КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/750/2024 Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України
ЄУН: 370/1341/23 Суддя у І інстанції: ОСОБА_1
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 червня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0001316, внесеного до ЄРДР 12 квітня 2023 року, за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчинені злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 29 червня 2023 року, яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Софіївська Борщагівка, Києво-Святошинського району Київської області, українця, громадянина України, освіта середня, неодруженого, тимчасово не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, останній раз

- 1 серпня 2022 року вироком Подільського районного суду м. Києва у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 7 місяців з конфіскацією майна; 15 вересня 2022 року звільнений умовно-достроково з невідбутим строком покарання 10 місяців 10 днів,

визнаний винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого (в режимі ВКЗ) ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що 13 березня 2023 року, близько 19.10 год., з метою вчинення крадіжки прийшов до магазину « Аврора », що розташований в смт. Макарів Бучанського району Київської області по вул. Димитрія Ростовського, 34-А , який належить ТОВ «Вигідна покупка» та на той час був відкритий для доступу відвідувачів.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом в умовах воєнного стану, який введено на території Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який у подальшому був неодноразово продовжений, востаннє до 20 травня 2023 року включно Указом Президента «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 19 лютого 2023 року, переслідуючи мету власного збагачення, з корисливих мотивів, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, викрав з полиці дві пари бездротових навушників «Bluetooth X-DIGITAL HBS-21» вартістю за одну 399 гривень, на загальну суму 798 гривень, які поклав до внутрішньої кишені своєї куртки, та вийшов із магазину. У подальшому викрадене майно ОСОБА_6 здав до ломбарду в м. Києві, тобто розпорядився викраденим на власний розсуд.

Своїми умисним злочинними діями, ОСОБА_6 завдав магазину «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка» матеріальних збитків на загальну суму 798 гривень.

Крім того, 6 квітня 2023 року, близько 09.40 год., ОСОБА_6 , з метою вчинення крадіжки прийшов до магазину « Аврора », що розташований в смт. Макарів Бучанського району Київської області, по вул. Димитрія Ростовського, 34-А , який належить ТОВ «Вигідна покупка» та на той час був відкритий для відвідувачів.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом в умовах воєнного стану, який введено на території Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який у подальшому був неодноразово продовжений, востаннє до 20 травня 2023 року включно Указом Президента «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 19 лютого 2023 року, переслідуючи мету власного збагачення, з корисливих мотивів, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, викрав із полиці пристрій зарядний (Power Bank) 10 000 mAh, вартістю 599 гривень, бездротові навушники «Bluetooth X-DIGITAL HBS-110» - два вироби, вартістю 399 гривень за один на суму 798 грн., які поклав до внутрішньої кишені своєї куртки та вийшов із магазину. У подальшому викрадене майно ОСОБА_6 здав до ломбарду в м. Києві, тобто розпорядився викраденим на власний розсуд.

Своїми умисним злочинними діями, ОСОБА_6 завдав магазину «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка» матеріальних збитків на загальну суму 1397 гривень.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок в частині призначення покарання, ухваливши в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України з призначеним покаранням у виді позбавлення волі строком на 5 років; на підставі ст. 71 КК України (з урахуванням положень ст. 72 КК України) за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 1 серпня 2022 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 19 квітня 2023 року по 18 червня 2023 року включно - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, вважає вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Прокурор зазначає, що вимог ст. 370 КПК України, ст. 50, 65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд першої інстанції не дотримався, оскільки відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 185 КК України, у період невідбутого покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 1 серпня 2022 року, яким його засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі 6 років 7 місяців з конфіскацією майна.

Ухвалою Білоцерківського міського суду Київської області від 7 вересня 2022 року ОСОБА_6 звільнено із застосуванням ст. 81 КК України 15 вересня 2022 року з Білоцерківської виправної колонії №35 Київської області умовно-достроково з невідбутим строком 10 місяців 10 днів.

Отже, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції повинен був застосувати положення ст. 71 КК України, з врахуванням положень ст. 72 КК України, якою передбачено правила складання покарань, оскільки умовно-дострокове звільнення від відбуття покарання у нього закінчувалося 17 липня 2023 року, а злочини вчинено 13 березня та 6 квітня 2023 року.

Крім того, судом не враховано особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в тому числі відбував реальний строк покарання в місцях позбавлення волі. Крадіжки, в яких обвинувачується ОСОБА_6 на даний час, скоєні в період невідбутого умовно-дострокового звільнення від відбуття покарання в умовах воєнного стану. Вказані відомості про особу обвинуваченого свідчать про те, що він не бажає ставати на шлях виправлення, є суспільно небезпечним та до нього не може бути застосовано ст. 75 КК України - звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, обвинуваченого, який не заперечував проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши наявні у матеріалах провадження докази, а також додатково надані прокурором під час апеляційного розгляду, обговоривши доводи апеляційної скарги та провівши апеляційний розгляд в її межах, колегія суддів доходить такого висновку.

Перевіркою матеріалів судового провадження та журналу судового засідання встановлено, що фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і докази відносно них, згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, ніким з учасників судового розгляду не оспорюються, як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

Дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно в умовах воєнного стану.

Прокурором в апеляційній скарзі, як і під час апеляційного розгляду, обставини кримінальних правопорушень та кваліфікація дій обвинуваченого не оспорюються.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції при призначення покарання обвинуваченому вимог кримінального закону, то колегія суддів доходить такого висновку.

Так, відповідно до змісту положень ст. 50 КК Українипокарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а й повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Згідно з загальними засадами призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

За змістом оскаржуваного вироку при призначенні виду та розміру покарання обвинуваченому судом враховано, що обвинуваченим вчинений тяжкий злочин, дані про особу обвинуваченого, а саме, те, що ОСОБА_6 раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, має середню освіту, неодружений, тимчасово не працює, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів, та призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.4 ст.185 КК України.

Разом з тим, приймаючи до уваги, що виправлення обвинуваченого можливе без відбування покарання, враховуючи обставини вчинених злочинів, його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, позитивні характеристики, суд дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України.

Проте, колегія суддів не погоджується з таким рішенням суду першої інстанції.

Так, згідно з матеріалами кримінального провадження вироком Подільського районного суду м. Києва від 1 серпня 2022 року ОСОБА_6 засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначене остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років 7 місяців з конфіскацією майна; 15 вересня 2022 року звільнений умовно-достроково з невідбутим строком покарання 10 місяців 10 днів, тобто, строк покарання закінчувався 25 липня 2023 року.

Злочини, у вчиненні яких ОСОБА_6 визнаний винуватим оскаржуваним вироком, вчинені ним 13 березня 2023 року та 6 квітня 2023 року, тобто, в період умовно-дострокового звільнення за попереднім вироком.

Відповідно до ч. 1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Однак, суд першої інстанції не дотримався наведених вимог закону та не призначив остаточне покарання обвинуваченому за сукупністю вироків, про що обґрунтовано вказав прокурор в апеляційній скарзі.

Враховуючи, що судом першої інстанції не застосований кримінальний закон, який підлягав застосуванню, що відповідно до положень ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання, колегія суддів доходить висновку про скасування вироку суду щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині на підставі ст.ст. 413, 420 КПК України нового вироку судом апеляційної інстанції.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому покарання, колегія суддів враховує обставини, враховані судом першої інстанції при вирішенні питання про призначення покарання обвинуваченому та встановлені під час апеляційного розгляду, та доходить висновку про призначення обвинуваченому за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді та розмірі, яке призначено судом першої інстанції, а саме - у виді 5 років позбавлення волі.

З урахуванням даних про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, звільнившись з місць позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив і вчинив нові тяжкі умисні корисливі злочини у період невідбутого покарання за попереднім вироком, колегія суддів на підставі ст.. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, з урахуванням положень ст. 72 КК України, частково приєднує невідбуту частину покарання за вироком Подільського районного суду Київської області від 1 серпня 2022 року за ч. 2 ст. 185 КК України, та вважає необхідним обвинуваченому за сукупністю вироків призначити остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, яке слід відбувати реально.

Саме таке покарання буде відповідати вимогам ст. 65 КК України та буде необхідним для досягнення його мети, тобто, необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

При цьому колегія суддів враховує, що у даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 ухвалою слідчого судді Макарівського районного суду Київської області від 19 квітня 2023 року був обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою до 18 червня 2023 року включно з визначенням розміру застави тридцять розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить, 80520 (вісімдесят тисяч п`ятсот двадцять) грн. Враховуючи положення ст. 72 КК України, колегія суддів вважає необхідним зарахувати у строк покарання обвинуваченому строк його попереднього ув`язнення з 19 квітня 2023 року по 18 червня 2023 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі, про що прохає і прокурор в апеляційній скарзі.

З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та підлягає до задоволення, вирок суду в частині призначеного покарання - скасуванню з ухваленням апеляційним судом нового вироку в цій частині.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Макарівського відділу Києво-Святошинської окружної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 29 червня 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України - скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок:

Призначити ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, з урахуванням положень ст. 72 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 1 серпня 2022 року за ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити ОСОБА_6 за сукупністю вироків остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Зарахувати у строк покарання обвинуваченому строк його попереднього ув`язнення з 19 квітня 2023 року по 18 червня 2023 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення, та може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня його проголошення, обвинуваченим ОСОБА_6 , який утримується під вартою, - у той же строк з дня вручення копії вироку.

Судді:

______________________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4