 263 КК України у виді арешту строком 6 місяців;

- за ч. 2 ст. 189 КК України у виді позбавлення волі строком 6 років;

- за ч. 2 ст. 146 КК України у виді позбавлення волі строком 5 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 6 років.

ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 26.06.2014 року, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком 7 років.

В решті вирок залишити без зміни.

Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог матеріального та процесуального права. Зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку перекваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_9 на ч. 1 ст.129 КК України, та не врахував протоколи НСРД, за результатами яких вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.189 КК України, було вчинено за попередньою змовою всіх учасників злочину, оскільки їх дії охоплювалися єдиним умислом. Вказує, що судом безпідставно визнано недопустимим доказом протокол слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_14 , який відповідає вимогам КПК України. Також, суд першої інстанції в порушення вимог ст.71 КК України при призначенні покарання ОСОБА_9 не врахував вирок 26.06.14 року Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 26.06.2014, яким він засуджений за ч.1 ст.121, ч.2 ст.125, 70, 71 КК України на 6 років позбавлення волі, який залишений без зміни ухвалою Львівського апеляційного суду від 02.09.2014.

В апеляційній скарзі (з доповненнями) обвинувачений ОСОБА_8 просить провести часткове судове слідство, вирок суду відносно нього скасувати, а кримінальне провадження відносно нього закрити, у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати. Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що суд безпідставно не визнав недопустимими доказами протоколи НСРД, протокол огляду місця події від 02.01.2019, висновки експерта, протокол затримання та протокол обшуку від 02.01.2019 та протокол огляду речей.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду відносно ОСОБА_9 скасувати, а кримінальне провадження відносно нього закрити, у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримання. Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим. Зазначає, що суд першої інстанції в порушення вимог ч.3 ст.337 КПК України вийшов за межі обвинувачення, фактично висунувши нове обвинувачення за ч.1 ст.129 КК України, не зазначивши способу, мотивів та наслідків дій останнього, чим порушив право ОСОБА_9 на захист. Не враховано, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.129 КК України є приватним обвинуваченням, проте заява потерпілої про притягнення до відповідальності останнього в матеріалах провадження відсутня. Вказує, що судом безпідставно визнано допустимим доказом протокол НСРД від 29.12.2018.

Вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 20 березня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.189, ч.2 ст.146, ч.2 ст.263 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 189 КК України - у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 146 КК України - у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 263 КК України - у виді 5 місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань, визначено обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Початок строку відбування призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 встановлено обраховувати з 20 березня 2023 року.

Зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 02.01.2019 до 04.01.2019 та з 23.01.2019 до 19.03.2023 з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.129 КК України.

На підставі статей 49, 74 КК України звільнено ОСОБА_9 від покарання в зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_13 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.189, ч.2 ст.146 КК України, закрито у зв`язку зі смертю обвинуваченого.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_14 задоволено частково: стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_14 30 000 (тридцять тисяч) грн. 00 коп. моральної шкоди. В решті позовні вимоги - залишено без задоволення.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 4776 грн. 60 коп. процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експертів при проведенні Житомирським НДЕКЦ МВС України судової експертизи холодної зброї та судової портретної експертизи.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого ОСОБА_8 залишено попередній - тримання під вартою.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого ОСОБА_9 - не застосовувався.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, в достовірно невстановлений досудовим слідством час, але не пізніше 23 листопада 2018 року у ОСОБА_8 та ОСОБА_13 виник спільний злочинний умисел, направлений на протиправне збагачення шляхом вимагання грошових коштів у потерпілої ОСОБА_14 , поєднаного із застосуванням погроз та насильства відносно неї та членів її родини.

Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, керуючись корисливим мотивом, діючи відповідно до раніше досягнутої домовленості та розподілу ролей, 30.11.2018 року приблизно о 18 год. 00 хв. ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, разом з ОСОБА_13 прибули до приміщення готелю за адресою: АДРЕСА_6 , де перебувала ОСОБА_14 . В ході розмови ОСОБА_8 разом з ОСОБА_13 , маючи намір на незаконне заволодіння чужим майном, в рішучій формі висловили ОСОБА_14 протиправну вимогу про передачу грошових коштів в розмірі 1000 доларів США, повідомивши, що вона заборгувала вказані грошові кошти перед ОСОБА_15 , хоча будь-яких цивільно-правових зобов`язань у ОСОБА_14 перед ОСОБА_15 на момент висловлення вимоги не існувало.

