ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 676/5385/23

Провадження № 11-кп/4820/167/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Хмельницького апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 10 листопада 2023 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харків, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із вищою освітою, розлученого, непрацюючого, раніше не судимого,

якого визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, -

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченим ОСОБА_7 скоєне кримінальне правопорушення, передбачене ст. 336 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_7 , будучи військовозобов`язаним, придатним за станом здоров`я для проходження військової служби та не маючи правових підстав для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, оголошеної Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24 лютого 2022 року №65/2022, перебуваючи на військовому обліку військовозобов`язаних у ІНФОРМАЦІЯ_2 , будучи визнаний придатним до військової служби, 05 квітня 2023 року об 11 годині 16 хвилин власноручно засвідчив своїм підписом про отримання повістки про його виклик на 16 годину 00 хвилин 24 квітня 2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 , що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , для проведення призову за мобілізацією та відправлення у військову частину.

Проте, всупереч ст. 65 Конституції України, п. 10 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України №65/2022 від 24 лютого 2022 року «Про загальну мобілізацію», затвердженого Законом України №2105-ІХ від 03 березня 2022 року «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію», та Указу Президента України №59/2023 від 19 лютого 2023 року «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», затвердженого Законом України №2916-1Х від 07 лютого 2023 року «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», п. 1 додатку 1 Правил військового обліку призовників і військовозобов`язаних, Порядку організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов`язаних, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №921 від 07 грудня 2016 року, ОСОБА_7 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки, достовірно знаючи та розуміючи, що йому потрібно з`явитися о 16 годині 00 хвилин 24 квітня 2023 року в ІНФОРМАЦІЯ_3 для проходження військової служби у зв`язку із призовом за мобілізацією, без поважних причин, умисно не з`явився за викликом та про причину неявки ІНФОРМАЦІЯ_3 не повідомив.

Крім того, продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, спрямований на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації ОСОБА_7 , отримавши 26 липня 2023 року об 16 годині 26 хвилин повторну повістку про його виклик на 16 годину 00 хвилин 28 липня 2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 , що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , для проведення призову за мобілізацією та відправлення у військову частину всупереч ст. 65 Конституції України, п. 10 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України №65/202 від 24 лютого 2022 року «Про загальну мобілізацію», затвердженого Законом України №2105-ІХ від 03 березня 2022 року «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію», та Указу Президента України №255/2023 від 01 травня 2023 року «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», затвердженого Законом України №3058-1Х від 02 травня 2023 року «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку проведення загально мобілізації», п. 1 додатку 1 Правил військового обліку призовників військовозобов`язаних, Порядку організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов`язаних, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №921 від 07 грудня 2016 року, будучи попередженим про кримінальну відповідальність, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки, достовірно знаючи та розуміючи, що йому потрібно з`явитися о 16 годині 00 хвилин 28 липня 2023 року в ІНФОРМАЦІЯ_3 для проходження військової служби у зв`язку із призовом за мобілізацією, без поважних причин, умисно не з`явився за викликом та про причину неявки до ІНФОРМАЦІЯ_2 не повідомив.

В апеляційній скарзі, обвинувачений та захисник прохали вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 10 листопада 2023 року змінити та на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Зазначали, що в судовому засіданні вину обвинувачений свою визнав повністю та при цьому пояснив, що він не відмовлявся від призиву, але він ніколи не бачив зброї, так як в Збройних Силах України не служив, а тому не розуміє яку користь він може принести Збройним Силам України; в нього цивільна спеціальність «Правознавець», і в цій області він міг бути корисним, однак його ніхто не питав при проходженні медичного огляду. Однак, суд ніяким чином на дане у вироку на це не звернув уваги.

Крім того, апелянти вважали, що при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції повинен був би в повній мірі врахувати ступінь тяжкості вчиненого мною кримінального правопорушення, яке відноситься до нетяжкого кримінального правопорушення, по місцю проживання обвинувачений характеризуюся позитивно, а також врахувати конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, визнання вини.

Вважали, що суд першої інстанції при прийнятті рішення у даному кримінальному провадженні не врахував всіх обставин кримінального правопорушення, особу винного, ставлення до вчиненого кримінального правопорушення та прийшов до помилкового висновку, що обвинувачений не зможе виправитись без реального відбування покарання.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які прохали задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що вона задоволенню не підлягає, а вирок суду слід залишити без змін, за таких підстав.

Фактичні обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення та кваліфікація його дій апелянтами по суті не оскаржуються, але апелянти вважають неправомірними висновки ВЛК та правосуб`єктність ТЦК.

Суд дотримався вказаних вимог Закону.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судом першої інстанції правильно не взяті до уваги доводи сторони захисту про порушення порядку проходження огляду ОСОБА_7 у ВЛК (відсутність факту здачі аналізів та проведення інших оглядів), оскільки відповідно до картки обстеження та медичного огляду №1579 від 05 квітня 2023 року ОСОБА_7 був оглянутий лікарями ВЛК 05 квітня 2023 року та був визнаний здоровим і придатним до військової служби. Згідно із п.11 вказаної картки ОСОБА_7 підтвердив інформацію про стан його здоров`я, будь-якої інформації про наявність у нього хвороб, які б унеможливлювали проходження військової служби, лікарям не повідомляв, а також не надав такої інформації суду. Крім того, ОСОБА_7 не оскаржував дії ВЛК та ІНФОРМАЦІЯ_4 у встановленому законом порядку.

