ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/243/24 Справа № 172/145/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 18 квітня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000383, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Першотравенська Дніпропетровської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, та виправдано на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведенням, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується, а також визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 18 квітня 2023 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, та виправдано на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведенням, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується, а також визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 було висунуто обвинувачення у пропозиції службовій особі надати їй неправомірну вигоду за невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує вигоду, дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, а також у незаконному придбанні та зберіганні без мети збуту наркотичних засобів в особливо великих розмірах, за наступних обставин.

ОСОБА_8 14 листопада 2019 року приблизно о 14.50 год. на транспортному засобі автомобілі марки «RENAULT LOGAN 90K», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , прямував до ферми, де він працює, що розташована на території Петропавлівського району (Синельниківського району) Дніпропетровської області. Слідуючи до місця роботи ОСОБА_8 зупинився біля лісосмуги, що розташована на землях Миколаївської сільської ради Петропавлівського району (Синельниківського району) Дніпропетровської області. Виявивши свіжий насип землі ОСОБА_8 за допомогою лопати почав копати землю. Розкопавши насип ОСОБА_8 побачив, що в землі наявні 6 поліетиленових пакетів, продовжуючи розкопувати, ОСОБА_8 лопатою порвав один з пакетів. Достовірно зрозумівши, що у вказаних пакетах зберігається «канабіс», який відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, ОСОБА_8 для власного вживання, маючи злочинний умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, на вказаному місці приблизно о 15.00 год. дістав 6 вказаних пакетів із землі та почав зберігати їх при собі. У вказаних пакетах виявлено спресовані речовини рослинного походження зеленого кольору, масами 1785 г, 1815 г, 1795 г, 1810 г, 1790 г, 1815 г, 1840 г, які є «канабісом», який відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 1592,22 г, 1629,87 г, 1599,345 г, 1610,9 г, 1602,05 г, 1633,5 г, 1648,64 г - відповідно (загальна маса 11,317 кг).

Крім того, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що 14 листопада 2019 року приблизно о 15.00 год., знаходячись у лісосмузі, що розташована на землях Миколаївської сільської ради Петропавлівського району (Синельниківського району) Дніпропетровської області, був затриманий працівниками поліції при зберіганні наркотичних засобів. ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що за незаконне придбання, зберігання, без мети збуту, наркотичних засобів йому загрожує кримінальна відповідальність, з метою уникнення кримінальної відповідальності, у нього виник злочинний умисел, спрямований на пропозицію службовим особам надати неправомірну вигоду за не вчинення посадовими особами, а саме: дільничним офіцером поліції Васильківського ВП СВП ГУНП в Дніпропетровській області - ОСОБА_10 , та дільничним офіцером поліції Межівського ВП СВП ГУНП в Дніпропетровській області - ОСОБА_11 дій, направлених на притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за незаконне придбання та зберігання без мети збуту наркотичних засобів.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на пропозицію службовим особам надати неправомірну вигоду за не вчинення дій, направлених на притягнення до кримінальної відповідальності, ОСОБА_8 14 листопада 2019 року приблизно о 15.05 год., знаходячись у лісосмузі, що розташована на землях Миколаївської сільської ради Петропавлівського району (Синельниківського району) Дніпропетровської області, достовірно усвідомлюючи, що його дії носять злочинний характер, запропонував посадовим особам грошові кошти, щоб останні не викликали слідчо-оперативну групу з метою документування злочинних дій.

На вказану пропозицію посадові особи ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відповіли відмовою, а на місце документування злочинних дій ОСОБА_8 викликали слідчо-оперативну групу Васильківського ВП СВП ГУНП в Дніпропетровській області.

Виправдовуючи ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 369 КК України суд першої інстанції зазначив, що з наданих стороною обвинувачення доказів на підтвердження вини ОСОБА_8 у здійснені ним пропозиції службовій особі надати їй неправомірну вигоду вбачається, що вони ґрунтуються виключно на показаннях співробітників поліції - ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які викликали у суду обґрунтовані сумніви, оскільки обвинувачений пропонував їм неправомірну вигоду 14 листопада 2019 року, а «згадали» і повідомили вони про це лише 08 січня 2020 року, при цьому за збігом обставин портативний відеореєстратор, який закріплюється на форменому одязі поліцейського, не працював. Будь-яких інших доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України, надано не було.