Крім того, ОСОБА_8 та ОСОБА_13 було висловлено погрозу застосування насильства відносно ОСОБА_14 у разі невиконання злочинної вимоги. Але, ОСОБА_14 відмовила ОСОБА_8 та ОСОБА_13 в наданні грошових коштів, пояснивши, що будь-яких зобов`язань перед ними особисто та ОСОБА_15 вона не має.

З метою надання висловленим погрозам реального характеру, а також примушування ОСОБА_14 до виконання висловленої ними вимоги, ОСОБА_8 та ОСОБА_13 всупереч волі потерпілої у невстановлений час після 18 години 30.11.2018 року, знаходячись за вищезазначеною адресою помістили ОСОБА_14 до салону невстановленого транспортного засобу, на якому прибули, де протиправно утримували, та перемістили останню до м. Бердичева і у такий спосіб незаконно позбавили її волі.

Продовжуючи реалізацію злочинного умислу, на ділянці автодороги Виступовичі-Бердичів-М.Подільський на 205 км+100 м ОСОБА_13 зупинив керований ним автомобіль, в якому перебувала ОСОБА_14 , вийшов з транспортного засобу, взяв заздалегідь заготовлений металевий предмет циліндричної форми, який перебував у багажному відділенні автомобіля, та, відкривши задні праві дверцята, наніс декілька ударів вказаним предметом в ділянку тулуба ОСОБА_14 з метою примушування до виконання вимог, які були висловлені.

Продовжуючи діяти в межах спільного злочинного умислу, з метою виникнення в потерпілої розуміння про реальність та дійсність погроз висловлених їй та які могли бути здійсненні у разі ігнорування виконання нею повідомленої вимоги, ОСОБА_13 та ОСОБА_8 примусово перемістили ОСОБА_14 до підсобного приміщення за адресою: АДРЕСА_7 , де остання утримувалася до 19 год. 00 хв. 01 грудня 2018 року всупереч її волі під наглядом ОСОБА_16 , який не був обізнаний про спільний злочинний умисел, а виконував вказівку ОСОБА_17 , який в разі непідкорення погрожував застосуванням насильства.

У подальшому, подолавши волю до опору зі сторони потерпілої, ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , діючи у рамках спільної злочинної змови, у період часу з 01 до 21 грудня 2018 року почали періодично телефонувати на абонентський номер ОСОБА_14 з метою уточнення конкретної дати передання їм грошових коштів, таким чином за допомогою телефонного зв`язку та особисто під час зустрічі незаконно впливати на потерпілу з метою виконання висловлених ними вимог.

У подальшому, не отримавши визначеної раніше грошової суми, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_13 21 грудня 2018 року приблизно о 12 год. 30 хв., перебуваючи навпроти центрального ринку по вул. 30-річчя Перемоги в м. Бердичеві, з метою надання висловленим погрозам реального характеру, а також примушування до виконання раніше висловлених вимог, які в подальшому неодноразово повторювалися, застосовуючи фізичну силу, нанісли потерпілій ОСОБА_14 почергово неодноразові удари в ділянки тулубу та обличчя, заподіявши тілесні ушкодження у вигляді забійних саден обличчя, забою грудної клітки, забійних підшкірних гематом обох плечей, забою правої гомілки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Подолавши у такий спосіб волю до опору зі сторони потерпілої, ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , всупереч волі потерпілої ОСОБА_14 , повторно незаконно позбавили її волі: протиправно схопили останню та помістили до салону транспортного засобу, на якому вони пересувалися, достовірна марка та модель якого досудовим слідством не встановлена.

У подальшому, ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , незаконно утримуючи ОСОБА_14 в автомобілі, перемістили останню на малолюдну територію, по вул. Шкіряників в м. Бердичеві, де останню примусово перемістили із салону автомобіля до його багажного відділення, після чого підвезли до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_8 . При цьому ОСОБА_13 та ОСОБА_8 надали вказівку останній не відлучатися з місця, куди її примусово перемістили, здійснюючи при цьому постійний нагляд за нею, таким чином продовжуючи утримувати ОСОБА_14 протягом трьох годин проти її волі та бажання, у такий спосіб, підтвердивши свої незаконні вимоги щодо необхідності сплати їм грошових коштів, при цьому зменшивши розмір грошових коштів, які необхідно надати в найближчий термін до 12 тис. грн.

