В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 червня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 5 вересня 2023 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, українця, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, непрацюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

05.12.2014р. Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 186 КК України до штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, ухвалою Корабельного районного суду м. Миколаєва від 04.09.2024 покарання у виді штрафу замінено на 50 годин громадських робіт;

10.12.2014р. Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 307, 69, ч. 1 ст. 71 КК України до З років 6 місяців 4 днів позбавлення волі без конфіскації майна.

04.06.2020р. Корабельним районним судом міста Миколаєва за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком 1 рік;

19.05.2021р. Приморським районним судом міста Одеси за ч.2 ст.185, 71, 72 КК України до 1 року 2 місяцям позбавлення волі. 07.06.2022 року звільнений від відбуття покарання з Одеської ИК №14 за відбуттям строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.185 КК України.

учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженим за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін. У ході апеляційного перегляду повторно дослідити обставини, що характеризують особу та щодо судимості ОСОБА_8 .

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним за ч.4 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_6 від призначеного покарання звільнено з випробуванням, встановлено іспитовий строк 2 (два) роки, у відповідності зі ст.76 КК України зобов`язано обвинуваченого періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення експертизи у сумі 1912 грн. Цивільний позов представника ТОВ «Вигідна покупка» ОСОБА_9 задоволено. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ТОВ «Вигідна покупка» на відшкодування матеріальної шкоди 6 223 грн. Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого, вважає, що зазначений вирок суду в частині звільнення від відбування покарання є незаконним та підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Зауважує, що суд належним чином не оцінив те, що ОСОБА_10 вже чотири рази засуджувався, у тому числі три рази за вчинення корисливих злочинів (крадіжок та грабежів). До нього вже застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням, також він відбував покарання реально. Однак це не призвело до позитивних змін в його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої право слухняної поведінки у суспільстві, він не зробив належних висновків та через незначний час після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив шість умисних тяжких злочинів. Крім того, звертає увагу, що наразі у Корабельному та Ленінському районних судах м. Миколаєва та у Приморському районному суді м. Одеса перебувають кримінальні справи стосовно ОСОБА_6 , який вчиняти крадіжки припинив виключно через обрання стосовно нього запобіжного заходу в вигляді тримання під вартою. При цьому наявна така обставина, що обтяжує покарання, як рецидив злочинів.

Вказує, що обставини, що визнані судом пом`якшуючими покарання, а відповідно й підставами для звільнення від відбування покарання, не підтверджені матеріалами провадження й не вмотивовані у вироку.

Вважає, що вирок суду не містить жодного обґрунтування щодо наявності у діях обвинуваченого цієї обставини, що пом`якшує покарання, й не зазначено у розкритті яких саме невідомих органу досудового розслідування обставин він активно сприяв.

Звертає увагу, що ОСОБА_6 ніде не працював, за місцем проживання характеризується посередньо, вчинення злочинів є наслідком свідомо обраного ОСОБА_6 способу життя, який він змінювати не бажає, реального негативного ставлення до скоєного не виявляє та в дійсності свою злочинну поведінку не засуджує. На думку прокурора, наведене виключає можливість встановлення в діях обвинуваченого такої ознаки, як щире каяття у вчиненому та добровільне відшкодування шкоди.

Зазначає, що матеріли справи доводять стійкість сформованої протиправної поведінки обвинуваченого, адже попри суттєві заходи впливу, які раніше вже застосовувались до нього з боку держави з метою не лише покарання, а й виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, ОСОБА_6 , маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість, знову вчинив корисливі кримінальні правопорушення. При цьому обвинувачений не вжив заходів до відшкодування спричиненої матеріальної шкоди ТОВ «Вигідна покупка», а матеріальна шкода, спричинена потерпілій ОСОБА_11 відшкодована завдяки діям органу досудового розслідування.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що 17.01.2023 о 13:00 год., знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , діючи в умовах воєнного стану, затвердженого Законом України №2102-IX від 24.02.2022, керуючись раптово виниклим корисливим умислом, переслідуючи мету наживи та незаконного збагачення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, через розбите вікно проник до приміщення АЗС, звідки викрав кутову шліфувальну машину марки «Stern» моделі «AG-115D» вартістю 968,50 грн., належну ОСОБА_11 , з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму.

Він же, повторно, 27.03.2023 о 13:00 год., діючи в умовах воєнного стану, знаходячись в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав майне належне ТОВ «Вигідна покупка»: 2 упаковки кави розчинної «JFK Indian Instant Delight», вартістю 88 грн. за одну, на суму 176 грн.; 2 залізні банки молока згущеного варен. «Первомайський Іриска» 370 г. вартістю за одну банку 55 грн., на загальну суму 110 грн; 4 упаковки молока незбиране згущене з цукром дой-пак 290 г., вартістю за одну 44 грн., на загальну суму 176 грн.; 2 упаковки «Драже Корсар Польські» 60 г., вартістю за одну 17 грн., на загальну суму 34 грн; 2 упаковки печива-сендвіч «Супер-конті із згущ.молоком» 90 г. вартістю за одну 17 грн, на загальну суму 34 грн., з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій особі ТОВ «Вигідна покупка» матеріальну шкоду на загальну суму 530 грн.

Він же, повторно, 27.03.2023 о 13:45, діючи в умовах воєнного стану, знаходячись в приміщенні магазину «Аврора», який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав майно, належне ТОВ «Вигідна покупка»: 3 упаковки кави розчиної сумблімованої «Le Cafe Gold» 200 г., вартістю за одну 219 грн. на загальну суму 657 грн.; 4 упаковки кави смаженої меленої «Jacobs Espresso» 230 г. вартістю за одну 99 грн., на загальну суму 396 грн; паштет «Varo з індиком» 1 шт. масою 390 г., вартістю 44 грн; 5 батончиків глазурованих «Nuts King size» 60 г., вартістю за один 32 грн., на загальну суму 160 грн; 5 консервів «Шпроти в олії Даринка» 150 г. вартістю за одну 44 грн, на загальну суму 220 грн., з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій особі ТОВ «Вигідна покупка» матеріальну шкоду на загальну суму 1477 грн.

Він же, повторно, 27.03.2023 о 18:00 год., діючи в умовах воєнного стану, знаходячись в приміщенні магазину «Аврора», який розташований за адресою: АДРЕСА_4 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав майне належне ТОВ «Вигідна покупка»: каву розчину сублімовану «Le Cafe Gold» 200 г., вартістю 219 грн.; три упаковки кави розчинної «Якобз Кронат Голд» 100 г. вартістю за одну 149 грн., на загальну суму 477 грн; десять упаковок шоколаду «Aipinella молочний» 90г, вартістю за одну 22 грн. на загальну суму 220 грн; двадцять чотири упаковки шоколаду молочного «Milka молоч. Нач. Із смак. Вишн.» 90 г. вартістю за одну 44 грн., на загальну суму 1056 грн., з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій особі ТОВ «Вигідна покупка» матеріальну шкоду на загальну суму 1972 грн.

Він же, повторно, 29.03.2023 об 11:40 год., діючи в умовах воєнного стану, знаходячись в приміщенні магазину «Аврора», який розташований за адресою: АДРЕСА_4 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав майне належне ТОВ «Вигідна покупка»: 3 упаковки шоколаду «Aipinella молочний» 90г, вартістю за одну 66 грн. на загальну суму 198 грн; каву розчину «Якобз Кронат Голд» 100 г., 1 шт., вартістю 149 грн; каву розчину сублімовану «Le Cafe Gold» 200 г., 1 шт., вартістю 219 грн., з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій особі ТОВ «Вигідна покупка» матеріальну шкоду на загальну суму 434 грн.

Він же, повторно, 30.03.2023 о 13:00 год., діючи в умовах воєнного стану, знаходячись в приміщенні магазину «Аврора», який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав майно належне ТОВ «Вигідна покупка»: 2 упаковки молока незбиране згущене з цукром дой-пак 290 г., вартістю за одну 44 грн., на загальну суму 88 грн.; 7 залізних банок молока згущеного варен. «Первомайський з цукром» 370 г. вартістю за одну банку 55 грн., на загальну суму 385 грн;15 упаковок шоколаду молочного «Milka» 90 г. вартістю за одну 44 грн., на загальну суму 660 грн; 2 упаковки цукерок глазурованих «Konti Золота лінія» 200 г. вартістю за одну 49 грн.. на загальну суму 98 грн; 15 упаковок десерту молочного «Чарівний вечір із горіхами» 85 г. вартістю за один 15 грн., на загальну суму 225 грн.; 5 батончиків протеїнових глазуров. «ProteLine Банан» вартістю за один 14 грн., на загальну суму 70 грн.; 9 батончиків глазуров. «Nesquik з цільними злаками» 25 г. вартістю за один 12 грн., на загальну суму 108 грн., 2 упаковки кави розчинної «JFK Indian Instant Delight», вартістю за одну 88 грн. на загальну суму 176 грн., з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій особі ТОВ «Вигідна покупка» матеріальну шкоду на загальну суму 1810 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану (епізоди крадіжок відносно потерпілої особи ТОВ «Вигідна покупка»); за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням до іншого приміщення, вчиненому повторно, в умовах воєнного стану (епізоди крадіжок відносно потерпілої ОСОБА_11 )

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, на підтримку вимог апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджені зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винуватість у вчинені інкримінуємого кримінального правопорушення.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочину обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 4 ст.185 КК України, є вірною і прокурором не оспорюється.