Виправдовуючи ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 309 КК України суд першої інстанції зазначив, що як слідує з матеріалів кримінального провадження з клопотанням про дозвіл на обшук, чи, відповідно, огляд автомобіля легкового, марки «Renаult Logan 90K», сірого кольору, р.н. НОМЕР_1 , сторона обвинувачення до слідчого судді не зверталась, при цьому, посилання на відсутність заперечень з боку ОСОБА_8 щодо проведення такого огляду не свідчить про його добровільну згоду на проведення вказаної слідчої дії та не є процесуальною гарантією забезпечення права обвинуваченого на захист, а тому оскільки огляд автомобіля 14 листопада 2019 року проведений без дотримання вимог кримінального процесуального закону, суд прийшов до висновку про недопустимість протоколу за результатом проведення вказаної слідчої дії в частині огляду автомобіля, під час якого на задньому сидінні виявлено та вилучено рулон прозорої поліетиленової плівки, а в багажнику два поліетиленові пакети блакитного кольору (порожні), так само, як і висновку експерта №19/104-8/279 від 07 лютого 2020 року, зробленого за результатом вилучених в автомобілі речей. Суд прийшов до висновку, що умисні дії ОСОБА_8 можуть кваліфікуватися за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту наркотичних засобів, в особливо великих розмірах, однак, оскільки згідно ст.377 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акту, а прокурор не інкримінує ОСОБА_8 обвинувачення за ч. 3 ст. 307 КК України, то суд прийшов до висновку, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, а тому вважає за необхідне виправдати обвинуваченого на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вказаний виправдувальний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від покарання з випробуваням з іспитовим строком на 3 роки, покласти на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч.1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України. Визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, та призначити покарання у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, який виконувати самостійно. Скасувати арешт, накладений ухвалою Васильківського районного суду від 05 грудня 2019 року у справі 172/1320/19, долю речових доказів вирішити за належністю, покласти на обвинуваченого витрати, понесені на проведення експертизи.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги прокурор вказує, що рішення суду стосовно виправдання ОСОБА_8 є необ`єктивним та упередженим, базується виключно на внутрішньому переконанні суду, що суперечить матеріалам кримінального провадження, доказам, зібраним в ході досудового розслідування. Вважає, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, підтверджується показами свідків ОСОБА_10 , та ОСОБА_11 , які надали аналогічні пояснення стосовно пропозиції ОСОБА_8 надати їм неправомірну вигоду, а також підтверджується протоколами слідчого експерименту від 08 січня 2020 року. Разом з тим вважає, що за даним епізодом судом не було належним чином враховано незмінність показів свідків як на досудовому розслідуванні так і під час судового розгляду, також поруч з іншими доказами судом було безпідставно зазначено, що докази винуватості базуються лише на показах співробітників поліції. Також вказує, що належним чином підтверджується і винуватість ОСОБА_8 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, а саме поясненнями свідка ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які були при проведення слідчих дій в листопаді 2019 року, протоколом огляду місця події від 14 листопада 2019 року, а також висновком експерта 1/8.6/4577 від 19 жовтня 2019 року, проаналізувавши які стороною обвинувачення винуватість ОСОБА_8 доведено. Одночасно зазначає, що судом необгрунтовано зроблено висновок про наявність у діях ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, з посиланням лише на особливо великі розміри виявленого наркотичного засобу, що у свою чергу не може бути єдиним доказом мети збуту, разом з тим вважає, що судом безпідставно здійснено посилання на п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26 квітня 2002 року та зазначив про наявність ознак умислу на збут психотропних речовин, при цьому згідно наявного висновку було встановлено, що вилучені речовини у обвинуваченого є наркотичними засобами, а не психотропними. Вказує, що в ході судового розгляду ні стороною обвинувачення, ані судом не встановлено будь яких обставин, які б свідчили про наявність у ОСОБА_8 мети на збут наркотичних засобів, а тому стороною обвинувачення було правильно кваліфіковано дії обвинуваченого.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник зазначає, що судом першої інстанції ухвалено законний та обґрунтований вирок, а висновки суду відповідають фактичним обставинам справи. Вказує, що ОСОБА_8 не мав ніякого відношення до виготовлення наркотичного засобу «канабіс» та зберігання його у шести поліетиленових пакетах і що він дійсно знайшов їх у схованці (закопані в лісосмузі невідомою особою). Вважає, що суд правильно дійшов висновку, що ОСОБА_14 не зберігав ці наркотичні засоби, оскільки вони не були у нього у володінні, так як до прибуття співробітників поліції і слідчої лежали на землі в лісосмузі, а не були при ньому. Зазначає, що суд прийшов до правильного висновку про виправдання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 369 КК України, оскільки підозра за цією статтею грунтувалась лише на рапорті дільничного співробітника поліції ОСОБА_10 , який був написаний ним не в день цих подій, а лише через майже два місяці, і згадав про цей випадок, коли з його і ОСОБА_11 участю слідчий проводив відтворення на місці в лісосмузі.