Продовжуючи реалізацію свого спільного злочинного умислу, маючи намір довести злочин до кінця, 26 грудня 2018 року ОСОБА_8 та ОСОБА_13 домовилися про зустріч з ОСОБА_14 , де, продовжуючи діяти відповідно до раніше розробленого плану, висловили вимогу про передачу грошових коштів, погрожуючи застосуванням насильства відносно потерпілої та її матері ОСОБА_18 .

ОСОБА_9 , перебуваючи у цей час (26 грудня 2018 року близько 15 год 30 хв.) та місці (у салоні автомобіля «Рено Лагуна» по дорозі від вул. Г. України, 17 до вул. Європейської, 11/1 в м. Бердичеві) разом з обвинуваченими ОСОБА_8 , ОСОБА_13 та потерпілою ОСОБА_14 , висловив потерпілій погрозу вбивством, яку у цій обстановці, після попереднього побиття та позбавлення волі, потерпіла сприйняла реально.

З метою доведення злочину до кінця та отримання грошових коштів ОСОБА_8 та ОСОБА_13 28 грудня 2018 року приблизно о 14 год. 00 хв. встановили місце знаходження ОСОБА_14 , а саме за місцем її проживання за адресою: АДРЕСА_9 , та в подальшому прибули за вказаною адресою, де, помістивши потерпілу ОСОБА_14 до автомобіля, на якому пересувалися, достовірно марка та модель якого не встановлена, повторно наполягли на наданні грошових коштів, про які вказували раніше, при цьому повідомивши, що в разі невиконання вказаної вимоги до неї та її близьких родичів буде застосовано насильство.

Продовжуючи свої злочинні дії, 02 січня 2019 року приблизно о 17 год. 20 хв. ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою та спільно з ОСОБА_13 , маючи умисел на отримання чужого майна шляхом вимагання, призначив зустріч ОСОБА_14 поблизу будинку № 20 по вул. Шевченка в м. Бердичеві. Прибувши на обумовлене місце, ОСОБА_8 , погрожуючи застосуванням фізичної сили, у черговий раз висловив ОСОБА_14 незаконну вимогу щодо передачі їм грошових коштів, яка, в свою чергу усвідомлюючи та сприймаючи пред`явлені погрози як реальні, передала ОСОБА_19 імітаційні грошові кошти в сумі 3000 гривень.

Крім того, у невстановлений досудовим слідством день та час, але не пізніше 02 січня 2019 року ОСОБА_8 , переслідуючи злочинний умисел, спрямований на порушення правового режиму поводження із холодною зброєю, зокрема п. 2.1 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21.08.1998, при невстановлених обставинах, умисно придбав та в подальшому носив при собі без передбаченого законом дозволу кастет, який є різновидом холодної зброї ударно-дробильної дії, який виготовлено саморобним способом. 02 січня 2019 року приблизно о 17 год. 20 хв. вказаний кастет ОСОБА_8 переносив при собі, а саме в правій зовнішній кишені куртки до ділянки місцевості поблизу будинку № 20 по вул. Шевченка в м. Бердичеві без передбаченого законом дозволу, до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції в ході огляду місця події о 17 год. 50 хв. 02 січня 2019 року.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч.2 ст.189, ч.2 ст.146, ч.2 ст.263 КК України, дії ОСОБА_13 за ч.2 ст.189, ч.2 ст.146 КК України, ОСОБА_9 за ч.1 ст.129 КК України.

Під час апеляційного розгляду судді ОСОБА_20 та ОСОБА_21 у зв`язку із неможливістю брати участь в судовому засіданні з поважних причин (тимчасова непрацездатність) були замінені на суддів ОСОБА_4 та ОСОБА_3 у порядку, встановленому ч.3 ст.35 КПК України.

Відповідно до ч.2 ст.319 КПК України, з`ясувавши думку сторін провадження, які не наполягали на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни суддів, колегія суддів дійшла висновку про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни суддів, враховуючи, що заміна суддів не може негативно вплинути на судовий розгляд, оскільки сторони кримінального провадження не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни суддів, а судді, що замінили суддів, які вибули, ознайомилися з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згодні з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважають недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до їх заміни.

