ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/139/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.4 ст.185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 березня 2024 р.

Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 січня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17 лютого 2022 року за №0000041,

в с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернополя, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого без реєстрації в АДРЕСА_1 , раніше судимого, востаннє: вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29.06.2022р. за ч. 2, ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання зарахований період попереднього ув`язнення з 20.10.2016р. по 23.03.2018р.,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

Строк відбуття призначеного покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Вирішено питання речових доказів та арештованого майна.

Як визнав суд, 07 травня 2022 року близько 18 год. 18 хв. у ОСОБА_7 , який перебував у приміщенні магазину «Рукавичка», що знаходиться за адресою м. Тернопіль, вул. Новий Світ, 1А, під час введеного воєнного стану у державі (Указ Президента №64/2022 від 24 лютого 2022 року), виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чудового майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, 07 травня 2022 року близько 18 год. 15 хв. ОСОБА_7 перебуваючи у приміщенні магазину «Рукавичка» в м. Тернополі по вул. Новий Світ, 1А, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть поміщені сторонніми особи, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та настання суспільно-небезпечних наслідків, шляхом вільного доступу, таємно та з корисливою метою взяв із торгового стелажу, на якому зберігаються товарно-матеріальні цінності, а саме шоколад молочний «Мілка» арахіс/карамель масою 276 гр. вартістю 98,40 грн. без ПДВ; шоколад молодіжний «Рошен Лакмі» арахіс/карамель масою 295 гр. вартістю 99,20 грн. без ПДВ; шоколад пористий білий «Рошен» масою 80 гр. вартістю 28,90 грн. без ПДВ; шоколад пористий білий карамель «Рошен» масою 80 гр. вартістю 28,90 грн. без ПДВ, після чого вищевказаний товар ОСОБА_7 помістив за пазуху від куртку. У подальшому ОСОБА_7 з метою отримання можливості розпорядитися вказаним товаром, не оплативши його вартості, пройшов повз касу магазину, направився до виходу, покинув приміщення магазину з викраденим товаром та зник у невідомому напрямку. Після чого розпорядився із викраденим товаром на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ТОВ «ТВК «Львівхолод» матеріальну шкоду на суму 255,40 грн. без урахування ПДВ.

15 травня 2022 року близько 11 год. 25 хв. у ОСОБА_7 , який перебував у приміщенні магазину «Сім23» №4317 в м. Тернополі по вул. Коперника, 1, під час введеного воєнного стану у державі (Указ Президента №64/2022 від 24 лютого 2022 року) виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, 15.05.2022р. близько 11 год. 25 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Сім23» №4317, що знаходиться в м. Тернополі по вул. Коперника, 1, діючи повторно і умисно, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає і його дії не будуть помічені сторонніми особами, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та настання суспільно-небезпечних наслідків, шляхом вільного доступу, таємно та з корисливою метою взяв із торгового стелажу, на якому зберігаються товарно-матеріальні цінності, а саме дезодорант «Old Spiсe Wofthorn» 50 мл. /P&G/ у кількості дві штуки вартістю 142,40 грн. без ПДВ (70,20 грн. за одну штуку), дезодорант стік «Whiterwater» 50 мл. /P&G/ у кількості дві штуки вартістю 142,40 грн. без ПДВ (70,20 грн. за одну штуку), після чого вищевказаний товар ОСОБА_7 помістив за пазуху під куртку. Після цього ОСОБА_7 з метою отримання можливості розпорядитися вказаним товаром, не оплативши його вартості, пройшов повз касу магазину, направився до виходу, покинув приміщення магазину із викраденим товаром та зник у невідомому напрямку. В подальшому розпорядився викраденим товаром на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ТОВ «Клевер Сторс» матеріальну шкоду на суму 284,80 грн. без урахування ПДВ.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 вважає вирок суду першої інстанції таким, що не відповідає принципам законності.

В обґрунтування своїх доводів, зазначає, що оскаржуваний вироку носить обвинувальний ухил, а обвинувачення базується лише на підставі показів двох свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які є працівниками поліції.