Перевіривши у відповідності до вимог ст. 404 КПК України законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, в частині призначення покарання, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Судом першої інстанції дотримано зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_6 , та призначено покарання, яке відповідає ступені тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого. Разом з тим, рішення суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням не відповідає вимогам закону.

Так, у вироку суду першої інстанції відсутній обґрунтований та підтверджений належними доказами висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, як це передбачено ч. 1 ст. 75 КК України. Вирок суду не містить належного мотивування прийнятого рішення, оскільки одні і ті ж самі обставини враховано і при призначенні покарання, і при прийнятті рішення про звільнення від його відбування.

Суд першої інстанції належним чином не мотивував підстави прийнятого рішення, не навів переконливих та достатніх доказів можливості виправлення обвинувачених та попередження нових злочинів, без відбування покарання, не встановлено таких підстав і при апеляційному розгляді кримінального провадження.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції у відповідності до ст. 65, 66, 67 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого, відсутність тяжких наслідків, особу обвинуваченого, який раніше судимий, посередньо характеризується за місцем мешкання, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд врахував повне визнання ним вини, щире каяття у скоєному, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність тяжких наслідків від злочинних дій обвинуваченого та часткове відшкодування шкоди - потерпілій ОСОБА_11 шляхом повернення викраденого майна. Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлені. Пославшись на обставин, що характеризують особу ОСОБА_6 , для досягнення цілей покарання суд вважав можливим виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, та звільнив його від відбування покарання, застосувавши положень ст. 75, 76 КК України.

Між тим, поза увагою суду залишились дані щодо особи обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_10 вже чотири рази засуджувався, у тому числі три рази за вчинення корисливих злочинів (крадіжок та грабежів). До нього вже застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням, також він відбував покарання реально. Однак це не призвело до позитивних змін в його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої право слухняної поведінки у суспільстві, він не зробив належних висновків та через незначний час після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив шість умисних тяжких злочинів. Крім того, як звертає увагу прокурор в своїй апеляційній скарзі, наразі у Корабельному та Ленінському районних судах м. Миколаєва та у Приморському районному суді м. Одеса перебувають кримінальні справи стосовно ОСОБА_6 , який вчиняти крадіжки припинив виключно через обрання стосовно нього запобіжного заходу в вигляді тримання під вартою. При цьому наявна така обставина, що обтяжує покарання, як рецидив злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 ніде не працював, за місцем проживання характеризується посередньо, вчинення злочинів є наслідком свідомо обраного ОСОБА_6 способу життя, який він змінювати не бажає, реального негативного ставлення до скоєного не виявляє та в дійсності свою злочинну поведінку не засуджує. На думку апеляційного суду, наведене виключає можливість встановлення в діях обвинуваченого такої ознаки, як щире каяття у вчиненому та добровільне відшкодування шкоди.

Матеріли справи доводять стійкість сформованої протиправної поведінки обвинуваченого, адже попри суттєві заходи впливу, які раніше вже застосовувались до нього з боку держави з метою не лише покарання, а й виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, ОСОБА_6 , маючи незняту і непогашену в установленому законом порядку судимість, знову вчинив корисливі кримінальні правопорушення.

Апеляційний суд вважає вірною посилання прокурора на те, що відсутня обставина, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, а саме щире каяття.

Відповідно до висновку щодо застосування норми права, викладеного у поставі Верховного Суду від 30.10.2018р. у справі №559/1037/16-к щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів справи, обвинувачений ОСОБА_6 ані на досудовому розслідуванні, ані під час судового розгляду, не виявив ознак дієвого розкаяння та бажання виправити ситуацію, не вжив заходів до відшкодування спричиненої матеріальної шкоди ТОВ «Вигідна покупка», а матеріальна шкода, спричинена потерпілій ОСОБА_11 відшкодована завдяки діям органу досудового розслідування.

З огляду на вищенаведене, рішення суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, зважаючи на фактичні обставини вчиненого ним злочину та дані, що характеризують його особу, не можна вважати обґрунтованим і таким, що постановлене з дотриманням матеріального та процесуального закону. Оскільки, судом застосовано закон, який не підлягав застосуванню.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням положень ст. 75, 76 КК України - скасуванню, з ухваленням в цій частині нового вироку в порядку ст. 420 КПК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407, 409, 413, 420, 424, 425, 532 КПК України, суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 5 вересня 2023 року в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.4 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Строк покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту набрання вироком законної сили, тобто з 06.06.2024р.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: