ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1949/24 Справа № 196/83/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження № 0000103, № 0000087 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 28 березня 2024 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м.Ішим Тюменської області рф, громадянина рф, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, не маючого місця реєстрації та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого: 13.07.2023 вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області за ст.126-1 Кримінального кодексу України (далі- КК) до покарання у виді 150 годин громадських робіт,-

визнано винним та засуджено за ч.4 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 3 (три) місяці.

На підставі ч.4 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 13.07.2023, більш суворим за даним вироком, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 3 (три) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 16 травня 2023 року, зарахувавши у строк покарання строк попереднього ув`язнення.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Державній установі «Дніпровська установа виконання покарань № 4» Міністерства юстиції України щодо ОСОБА_7 залишено без змін.

Цивільні позови не заявлено.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до положень ст.ст.100, 124 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК),-

В С Т А Н О В И Л А:

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

В кінці серпня 2022 року (більш точну дату та час не встановлено) ОСОБА_7 , маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, в умовах воєнного стану, прибув до території домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_9 та реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку) в умовах воєнного стану, поєднану з проникненням у житло, діючи умисно, із корисливих мотивів, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, проник (шляхом відчинення вхідних дверей) до середини приміщення житлового будинку, звідки умисно, таємно викрав належне ОСОБА_9 майно: шість банок консерви торгової марки «Hacendado Atunclaro al natural», ж/б, вага 80 гр. кожна, виробник Іспанія, вартістю 310,02 грн; телевізор марки Samsung 32 дюйми, Smart TV, модель UE32H4500АК, вартістю 5231,33 грн. Після цього, ОСОБА_7 , перебуваючи на території вище вказаного домоволодіння, маючи єдиний продовжуваний умисел та реалізуючи свій злочинний намір на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), в умовах воєнного стану, поєднану з проникненням до іншого приміщення, діючи умисно, із корисливих мотивів, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, проник в приміщення літньої кухні (шляхом відкриття віконної рами) звідки умисно та таємно викрав належне ОСОБА_9 майно: мікрохвильову піч торгової марки Samsung G2712NR, вартістю 1300,00 грн; електроболгарку (кутова шліфувальна машина) марки DWT WS08-125 Т, вартістю 860,00 грн.; чай трав`яний ваговий 100 грм. в крафтовому пакеті назва «Ранкова зоря», вартістю 91,27 грн; поливний шланг VERANO ECONOMIC, армованний, , 50 м (72-707) вартістю 3297,10 грн. З вищевказаним викраденим майном ОСОБА_7 зник з місця вчинення злочину та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 , матеріальну шкоду на загальну суму 11089, 72 грн.

Крім того, в період часу з 04 жовтня по 10 жовтня 2022 року (більш точну дату та час не встановлено) ОСОБА_7 , маючи умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, в умовах воєнного стану, прибув на територію домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_10 , де реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням у житло, діючи умисно, із корисливих мотивів, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, підійшов до вхідних дверей житлового будинку та проник (шляхом відчинення дверей) до середини приміщення житлового будинку, звідки повторно, умисно, таємно викрав телевізор марки «TOSHIBA» модель «21СS1RU» серійний номер НОМЕР_1 , вартістю 616,67 грн., з яким із місця вчинення злочину зник, у подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 616,67 грн.

Крім того, в період часу з 12 квітня по 23 квітня 2023 року (більш точну дату та час не встановлено) ОСОБА_7 , маючи умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, в умовах воєнного стану, прибув на територію домоволодіння, розташовану за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_9 . Пройшовши на територію вказаного домоволодіння ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжку) в умовах воєнного стану, поєднану з проникненням до іншого приміщення, діючи умисно, із корисливих мотивів, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, підійшов до вікна літньої кухні де рукою відкрив кватирку дерев`яної віконної рами через яку проник в приміщення літньої кухні звідки повторно, умисно, таємно викрав належне ОСОБА_9 майно: один поліетиленовий пакет вагою 500 грам макаронів торгової марки «ОВА Makarona» артикул «Dirsek elbows», вартістю 27,50 грн., один поліетиленовий пакет вагою 1000 грам макаронних виробів виробника «СФГ Бурштук» бренду «Київ Мікс» артикул «Вермішель», вартістю 40,23 грн., один поліетиленовий пакет вагою 30 грам приправа торгової марки «Приправка» артикул «Суміш перців» тип мелена, Приправка ідеальна натуральна, мелена, вартістю 19,95 грн., приправа різновиду «Приправа до шашлику» ТМ «Своя лінія» масою 25 грам, вартістю 10,50 грн., викрутку хрестоподібну виробника «Сибртех» артикул «12930», вартістю 33,28 грн. Після цього, ОСОБА_7 , перебуваючи на території вище вказаного домоволодіння, маючи єдиний продовжуваний умисел та реалізуючи свій злочинний намір на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжку), в умовах воєнного стану, поєднану з проникненням у житло, діючи умисно, із корисливих мотивів, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, підійшов до вхідних дверей житлового будинку та рукою шляхом пошкодження скоби навісного замка проник до середини приміщення житлового будинку, звідки повторно, умисно, таємно викрав належне ОСОБА_9 майно: чотири пачки крупи гречаної ядриці швидкорозварюваної першого ґатунку торгової марки «Розумний вибір», масою 1 кг кожна, вартістю 212,00 грн., чотири пачки пшеничної крупи торгової марки «Розумний вибір», вагою 1 кг кожна, вартістю 104,40 грн., чотири пачки цукру, торгової марки «Розумний вибір», вагою 1 кг., вартістю 131,60 грн., шість банок м`ясної консерви ж/б «Gulasz Angielski М`ясна» вагою по 290 грам кожна, вартістю 468,00 грн., шоколад Millennium, чорний з начинкою тірамісу, вагою 38 грам в кількості 20 штук, вартістю 326,40 грн., шоколад торгової марки «Millennium» артикул «Nut Praline», смак начинки горіховий, вага 38 грам, кількість 20 штук, вартістю 337,20 грн., олію торгової марки «Масляна», рафінованої, у полімерній пляшці, об`ємом 1 л., кількість 8 штук, вартістю 418,64 грн. З вищевказаним викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 2129,70 грн.

Крім того, в період часу з 24 квітня по 08 травня 2023 року (більш точну дату та час не встановлено), ОСОБА_7 , маючи умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, в умовах воєнного стану, прибув на територію домоволодіння, яке розташовано за адресою: АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_9 . Пройшовши на територію вказаного домоволодіння ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням у житло, діючи умисно, із корисливих мотивів, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, підійшов до вікна, де руками вийняв скляну шибку з дерев`яної віконної рами через яку проник в приміщення житлового будинку, звідки повторно, умисно, таємно викрав майно: один тюбик зубної пасти торгової марки «Colgate» артикул Максимальний захист від карієсу, об`ємом 100 мл., вартістю 57,33 грн., дріт торгової марки «Expert Power» типу «ППВ 2х2,5», довжиною 50 метрів вартістю 2075,00 грн., газовий пальник торгової марки «Alpen Camping» Patagonia з газовими балонами торгової марки «Alpen Camping» у кількості 2 шт. вартістю 1117,29 грн., з якими з місця вчинення злочину зник, у подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 3249,62 грн.

Крім того, в кінці квітня 2023 року (точної дати під час не встановлено) близько 23.00 год. ОСОБА_7 , маючи умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, в умовах воєнного стану, прибув до території домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_11 . Далі, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що ОСОБА_11 відсутня за вищевказаною адресою, де впевнившись у відсутності уваги сторонніх осіб та що за його діями ніхто не спостерігає і вони носять таємний характер, реалізуючи свій злочинний умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до іншого приміщення, в умовах воєнного стану, підійшов до вхідних воріт автомобільного гаража, де руками відкрутив гайку на болту, який був вставлений у металеві петлі воріт та використовувався в якості запірного пристрою, після чого проник до середини гаража та усвідомлюючи протиправність своїх дій, умисно з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, повторно таємно викрав зварювальний трансформатор марки «Forte», моделі «ВХ1-160С», червоного кольору, вартістю 1383,33 грн., після чого вищевказаний зварювальний трансформатор виніс з приміщення автомобільного гаража, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1383,33 грн.

Умисні дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.4 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану, поєднану з проникненням у житло та інше приміщення.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_7 порушує питання про скасування вироку Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 28.03.2024 та надання йому можливості захищати інтереси держави України.

Посилається на те, що судом першої інстанції було безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту про допит у судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_12 , з якою він спільно проживав на час вчинення крадіжки.

Також просить допитати в якості свідка власника будинку - жителя с. Прядівка, де обвинувачений віддавав викрадене майно.

Захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та незастосування практики Європейського суду з прав людини.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ОСОБА_7 вперше звернувся за допомогою адвоката вже у суді, після допитів його, потерпілих, свідків обвинувачення та дослідження доказів у даному провадженні.

Після чого захисником було заявлено клопотання про допит в якості свідка ОСОБА_12 , з якою ОСОБА_7 перебував у фактичних шлюбних відносинах і проживав разом з трьома її неповнолітніми дітьми. ОСОБА_12 допитувалась на досудовому розслідуванні та може свідчити щодо викраденого обвинуваченим майна, про його дії і наміри у даному провадженні, а також охарактеризувати його. Крім того, остання може підтвердити покази ОСОБА_7 , що продукти харчування (газовий пальник з балонами) він викрадав з дачі потерпілої ОСОБА_9 , щоб прогодувати їх багатодітну родину під час ракетних обстрілів та триваючих відключень електрики, та більшість цих продуктів були гуманітарною допомогою з позначкою Не для продажу. Однак суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у допиті цього свідка захисту.

Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 визнав свою провину частково та повідомив, що викрадений телевізор TOSHIBA належить не потерпілому ОСОБА_10 , а його квартиранту ОСОБА_13 .

До того ж, викрадене в ОСОБА_9 майно фактично було вилучено за місцем мешкання обвинуваченого у присутності власника житла ОСОБА_14 , а вже потім перевезено до дому свідка ОСОБА_15 , де було складено відповідний протокол, що останній також підтвердив, що ці речі до нього приніс обвинувачений з іншими особами.

Однак суд не допитав цих встановлених свідків попри чисельні заперечення та клопотання захисту про надання часу для підготовки до дебатів, яке підтримав і прокурор, безпідставно поспішив перейти до нової стадії.

Також вказує, що судом першої інстанції було допущено порушення прав обвинуваченого, який перебуває під вартою майже рік та є громадянином рф, не вчив та не володіє українською мовою, не мав захисника та раніше не судимий. Обвинувачений незрозуміло відповідав на питання суду, йому було складно формулювати свою позицію, зокрема щодо визнання винуватості, він заперечував проти доводів та показань потерпілих і свідків, але не ставив логічних запитань під час їх допиту та не заявляв необхідні клопотання, фактично без допомоги захисника та перекладача не зміг зрозуміло виступити в дебатах та покладався на розсуд суду та державного обвинувача, тому що об`єктивно володіє лише російською мовою та не розуміє повною мірою даного кримінального провадження над ним, що ведеться виключено українською мовою.

Крім того, суд першої інстанції, вирішуючи питання про реальне покарання раніше не судимого обвинуваченого, не встановив наведені вище виключні, пом`якшувачі обставини, як показники ступеня суспільної небезпеки вчинених ним діянь, що свідчать про зміст, характер і спрямованість його умислу. На думку захисника, обвинуваченому ОСОБА_7 не було забезпечено судом доступ до правосуддя, згідно вимог ч.1 ст. 49 КПК.

Враховуючи викладене, захисник просить скасувати вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 28.03.2024 за обвинуваченням ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про дату та час судового розгляду, про причини своєї неявки суд не повідомили, але їх неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги своїх апеляційних скарг, просили їх задовольнити, вирок суду скасувати та призначити новий судом розгляд у суді першої інстанції; вислухавши думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних вимог сторони захисту, просила залишити їх без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, частково дослідивши докази та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, та правова кваліфікація його дій за ч.4 ст.185 КК ґрунтуються на зібраних по справі, перевірених та оцінених судом доказах, являються обґрунтованими та належним чином мотивованими.

Стороною захисту у поданих апеляційних скаргах не оспорюється доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 у вчиненні крадіжок у потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , тому судом апеляційної інстанції, відповідно до ч.1 ст.404 КПК, не перевіряються.

Як убачається з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_7 за фактом вчинення таємного викрадення майна, яке належить потерпілому ОСОБА_10 , не визнав та пояснив, що телевізор у ОСОБА_10 він забрав в рахунок боргу, оскільки останній не заплатив обвинуваченому за роботу. Також вказав, що телевізор взагалі не належить ОСОБА_10 , а належить ОСОБА_13 , який раніше проживав у потерпілого у будинку.

Потерпілий ОСОБА_10 суду першої інстанції пояснив, що приблизно у кінці вересня - на початку жовтня 2022 року він виявив, що замок на його житловому будинку збитий, а з будинку викрадено належний йому телевізор TOSHIBA, у зв`язку з чим він викликав працівників поліції. Викрадений телевізор йому у рахунок боргу віддав ОСОБА_16 , він належав йому, знаходився у його домоволодіння. ОСОБА_7 цей телевізор ніколи не належав. Також потерпілий вказав, що раніше обвинувачений ОСОБА_7 проживав у будинку потерпілого, на момент вчинення крадіжки - не проживав у потерпілого вже досить тривалий час, будь-яких речей обвинуваченого у будинку не залишилось, оскільки він забрав їх усі, коли виїжджав. На даний час працівники поліції повернули викрадений телевізор.

Свідок ОСОБА_15 суду першої інстанції пояснив, що телевізор, який у нього вилучили працівники поліції, приніс ОСОБА_17 , сказавши, що телевізор належить йому.

В обґрунтування свого висновку про винуватість ОСОБА_17 у вчиненні таємного викрадення майна у потерпілого ОСОБА_10 суд першої інстанції, крім наведених показів обвинуваченого, потерпілого та свідка, послався на письмові докази, зокрема на:

- протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 10.10.2022, згідно якого ОСОБА_10 повідомив, що в період часу з 04.10.2022 по 10.10.2022 невідома особа з його будинку за адресою: АДРЕСА_3 , викрала телевізор «Toshiba»;

- протокол огляду місця події від 10.10.2022, згідно якого було оглянуто місце вчинення кримінального правопорушення, а саме територію домоволодіння АДРЕСА_3 , а також приміщення розташованого на ньому житлового будинку;

- заяву свідка ОСОБА_15 від 11.10.2022, з якої вбачається, що останній добровільно видав працівникам поліції телевізор марки «Toshiba», який 05.10.2022 приніс йому додому за адресою АДРЕСА_5 , ОСОБА_7 ;

- протокол огляду місця події від 11.10.2022 року, проведений у присутності свідка ОСОБА_15 , відповідно до якого оглянуто телевізор сірого кольору «Toshiba» colour TV model No3 zl cs1RU, який йому 05.10.2022 близько 15.30 годин приніс ОСОБА_7 та повідомив, що телевізор належить йому;

- висновок судово-товарознавчої експертизи №Д-19/113-22/2940-ТВ від 28.10.2022, згідно якого ринкова вартість телевізора марки «Toshiba» модель «21CS1RU» серійний номер НОМЕР_1 станом на 10.10.2022 могла становити 616,67 грн.;

- протокол пред`явлення речі для впізнання від 06.12.2022 року, з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_10 під час пред`явлення речі для впізнання впізнав телевізор марки «Toshiba», який належить йому та був викрадений з приміщення житлового будинку, що розташований за адресою АДРЕСА_3 ;

- протокол слідчого експерименту від 29.12.2022 року, під час проведення якого ОСОБА_7 на місці злочину показав, яким чином він на початку жовтня 2022 року на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , скоїв крадіжку телевізора з житлового будинку.

- розписку потерпілого ОСОБА_10 про отримання від працівників поліції належний йому телевізор « ОСОБА_18 », який був викрадений з його домоволодіння на початку жовтня 2022 року ОСОБА_7 .

Сукупність досліджених судом першої інстанції доказів відзначаються послідовністю і узгодженістю між собою, містять дані щодо часу, мотиву та інших фактичних обставин кримінального правопорушення, які складають елементи кримінально-караного діяння і які визнані доведеними судом і викладені в мотивувальній частині вироку.

Оцінивши зазначені у вироку докази у їх сукупності, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану, поєднану з проникненням у житло та інше приміщення, зокрема і по епізоду викрадення майна потерпілого ОСОБА_10 , та правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.4 ст.185 КК.

Твердження сторони захисту про те, що викрадений телевізор «Toshiba» не належить потерпілому ОСОБА_10 , а належить ОСОБА_13 , не спростовують висновків суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна.

Колегія суддів зазначає, що із суб`єктивної сторони крадіжка передбачає тільки прямий умисел: особа усвідомлює, що посягає на чужу власність, таємно вилучає чуже майно, на яке вона не має ніякого права, передбачає спричинення матеріальної шкоди в певному розмірі і бажає завдати таку шкоду.

Як було встановлено судом та не спростовується обвинуваченим та його захисником, ОСОБА_7 дійсно в період часу з 04.10.2022 по 10.10.2022 шляхом відчинення вхідних дверей будинку потерпілого ОСОБА_10 по АДРЕСА_3 , таємно проник до приміщення будинку, звідки умисно викрав телевізор марки «Toshiba» вартістю 616, 67 грн, з яким з місця вчинення злочину зник та у подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Твердження сторони захисту про те, що викрадений телевізор не належить потерпілому ОСОБА_10 - не заслуговує на увагу, оскільки жодним чином не спростовуює вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 факту крадіжки зазначеного майна, наявності у його діях прямого умислу на вчинення крадіжки з будинку потерпілого ОСОБА_10 та доведеності вини обвинуваченого за цим епізодом злочинної діяльності в цілому. Доказів того, що викрадений телевізор належить обвинуваченому чи він мав на нього якісь права, стороною захисту не надано.

Аналізуючи вимоги апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 про допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд зазначає таке.

Так, захисник у своїй апеляційний скарзі зазначає про те, що у порушення вимог ч.1 ст. 49 КПК, обвинуваченому ОСОБА_7 не було забезпечено доступ до правосуддя, що ОСОБА_7 вперше звернувся за допомогою адвоката у суді вже після його допиту, та допитів потерпілих, свідків і дослідження доказів у даному провадження; що обвинувачений ОСОБА_7 не володіє українською мовою та не розуміє повною мірою кримінального провадження.

Згідно вимог ч.1 ст. 49 КПК, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо:

1) відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника;

2) підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно;

3) слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.

Захисник може бути залучений слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом в інших випадках, передбачених законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги.

Як убачається з матеріалів провадження, під час досудового розслідування, слідчим було роз`яснено підозрюваному ОСОБА_7 його процесуальні права, зокрема і мати захисника, перекладача, тощо.

Відповідно до протоколу роз`яснення права на захист від 28.12.2022 (т.2 а.с. 64) підозрюваний ОСОБА_7 власноручно зазначив, що украинский язык понимаю, переводчик мне не нужен. Хочу иметь адвоката ОСОБА_19 . Постановою про залучення захисника від 28.12.2022, адвоката ОСОБА_19 було залучено до участі у кримінальному провадженні в якості захисника підозрюваного ОСОБА_7 (т.2 а.с. 67). У повідомленні про підозру у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК, у кримінальному провадженні № 0000103, підозрюваний ОСОБА_7 , у присутності захисника ОСОБА_19 зазначив, що текст підозри йому зрозуміло, українську мову розуміє, права підозрюваного зрозумілі (т.2 а.с.68-72). Під час ознайомлення з матеріалами провадження в порядку ст. 290 КПК, підозрюваний ОСОБА_7 у присутності свого захисника зазначив, що з матеріалами провадження ознайомлений, претензій не має (т.2 а.с. 141).

Під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000087 ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення за ч.4 ст. 185 КК та роз`яснено процесуальні права. Згідно протоколу роз`яснення права на захист та повідомлення про підозру від 16.06.2023, ОСОБА_7 зазначив, що від послуг захисника відмовляється, зміст підозри, пава та обов`язки йому зрозумілі (т. 4 а.с.29-34).

Під час повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК у кримінальному провадженні № 0000090, роз`яснення процесуальних прав, ОСОБА_7 також власноручно зазначив, що права та зміст підозри йому зрозумілі, від допомоги захисника відмовляється (т.4 а.с. 134-140).

Під час ознайомлення з матеріалами досудового розслідування кримінальних проваджень № 0000087 та № 0000090 в порядку вимог ст. 290 КПК, ОСОБА_7 будь-яких заяв чи клопотань, зокрема щодо необхідності призначення йому захисника чи перекладача, не заявляв (т..4 а.с.177).

Після надходження обвинувальних актів до суду, інтереси обвинуваченого ОСОБА_7 захищав адвокат ОСОБА_19 . Судом першої інстанції обвинуваченому були роз`яснені його процесуальні права, зокрема і право мати перекладача, вручено відповідні пам`ятки, що підтверджується розписками ОСОБА_7 (т.5 а.с. 37, 95а, 169), але жодних клопотань чи заяв обвинуваченого з приводу того, що він не розумію українську мову, чи йому потрібен перекладач, останній не заявляв.

25.12.2023 обвинувачений звернувся до суду з проханням замінити йому захисника ОСОБА_20 через те, що останній у зв`язку з віком та станом здоров`я неодноразово відкладав судові засідання, погоджувався з думкою прокурора щодо дати наступного судового засідання, проведення його в режимі відеоконференції, а також через те, що захисник під час перегляду відеозапису слідчого експерименту засуджував свої дії з обвинуваченням за допомогою знаків та киваннями голови (т.6 а.с. 45).

Ухвалою суду від 25.12.2023 відмову обвинуваченого ОСОБА_21 від захисника ОСОБА_19 було прийнято та ухвалено призначити обвинуваченому іншого захисника через Регіональний цент з надання безоплатної вторинної правової допомоги (т.6 а.с. 49).

З 27.12.2023 обвинуваченого ОСОБА_7 захищав адвокат ОСОБА_8 . Матеріали провадження свідчать про те, що будь-яких заяв про те, що обвинувачений ОСОБА_7 не розуміє українську мову та йому потрібен перекладач, стороною захисту заявлено не було, як і не було відповідних клопотань з боку обвинуваченого під час апеляційного розгляду. При цьому, як зазначив апеляційному суду сам ОСОБА_7 , в Україні він проживає з 2003 року, в м. Одеса закінчив школу, де вивчав українську мову один рік, про що зазначено в його атестаті про середню освіту. Під час апеляційного розгляду обвинувачений добре розумів зміст поставлених йому запитань, давав на них вичерпні відповіді, що свідчило про відсутність у нього потреб у залученні перекладача. Свою провину в інкримінованих йому злочинах визнав по всім епізодам, лише заперечував обсяг викраденого, а саме викрадення телевізора, газового балону та 300 м. кабеля.

Отже, апеляційні доводи захисника ОСОБА_8 про те, що обвинувачений вперше звернувся за допомогою адвоката у суді після допитів потерпілих, свідків, обвинуваченого, дослідження усіх доказів, про порушення судом прав обвинуваченого на захист, не забезпечення його перекладачем є неспроможними та спростовуються матеріалами провадження.

Щодо твердження сторони захисту про допущену судом першої інстанції неповноту судового розгляду, яка полягає у відмові суду допитати в якості свідка ОСОБА_12 , яка є співмешканкою обвинуваченого ОСОБА_7 , а також свідка ОСОБА_14 власника житла, де мешкав обвинувачений, колегія суддів також вважає їх такими, що не заслуговують на увагу.

Згідно матеріалів провадження, 27.03.2024 захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав до суду клопотання про допит в якості свідка ОСОБА_12 , з якою останній перебував у фактичних шлюбних відносинах та яка може свідчити щодо викраденого обвинуваченим майна, про його дії і наміри у даному провадження, а також охарактеризувати ОСОБА_7 (т. 6 а.с. 154-155).

У судовому засіданні 27.03.2024 клопотання захисника було розглянуто у передбаченому КПК України порядку за участю учасників судового провадження, судом було з`ясовано думку учасників щодо заявленого клопотання та відповідно до приписів ст.350 КПК ухвалено на місці відповідну рішення з обґрунтуванням мотивів та підстав відмови у задоволенні клопотання.

Клопотання сторони захисту про допит в якості свідка власника житла, де мешкав обвинувачений ОСОБА_7 - ОСОБА_14 матеріали провадження не містять. Твердження захисника в його апеляційній скарзі про те, що майно, викрадене у потерпілої ОСОБА_9 було фактично вилучено за місцем мешкання обвинуваченого у присутності ОСОБА_22 , а потім було перевезено до домоволодіння свідка ОСОБА_15 , де було складено відповідний протокол, - не підтверджено ні показами обвинуваченого ОСОБА_7 , ні свідка ОСОБА_15 , ні іншими належними та допустимим доказами, тому апеляційним судом не приймаються до уваги.

Водночас колегія суддів зазначає, що даних про те, що ОСОБА_12 чи ОСОБА_23 були очевидцями події, чи їм відомі обставини, що мають значення для кримінального провадження матеріали провадження не містять і стороною захисту не наводяться. Крім того, перед закінченням судового слідства та переходу до судових дебатів, на запитання головуючого обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 вказали, що заяв та клопотань не мають і не заперечують проти закінчення з`ясування обставин справи, перевірку їх доказами та переходу до судових дебатів (т. 6 а.с.157-158).

Суд у вироку навів докази по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК та надав аналіз цим доказам після їх дослідження, тому немає підстав вважати, що по справі допущена суттєва неповнота судового розгляду, яка викликає необхідність скасування вироку, як це зазначається в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника.

Що стосується апеляційних доводів захисника про те, що суд першої інстанції приймаючи рішення про призначення ОСОБА_7 реального виду покарання, не врахував те, що останній раніше не судимий, не врахував показники ступеня суспільної небезпеки вчинених діянь, не встановив виключних та пом`якшуючих обставин, колегія суддів зазначає наступне. Так, захисником фактично порушується питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК та роз`яснюючих положень п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

У постанові від 06 лютого 2020 року (справа № 756/6268/18, провадження №51-1763 км 19) ККС ВС зазначив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й в межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Зміст оскаржуваного вироку свідчить про те, що суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінальних правопорушень, які згідно ст.12 КК відносяться до категорії тяжких злочинів, кількість епізодів злочинної діяльності, частину яких обвинувачений вчинив вже під час слухання справи судом за попередніми епізодами злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює та не навчається, офіційних джерел для існування не має, проживає без належної реєстрації, на обліках не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, викрадене майно частково повернуто потерпілим працівниками поліції.

Судом визнано обставиною, яка відповідно до ст.66 КК пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , - визнання обвинуваченим винуватості за частиною епізодів інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому, відповідно до вимог ст.67 КК, судом не встановлено.

У зв`язку з відсутністю передумов, за яких правові норми мають змогу бути застосовані, підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням згідно вимог ст. 75 КК, або застосування вимог ст. 69 КК, судом не встановлено та стороною захисту не наведено.

Отже, враховуючи ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, даних про особу обвинуваченого, наявність обставини, що пом`якшує його покарання та відсутність обставин, що його обтяжують, відношення ОСОБА_7 до скоєного, думку потерпілих, суд першої інстанції дійшов правильних обґрунтованих висновків, що для виправлення винного та попередження нових кримінальних правопорушень обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.4 ст.185 КК, наближеного до мінімальної межі.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що обвинувачений вчинив таємне викрадення чужого майна для того, щоб прогодувати багатодітну родину співмешканку ОСОБА_12 та її трьох неповнолітніх дітей, як на виключні обставини, на переконання колегії суддів, є неспроможними.

Є хибними і твердження захисника про те, що ОСОБА_7 є не судимою особою, оскільки судом було встановлено, що ОСОБА_7 судимий вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 13.07.2023 за ст. 126-1 КК до покарання у виді 150 годин громадських робіт та призначено обвинуваченому остаточне покарання із застосуванням вимог ч.4 ст. 70 КК КК, що стороною захисту не оспорюється.

Таким чином, всупереч твердженням захисника, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст. 185 КК у виді позбавлення на строк 5 років 3 місяці, яке не є максимальним - слід визнати законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості вчинених правопорушень, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Разом з цим колегія суддів вважає за необхідне роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_7 , що Законом України Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо запровадження інституту умовно-дострокового звільнення осіб від відбування покарання для безпосередньої їх участі в обороні країни, захисті її незалежності та територіальної цілісності від 8 травня 2024 року № 3687-IX що набрав чинності з 18 травня 2024 року, внесені зміни до Кримінального кодексу України та доповнено статтею 81-1 КК, яка передбачає, що під час проведення мобілізації та/або дії воєнного стану до осіб, які відбувають покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі на певний строк, судом може бути застосовано умовно-дострокове звільнення для проходження ними військової служби за контрактом.

Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, передбачене цією статтею, не застосовується до осіб, засуджених за вчинення злочинів проти основ національної безпеки України, засуджених за вчинення умисного вбивства двох або більше осіб, або вчиненого з особливою жорстокістю, або поєднаного із зґвалтуванням або сексуальним насильством, або особливо тяжких корупційних кримінальних правопорушень чи засуджених за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених статтями 152-156-1, 258-258-6, частиною четвертою статті 286-1, статтею 348 цього Кодексу, а також до засуджених службових осіб, які згідно з підпунктом 1 пункту 3 примітки до статті 368 цього Кодексу займали особливо відповідальне становище.

У разі застосування судом умовно-дострокового звільнення на підставі, визначеній цією статтею, така особа звільняється умовно-достроково від відбування лише основного покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі на певний строк.

Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання для проходження військової служби за контрактом може бути застосовано судом, якщо засуджений виявив бажання проходити військову службу за контрактом та відповідає вимогам проходження військової служби за контрактом, визначеним статтею 21-5 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

При ухваленні рішення про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання для проходження військової служби за контрактом суд покладає на особу, звільнену від відбування покарання, обов`язок невідкладно, але не пізніше 24 годин після набрання законної сили судовим рішенням про умовно-дострокове звільнення особи від відбування покарання для проходження військової служби за контрактом, прибути у супроводі ІНФОРМАЦІЯ_2 для укладення контракту та проходження військової служби.

Таким чином обвинувачений ОСОБА_7 має можливість реалізувати своє право на проходження військової служби за контрактом в порядку виконання вироку суду, який набрав законної сили.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів вважає апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 безпідставними та такими, що задоволенню не підлягають, а вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 28 березня 2024 року є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст.370 КПК, підстави для його зміни чи скасування відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, та 418, 419 КПК, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 28 березня 2024 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК- залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою у той саме строк з дня вручення копії ухвали апеляційного суду.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4