Як стверджує сторона захисту, судом першої інстанції жодним чином не перевірялись надані вищезгаданими свідками показання, а саме: при яких обставинах вони зустрічались із ОСОБА_7 ; в який період часу; ознаки, за якими вони впізнали ОСОБА_7 - статуру, ріст, манеру ходи.

Вважає, що показання даних свідків про те, що вони знають ОСОБА_7 і впізнали його на відеозаписах із магазинів, взялись до уваги судом лише тому, що вони є працівниками поліції.

Вказує, що всі інші докази, які беруться судом першої інстанції на підтвердження вини ОСОБА_7 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні (заяви потерпілих, протоколи огляду дисків, товарних накладних), свідчать лише про постачання, вартість та виявляння відсутності товару на полицях магазину.

Також зазначає, що стороною обвинувачення не була ініційована "портретна експертиза" з метою ідентифікації невідомої особи, яка наявна на відеозаписах, вилучених із магазину, адже таких ознак, як манера ходи, ріст, статура, на думку захисника, недостатньо для ідентифікації особи.

Що стосується одягу, добровільно виданого ОСОБА_7 , на думку апелянта, також не може ставитись у підтвердження його вини, адже вилучена кепка та інші елементи одягу вироблені не в одному екземплярі, і не є одиничними в своїй групі.

Сторона захисту звертає увагу на той факт, що жодного обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 з метою виявлення викрадених речей не проводилось, відбитки пальців рук з імовірних місць викрадення речей (місця їхнього перебування перед викраденням) у магазинах не вилучались, а також у ОСОБА_7 не виявлено жодного предмета чи інших товарів, які зникли з магазину.

Просить скасувати оскаржуваний вирок Тернопільського міськрайонного суду від 05 січня 2024 року та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та виправдати його за цим обвинуваченням за недоведеністю складу зазначеного кримінального правопорушення в його діянні.

Одночасно, захисник ставить питання про поновлення строку на апеляційне оскарження, посилаючись на те, що копію вироку суду нею отримано лише 08 лютого 2024 року.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , вважає вирок суду першої інстанції ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

На думку апелянта, суд неналежним чином оцінив докази, які містяться в матеріалах справи.

Апелянт, ставить під сумнів процедуру проведення впізнання по відео, оскільки свідки, які під час перегляду відеозапису впізнали його у невідомому чоловікові, є працівниками поліції, а отже, заінтересованими особами, що, в свою чергу, свідчить про недопустимість протоколу огляду та протоколу додаткового огляду, як доказу.

Просить скасувати оскаржуваний вирок Тернопільського міськрайонного суду від 05 січня 2024 року та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та виправдати його за цим обвинуваченням за недоведеністю складу зазначеного кримінального правопорушення в його діянні.

Одночасно, обвинувачений ОСОБА_7 ставить питання про поновлення строку на апеляційне оскарження, посилаючись на те, що копію вироку суду ним отримано взагалі не було.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали подані апеляційні скарги та, навівши аналогічні викладеним у них мотиви, просять скасувати вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 січня 2024 року відносно ОСОБА_7 та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати невинуватим, виправдати та закрити кримінальне провадження; прокурора, який вирок суду першої інстанції вважає законним та обґрунтованими і тому просить залишити його без зміни та відмовити у задоволенні апеляційних скарг сторони захисту; перевіривши матеріали кримінального провадження, провівши частково судове слідство та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів підстав для їх задоволення не вбачає, виходячи з наступного.

Згідно ч.2 ст.396 КПК України апеляційна скарга на вирок суду першої інстанції може бути подана протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, оскаржуваний апелянтом вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області відносно ОСОБА_7 , проголошено 05 січня 2024 року. Проте, як слідує із журналу судового засідання від 05.01.2024 року обвинувачений ОСОБА_7 , інтересів якого стосується вказаний вирок, як і його захисник адвокат ОСОБА_8 , участі в судовому розгляді, в якому було проголошено вирок, не приймали. При цьому, відомості про вручення копії вироку обвинуваченому ОСОБА_7 , як і його захиснику адвокату ОСОБА_8 , в матеріалах провадження відсутні.