Позиції учасників апеляційного провадження.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурори апеляційну скаргу підтримали у повному обсязі, на її задоволенні наполягали з викладених у ній підстав.

Обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_9 проти задоволення апеляційної скарги заперечували, посилаючись на її безпідставність, вважали вирок суду першої інстанції законним та обгрунтованим, просили залишити його без зміни.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

При цьому, положення вказаної статті Конвенції гарантують право на справедливий розгляд справи саме обвинуваченому, а не стороні обвинувачення, і положення Конвенції не можуть тлумачитись на шкоду обвинуваченому.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

У мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін.

Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ч. 1 ст. 94 КПК України).

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора в частині, що стосується визнання ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, та виправдання його на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведенням того, що вчинене кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується, апеляційний суд приходить до наступного.

Як слідує з матеріалів провадження, обвинувачення у цій частині грунтується на тому, що ОСОБА_8 , будучи виявленим працівниками поліції у той час, коли він приблизно о 14:50 год. 14 листопада 2019 року, перебуваючи біля лісосмуги, що розташована на землях Миколаївської сільської ради Петропавлівського (Синельниківського) району Дніпропетровської області, зберігав наркотичні речовини, розуміючи, що йому загрожує кримінальна відповідальність, з метою її уникнення, приблизно о 15:05 год. того ж дня запропонував посадовим особам, - дільничним офіцерам поліції ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , неправомірну вигоду за не вчинення дій, направлених на притягнення його до кримінальної відповідальності.

На підтвердження обвинувачення у цій частині стороною обвинувачення було надано наступні докази: показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 ; протоколи слідчих експериментів від 08 січня 2020 року та від 31 січня 2021 року із вказаними свідками із відеозаписами до них.

Вирішуючи питання про достатність вказаних доказів для визнання ОСОБА_8 винуватим суд апеляційної інстанції керується вимогами частин 2, 4 ст. 17 КПК України, згідно з якими ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення. При цьому сторона обвинувачення має довести винуватість особи поза розумним сумнівом, а всі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь. Така позиція узгоджується з приписами ч. 3 ст. 62 Конституції України.

Верховний Суд неодноразово висловлювався щодо необхідності дотримання в кожному кримінальному провадженні стандарту доведення поза розумним сумнівом, який означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Зокрема, про це йдеться у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 10 листопада 2020 року (справа №490/5119/15-к, провадження № 51-2523км20).

Цей стандарт має застосовуватись у будь-якому випадку: і в разі, коли версію обвинувачення доведено, і в разі, коли таку версію спростовано, - це питання має бути вирішено на підставі повного і всебічного дослідження судом усіх обставин справи та безстороннього й неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону (п. 23 постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04 липня 2018 справа № 688/788/15-к, провадження № 51-597км17).

Докази, надані стороною обвинувачення щодо епізоду вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, є показання працівників поліції, які безпосередньо виявили факт вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного із незаконним обігом наркотичних засобів, а також відомостями, отриманими від цих самих осіб у межах проведених із ними слідчих експериментів, тобто фактично зводяться до повторення останніми тих самих своїх показань у межах інших слідчих дій.

Таким чином, обвинувачення у цій частині грунтується виключно на доказах, що мають суб`єктивний характер і виходять від осіб, які є співробітниками поліції і у межах виконання своїх професійних обов`язків викрили злочинні дії ОСОБА_8 . Будь-якими об`єктивними доказами воно не підтверджується.

Більше того, обидва вказаних свідки не згадували про надходження відповідної пропозиції від ОСОБА_8 у період з 14 листопада 2019 року до 08 січня 2020 року, коли вперше повідомили про відповідні обставини.

Також стороною обвинувачення не був наданий суду відеозапис події, який об`єктивно міг би повністю підтвердити або спростувати обвинувачення у цій частині. Згідно із показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 жоден із них за збігом обставин не здійснював відеозапис за допомогою портативного відеореєстратора, у той же час свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 - співробітники поліції, що приїхали на місце події пізніше у складі слідчо-оперативної групи, вказували, що ОСОБА_10 мав при собі бодікамеру, за допомогою якої показував їм відеозапис того, як він та ОСОБА_11 зупинили ОСОБА_8 .

Погоджуючись з оцінкою, наданою судом першої інстанції вказаним доказам, апеляційний суд вважає, що ними факт вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, не є доведеним поза розумним сумнівом. Відтак вирок суду у цій частині є правильним, а підстав для задоволення апеляційної скарги в цій частині не вбачається.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора в частині безпідставного визнання ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, та виправдання його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення, суд апеляційної інстанції приходить до наступного.

Так, обгрунтовуючи свої висновки у цій частині суд першої інстанції зазначив, що з досліджених доказів вбачаються інші фактичні обставини вчинення ОСОБА_8 інкримінованого кримінального правопорушення, ніж викладені в обвинувальному акті.

Суд прийшов до висновку, що фактично ОСОБА_8 за невстановлених обставин незаконно придбав з метою збуту суху перетерту речовину рослинного походження роду конопель масою 11,317 кг, що містила у своєму складі наркотичний засіб канабіс, яку розфасував у 6 пластикових пакетів та 14 листопада 2019 року привіз до лісосмуги, що розташована на землях Миколаївської сільської ради Петропавлівського (Синельниківського) району Дніпропетровської області, де при спробі закопати зазначені пакети був виявлений та затриманий працівниками поліції.

На думку суду першої інстанції, за вказаних обставин дії ОСОБА_8 можуть кваліфікуватися за ч. 3 ст. 307 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту наркотичних засобів, в особливо великих розмірах, що йому не інкриміноване. Натомість ознаки інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, в його діях відсутні, а відтак його належить виправдати у межах пред`явленого обвинувачення у цій частині.

Із вказаними висновками апеляційний суд погодитись не може та вважає їх передчасними. Так, фактично з доказів, досліджених судом першої інстанції та повторно досліджених у межах апеляційного розгляду, зміст яких детально викладено в оскаржуваному вироку, слідує, що 14 листопада 2019 року приблизно о 14:50 год. співробітники поліції ОСОБА_10 та ОСОБА_11 при патрулюванні території Миколаївської сільської ради Васильківського району Дніпропетровської області біля одної з лісосмуг виявили автомобіль марки «RENAULT LOGAN 90K», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , а коли під`їхали до нього, то в лісосмузі побачили викопану яму, пакунки та ОСОБА_8 з лопатою. На запитання співробітника поліції ОСОБА_10 ОСОБА_8 повідомив, що пакунки містять траву, а на уточнююче запитання вказав, що коноплю.

Згідно із показаннями ОСОБА_8 , наданими у суді першої інстанції, за декілька днів до 14 листопада 2019 року він випадково побачив, як у вказаному місці незнайомі йому чоловіки щось закопували, та вирішив перевірити, що саме, 14 листопада 2019 року під`їхав до посадки, де побачив насип землі, а коли розкопав його, то побачив пакети, які дістав. При розкопуванні один пакет пошкодився і з нього висипалася подрібнена речовина, яку він за запахом ідентифікував як канабіс і вирішив забрати собі для особистого вживання. Після цього до місця подій під`їхали працівники поліції.

Апеляційний суд приймає до уваги, що наведені обвинуваченим відомості не спростовуються іншими дослідженими доказами, а висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_8 заздалегідь придбав наркотичну речовину і привіз її з собою на місце події, де намагався закопати, не підтверджуються будь-якими доказами і являють собою припущення, позбавлене достатнього обгрунтування.

Суд апеляційної інстанції акцентує увагу і на тому, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази, якими підтверджується перебування вказаної речовини у володінні ОСОБА_8 до моменту відшукання її на місці події, а також у межах досудового розслідування не було віднайдено будь-яких слідів даної речовини в автомобілі виправданого, його одязі, за місцем його проживання тощо, як не наведено і будь-яких відомостей про причетність останнього до незаконного обігу наркотиків.

З огляду на викладене, а також приймаючи до уваги вищезазначені конституційні та законодавчі вимоги щодо дотримання презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, викладені у ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, апеляційний суд вважає доведеними фактичні обставини провадження, що відповідають викладеним в обвинувальному акті, а саме те, що ОСОБА_8 14 листопада 2019 року приблизно о 14.50 год. на транспортному засобі автомобілі марки «RENAULT LOGAN 90K», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , прямував до ферми, де він працює, що розташована на території Петропавлівського (Синельниківського) району Дніпропетровської області. Слідуючи до місця роботи ОСОБА_8 зупинився біля лісосмуги, що розташована на землях Миколаївської сільської ради Петропавлівського (Синельниківського) району Дніпропетровської області. Виявивши свіжий насип землі ОСОБА_8 за допомогою лопати почав копати землю. Розкопавши насип ОСОБА_8 побачив, що в землі наявні шість поліетиленових пакетів, продовжуючи розкопувати, лопатою порвав один з пакетів. Достовірно зрозумівши, що у вказаних пакетах зберігається «канабіс», який відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, ОСОБА_8 для власного вживання, маючи злочинний умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, на вказаному місці приблизно о 15.00 год. дістав 6 вказаних пакетів із землі та почав зберігати їх при собі. У вказаних пакетах виявлено спресовані речовини рослинного походження зеленого кольору, масами 1785 г, 1815 г, 1795 г, 1810 г, 1790 г, 1815 г, 1840 г, які є «канабісом», який відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 1592,22 г, 1629,87 г, 1599,345 г, 1610,9 г, 1602,05 г, 1633,5 г, 1648,64 г відповідно (загальна маса 11,317 кг), що є особливо великим розміром.

Також, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, підтверджується й іншими доказами, дослідженими під час судового розгляду судом першої й апеляційної інстанцій, зокрема, показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , які були понятими під час проведення огляду місця події 14 листопада 2019 року і надали пояснення щодо обставин та подій, свідками яких вони були; протоколом огляду місця події від 14 листопада 2019 року з фототаблицею та висновком експерта №1/8.6/4577 від 19 листопада 2019 року.

Так, відповідно до показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 останні в листопаді 2019 року (точну дату вона не пам`ятають) були запрошені працівниками поліції бути понятими при проведенні слідчих дій, вони приїхали на поле біля лісопосадки, де вже перебувала слідча, два офіцера громади, обвинувачений та інші. У їх присутності була оглянута яма в лісопосадці, біля якої на ґрунті лежали туго змотані 5-6 пакетів голубого кольору, один з яких був розірваний, та лопата. Усі речі були вилучені та опечатані працівниками поліції. По закінченню слідчої дії вони підписали протокол та на власному авто поїхали додому.

Викладене також узгоджується з відомостями, що містяться у протоколі огляду місця події від 14 листопада 2019 року з фототаблицею, відповідно до якого слідчим було оглянуто лісополосу, розташовану на околиці с.Миколаївки Васильківського району Дніпропетровської області (48.300653, 36.318141), де на відстані 3 м від проїжджої частини ґрунтової дороги виявлено порушення цілісності земляного ґрунту у вигляді заглиблення довжиною 40 см від рівня поверхні, навколо якого вбачаються насипи свіжовикопаного ґрунту. На час огляду на насипах ґрунту вбачається 6 поліетиленових пакетів блакитного кольору, обгорнутих поліетиленовою прозорою плівкою, один з яких був пошкоджений та на ньому виявлено речовину рослинного походження, подрібнену та з характерним запахом, притаманним рослинам роду «коноплі», в сухому вигляді. Поряд з вказаним місцем на узбіччі ґрунтової дороги розташований автомобіль, легковий марки «Renаult Logan 90K», сірого кольору, р.н. НОМЕР_1 , а попереду нього на відстані 1,5 м виявлено лопату з дерев`яним руків`ям та металевим лотком (штикова) з фрагментами ґрунту. Виявлені речі вилучені.

Відповідно до висновку експерта №1/8.6/4577 від 19 листопада 2019 року надані на експертизу 15 листопада 2019 року спресовані речовини, рослинного походження, зеленого кольору, масами 1785 г, 1815 г, 1795 г, 1810 г, 1790 г, 1815 г, 1840 г, вилучені у обвинуваченого під час огляду місця події, відносяться до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, а саме «канабісом». Маса «канабісу» (в перерахунку на висушену речовину) становить 1592,220 г, 1629,870 г, 1599,345 г, 1610,900 г, 1602,050 г, 1633,500 г, 1648,640 г відповідно. Загальна маса канабісу 11316,525 г. (11,317 кг).

Відтак суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого у цій частині належить кваліфікувати за ч. 3 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання без мети збуту наркотичних засобів в особливо великих розмірах.

Викладені у запереченнях на апеляційну скаргу доводи захисника щодо відсутності у діях ОСОБА_8 складу інкримінованого кримінального правопорушення з огляду на те, що останній не мав будь-якого відношення до виготовлення наркотичного засобу «канабіс» та зберігання його у 6 поліетиленових пакетах, він дійсно знайшов їх у схованці (закопані в лісосмузі невідомою особою) і вони не перебували в його володінні, так як до прибуття співробітників поліції і слідчої лежали на землі, а не були при ньому, суд апеляційної інстанції оцінює критично з огляду на те, що як слідує з фактичних обставин провадження, у тому числі з показань самого ОСОБА_8 , останній цілеспрямовано розкопав схованку, влаштовану іншими особами, а коли з`ясував, що у ній зберігається наркотичний засіб «канабіс», то витягнув пакети, в яких цей засіб був упакований, на поверхню та вирішив залишити його собі для власного вживання, тобто почав зберігати вказану речовину, і лише після цього його дії були викриті співробітниками поліції.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право зокрема скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно із п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції ухвалює свій вирок зокрема у разі необхідності скасування необгрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Зважаючи на те, що виправдання ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, є необгрунтованим, вирок суду у цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, яким ОСОБА_8 належить визнати винуватим у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.

Обговорюючи питання про покарання, яке належить призначити обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, апеляційний суд приймає до уваги обмеження, встановлені ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, згідно із якими суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційних вимог і вправі вийти за них виключно у випадку, якщо це не погіршує становище обвинуваченого.

Зважаючи на те, що прокурором в апеляційній скарзі порушене питання про призначення ОСОБА_8 мінімального за розміром покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 309 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років з подальшим звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України, апеляційний суд позбавлений можливості призначення йому більш суворого покарання.

Підстави для призначення останньому менш суворого покарання, що в даному випадку є можливим виключно із застосуванням положень ст. 69 КК України, також відсутні, оскільки щодо цього обвинуваченого апеляційний суд не вбачає наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

З аналогічних міркувань суд апеляційної інстанції позбавлений можливості обговорення питання про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

З огляду на вищенаведене апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 407, 409, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 18 квітня 2023 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 309, ч. 1 ст. 369 КК України, скасувати в частині визнання ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, та виправдання його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Ухвалити у цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

На підставі п. 1 та п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4