КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/945/24 Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України
ЄУН: 753/7992/22 Суддя у І інстанції: ОСОБА_1
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 травня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0001053 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за апеляційними скаргами прокурора Дарницької окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 14 грудня 2022 року, яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 7 липня 2005 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. ч. 1, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст.263, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі;

- 1 квітня 2009 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 296, ст. 71 КК України до 2 років 4 місяців 6 днів обмеження волі;

- 11 жовтня 2011 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 187, ст.70 КК України, до 4 років позбавлення волі;

- 6 серпня 2015 року Бориспільським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, до 4 років позбавлення волі, 17 травня 2019 року звільнений по відбуттю строку покарання,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України у виді 2 років позбавлення волі,

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що 6 квітня 2022 року приблизно о 20 год., знаходячись в приміщенні магазину «Сільпо-Фуд», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Харківське шосе, 168, де здійснює свою господарську діяльність ТОВ «СІЛЬПО-ФУД» (), керуючись раптово виниклим умислом, діючи повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, вирішив таємно викрасти чуже майно, в умовах воєнного стану.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , знаходячись в приміщенні торгівельного залу вказаного магазину, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись та вважаючи, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, шляхом вільного доступу взяв з полиці чуже майно, яке належить ТОВ «СІЛЬПО-ФУД», а саме: сковороду Eat&Drink D26 чорну, вартістю 274, 17 грн. та іграшку «Робот Стегозавр зі звуковими ефектами D1», вартістю 324,17 грн.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_6 поклав вказаний товар до кошика та пройшов повз каси магазину, де, не розрахувавшись за вказаний товар, вийшов з приміщення ТОВ «СІЛЬПО-ФУД», чим спричинив матеріальний збиток на загальну суму 598, 33 грн. (без ПДВ).

Строк відбування покарання відраховувати з моменту затримання ОСОБА_6 в порядку виконання вироку суду.

Цим же вироком вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Дарницької окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Дарницького районного суду міста Києва стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі; у решті вирок суду залишити без змін.

Прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, зазначає, що апеляційна скарга вноситься у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме - застосування ч. 1 ст. 69 КК України, яка не підлягає застосуванню, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Прокурор зазначає, що, призначаючи ОСОБА_6 більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, суд належним чином не врахував попередні судимості обвинуваченого. Так, ОСОБА_6 засуджувався чотири рази за злочини проти життя та здоров`я особи, проти власності, проти громадської безпеки, проти громадського порядку та моральності, з яких тричі за тяжкі злочини. Таким чином, обвинувачений достовірно знаючи про наявність чотирьох не знятих та не погашених судимостей, за які засуджувався до реальних видів покарань, продовжив злочинну діяльність, явно нехтуючи можливістю отримати більш суворе покарання за вчинення нового кримінального правопорушення.

Також, як наголошує апелянт, судом не врахована відсутність у ОСОБА_6 на час скоєння злочину та розгляду справи в суді роботи, а отже і засобів до існування, а тому, призначивши йому більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, суд заохочує ОСОБА_6 до подальшого паразитичного способу життя за рахунок інших осіб.

Вказане у сукупності свідчить про те, що ОСОБА_6 на шлях виправлення не став, не зробив для себе жодних позитивних висновків щодо необхідності дотримання норм права. Обвинувачений виявляє схильність до проявів антисоціальної поведінки, а застосування повторних проявів гуманізму у виді інституту застосування більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є необґрунтованим.

Таким чином, всупереч вимогам закону, Дарницький районний суд міста Києва незаконно і невмотивовано застосував до обвинуваченого ч. 1 ст. 69 КК України, яка не підлягала застосуванню, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Внаслідок такої помилки ОСОБА_6 призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить застосувати до нього ст. 75 КК України (звільнення від відбування покарання з випробуванням) або ст. 69-1 КК України; призначити покарання за наявності обставин, що пом`якшують покарання, та змінити покарання з 2 років позбавлення волі на більш м`яке.

Обвинувачений зазначає, що суд може визнати обставини, що пом`якшують покарання, й інші обставини, не зазначені в ч. 1 ст. 66 КК України. Він щиро розкаявся у вчиненому, добровільно розповів про обставини вчиненого, добросовісно виплатив шкоду у повному обсязі.

Обвинувачений звертає увагу на те, що в країні з 24 лютого 2022 року було введено воєнний стан, а тому важко знайти роботу. У нього був важкий матеріальний стан і він пішов на крайнощі. Він зробив належні висновки. Обставин, які обтяжують покарання, не встановлено.

Він є патріотом своєї країни і він зможе спокутувати свою провину звернувшись до належної структури, щоб вступити у ряди резервістів тероборони, щоб захищати свободу і гідність своєї країни.

Представник потерпілої юридичної особи, належним чином повідомлений про день та час апеляційного розгляду, до суду апеляційної інстанції не з`явився, будь-яких заяв та клопотань не подавав.

З огляду на позицію учасників апеляційного розгляду, враховуючи положення ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає можливим проведення апеляційного розгляду за відсутністю потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги прокурора та який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить такого висновку.

Перевіркою матеріалів судового провадження встановлено, що фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і докази відносно них відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися. Фактичні обставини кримінального правопорушення не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і ніким з учасників апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин згідно з ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

Дії обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, кваліфіковані правильно.

Висновки суду в частині доведення винуватості, кваліфікації дій обвинуваченого не оспорюється ні в апеляційних скаргах, ні будь-ким з учасників під час апеляційного розгляду.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, то колегія суддів вважає їх непереконливими.

За змістом оскаржуваного вироку, при призначенні обвинуваченому виду та розміру покарання судом враховано, що ОСОБА_6 щиро розкаявся у вчиненому, а також активно сприяв в розкритті злочину, оскільки він самостійно та добровільно розповів про обставини вчиненого, і саме вказана позиція обвинуваченого забезпечила виконання таких завдань кримінального провадження як швидке, повне та неупереджене розслідування і судовий розгляд, також спричинена матеріальна шкода відшкодована у повному обсязі, що визнається судом обставинами, що пом`якшують покарання. Відсутність обставин, що обтяжують покарання; фактичні обставини справи, а саме незначна вартість товару, який викрав обвинувачений, та відсутність будь-яких претензій з боку потерпілого.

З огляду на викладене, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів та суспільну небезпечність скоєного, конкретні обставини справи та характер злочинного діяння, суд дійшов висновку, що необхідним та достатнім є призначення покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, не вбачаючи підстав для можливості виправлення ОСОБА_6 без реального відбування покарання або призначення більш м`якого виду покарання.

Разом з тим, хоча вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення відноситься до категорії тяжких злочинів, проте наявність трьох обставин, що пом`якшують покарання, які оцінені судом як такі, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також дані про особу обвинуваченого, який просив вибачення за скоєне, піддав свій вчинок суворому осуду, його молодий вік, з огляду на фактичні обставини справи та характер злочинного діяння, суд дійшов висновку про можливість на підставі положень ч. 1 ст. 69 КК України призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції частини статті, оскільки саме таким покаранням буде досягнуто мету, передбачену ч. 2 ст. 50 КК України - виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

З таким рішенням місцевого суду погоджується й колегія суддів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» із змінами та доповненнями, досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.

На переконання колегії суддів, судом першої інстанції наведені вимоги закону дотримані.

Так, за змістом обвинувального акту ще на стадії досудового розслідування слідчий дійшов висновку про наявність такої обставини, як щире каяття обвинуваченого (ас. 8). Окрім того, наявними матеріалами кримінального провадження підтверджується відшкодування обвинуваченим заподіяної шкоди, що також знайшло своє відображення в обвинувальному акті.

На переконання колегії суддів, судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому обґрунтовано враховані, серед іншого, й відсутність обставин, що обтяжують покарання; фактичні обставини справи, а саме незначна вартість товару, який викрав обвинувачений, та відсутність будь-яких претензій з боку потерпілого.

При цьому, всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, при призначенні покарання обвинуваченому у виді реального позбавлення волі враховані й дані про особу обвинуваченого, у т.ч. і те, що він раніше судимий, що знайшло своє відображення у відомостях про дані обвинуваченого, зазначені в оскаржуваному вироку.

Окрім того, судом небезпідставно визнано обставиною, що пом`якшує покарання, активне сприяння в розкритті злочину, оскільки він самостійно та добровільно розповів про обставини вчиненого, і саме вказана позиція обвинуваченого забезпечила виконання таких завдань кримінального провадження як швидке, повне та неупереджене розслідування і судовий розгляд, і будь-яких доводів на спростування встановлених судом обставин прокурором в апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду не зазначено.

З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів доходить висновку, що, всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції належним чином обґрунтував прийняте рішення про можливість застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України, призначивши обвинуваченому покарання нижче, від нижчої межі, передбаченої ч. 4 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі, проте, яке слід відбувати реально, а тому, на думку колегії суддів, апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення.

Окрім того, на думку колегії суддів, є непереконливими й доводи апеляційної скарги обвинуваченого, оскільки судом при призначенні покарання обвинуваченому враховані обставини, на неврахування яких посилається ОСОБА_6 в апеляційній скарзі, і, з огляду на встановлені місцевим судом обставини кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, судом першої інстанції підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України не встановлено, з чим погоджується й колегія суддів.

Щодо доводів обвинуваченого про застосування до нього положень ст. 69-1 КК України, то колегія суддів звертає увагу на те, що ст. 69-1 КК України передбачено, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Санкція частини 4 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі строком від 5 до 8 років.

При застосуванні положень ст. 69-1 КК України строк покарання не може перевищувати 2/3 максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті, тобто, строк покарання не може перевищувати 5 років 3 місяців позбавлення волі. Разом з тим судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому застосовані положення ч. 1 ст. 69 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі, що поліпшує положення обвинуваченого, а, відтак, апеляційна скарга обвинуваченого у цій частині є безпідставною.

На переконання колегії суддів, призначене судом першої інстанції обвинуваченому покарання, з урахуванням встановлених на час судового розгляду обставин та даних про особу обвинуваченого, відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним для досягнення його мети, тобто, необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

При перевірці законності вироку суду першої інстанції колегія суддів дійшла висновку, що місцевим судом були встановлені дійсні обставини справи та надана належна оцінка зібраним доказам, правильно застосовані норми матеріального права та не допущено порушень норм процесуального права.

Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування або зміни вироку суду в частині призначеного обвинуваченому покарання, а тому подані апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого не підлягають до задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги прокурора Дарницької окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 14 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

______________________ _______________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4