За ч. 1 ст. 117 КПК строк виконання процесуальних дій може бути поновлений в тому випадку, якщо його пропущено з поважних причин. В ініційованому учасником кримінального провадження клопотанні про поновлення процесуального строку має бути наведено поважні причини, через які цей строк пропущений. Поважними причинами є лише ті обставини, які були об`єктивно непереробними, тобто не залежали від волевиявлення особи, пов`язані дійсно з істотними обставинами, перешкодами чи труднощами, що унеможливлювали своєчасне звернення до суду у визначений законом строк.

Такими поважними причинами може бути необізнаність заінтересованих осіб про прийняте судом рішення, захворювання учасника провадження, інші непереборні обставини, що є підставою для поновлення строку апеляційного оскарження за відповідним клопотанням в порядку, передбаченому ч. 1 ст. 117 КПК України.

Як слідує з клопотання захисника про поновлення строку на апеляційне оскарження, копію вироку Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 січня 2024 року вона отримала 08 лютого 2024 року, згідно її письмової заяви про видачу копії судового рішення (т.ІІ, а. с.55)

З клопотання обвинуваченого вбачається, що копію вироку він не отримував взагалі, що підтверджується листом з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, повернуте у зв`язку відсутністю адресата за місцем проживання. (т.ІІ, а.с. 53,34)

Апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 надійшла в адресу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області 12 лютого 2024 року (т.ІІ, а.с. 68), а захисника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , надійшла 09 лютого 2024 року. (т.ІІ, а.с.56)

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження вироку Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 січня 2024 року, пропущено апелянтами з поважних причин і тому їм потрібно поновити.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону.

З матеріалів провадження вбачається, що місцевий суд провів розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК у межах висунутого обвинувачення.

При цьому, суд дотримався приписів, установлених статтями 10, 22 КПК, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом.

За змістом ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Ретельно перевіривши надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції у вироку навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав їм у відповідності з вимогами ст. 94 КПК належну оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як встановлено перевіркою матеріалів провадження, досудове та судове слідство проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Таких порушень цього закону, які були б істотними та потягли за собою скасування судового рішення, у справі не допущено, а висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому в умовах воєнного стану, а також у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому в умовах воєнного стану, вчиненого повторно, суд зробив на підставі ретельно досліджених в судовому засіданні і детально викладених у вироку доказів.

Обґрунтовуючи свої висновки щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 , суд у вироку належним чином проаналізував показання допитаних в судовому засіданні свідків та обвинуваченого, протоколи слідчих процесуальних дій, а також інші докази, які, у своїй сукупності, доводять винність обвинуваченого у вчиненні злочинів.

Зокрема, із протоколу додаткового огляду предмету (відеозапису) від 05.08.2022р. судом першої інстанції встановлено, що огляд проведений компакт-диску «Axent DVD-R 4.7 GB 120 min 16X», на якому містяться відеозаписи із камер внутрішнього відеоспостереження магазину «Рукавичка», який знаходиться в м. Тернополі, вул. Новий Світ,1А від 07 травня 2022 року.

Огляд проводився за участю свідка ОСОБА_9 .

При перегляді відеофайлів місцевим судом встановлено, що у верхній правій частині екрану наявна дата і час здійснення відеозапису, а саме 07.05.2022р. із 18:18:02. На даному відеозаписі зображений вхід торгового залу магазину «Рукавичка» по вул. Новий Світ,1А, в м. Тернополі, де зображено невідомого чоловіка, який одягнений у куртку чорного кольору, кепку чорного кольору, сірі штани та взуття сірого кольору, із сонцезахисними окулярами на обличчі та медичною маскою на підборідді і який появляється в зоні огляду камери в 18:18:05, що входить у приміщення магазину «Рукавичка» та прямує до торгової зали даного магазину та в 18:18:13 зникає із меж огляду камери. На іншому відеофайлі зображено торговий зал магазину «Рукавчика», а саме торгівельні стелажі, на яких знаходиться шоколад. В 18:18:35 виявлено, що до торгового залу із солодощами магазину зайшов раніше описаний невідомий чоловік, який в 18:18:40 із верхньої полиці торгівельного стелажу лівою рукою бере шоколад «Рошен Лакмі». Після цього в 18:18:59 із четвертої полиці торгового стелажу даний чоловік бере дві шоколадки «Рошен». У подальшому в 18:19:05 вказані продукти харчування невідомий чоловік поміщає за пазуху та в 18:19:11 дана особа зникає із меж огляду камери. При огляді іншого відеозапису встановлено, що раніше описаний невідомий чоловік в 17:56:36 заявляється в торговому залі магазину «Рукавичка», який, проходячи торговельний зал поправляє свій одяг. О 17:56:40 невідомий чоловік зникає із меж огляду камери. На іншому відеозаписі зображено касову зону магазину та в 18:19:21 невідомий чоловік проходить повз касову зону та в 18:19:27 зачіпає лікоть чоловіка, який стоїть у черзі каси магазину. В подальшому невідомий чоловік виходить із касової зони магазину та в 18:19:28 зникає з меж огляду камери. На іншому відеозаписі видно торгову зону магазину та в 18:19:23 з`являється невідомий чоловік і проходить повз касову зону та в 18:19:27 зачіпає лікоть чоловіка, який стоїть у черзі каси магазину. У подальшому, вищевказаний невідомий чоловік виходить із касової зони магазину, не розрахувавшись за товар, який взяв із полиць вище даного магазину та в 18:19:32 зникає із меж огляду камери.

Під час перегляду даних відеозаписів, свідок ОСОБА_9 впізнав у невідомому чоловікові, який одягнутий у куртку чорного кольору, кепку чорного кольору, сірі штани та взуття сірого кольору, із сонцезахисними окулярами на обличчі та медичною маскою на підборідді, раніше судимого гр. ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , який мешкає в АДРЕСА_1 , а саме впізнав ОСОБА_7 по таких ознаках: статура, ріст, манера ходи.

Події, які відображені у протоколі огляду від 05.08.2022р. повністю відповідають відеозапису, який досліджений в судовому засіданні і зберігаються на оптичному носії «Axent DVD-R 4.7 GB 120 min 16X».

Відповідно до протоколу додаткового огляду предмету (відеозапису) від 15.08.2022р. Судом встановлено, що огляд проведений компакт-диску «Axent DVD-R 4.7 GB 120 min 16X», на якому містяться відеозаписи із камер внутрішнього відеоспостереження магазину «Сім 23» № 4317 , який знаходиться в м. Тернополі, вул. Коперника,1, від 15 травня 2022 року.