У даному випадку, докази, що були дослідженні під час судового розгляду до заміни суддів, зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судового рішення.

Крім того, клопотання сторін провадження, які були заявлені в апеляційних скаргах та підтримані під час апеляційного розгляду, колегією суддів було задоволено частково, вирішено дослідити протоколи НСРД з відео-аудіо-записами, враховуючи вимоги апеляційних скарг.

Потерпіла ОСОБА_14 , будучи повідомлена про час та місце апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явилася. Надала заяву, в якій просила апеляційний розгляд проводити у її відсутності та зазначила, що апеляційну скаргу прокурора відносно ОСОБА_9 не підтримує, оскільки останній коштів не вимагав у неї та не погрожував (т.8 а.п.78).

Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання своєї апеляційної скарги та в заперечення апеляційних скарг захисника ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями, думку захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та обвинувачених в підтримання апеляційних скарг захисника ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями та в заперечення апеляційної скарги прокурора, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 1 ст. 94 КПК України регламентовано, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Тобто, судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального та процесуального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Мотивування, обґрунтування висновків суду передбачає не простий виклад доказів, а їх змістовний аналіз. Не можна визнати мотивованим вирок, в якому залишилися неспростованими докази, що суперечать обвинуваченню, або не приведені переконливі мотиви на спростування будь-якого доказу.

Необхідність наведення мотивів у судовому рішенні наголошується й у ряді Рішень ЄСПЛ, як «Патон проти Франції», «Салов проти України», «Болдя проти Румунії», «Градінар проти Молдови». Недотримання наведення достатніх мотивів для засудження особи є порушенням критеріїв справедливості, як того вимагає ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, порушенням права на справедливий судовий розгляд. У справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд констатував порушення ч.1 ст.6 Конвенції у зв`язку з неналежним обґрунтуванням рішень судових установ.

Однак, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 судом першої інстанції не надано обґрунтованої оцінки як кожному доказу, так і їх сукупності.

Судом першої інстанції допитано обвинувачених, потерпілу, свідків, досліджено письмові докази, що підтвердили сторони під час апеляційного розгляду, проте у вироку надано лише частково аналіз досліджених доказів.

Обґрунтовуючи відсутність доказів на підтвердження існування у діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України, суд першої інстанції послався на те, що основним і фактично єдиним прямим доказом винуватості останнього є покази потерпілої ОСОБА_14 .

Проте, колегія суддів вважає такий висновку суду необґрунтованим з огляду на наступне.

Так, допитана в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_14 суду пояснила, що ОСОБА_9 приходив до неї додому разом із ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , який вдарив її по обличчю та тримаючи в руках пістолет, вимагав до 26.11.2018 знайти та повернути грошові кошти у сумі 1000 доларів США. Періодично ОСОБА_13 їй телефонував та нагадував за борг. 30.11.2018 їй зателефонував ОСОБА_13 , а приблизно через 2 години останній приїхав разом із ОСОБА_8 та сказали їй, що треба їхати в Бердичів, говорити з людиною. На трасі до Бердичева, ОСОБА_13 зупинив автомобіль, вийшов з нього, дістав з багажного відділення металеву трубу завширшки 5 см та, відкривши праві задні дверцята, наніс їй декілька ударів по тулубу, ногам та плечам. Потім вони поїхали до м. Бердичева, район 16-ї школи до приміщення, де роблять пам`ятники. ОСОБА_13 взяв шланг та знову наніс їй декілька ударів шлангом по тулубу, рукам, ногам. В подальшому ОСОБА_8 та ОСОБА_13 забрали її особисті речі та сказали, що на ніч її не відпустять та вона залишилась на ночівлю у цьому приміщенні під наглядом чоловіка на ім`я ОСОБА_22 . Відпустили її наступного дня. Приблизно 5-6 грудня ОСОБА_23 знову телефонував та нагадував про борг, разом з ОСОБА_8 вони озвучили суму у 10000 доларів США. 21.12.2018, коли вона йшла біля базару до неї під`їхав ОСОБА_13 з ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , нічого не пояснюючи, наніс удар кулаком в обличчя, внаслідок чого вона впала на землю, після цього до неї підійшов ОСОБА_8 та вони вдвох наносили їй хаотичні удари ногами по всім частинам тіла, в тому числі і по голові, вона прикривалась руками. Потім її затягнули в автомобіль і поїхали в район «М`ясокомбінату». Коли приїхали, ОСОБА_13 дістав предмет, схожий на біту та почав наносити їй удари цим предметом по всім частинам тіла, бив, доки біта не зламалась. ОСОБА_8 також наносив удари ногами по всім частинам тіла. Під час побиття погрожували, що поламають ноги, руки, якщо вона не віддасть гроші. Після побиття ОСОБА_13 заштовхав її до багажника автомобіля і вони приїхали до ОСОБА_24 , там ОСОБА_13 наніс їй ще удар ногою. Під`їхав ОСОБА_9 і сказав, що якщо когось «закриють», то інші залишаться на волі і вона це сприйняла як реальну загрозу життю і здоров`ю. ОСОБА_13 казав, що вони чекають від неї гроші на завтра, а ОСОБА_8 забрав з її гаманця усі гроші. Їй назвали суму в 12 тисяч гривень, віддали речі і відпустили. 26.12.2018 до неї приїхали ОСОБА_13 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 і вони всі разом поїхали до банку по гроші. По дорозі до банку ОСОБА_9 , який був на задньому сидінні, казав, що вона так зможе і померти, дану загрозу вона сприйняла як реальну загрозу своєму життю. В подальшому ОСОБА_13 та ОСОБА_25 неодноразово їй дзвонили та тиснули, 28.12.2018 вони знову їздили до банку. 02.01.2019 вона передала ОСОБА_8 3000 грн, після чого останніх затримали.

Колегія суддів вважає, що в подальшому відмова потерпілої ОСОБА_14 від своїх показів в частині того, що ОСОБА_9 не висловлював їй будь-яких погроз та вона не має до нього претензій може свідчити про те, що остання, розуміючи, що ОСОБА_9 перебуває на волі і може на неї впливати, могла побоюватися за своє життя та здоров`я. Заява потерпілої ОСОБА_14 від 16.09.2023 до апеляційного суду підтверджує вказані обставини (т.8 а.п.78).

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції невірно надано оцінку протоколам за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, що в подальшому потягнуло безпідставну перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_9 з ч.2 ст.189 КК України на ч.1 ст.129 КК України, оскільки з матеріалів НСРД, які були досліджені під час апеляційного розгляду вбачається, що останній у співучасті з обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_13 висловлював вимогу передачі грошових коштів потерпілій ОСОБА_14 , погрожуючи застосуванням насильства до потерпілої зокрема:

-згідно протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 29.12.2018 зафіксовано події, які мали місце 26.12.2018, а саме як о 15 год 28 хв ОСОБА_14 сідає у автомобіль «Рено Лагуна» сірого кольору, номерний знак іноземної реєстрації, у якому перебували ОСОБА_13 (за кермом), ОСОБА_8 (переднє пасажирське сидіння), ОСОБА_9 (заднє пасажирське сидіння). Під час поїздки від будинку АДРЕСА_10 до «Райффайзен Банк Аваль» по вул. Європейська, 11/1, обвинувачені висловили ОСОБА_14 вимогу надати їм грошові кошти і зазначили, що у разі невиконання ОСОБА_14 їхніх вимог, вони будуть здійснювати дії, направленні на заподіяння шкоди її життю та здоров`ю (т.5 а.с.50-51),

-згідно протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 29.12.2018 зафіксовано події, які мали місце 28.12.2018, а саме як о 14 год 00 хв ОСОБА_14 сідає у автомобіль «Рено Лагуна» сірого кольору, номерний знак іноземної реєстрації, у якому перебували ОСОБА_13 (за кермом) та ОСОБА_8 (переднє пасажирське сидіння). Під час поїздки від будинку АДРЕСА_10 до «Райффайзен Банк Аваль» по вул. Європейська, 11/1, обвинувачені висловили ОСОБА_14 вимогу надати їм грошові кошти і зазначили, що у разі невиконання ОСОБА_14 їхніх вимог, вони будуть здійснювати дії, направленні на заподіяння шкоди її життю та здоров`ю (т.5 а.с.52-53);

-згідно протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи від 29.12.2018 зафіксовано події, які мали місце 26.12.2018, а саме розмову ОСОБА_14 у автомобілі з обвинуваченими, в ході якої ОСОБА_9 , зокрема, говорить: «Просто верните крестик и все, а то ж можно и умереть». ОСОБА_13 та ОСОБА_8 зазначають, що потерпіла була неправою, що не йшла їм на зустріч, не зрозуміла, що потрібно з ними дружити, але яка «…живучая» (т.5 а.с.54-55);

-згідно протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи від 29.12.2018 зафіксовано події, які мали місце 28.12.2018, а саме розмову ОСОБА_14 у автомобілі з обвинуваченими, в ході якої ОСОБА_13 та ОСОБА_26 прямо вказують, що «збивають» з неї борги за іншого чоловіка (називаючи його різноманітними нецензурними словами), якого вона «пригріла», що побили потерпілу ногами на базарі, затягнули до автомобіля, тому, що вона погрожувала, що напише заяву в поліцію (т.5 а.с.56-59, 60);

-згідно протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - візуальне спостереження за особою від 16.01.2019 (2018 - очевидна описка), під час якого зафіксовано рух ОСОБА_13 28.12.2018, зокрема, як ОСОБА_13 вийшов зі свого будинку по АДРЕСА_4 з ОСОБА_27 , у дворі будинку сіли у автомобіль «Рено», сірого кольору; о 14 год 00 хв під`їхали до буд. АДРЕСА_11 , де у дворі у автомобіль сіла ОСОБА_14 і вони поїхали до «Райффайзен Банк Аваль» по вул. Європейській, 11/1; о 14 год 10 хв ОСОБА_13 та ОСОБА_14 зайшли у приміщення банку, а ОСОБА_26 залишився у автомобілі; о 14 год 15 хв ОСОБА_13 вийшов з банку, сів у автомобіль та вони поїхали (т. 5 а.с. 61-62);

-згідно протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - візуальне спостереження за особою від 16.01.2019 (2018 - очевидна описка), під час якого зафіксовано рух ОСОБА_13 02.01.2019, зокрема, як о 15 год 30 хв ОСОБА_13 вийшов зі свого будинку по АДРЕСА_4 , у дворі будинку сів у автомобіль «Ауді А-6», сірого кольору; о 16 год 00 хв приїхав до буд. АДРЕСА_5 ; о 16 год 25 хв ОСОБА_13 , ОСОБА_9 та ОСОБА_26 вийшли з будинку, сіли у автомобіль «Ауді А-6» та о 16 год 40 хв приїхали у двір буд. АДРЕСА_12 , де очікували, не виходячи з машини; о 17 год 15 хв виїхали звідти та о 17 год 25 хв приїхали на перехрестя вулиць Шевченка - Героїв України, де ОСОБА_26 вийшов з автомобіля і зустрівся з ОСОБА_14 , а ОСОБА_13 та ОСОБА_9 приїхали на перехрестя вул. Шевченка та пров. Тихого, де вийшли з автомобіля і зайшли у приміщення гральних автоматів; о 17 год 28 хв ОСОБА_26 та о 17 год 30 хв ОСОБА_28 з ОСОБА_29 були затримані працівниками поліції (т.5, а.с. 63-64, 65);

-згідно протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтроль особи від 02.01.2019, під час якого зафіксовано події, які мали місце 02.01.2019, а саме розмову ОСОБА_14 з ОСОБА_27 на перехресті вул. Шевченка - Героїв України, в ході якої ОСОБА_14 віддає ОСОБА_30 3000 грн і останній вказує, що поки їй дадуть спокій, після свят будуть розбиратися. ОСОБА_26 каже, що вона - ОСОБА_14 мала б сама думати і розуміти, що речі ОСОБА_31 були викрадені, але той не займається відшкодуванням збитків. Про розподіл ролей їх у відшкодуванні зазначає: «так может сказать пацанам, что пускай тебя клепают и по сотке с тебя списывают каждый день, то так и долг скастишь, и горб вырастет, что у верблюда» (т.5 а.с. 72-74, 75);

-згідно даних, отриманих на підставі ухвал слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 22.01.2019 у операторів телекомунікації та опрацьованої інформації про зв`язок з урахуванням місця вчинення злочину (довідка УОТЗ ГУНП в Житомирській області № 718/18/01-2019 від 21.02.19, протоколи тимчасового доступу до речей і документів від 20.02.19 з описом та DVD-R-дисками), встановлено, що користувачами абонентських номерів та мобільних терміналів були: ОСОБА_13 - НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , імеі НОМЕР_3 ; ОСОБА_8 - НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , імеі: НОМЕР_8 , імеі: НОМЕР_9 ; ОСОБА_9 НОМЕР_10 , імеі: НОМЕР_11 , НОМЕР_12 ; ОСОБА_14 - НОМЕР_13 . Проведеною перевіркою встановлено з 06.08.2018 до 02.01.2019 обвинувачені активно спілкувалися між собою; з ОСОБА_14 протягом листопада (з 23.11.2018) - грудня 2018 року спілкувався ОСОБА_13 . Абонентські номери та мобільний термінал ОСОБА_32 14-15 грудня 2018 року фіксувався у зоні дії базових станцій у м. Полтаві та Полтавській області, а вже з 16.12.2018 у м. Бердичеві, у тому числі і у дні зустрічей з потерпілою (т.5 а.п. 93-96, 97, 98-101, 102, 103-107);

-згідно даних, отриманих на підставі ухвали суду від 23.02.2022 у TOB ТК "Полісся-Продукт", а саме відеозапису з камер спостережень, які встановлені на приміщенні за адресою: м. Бердичів, вул. 30- річчя Перемоги, 2/12 за 21 грудня 2018 року (протокол тимчасового доступу до речей і документів від 01.03.2022 з описом та CD-R-диском), яким зафіксовано, як о 12 год 48 хв на ділянці місцевості, яка охоплюється об`єктивом камери до особи жіночої статі (невеликого зросту, у білій шапці) підходять три чоловіки, перший з яких підходить до жінки та простягає руку до її голови, у цей момент до жінки підходить ще один чоловік та наносить їй удар у голову, від якого жінка падає на землю, перший чоловік наносить їй удар ногою. Далі жінка піднімається, перший чоловік хапає її за одяг та кидає на землю, другий чоловік нахиляється до жінки, чоловіки здійснюють рух у напрямку тулубу жінки, перший чоловік бере жінку за одяг у верхній частині тулубу, підіймає та тягне за собою по дорозі вверх (т.6 а.с.165- 167, 172).

Диспозицією ч.2 ст.189 КК України охоплюється вимога передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами, а тому, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України.

Водночас, об`єктом злочину, передбаченого статтею 129 КК, виступає особиста безпека особи. З об`єктивної сторони злочин характеризується дією у вигляді погрози вчинити вбивство, тобто виявленому ззовні намірі позбавити іншу людину життя. Така погроза може бути виражена різними засобами: усно, письмово, за допомогою різних дій (жестів, міміки, демонстрації зброї тощо). Для кваліфікації за ст. 129 КК не має значення, чи була така погроза одноразовою або кількаразовою, систематичною, такою, що має характер тероризування. Відповідальність за ст. 129 КК може настати лише за погрозу вбивством. Погроза здійснити інші дії (наприклад, заподіяти тілесні ушкодження, знищити майно) за ст. 129 КК кваліфікуватися не може.

Проте, суд першої інстанції не звернув уваги на зазначені вимоги кримінального закону та перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_9 із ч.2 ст.189 та ч.1 ст.129 КК України, що є неприпустимим, про що слушно йдеться в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_11 в цій частині.

Також колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимим доказом протокол проведення слідчого експерименту від 11.02.2019 за участі потерпілої ОСОБА_14 у зв`язку з тим, що зазначені у протоколі поняті на виклики суду не з`явилися та прокурором не було забезпечено явку цих осіб для допиту в судове засідання, з огляну на наступне.

Відповідно до ч.7 ст.223 КПК України слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для слідчого експерименту.

Зі змісту протоколу проведення слідчого експерименту від 11.02.2019 за участі потерпілої ОСОБА_14 вбачається, що вказана процесуальна дія була проведена у присутності понятих ОСОБА_33 та ОСОБА_34 . Вказаний протокол засвідчено особистими підписами усіх учасників слідчого експерименту, а саме: потерпілою ОСОБА_14 , понятими ОСОБА_35 , ОСОБА_36 та слідчим ОСОБА_37 . Крім того, з ілюстративної таблиці до протоколу слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_14 видно, що під час проведення слідчої дії були присутні двоє понятих (т.4 а.с.65-80).

Абзацом 4 ч.7 ст.223 КПК України передбачено, що зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.

Неявка вказаних осіб в судове засідання за викликом та незабезпечення їх участі в судовому засіданні прокурором не є підставою для визнання протоколу слідчого експерименту недопустимим доказом в розумінні вимог ст.87 КПК України.

Крім того, у вступній частині вироку судом першої інстанції зазначено, що ОСОБА_9 неодноразово судимий, останній раз 26.06.2014 Дрогобицьким міськрайонним судом Львівської області за ч.1 ст.121 та ч.2 ст.125 КК України до 6 років позбавлення волі.

Згідно матеріалів провадження вказаний вирок набрав законної сили 02.09.2014 року, оскільки залишений без зміни ухвалою апеляційного суду (т.4 а.п.164-166, 213).

З листа Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області вбачається, що 18.09.2014 року вказаний вирок скеровано на виконання КВК інспекції Дрогобицького міжрайонного відділу, який прийнято до виконання, однак дані про виконання вказаного вироку в матеріалах судового провадженні відсутні (т.4 а.с.212).

На вказані обставини суд першої інстанції також не звернув уваги та в порушення вимог матеріального закону не застосував положення ст.71 КК України, про які слушно зазначає прокурор в апеляційній скарзі.

Крім того, в порушення вимог матеріального закону, суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.129 КК України, не призначив жодного покарання. При цьому, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що непризначення покарання передбачено кримінальним законом лише у чітко встановлених випадках, про що неодноразово звертав увагу Верховний Суд.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції, який не відповідає вимогам кримінального процесуального закону та ухвалений з порушенням вимог кримінального закону, не може залишатися без зміни.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи вищенаведене, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Отже, оскільки вирок суду із зазначених вище підстав, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційних скарг, які підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції. Але, під час нового розгляду суду першої інстанції слід врахувати наведене та прийняти законне і обґрунтоване рішення у розумні строки.

Також колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу суду першої інстанції на положення п.3 ч.1 ст.49 КК України при прийнятті рішення про відповідальність ОСОБА_8 за ч.2 ст.263, ч.2 ст.146 КК України, у разі якщо суд дійде висновку про його винуватість у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень.

Що стосується покарання ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що у разі, якщо суд першої інстанції дійде висновку про винуватість останнього у вчиненні кримінальних правопорушень, які йому інкримінуються, то можливо обмежитися відбутим покаранням.

Враховуючи, що апеляційним судом призначається новий розгляд в суді першої інстанції даного кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне, керуючись вимогами ст.331 КПК України, задовольнити клопотання захисника ОСОБА_10 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та змінити останньому запобіжний захід з тримання під вартою на особисте зобов`язання.

При цьому колегія суддів вважає, що клопотання прокурора про продовження обвинуваченому ОСОБА_8 строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою задоволенню не підлягає виходячи з наступного.

Так, на переконання апеляційного суду, ризики, які слугували підставою для застосування та продовження відносно обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, передбачені п.1,5 ч.1 ст.177 КПК України, на даний час зменшилися. Крім того, враховуючи стан здоров`я обвинуваченого, тривалість його перебування під вартою в даному кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що більш м`який запобіжний захід повною мірою зможе запобігти вказаним ризикам та забезпечити належну процесуальну поведінку обвинуваченого ОСОБА_8 .

На підставі викладеного, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду даного провадження в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями задовольнити частково.

Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 20 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_13 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_6 змінити, задовольнивши клопотання захисника ОСОБА_10 .

Застосувати до обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

На підставі ч.5 ст.194 КПК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_8 такі обов`язки:

1) прибувати до суду за кожною вимогою;

2) не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу суду;

3) повідомляти суд про зміну свого місця проживання;

4) утримуватися від спілкування з потерпілою ОСОБА_14 , обвинуваченим ОСОБА_9 , свідками в даному кримінальному провадженні.

Строк дії обов`язків встановити до 05.05.2024 року.

Відповідно до ч.2 ст.179 КПК України роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_8 під розпис, що в разі невиконання покладених на нього обов`язків, до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід і на нього може бути накладено грошове стягнення в розмірі від 0,25 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб до 2 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Контроль за виконанням особистого зобов`язання покласти на прокурора у відповідності до ч.3 ст.179 КПК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: