Номер провадження: 11-кп/813/643/24
Справа № 522/387/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.03.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7

обвинуваченої - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 та захисника обвинуваченої ОСОБА_8 - ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 12.09.2023 у кримінальному провадженні №000163, внесеному до ЄРДР 02.12.2020, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Одеси, громадянки України, не працевлаштованої, заміжньої, яка має на утриманні малолітню дитину, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 не обирався.

Вказаним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винною у томі, що вона маючи умисел на незаконне придбання психотропної речовини - амфетаміну, без мети збуту, для власного вживання, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, у вересні 2020 року (точний час та дата досудовим розслідуванням не встановлені), перебуваючи у м. Одесі, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, у невстановленої особи, незаконно придбала психотропну речовину, обіг якої заборонено - амфетамін, який знаходився в п`ятьох полімерних пакетах.

В подальшому, ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, маючи на меті зберігання незаконно придбаної психотропної речовини - амфетаміну, залишила для зберігання придбану психотропну речовину, обіг якого заборонено - амфетамін, який знаходився в п`ятьох полімерних пакетах, у власній сумці за місцем свого поживання за адресою: АДРЕСА_3 , з метою подальшого особистого вживання.

30.09.2020 у період часу з 08 годин 20 хвилин до 09 годин 40 хвилин співробітниками УСБУ в Одеській області в ході обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_3 , в сумці чорного кольору, яка належить ОСОБА_8 , було виявлено та вилучено п`ять полімерних пакетах, в яких знаходилась психотропна речовина - амфетамін, загальною масою 1,524 г, яка має кількісний вміст амфетаміну - 1,088 г.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи вирок суду в частині доведеності вини ОСОБА_8 у вчинені кримінального проступку, кваліфікацію її дій прокурор ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає рішення суду підлягає зміні в частині вирішення питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Доводи обґрунтовує тим, що суд першої інстанції в порушення вимог ч. 9 ст. 100 КПК України не вирішив долю речових доказів, а також в порушення положень ч. 2 ст. 124 не стягнув з обвинуваченої витрати на користь держави за залучення експерта за висновком експерта №2473-Х, який виділено разом з іншими матеріалами провадження.

Просить вирок суду першої інстанції змінити в частині вирішення питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат.

Відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України стягнути з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати на залучення експертів у сумі 1961 гривень 40 копійок - висновок експерта Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 18.11.2020 №2473-Х;

Скасувати арешт накладений ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 19.10.2020 на вилучене майно у ході обшуку за місцем мешкання обвинуваченої речові докази, відповідно до постанови про визнання речових доказів, а саме:

-пакетик з залишками речовини білого кольору - знищити;

-використаний експрес тест - залишити та зберігати в матеріалах кримінального провадження,

-платіжну картку «Приват банку» № НОМЕР_1 (ІНФОРМАЦІЯ_4) - залишити та зберігати в матеріалах кримінального провадження;

-мобільний телефон Iphone7 Plus у корпусі золотистого кольору, з номером мобільного телефону НОМЕР_2 - повернути власнику.

Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає рішення суду незаконним та необґрунтованим.

Вказує, що вина ОСОБА_8 у вчинені інкримінованого проступку не підтверджена жодними доказами в тому числі речовими доказами та показами свідків. Зазначає, що в порушення ст. 290 КПК України слідчим та прокурором не повідомлено підозрюваній та її захиснику про завершення досудового розслідування та не надано доступу до матеріалів досудового розслідування, а також в порушення вимог ст. 291, 301 КПК України не надано обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування. Наголошує, що органом досудового розслідування порушено право ОСОБА_8 на захист під час проведення обшуку та порушено підслідність, оскільки прокурором встановлена підслідність, що суперечить нормам і положенням ст. 216 КПК України.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

У судовому засіданні захисник підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі та просив призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення обвинуваченої та її захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу у повному обсязі та заперечували проти апеляційної скарги сторони обвинувачення, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України; 2) відповідно до положень Загальної частини КК; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з роз`ясненнями викладених Пленумом Верховного Суду України у п. 3 постанові «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 №7, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, заслухавши пояснення обвинуваченої, яка вину у вчиненні інкримінованого їй кримінального проступку не визнала та заперечувала проти вчинення незаконного придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, надавши відповідну правову оцінку заявленим в апеляційній скарзі доводам і наявним в матеріалах провадження доказам, апеляційний суд доходить наступних висновків.

На думку апеляційного суду, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального проступку за вказаних в оскаржуваному вироку обставин підтверджується сукупністю відносних, достатніх, допустимих, узгоджених між собою доказів, зібраних у встановленому порядку і досліджених судом з дотриманням принципів повноти, всебічності та об`єктивності судового розгляду, яким надана належна правова оцінка.

Як вбачається з матеріалів провадження під час судового розгляду судом першої інстанції допитано свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які надали чіткі та послідовні покази, які в свою чергу підтверджуються дослідженими доказами у справі, представлені стороною обвинувачення та які повністю підтверджують вину обвинуваченої ОСОБА_8 у вчинених нею кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, на підставі яких ухвалено обвинувальний вирок.

Так допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_10 , який є співробітником УСБ України в Одеській області, зазначив, що 30.09.2023 року разом з іншими співробітниками залучений для проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_3 , де будівлі «ІНФОРМАЦІЯ_5». Обшук почав слідчий біля дверей квартири, де на той момент проживала ОСОБА_8 , коли потрапили в квартиру, слідчий зачитав ухвалу слідчого судді Приморського районного суд м. Одеси. ОСОБА_8 були роз`ясненні права та обов`язки, до неї фізичного чи будь-якого іншого примусу не застосовувалось, зауважень остання не робила, якщо б так було, то цей факт було б відображено у протоколі. Далі, слідчий запропонував передати речі, які визначенні в ухвалі суду, та ОСОБА_8 видала їх добровільно. Окрім цього, були залучені два понятих, кінологи та проведено експрес-тести на місці, в результаті чого було виявлено порошкоподібну наркотичну речовину у пластикових пакетах. В жіночій сумці в пластмасовій коробці, були речовини в пакетиках, точно не пам`ятав в якій формі, маленькі пакетики 2 г речовини. Особа зазначила, що вказана наркотична речовина знаходилась у неї для власного вживання, а не для продажу, яку вона добровільно видала. Інших наркотичних (психотропних) речовин співробітники не знайшли. З приводу спілкування з іншими особами, щодо придбання наркотичних засобів йому невідомо. В його обов`язки на той момент за дорученням слідчого входило забезпечення проведення фіксації обшуку, а саме він тримав камеру, слідкував, щоб присутні особи не знищили важливі докази. Також пам`ятає факт вилучення 700 доларів США у сумочці, що належала ОСОБА_8 , однак особа пояснила, що це не її кошти, мотиви їх вилучення слідчим не пам`ятає. Після вилучення речей і грошей, мобільного телефону та банківської картки, слідчий зачитав протокол. Щодо вручення копії протоколу не пам`ятає, але припускає, що копію протоколу було вручено, однак де саме це було здійснено не пам`ятає. Через декілька днів після проведення обшуку можливо бачив ОСОБА_8 біля будівлі УСБУ, за адресою: АДРЕСА_4 , однак точно не пам`ятав.

Також під час судового розгляду допитано в якості свідка ОСОБА_11 , яка вказала, що вересні - жовтні 2020 року, приблизно о 08 год. 00 хв., більш точної дати та часу не пам`ятає, її запросили бути присутньою під час обшуку в той час, як вона гуляла з подругою ОСОБА_12 по алеї в Аркадії. До них підійшов чоловік, якого вони бачили вперше та попросив прийняти участь в слідчій дії, вони погодились та поїхали до квартири за адресою, де проживала на той момент особа. Чия це була квартира їй невідомо. Слідчий попередив, що буде вести відеофіксацію, та вручив ОСОБА_8 один екземпляр ухвали, роз`яснив права та обов`язки учасникам. Слідчий запропонував ОСОБА_8 добровільно видати всі наркотичні речовини. Далі, ОСОБА_8 добровільно видала все, що у неї було, наркотичні речовини. Як виглядали ці речовини вона не пам`ятала. Фізичний чи будь-який інший примус не здійснювався. Окрім ОСОБА_8 в квартирі мешкала її подруга. ОСОБА_8 добровільно на кухні дістала з сумочки все, що було та видала працівникам правоохоронних органів, що саме вона пояснила з цього приводу не пам`ятає. Також не пам`ятала, чи казала вона, що вживає вилученні наркотичні засоби. Скарг та зауважень під час обшуку від ОСОБА_8 не надходило, все було добровільно, є відеозапис.

Таким чином, свідки підтвердили факт вилучення зсумочки ОСОБА_8 наркотичної речовини за її місцем мешкання.

Крім того, судом першої інстанції досліджено наступні письмові докази:

- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань №00000163 від 02.12.2020 року, щодо надходження 25.11.2020 року до слідчого відділу УСБУ в Одеській області заяви щодо факту незаконного придбання та зберігання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін, за адресою місця її фактичного проживання: АДРЕСА_5 , з метою власного використання (а.п. 1);

- постанова про доручення здійснення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування від 21.12.2020, згідно якої слідчому відділу управління Служби безпеки України в Одеській області здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №00000163 від 02.12.2020 (а.п. 6-7);

- постанова про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні №00000163 від 02.12.2020 (а.п.8);

- постанова про виділення матеріалів досудового розслідування від 02.12.2020, згідно якої з матеріалів кримінального провадження №0000094 виділено матеріали щодо вчинення ОСОБА_8 кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України кримінальне провадження № 00000163 з додатком переліку матеріалів досудового розслідування, які підлягають виділенню (а.п. 21-24);

- ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 21.09.2020 про надання дозволу на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_3 , в якій фактично проживає ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування , у тому числі речі і документи, вилучені з обігу, наркотичні засоби, психотропні речовини їх аналоги та прекурсори, чорнові записи, мобільні телефони, комп`ютерної техніки, а також планшетів, мобільних телефонів та іншої техніки, через яку здійснюється адміністрування магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (посилання на телеграм-канал ІНФОРМАЦІЯ_3 ) та продаж наркотичних засобів їх аналогів та прекурсорів, банківських та SIM-карток, приладдя для фасування, зважування та виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів тощо, а також можливі речові докази і грошові кошти здобуті злочинним шляхом та інші речі і документи, які мають значення для швидкого, повного та неупередженого розслідування кримінального провадження №0000094 та можуть бути використанні як докази у вказаному кримінальному провадженні і під час судового розгляду (а.п. 90-92);

- протокол обшуку від 30.09.2020, проведеного старшим слідчим в ОВС СВ УСБУ в Одеській області ОСОБА_14 , у зв`язку із проведенням досудового слідства у кримінальному проваджені, внесеному 16.07.2020 року до ЄРДР під номером №0000094, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 305 КК України, на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 21.09.2020 року про надання дозволу на проведення обшуку, за участі громадянки ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за адресою: АДРЕСА_3 , згідно якого в результаті проведеного обшуку за адресою: АДРЕСА_3 , із жіночої сумки чорного кольору, що зберігалась у кухні квартири, виявлено та вилучено металеві коробочки блакитного кольору, в якій зберігається чотири пакети з речовиною білого кольору, загальною кількістю більше двох грам, при застосуванні тесту №22 на наявність психотропної речовини була реакція на вміст психотропної речовини - амфетамін. Крім того, вилучений один пакет запакований з залишками речовини білого кольору; платіжна картка «ПриватБанку» № НОМЕР_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4; використаний тест №22; грошові кошти у сумі 700 доларів США, купюри номіналом 100 доларів США кожна, серії NВ45958579N, NC45271707A, KB94168546A, LB85876513A, NB85148506W; мобільний телефон марки «Iphone 7+» у корпусі золотого кольору з сім-карткою НОМЕР_4 . ІС НОМЕР_7; з додатком - «Kingston» Micro SD HC I 16 GB, який було досліджено в судовому засіданні та на якому зафіксовано викладені в протоколі обставини (а.п. 93-98);

- протокол проведення слідчого експерименту від 30.09.2020 року, слідчим в ОВС УСБУ в Одеській області, підполковником юстиції ОСОБА_15 , за участі свідка: ОСОБА_8 , яким встановлено, що на прохання ОСОБА_8 її товариш Особа 1, в автомобілі марки «TOYOTA», д/н НОМЕР_5 , поклав до жіночої сумки, яка лежала на поверхні центрального підлокітника між передніми сидіннями вищевказаного автомобіля 2 грами наркотичного засобу амфетамін, який був в поліетиленовому пакеті, таким чином передав ОСОБА_8 наркотичний для власного вживання. Місце передачі зазначеного наркотичного засобу відбувався в автомобілі на проїзній частині біля будинку, що будується, за адресою: АДРЕСА_6 (а.п. 37-40); з додатком план-схемою місця передачі наркотичного засобу м. Одеса, провулок Курортний, 2 (а.п. 41); з додатком - «Kingston» Micro SDCS2/16 GB, який було досліджено в судовому засіданні та на якому зафіксовано викладені в протоколі обставини (а.п. 41);

- довідка про витрати на проведення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 18.11.2020 року №2473-Х за матеріалами кримінального провадження №0000094, що складають 1916, 40 гривень (а.п. 80);

- висновок експерта Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ОСОБА_16 від 18.11.2020 №2473-Х, згідно якого надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору загальною масою 1, 524 г, в п`яти полімерних пакетах, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін з додатками у виді ілюстративної таблиці (а.п. 81-84);

- ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 12.10.2020 про надання слідчому слідчого відділу Управління СБ України в Одеській області ОСОБА_17 тимчасовий доступ до охоронюваної законом таємниці - інформації, яка міститься у мобільному телефоні вилученому 30.09.2020 року за місцем фактичного проживання ОСОБА_8 , в квартирі, що розташована за адресою: АДРЕСА_5 , а саме до інформації в мобільному телефоні «Iphone7 Plus», у корпусі золотистого кольору, IMEI: НОМЕР_6 , а також про її огляд, дослідження та фіксацію (а.п. 121-123);

- протокол огляду від 09.11.2020 проведеного слідчим відділу Управління СБ України в Одеській області старшим лейтенантом юстиції ОСОБА_18 , об`єктом огляду якого є мобільний телефон «Iphone7 Plus», у корпусі золотистого кольору, IMEI: НОМЕР_6 , з номером мобільного телефону НОМЕР_2 , оглядом встановлено, що на даному мобільному телефоні містяться відомості, які можуть бути використані, як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження з додатками у виді скріншотів (а.п. 127-154);

- ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 19.10.2020 року про накладення арешту на майно, яке виявлено та вилучено 30.09.2020 в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_3 , а саме: один пакетик з залишками речовини білого кольору; використаний експрес-тест; платіжна картка «Приват банку» № НОМЕР_1 (ІНФОРМАЦІЯ_4); мобільний телефон «Iphone7 Plus», у корпусі золотистого кольору, з сім-картою оператора зв`язку НОМЕР_2 ; та повернення вилучених у ОСОБА_8 700 доларів США (а.п. 195-198 );

- постанова про передачу арештованого майна ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 26.11.2020 на відповідальне зберігання від 26.11.2020 (а.п. 219-220 );

- акт приймання - передачі арештованого майна у кримінальному провадженні №0000094 від 26.11.2020 (а.п. 221);

- постанова про визнання предмету речовим доказом та визначення місця його зберігання від 26.11.2020, згідно якої визнано речовими доказами у кримінальному провадженні внесеному 16.07.2020 до ЄРДР за№0000094 - мобільний телефон «Iphone7 Plus», у корпусі золотистого кольору, IMEI: НОМЕР_6 , з сім-картою ТОВ «Лайфселл», з номером мобільного телефону НОМЕР_2 ; експрес-тест на вміст наркотичних речовин, прозорий пакетик з надписом «22 MANDELIN REAGENT». Methadone Amphetamin Methamphetamin»; порошкоподібну речовину білого кольору вагою 1,524 г, яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 1,088 г, поміщену у пакет Експертної служби №5415785 з пояснювальним написом: Об`єкт дослідження до висновку експерта №2473-Х від 18.11.2020 року, кримінальне провадження №0000094 для УСБУ інформація про об`єкт: порошкоподібна речовина, судовий експерт ОСОБА_16 »;