Огляд проводився за участю свідка ОСОБА_10 . При огляді відеозапису встановлено, що зафіксована дата 15.05.2022р. Нд. та час 11:24:00. На відеозаписі зображений вхід/вихід із приміщення магазину «Сім 23» №4317, який розташований в м. Тернополі, вул. Коперника,1. В 11:24:10 з`являється невідомий чоловік, який одягнений в куртку та штани чорного кольору, сорочку сірого кольору, мокасини світло-коричневого кольору, кепку чорного кольору із медичною маскою чорного кольору на підборідді, який одягає сонцезахисні окуляри на голову та в 11:24:23 зникає із меж огляду камери. В 11:26:48 даний невідомий чоловік з`являється на відеозаписі із камер спостереження магазину, виходить із вищевказаного магазину та в 11:26:50 зникає із меж огляду камери. На іншому відеозаписі видно, як в 11:24:28 з`являється невідомий чоловік, який заходить до приміщення магазину та прямує до комірок для тимчасового зберігання речей, у яку поміщає предмет, візуально схожий на папку для документів та в 11:24:42 проходить до торгового залу магазину та в 11:24:45 зникає із меж огляду камери. В 11:26:29 з`являється невідомий чоловік і підходить до комірок, із якої забирає візуально схожий предмет на папку для документів та в 11:26:46 зникає і меж огляду камер. В 11:24:30 раніше описаний невідомий чоловік заходить до торгового залу магазину та в 11:24:50 зникає із огляду камери. На іншому відеозаписі видно, як в 11:24:30 невідомий чоловік з`являється та в 11:24:52 підходить до торгового стелажу із засобами особистої гігієни та із другої полиці торгового стелажу в 11:25:42 бере правою рукою три дезодоранти червоного кольору та поміщає за пазуху. У подальшому в 11:25:58 ця особа лівою рукою бере ще один дезодорант червоного кольору та поміщає його за пазуху та проходить торговим залом магазину. В 11:26:15 невідомий чоловік зникає із меж огляду камери. На іншому відеозаписі видно, як в 11:24:53 з`являється невідомий чоловік і підходить до торгового стелажу із засобами особистої гігієни, із якого бере правою рукою дезодоранти червоного кольору та поміщає за пазуху та у подальшому бере лівою рукою ще один дезодорант червоного кольору та поміщає його за пазуху і в 11:26:15 зникає із меж огляду камери. На іншому відеозаписі видно, як в 11:24:47 з`являється раніше описаний невідомий чоловік і проходить торговим залом магазину та в 11:24:52 зникає із огляду камери. В 11:26:13 з`являється невідомий чоловік і підходить до каси магазину та в 11:26:19 щось запиту у касира та в подальшому проходить торговим залом до виходу із магазину і в 11:26:28 зникає із меж огляду камери.

В даному протоколі огляду слідчий відзначив, що під час перегляду даних відеозаписів свідок ОСОБА_10 впізнав у чоловікові, який одягнений в куртку та штани чорного кольору, сорочку сірого кольору, мокасини світло-коричневого кольору, кепку чорного кольору, на якій розміщені сонцезахисні окуляри із медичною маскою чорного кольору на підборідді, раніше судимого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , а саме він впізнав ОСОБА_7 по таких ознаках, як худорлявої тіло будови, сиве волосся, середнього зросту, манера ходьби. На відеозаписах, які були об`єктом перегляду, у ОСОБА_7 приспущена маска і таким чином свідок також ідентифікувати його лице.

Події, які відображені у протоколі огляду від 15.08.2022р. повністю відповідають відеозапису, який досліджений в судовому засіданні і зберігаються на оптичному носії «Axent DVD-R 4.7 GB 120 min 16X».

Свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 були допитані в судовому засіданні місцевого суду під час проведення судового слідства.

Так, допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_9 пояснив суду, що він працює на посаді оперуповноваженого, у зв`язку з чим ОСОБА_7 знає особисто по робочих питаннях. Був присутній при огляді відеозаписів із відеокамер із магазину « Рукавчика ». Слідчим він був запрошений в якості свідка, оскільки здійснював оперативний супровід, із ОСОБА_7 неодноразово пересікався і спілкувався, а тому міг впізнати особу, яка була зображена на відеозаписах. Спочатку надав показання як свідок щодо того, чи він би зміг впізнати особу і чи ця особа може бути гр. ОСОБА_7 . При огляді відеозаписів була зображена особа в масці, проте він відразу впізнав цю особу як ОСОБА_7 .. Впізнав по статурі, манері ходьби, зовнішньому вигляді, як особа рухається, що робить, по її діях і зафіксовано як ОСОБА_7 бере товар і не розрахувавшись виходить із магазину. Він із першої хвилини огляду впізнав ОСОБА_7 . Після тієї крадіжки бачив ОСОБА_7 в тому ж самому одязі, в який він був одягнений у магазині, як це було зафіксовано на відеозаписах.

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_10 пояснив суду, що він працює в органах поліції, був запрошений слідчим в якості свідка при огляді відеозапису. Надав показання і при огляді відеозапису відразу впізнав особу, якою виявився ОСОБА_7 і в судовому засіданні при допиті вказав на ОСОБА_7 , що ця особа була на відеозаписі. Сумнівів, що на відеозаписі був зафіксований ОСОБА_7 не виникло взагалі, так як він із ОСОБА_7 знайомий, неодноразово бачив у відділі поліції, так як він є особою раніше судимою та ним здійснював нагляд за ОСОБА_7 по місцю його проживання, а також в квартирі по місцю проживання інших осіб, які є фігурантами кримінальних проваджень. ОСОБА_7 відразу впізнав по манері, якій він рухається, його поведінці, як він ходить і ще частково було помітно лице, так як маска була приспущена.

З огляду на наведені вище докази, твердження сторони захисту про те, що судом не перевірялись показання допитаних свідків, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки у вироку судом наведено оцінку показань свідків та мотивовано чому суд прийняв їх до уваги.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 про недопустимість як доказів показань працівників поліції з мотивів їх зацікавленості у розгляді справи, колегія суддів вважає непереконливими, оскільки кримінальним процесуальним законодавством не обмежується право працівника поліції бути допитаним в якості свідка у кримінальному провадженні. При цьому вказані свідки, як працівники поліції, не приймали участь у розслідуванні даного кримінального провадження, в якому вони допитувались як свідки.

Заслухавши вказаних осіб, які були приведені до присяги та попереджені про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань, місцевий суд дійшов висновку, що їх показання є достовірними, послідовними та такими, що узгоджуються з іншими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження. Підстав не довіряти вказаним свідкам, зокрема і внаслідок того, що вони є працівниками поліції, місцевим судом встановлено не було. Не вбачає таких підстав і суд апеляційної інстанції.

Окрім того, апеляційний суд звертає увагу, що показання вказаних вище свідків щодо обставин, за яких обвинувачений таємно викрав чуже майно, об`єктивно стверджуються іншими доказами, дослідженими судом першої інстанції.

Заявою від ОСОБА_11 , згідно якої вона просить притягнути до кримінальної відповідальності невідомого чоловіка, який 07.05.2022р., перебуваючи у магазині «Рукавичка» в м. Тернополі по вул. Новий Світ,1А, викрав товарно-матеріальні цінності, а саме шоколад молочний «Мілка» арахіс/карамель масою 276 гр.; шоколад «Рошен Лакмі» арахіс/карамель масою 295 гр.; шоколад пористий білий «Рошен» масою 80 гр.; шоколад пористий білий карамель «Рошен» масою 80 гр., на загальну уму 255,40 грн. без ПДВ та додає матеріали відеоспостереження.

Долученою до матеріалів кримінального провадження прихідною накладною №ЛХ00019344 від 18.04.2022 р. із якої встановлено, що вартість «Мілка» арахіс/карамель масою 276 гр. становить 98,40 грн., шоколаду «Рошен Лакмі» арахіс/карамель масою 295 гр. становить 99,20 грн., шоколаду пористий білий «Рошен» масою 80 гр. становить 28,90 грн., шоколад пористий білий карамель «Рошен» масою 80 гр. становить 28,90 грн. без урахування ПДВ. Актом інвентаризації нестачі від 09.05.2022р. №М600-000325 зафіксовано нестачу товарно-матеріальних цінностей, а саме шоколаду молочний «Мілка» арахіс/карамель масою 276 гр.; шоколадку «Рошен Лакмі» арахіс/карамель масою 295 гр.; шоколаду пористий білий «Рошен» масою 80 гр.; шоколаду пористий білий карамель «Рошен» масою 80 гр.

Протоколом огляду від 25.06.2022 р., який складений слідчим СВ Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області, яким встановлено, що предметом огляду є Акт інвентаризації нестачі №М600-000325 від 09.05.2022р. ТОВ «ТВК «Львівхолод», на якому у чотирьох строках вказані товарно-матеріальні цінності, кількість та їх вартість, а саме: шоколад молочний «Мілка» арахіс/карамель масою 276 гр. вартістю 99,40 грн.; шоколад «Рошен Лакмі» арахіс/карамель масою 295 гр. вартістю 99,20 грн.; шоколад пористий білий «Рошен» масою 80 гр. вартістю 28,90 грн.; шоколад пористий білий карамель «Рошен» масою 80 гр. вартістю 28,90 грн.

Протоколом огляду від 25.06.2022 р., який складений слідчим СВ Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області встановлено, що предметом огляду є прихідна накладна №ЛХ00019344 від 18.4.2022р., на якій вказані товарно-матеріальні цінності, їх кількість та вартість, зокрема, шоколад молочний «Мілка» арахіс/карамель масою 276 гр.; шоколад «Рошен Лакмі» арахіс/карамель масою 295 гр.; шоколад пористий білий «Рошен» масою 80 гр.; шоколад пористий білий карамель «Рошен» масою 80 гр.

Довідкою керуючого магазину ТОВ ТВК «Львівхолод» від 20.06.2022р., якою встановлено, що вартість товарно-матеріальних цінностей, а саме: шоколад молочний «Мілка» арахіс/карамель масою 276 гр. 99,40 грн.; шоколад «Рошен Лакмі» арахіс/карамель масою 295 гр. 99,20 грн.; шоколад пористий білий «Рошен» масою 80 гр. 28,90 грн.; шоколад пористий білий карамель «Рошен» масою 80 гр. 28,90 грн., на загальну суму без врахування ПДВ встановить 255,40 грн.

Протоколом зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- та кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- та кінозйомки, відеозапису від 20.06.2022р., який складений слідчим СВ Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області встановлено наявність записів із камер відеоспостереження, які знаходяться у приміщенні магазину «Рукавичка» в м. Тернополі по вул. Новий Світ,1А, за період часу із 18 год. 15 хв. по 18 год. 25 хв. 07 травня 2022 року, інформація з яких вилучена на носій у вигляді компакт-диску DVD-R.

Протоколу огляду від 25.06.2022р. та додатків до нього - таблиць ілюстрацій встановлено, що огляд проводився компакт-диску «Axent DVD-R 4.7 GB 120 min 16X», на якому містяться відеозаписи із камер внутрішнього відеоспостереження магазину «Рукавичка», який знаходиться в м. Тернополі, вул. Новий Світ,1А від 07 травня 2022 року.

Протоколом вилучення предметів чи речей під час їх добровільної видачі від 12.08.2022р. зафіксовано факт видачі гр. ОСОБА_7 чоловічої кепки чорного кольору, на якій з лівого боку присутня емблема «Keeps you cooe», яка упакована у спецпакет №SUD2090898.

Протоколом огляду від 12.08.2022 р. та додатків до нього встановлено, що об`єктом огляду являється спецупакування №SUD2090898, в якому знаходиться чоловіча кепка чорного кольору, на якій із лівого боку присутня емблема прапор «синьо-жовтого кольору» та емблема «Keeps you cooe», із правого боку присутня емблема «SPORT» та емблема у вигляді двох вертикальних смужок, яку добровільну видав ОСОБА_7 .

Протоколами огляду від 25.06.2022р. та від 05.08.2022р. із додатками вбачається, що зображена невідома особа 07.05.2022р. в приміщенні магазину «Рукавичка» в м. Тернополі по вул. Новий Світ, 1А, яка викрала товарно-матеріальні цінності перебувала в магазині у кепці, яку видав ОСОБА_7 та огляд якої проводився згідно протоколу огляду від 12.08.2022р.

Доводи сторони захисту щодо неналежності як доказу вказаної вище кепки, з мотивів масового виробництва такого продукту, колегія суддів вважає непереконливими, з огляду на те, що кепка, яка в подальшому визнана речовим доказом, була видана обвинуваченим добровільно і є таким ж головним убором, який був на особі, що вчинила крадіжку.

Заявою про встановлення і притягнення невідомої особи до відповідальності, яка 15.05.2022 р. в період часу із 11 год. 24 хв. по 11 год. 26 хв. здійснила крадіжку в ТМЦ магазині «Сім 23» №4317 в м. Тернополі по вул. Коперника,1, а саме викрадено дезодорант твердий «Old Spiсe Wofthorn» 50 мл. /P&G/ у кількості дві штуки вартістю 142,40 грн. без ПДВ (70,20 грн. за одну штуку), дезодорант стік «Whiterwater» 50 мл. /P&G/ у кількості дві штуки вартістю 142,40 грн. без ПДВ (70,20 грн. за одну штуку), чим заподіяну матеріальну шкоду на суму 284,80 грн. без урахування ПДВ.

Протоколом огляду від 12.08.2022 р., який складений слідчим СВ Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області, яким встановлено, що предметом огляду є Акт ревізії ТОВ «Клевер Сторс», у якому зазначено назва, кількість та вартість товарно-матеріальних цінностей, а саме дезодорант твердий «Old Spiсe Wofthorn» 50 мл. /P&G/ у кількості дві штуки вартістю 142,40 грн. без ПДВ (71,20 грн. за одну штуку), дезодорант стік «Whiterwater» 50 мл. /P&G/ у кількості дві штуки вартістю 142,40 грн. без ПДВ (71,20 грн. за одну штуку). Також, об`єктом огляду є Акт переміщення від 28.04.2022р. №КС02594819 на загальну суму 4284,80 грн., всього за цим актом списано чотири одиниці товару на загальну суму 284,80 грн. без ПДВ, зокрема, два дезодоранти твердий «Old Spiсe Wofthorn» 50 мл. /P&G/ і два дезодоранти стік «Whiterwater» 50 мл. /P&G/.

Таким чином, ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні докази, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, місцевий суд обґрунтовано дійшов висновку, що вони в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 по двох епізодах 07.05.2022 та 15.05.2022 за ч.4 ст.185 КК України.

У вироку в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, які суд першої інстанції дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України.

Посилання в апеляційній скарзі захисника на те, що стороною обвинувачення не була ініційована "портретна експертиза", не проведено обшук за місцем проживання обвинуваченого, відбитки пальців рук з імовірних місць викрадення речей у магазинах не вилучались, а також у ОСОБА_7 не виявлено жодного предмета чи інших товарів, які зникли з магазинів, самі по собі не свідчать про невинуватість обвинуваченого, оскільки його вина доведена іншими доказами, яких у своїй сукупності достатньо для висновку суду про наявність в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України, які відповідно до положень ст.ст. 85,86 КПК України, визнані належними та допустимими.

Також апеляційний суд звертає увагу, що згідно ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

На переконання колегії суддів, у даному випадку, зібрані органом досудового розслідування докази, які були предметом дослідження суду першої інстанції в достатній мірі підтверджують винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Узагальнюючи наведене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, належним чином оцінивши показання допитаних в судовому засіданні свідків, речові докази та документи, обґрунтовано поклав ці докази в основу обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг, колегія суддів не встановила істотних порушень процесуального законодавства під час збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів, як не встановила і підстав для визнання таких доказів недопустимими.

Сукупністю цих же доказів спростовуються доводи апеляційної скарги сторони захисту про відсутність в діях обвинуваченого складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то суд першої інстанції виконав вимоги ст.ст. 50, 65 КК України і в повній мірі встановив та належним чином оцінив і врахував всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання, та прийшов до обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції статті обвинувачення, і підстави для призначення йому більш м`якого покарання відсутні.

Істотних порушень органом досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Це рішення належним чином умотивоване, відповідає вимогам кримінального закону і підстав для його скасування, про що ставлять питання апелянти, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:

Поновити строк обвинуваченому ОСОБА_7 та його захиснику - адвокату ОСОБА_8 на апеляційне оскарження вироку Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 січня 2024 року.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 січня 2024 року відносно ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді