Справа № 447/2716/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/295/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 липня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції справу за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 07 лютого 2024 року,

з участю прокурора ОСОБА_11 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , -

встановила:

цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.1 ст. 307 КК України до чотирьох років позбавлення волі; за ч.2 ст. 307 КК України - до шести років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна; за ч.3 ст.307 КК України - до дев`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з часу фактичного затримання, а саме з 08 серпня 2021 року, зарахувавши у строк відбування покарання строк затримання з 25 квітня 2018 року до 26 квітня 2018 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання з процесуальними витратами, речовими доказами та заходами забезпечення кримінального провадження.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці з метою розповсюдження (збуту) психотропних речовин на території Миколаївського району Львівської області, придбав психотропну речовину амфетамін, яку зберігав в себе по місцю проживання, що по АДРЕСА_1 , всупереч вимогам ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року, ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15 лютого 1995 року. В подальшому, 05 жовтня 2017 року, близько 18.00 год., ОСОБА_7 з метою збуту психотропної речовини зустрівся із ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (анкетні дані змінені), поблизу буд. АДРЕСА_2 , та реалізуючи свій злочинний умисел на збут психотропної речовини з метою незаконного збагачення, продав (збув) останньому за 100 грн. психотропну речовину амфетамін, яка знаходилась у двох фольгових згортках та яка, згідно висновку експерта, відноситься до психотропних речовин (амфетаміну), обіг якої обмежено, загальна маса амфетаміну становить 0,0665 г.

Крім цього, ОСОБА_7 24 квітня 2018 року, близько 21.40 год., перебуваючи на базарі у м. Миколаєві, Львівської області, придбав у невстановленої особи за 4 000 грн. партію психотропної речовини амфетамін, приблизною вагою понад 18 г, яку останній сховав у шпарину вітрового скла приміщення недіючого ательє у фольговому згортку, та яку ОСОБА_7 в подальшому, забрав, та переніс в квартиру за місцем проживання, що у АДРЕСА_1 , з метою подальшого збуту іншим особам.

В подальшому, 25 квітня 2018 року близько 14.00 год., ОСОБА_7 продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу на збут психотропної речовини з метою незаконного збагачення, зустрівся із ОСОБА_13 (анкетні дані змінені), поблизу буд. АДРЕСА_2 , якому повторно продав (збув) за 200 грн. чотири фольгових згортки наповнені психотропною речовиною, яка згідно висновку експерта відноситься до психотропних речовин (амфетаміну), обіг якої обмежено, загальна маса амфетаміну становить 0,1170 г.

Крім цього, 25 квітня 2018 року з метою припинення незаконної діяльності ОСОБА_7 пов`язаної із незаконним збутом психотропних речовин, на підставі ухвали Миколаївського районного суду Львівської області проведено обшук квартири АДРЕСА_3 , та належить на праві власності ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , в ході проведення якого виявлено та вилучено подрібнену речовину світло-жовтого кольору, яка містилася в пластмасовому контейнері в холодильнику, та яка, згідно висновку експерта відноситься до психотропних речовин (амфетаміну), обіг якої обмежено, загальна маса амфетаміну становить 18,1676 г; електронну вагу, на якій, згідно висновку експерта виявлено амфетамін, який відноситься до психотропних речовин (амфетаміну), обіг якої обмежено, загальна маса амфетаміну становить 0,0001 г, а також грошові кошти, здобуті злочинним шляхом.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 покликається на те, що вирок суду не ґрунтується на дійсних обставинах справи та нормах чинного законодавства України.

Зазначає, що суд першої інстанції взяв до уваги та визнав допустимими дані протоколів про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 02 травня 2018 року аудіоконтроль особи ОСОБА_7 та флеш накопичувач, на якому зафіксовано проведення вказаної слідчої дії, однак проігнорував факт неможливості зчитування даних.

Акцентує, що стороні захисту не був відкритий оригінал технічного запису аудіоконтролю ОСОБА_7 .

На думку апелянта, у постанові про проведення контролю за вчиненням злочину від 23 квітня 2018 року не зазначено достатніх обставин, які б дали підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, в порушення положень ст. 271 КПК України.

Також наголошує, що суду не надано відповідного рішення слідчого чи прокурора про залучення ОСОБА_13 (анкетні дані змінено), як особи, щодо якої застосовані заходи безпеки, а із пояснень останнього не вбачалося, чи надавав такий відповідну згоду, чи писав заяву тощо.

Звертає увагу, що сторона обвинувачення не надала будь-яких достовірних доказів того, що оперативна закупка в ОСОБА_7 психотропної речовини була викликана попереднім збутом ним таких речовин.

Вважає, шо дії органу досудового слідства не сприяли попередженню та виявленню злочинної діяльності, а навпаки стали передумовою вчинення свідомої та бажаної провокації.

Крім цього зазначає, що сторона обвинувачення не надала доказів підтвердження застосування до залегендованої особи ОСОБА_13 (анкетні дані якого було змінено) заходів безпеки та належно не підтвердила легітимності грошових коштів, виділених для проведення оперативної закупки.

Наголошує, що обшук, внаслідок якого було виявлено та вилучено психотропні речовини був здійснений із порушенням вимог КПК, оскільки проводився непослідовно.

Покликається на порушення під час розгляду справи в суді першої інстанції права обвинуваченого на захист, оскільки ОСОБА_7 за його заявою не було надано копії технічного запису судового засідання від 06 жовтня 2017 року.

Також акцентує, що при ухваленні вироку та визначенні міри покарання, суд першої інстанції хоча і зазначив, що ОСОБА_7 раніше не судимий та про незадовільний стан його здоров`я, проте не обрав найменшу межу санкції найсуворішого покарання, а саме за ч.3 ст. 307 КК Україною.

Просить скасувати вирок Сихівського районного суду м. Львова від 07 лютого 2024 року та ухвалити нове рішення, яким провадження про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307, ч.3 ст. 307 КК України закрити, на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, а саме у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи і вичерпанням можливості їх отримати.

В трьох аналогічних за змістом апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_7 покликається на те, що вирок суду є несправедливим, необґрунтованим та підлягає скасуванню.

Зазначає про недоведеність його вини, неправильну кваліфікацію інкримінованих дій, неповноту судового розгляду, порушення норм КПК України, Конституції України в ході досудового розслідування, ігнорування судом першої інстанції фактів фальсифікації доказів, психологічного тиск на нього, провокації залегендованої особи ОСОБА_13 і правоохоронних органів, підміни понять та порушення прав людини, Конвенції, порушення і права на змагальність сторін.

Вважає, що суд першої інстанції поверхнево розглянув справу і не дав належної оцінки недопустимим, у зв`язку з численними істотними процесуальними порушеннями при їх збиранні та дослідженні, доказам, зокрема, результатам проведення негласних (слідчих) розшукових дій, даним, здобутим в ході проведення неуповноваженими особами обшуку житла та похідним доказам.

Наголошує, що йому за відповідним клопотанням не було надано копію повного технічного запису всіх судових засідань; проігноровано прохання про надання кваліфікованої медичної допомоги та діагностики; не ознайомлено з журналами судових засідань.

Акцентує, що під час обшуку були вилучені усі грошові кошти жителів квартири (його особисті кошти: пенсії, зарплати), які не є грошима, здобутими злочинним шляхом, а також, працівниками поліції були вилучені і привласнені бінокль та статуетка, про що не вказано у протоколі обшуку, окрім цього, вилучено пневматичний пістолет «STALKER» для відстрілу патронів флобера, який в Україні дозволений законодавством, однак, згідно вироку, такий постановлено знищити.

Звертає увагу на та, що раніше не притягувався до адміністративної чи кримінальної відповідальності, має незадовільний стан здоров`я (хронічні захворювання, перебуває на «Д» обліку), є особою молодого віку, має постійне місце проживання та міцні соціальні зв`язки із родиною, яка перебуває у скрутному матеріальному становищі.

Зазначає, що неодноразово висловлював бажання лікуватися від наркозалежності, щиро каються у своїй згубній звичці.

Просить скасувати вирок Сихівського районного суду м. Львова від 07 лютого 2024 року та ухвалити нове рішення, яким провадження про його обвинувачення за ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307, ч.3 ст. 307 КК України закрити, на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, а саме, у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи і вичерпанням можливості їх отримати.

В апеляційній скарзі ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 покликаються на незаконне вилучення у них під час проведеного 25 квітня 2018 року обшуку квартири, що по АДРЕСА_1 , жителями якої вони є, майна, що перебувало у власності добросовісного набувача, а саме, грошових коштів (заощаджень, розрахункові, зарплата, пенсії) та пістолет «STALKER», що не є коштами, здобутими злочинним шляхом чи знаряддям або предметом вчинення кримінального правопорушення.

Наголошують, що ухвалою слідчого-судді надано дозвіл на відшукання психотропної речовини «Амфетамін» та інших заборонених в обігу наркотичних та психотропних речовин, однак, під час обшуку вилучені особисті кошти та речі. На неодноразові звернення власників майна слідчі не реагували.

Акцентують, що пістолет із написом «STALKER» - 1212 - НОМЕР_1 : не бойовий і не заборонений та знаходиться у вільному продажі.

Просять скасувати вирок Сихівського районного суду м. Львова та ухвалити нове рішення, яким задоволити їх вимоги і повернути грошові кошти розрахункові в сумі 2806 грн.; пенсію в сумі 4160 грн.; пістолет «STALKER» -1212-027588.

В доповненнях до своїх апеляційних скарг, які надійшли до апеляційного суду 06 травня та 10 червня 2024 року, обвинувачений ОСОБА_7 покликається на те, що оскаржуване судове рішення ухвалено з порушенням правил підсудності та підлягає скасуванню, відповідно до положень п.6 ч.2 ст. 412 КПК України, окрім цього, зазначає про незгоду з кваліфікацією його дій та наголошує на наявності провокації злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ захисника адвоката ОСОБА_12 який підтримав апеляційні скарги сторони захисту і обвинуваченого, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив скасувати вирок та закрити кримінальне провадження з підстав, зазначених у апеляційних скаргах або призначити новий розгляд у суді першої інстанції, пояснення ОСОБА_8 , ОСОБА_10 про підтримання своєї апеляційної скарги, думку прокурора, який частково підтримав апеляційні скарги, просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд з підстав порушення судом вимог кримінального процесуального законодавства, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що такі підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Так, відповідно до ч.2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути обґрунтованим, тобто ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом згідно ст. 94 цього Кодексу.

Згідно п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Ч.1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст. 368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим, суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, з огляду на те, що свідок « ОСОБА_13 » знаходився під контролем правоохоронних органів і виступав у даному кримінальному провадженні як агент держави, не дав належної юридичної оцінки матеріально-правовому критерію підбурювання, а лише обмежився покликанням на те, що стороною захисту не наведено вагомих та переконливих аргументів на підтвердження доводів щодо провокаційних дій з боку правоохоронних органів. При цьому, суд не перевірив чи існували об`єктивні підозри в тому, що обвинувачений був причетним до злочинної діяльності або схильним до вчинення кримінального правопорушення; у який момент була залучена особа до конфіденційного співробітництва; хто був ініціатором зустрічей першої та подальших; чи носили дії органів правопорядку пасивний характер коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діяли за їхніми вказівками, з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів протиправної діяльності, впливали на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений; чи була особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва, залежною від правоохоронних органів.

Так, відповідно до Постанови Верховного Суду від 11 лютого 2020 року у справі №266/3474/15-к, провадження № 51-7086км18, у разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту, і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.

Крім цього, Верховний суд наголошує, що суд повинен забезпечити проведення відповідної перевірки заяви особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, в установлений законом спосіб.

Разом тим, як вбачається з матеріалів справи, місцевий суд, дослідивши докази по справі, обґрунтованих мотивів щодо наявності чи відсутності факту провокації у даному кримінальному провадженні не навів та не провів з цього приводу належної перевірки.

Отже, на думку колегії суддів, залишення судом першої інстанції без процесуальної уваги заяви обвинуваченого і сторони захисту про провокацію, в даному конкретному випадку, є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Окрім цього, відповідно до правової позиції Верховного Суду, суд повинен встановлювати походження коштів, які використовувалися для проведення НСРД (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі ККС ВС) від 24 січня 2019 року у справі № 369/10396/13-к).

Відтак, колегія суддів звертає увагу, що встановлення походження грошових коштів, які використовувались під час проведення слідчих дій і особливо в кримінальних провадженнях із застосуванням негласних слідчих (розшукових) дій, має суттєве значення за наявності заяви щодо провокації злочину.

Разом з тим, як вбачається з вироку, місцевий суд не надав оцінки щодо джерела походження коштів, які використовувалися при проведенні НСРД.

Виходячи з наведеного, колегія судів вважає, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які не можуть бути усунуті в суді апеляційної інстанції, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду.

При цьому, колегія суддів не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді, суду першої інстанції необхідно усунути зазначені вище порушення кримінального процесуального закону, дослідити доводи апеляційних скарг і постановити законне, обґрунтоване і належним чином мотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:

апеляційні скарги захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 задоволити частково.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 07 лютого 2024 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Застосований відносно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишити без зміни до проведення підготовчого судового засідання в суді першої інстанції, але не більше ніж на 60 днів, тобто по 05 вересня 2024 року.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4