- мобільний телефон «Iphone7 Plus», у корпусі золотистого кольору, IMEI: НОМЕР_6 , з сім-картою ТОВ «Лайфселл», з номером мобільного телефону НОМЕР_2 ; експрес-тест на вміст наркотичних речовин, прозорий пакетик з надписом «22 MANDELIN REAGENT». Methadone Amphetamin Methamphetamin»; порошкоподібну речовину білого кольору вагою 1,442 г ( з урахуванням витраченої речовини вагою 0,082 під час проведення експертного дослідження), яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 1,088 г, поміщену у пакет Експертної служби №5415785 з пояснювальним написом: Об`єкт дослідження до висновку експерта №2473-Х від 18.11.2020 року, кримінальне провадження №0000094 для УСБУ інформація про об`єкт: порошкоподібна речовина, судовий експерт ОСОБА_16 » (а.п. 222-224);

- квитанція щодо передачі речових доказів у кримінальному провадженні №0000094 від 26.11.2020 (а.п. 225);

- квитанція про отримання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, вилучених з незаконного обігу, №СВ/65/16/294 від 27.11.2020 (а.п. 226);

- акт прийому - передачі у кримінальному провадженні №0000094 від 01.12.2020 року, згідно якого ОСОБА_8 прийняла грошові кошти 700 доларів США, в присутності захисника ОСОБА_7 , повернуті на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 19.10.2020 (а.п. 215);

- вимога УІАЗ ГУ Національної поліції України в Одеській області від 05.10.2020 стосовно ОСОБА_8 , відповідно до якої остання не притягувалась до кримінальної відповідальності (а.п. 230);

- запит начальника 3 відділення слідчого відділу УСБУ в Одеській області ОСОБА_19 до головного лікаря КУ «ООМЦПЗ» щодо перебування на обліку гр. ОСОБА_8 (а.п. 229);

- відповідь з КУ «ООМЦПЗ» Одеської обласної ради» від 19.10.2020 року, відповідно до якої ОСОБА_8 на обліку не значиться.

За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що районний суд повно, всебічно та об`єктивно дослідив зібрані органами досудового розслідування докази, дав їм належну правову оцінку, на підставі чого прийшов до обґрунтованих висновків по суті обвинувачення, з якими погоджується й апеляційний суд, у зв`язку з чим вважає доводи апеляційної скарги про те, що вина ОСОБА_8 не підтверджується доказами наданими стороною обвинувачення, є безпідставними.

При цьому апеляційний суд вважає, що позицію обвинуваченої ОСОБА_8 про не визнання вини, є лише способом захисту від обвинувачення з метою уникнення відповідальності за вчинення кримінального проступку, оскільки її доводи повністю спростовуються забраними матеріалами під час досудового розслідування, зокрема показами свідків, протоколом обшуку за місцем мешкання та висновками експертиз.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи сторони захисту про порушення підслідності в порядку ст. 216 КПК України, оскільки відповідно до ч. 5 ст. 36 КПК України, кримінальне провадження постановою заступника керівника Одеської обласної прокуратури змінено підслідність проведення досудового розслідування та доручено СВ УСБУ в Одеській області здійснення досудового розслідування.

Також, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи захисника, щодо порушення ст. 290 КПК України, оскільки відповідно до матеріалів кримінального провадження обвинувачену та її захисника повідомлено 31.12.2020 про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів кримінального провадження та у відповідності до ч. 5 ст. 301 КПК України на адресу обвинуваченої та її захисника направлені відповідні копії матеріалів дізнання (а.п. 8-9).

Апеляційний суд вважає, що при аналізі наданих стороною обвинувачення письмових доказів, суттєвих порушень при збиранні, фіксації та залученні доказів в ході досудового розслідування у даному кримінальному провадженні не встановлено.

Колегією суддів також не встановлено, при дослідженні наведених у вироку письмових доказів, порушень вимог ст.ст. 104, 223, 234 -236, 240 КПК України.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що органом досудового розслідування у повному обсязі проведено досудове розслідування, внаслідок якого, зібрані усі докази які викривають обвинувачену у вчинені злочину, а тому доводи апеляційної скарги захисника є необґрунтованими та безпідставними.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу, що обвинуваченої ОСОБА_8 вчинила інкримінований кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України у 2020 році.