За таких підстав колегія суддів вважає доводи апелянтів необґрунтованими.

Згідно зі ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи покарання, суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу ОСОБА_7 , обставини, що пом`якшують його покарання.

Згідно з частиною другої статті 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, скоєний ОСОБА_7 злочин, передбачений ст. 336 КК України є нетяжким злочином відповідно до ст. 12 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 раніше не судимий, не перебуває на обліках у лікарів психіатра та нарколога, за місцем проживання характеризується позитивно.

Суд правильно вважав, що обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлені.

При призначенні покарання судом першої інстанції, також, врахована досудова доповідь представника персоналу органу пробації - Кам`янець-Подільського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» Хмельницькій області. Згідно досудової доповіді органу пробації щодо ОСОБА_7 , відповідно якої, беручи до уваги матеріали, які характеризують особистість обвинуваченого, історію правопорушень, а також середню ймовірність вчинення повторного правопорушення, відповідно до результатів оцінки ризиків вчинення повторного кримінального правопорушення, орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_7 можливе без позбавлення волі на певний строк. На думку органу пробації виконання покарання можливе за умови здійснення нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, з покладенням обов`язків відповідно до ч. 3 ст. 76 КК України.

Колегія суддів зазначає, що сукупність обставин, які пом`якшують покарання, повинні бути не лише формальними, а мають стосуватися конкретних ознак складу кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується засуджений, а також обставин його вчинення, безпосередньо впливаючи на суспільну небезпеку кримінального правопорушення, та/або особи, яка його вчинила (зокрема, ролі особи у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінки під час виконання об`єктивної сторони, мотиву та мети вчинення кримінального правопорушення).

Розкаяння передбачає окрім визнання особою провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

У даній справі встановлено, що обвинувачений дійсно визнав факт ухилення ним від призову на військову службу під час мобілізації. Поряд з цим, з поведінки обвинуваченого не вбачається критичної оцінки своєї злочинної поведінки та бажання виправити ситуацію.

Наведе свідчить про те, що обвинувачений свідомо та наполегливо продовжує ігнорувати виконання ним, як громадянином України, конституційного обов`язку по захисту держави.

Тому вищезазначену обставину колегія суддів не може визнати такою, що пом`якшує покарання обвинуваченого, так як відсутні на те підстави.

Отже, доводи апелянтів щодо наявності пом`якшуючих обставин не заслуговують на увагу.

Разом із тим, суд вірно дійшов до висновку, що ОСОБА_7 слід обрати покарання у вигляді позбавлення волі на строк три роки в межах санкції інкримінованої йому статті, оскільки таке покарання відповідає цілям покарання, передбаченим ч. 2 ст. 50 КК України, зокрема, буде пропорційною карою за вчинений кримінальний злочин та є достатнім для виправлення обвинуваченого, а також буде запобігати вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами.

Доводи апеляційної скарги, що обвинувачений не відмовлявся від призиву, але він ніколи не бачив зброї, так як в Збройних Силах України не служив, а тому не розуміє яку користь він може принести Збройним Силам України та те, що в нього цивільна спеціальність «Правознавець», і в цій області він міг би бути корисним, однак його ніхто не питав при проходженні медичного огляду безпідставні, з огляду на віщенаведене.

На переконання колегії суддів, висновок суду першої інстанції щодо неможливості застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України є правильним, так як звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не буде достатнім для його виправлення та не відповідатиме суспільному інтересу в державі, яка протистоїть злочинній військовій агресії російської федерації, та у разі її застосування може стати негативним прикладом для інших осіб.

Крім того колегія суддів зазначає наступне.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо (постанова Верховного Суду від 01.02.2018 року по справі № 634/609/15-к).

При цьому, з урахуванням ситуації, яка наразі склалася в країні - збройною агресією рф та конституційним обов`язком кожного громадянина по захисту Батьківщини, вчинений ОСОБА_7 умисний нетяжкий злочин представляє значну суспільну небезпечність, тому звільнення останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням створює в очах громадян та суспільства в цілому негативне враження безладдя та безкарності, тим паче під час введеного на всій території України воєнного стану та мобілізації (постанова Верховного Суду від 15.11.2023 року по справі № 641/1067/23).

Призначене ОСОБА_7 покарання є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення й попередження нових злочинів.

Взявши до уваги всі зазначені обставини, у тому числі й ті, на які посилаються апелянти у апеляційній скарзі, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ст. 336 КК України, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Призначене йому покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, а тому відсутні підстави для його пом`якшення.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга обвинуваченого та захисника не підлягає задоволенню.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які тягнуть за собою безумовне скасування чи зміну вироку під час перегляду апеляційним судом оскарженого вироку не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 10 листопада 2023 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення цієї ухвали.

Судді