Санкцією ч. 1 ст. 309 КК України передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

За змістом зазначеної норми звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності застосовується за таких умов: 1) вчинення особою злочину; 2) з дня вчинення злочину до набрання вироком законної сили минули визначені ч. 1 ст. 49 КК України строки давності; 3) особа не ухилялася від досудового слідства або суду; 4) особа до закінчення зазначених у ч. 1 ст. 49 КК України строків не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України, особу також може бути звільнено від покарання за вироком суду на підставах, передбачених ст. 49 КК України.

У постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 06.12.2021 (справа №521/8873/18, провадження №51-413 кмо 21) звернута увага на те, що імперативний обов`язок звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності покладено на суд, а не на підозрюваного, обвинуваченого чи захист, які мають право заявити відповідне клопотання.

Таким чином, апеляційний суд вважає за необхідне звільнити ОСОБА_8 від призначеного їй покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що звільнення особи від покарання за строками давності є обов`язком суду, залежить від настання передбачених ст. 49 КК України правових підстав і не залежить від волевиявлення учасників кримінального провадження.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими доводи сторони обвинувачення щодо зміни вироку в частині стягнення з обвинуваченої процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експерта, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 126 КПК України суд вирішує питання щодо процесуальних витрат у вироку суду.

Згідно з п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначаються рішення про відшкодування процесуальних витрат

Відповідно до положень п. 13 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі.

Як вбачається з вироку, при вирішенні питання про стягнення процесуальних витрат, суд першої інстанції припустився невірного застосування кримінального процесуального закону.

Так, районний суд в порушення ч. 2 ст. 124 КПК України не зазначив про стягнення з обвинуваченої на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час досудового розслідування залучено експерта Одеського НДЕКЦ для проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, відповідно до якої вартість витрат, пов`язаних із залученням експерта становить1961 гривень 40 копійок.

Таким чином, у даному випадку процесуальні витрати слід стягнути з обвинуваченої ОСОБА_8 на користь держави, оскільки ці витрати документально підтверджені матеріалами справи.

Крім того, в ході апеляційного розгляду встановлено, що суд першої інстанції всупереч вимогам ст. 100 КПК України при прийнятті рішення не зазначив у резолютивній частині вироку про долю речових доказів та не скасував арешт накладений ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 19.10.2020 на речові докази, а саме пакетик з залишками речовини білого кольору, використаний експрес тест, платіжну картку «Приват банку» № НОМЕР_1 (ІНФОРМАЦІЯ_4) та мобільний телефон Iphone7 Plus у корпусі золотистого кольору, з номером мобільного телефону НОМЕР_2 .

Колегія суддів враховує вимоги чинного законодавства «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», якими акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни або скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну або скасування судового рішення, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Аналізуючи сукупність усіх обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково, прокурора задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_8 - ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 12.09.2023 у кримінальному провадженні №000163, внесеному до ЄРДР 02.12.2020, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України - змінити.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного їй покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення експертизи №2473-Х від 18.11.2020 у сумі 1961 гривень 40 копійок.

Скасувати арешт накладений ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 19.10.2020 на речові докази, а саме пакетик з залишками речовини білого кольору, використаний експрес тест, платіжну картку «Приват банку» № НОМЕР_1 (ІНФОРМАЦІЯ_4) та мобільний телефон Iphone7 Plus у корпусі золотистого кольору, з номером мобільного телефону НОМЕР_2 , з яких:

-пакетик з залишками речовини білого кольору - знищити;

-використаний експрес тест - залишити та зберігати в матеріалах кримінального провадження,

-платіжну картку «Приват банку» № НОМЕР_1 (ІНФОРМАЦІЯ_4) - залишити та зберігати в матеріалах кримінального провадження;

-мобільний телефон Iphone7 Plus у корпусі золотистого кольору, з номером мобільного телефону НОМЕР_2 - повернути власнику.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4