Житомирський апеляційний суд
Справа №276/831/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 262, ч.1 ст. 263 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря: ОСОБА_5

обвинувачених: ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

представника потерпілого: ОСОБА_9

прокурора: ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Коростишівської окружної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 03 серпня 2023 року, яким засуджено

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , громадянина України, в силу положень ст. 89 КК України не судимого,

-за ч. 3 ст. 185 КК України - на 3 (три) роки та 6 (шість) місяців позбавлення волі;

-за ч. 1 ст. 262 КК України - на 3 (три) роки позбавлення волі;

-за ч. 1 ст. 263 КК України - на 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання - 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки, з покладенням на нього обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Сліпчиці Черняхівського району Житомирської області, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

-за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 (три) роки та 6 (шість) місяців позбавлення волі;

-за ч. 1 ст. 262 КК України - на 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання - 3 (три) роки та 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 1 (один) рік та 6 (шість) місяців, з покладенням на нього обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжні заходи ОСОБА_6 та ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу не обиралися.

Арешт накладений ухвалою слідчого судді Малинського районного суду Житомирської області від 28.04.2020 по справі №276/336/20 на ніж з гравійованим лезом у вигляді квітів скасовано.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 по 5779 (п`ять тисяч сімсот сімдесят дев`ять) гривень 93 (дев`яносто три) копійки на користь держави витрат на залучення експертів за проведення судових експертиз.

Питання про речові докази вирішено згідно до ст. 100 КПК України і у апеляційному порядку воно не оскаржується.

встановила:

Як встановив суд, 10.03.2020 близько 23 год. 30 хв. у ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, які перебували поблизу домоволодіння АДРЕСА_3 , виник спільний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, належного ОСОБА_12 , з території домоволодіння по АДРЕСА_4 .

Реалізовуючи свій спільний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, у вказаний день та час ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, заздалегідь не розподіляючи між собою ролі, за допомогою легкового автомобілю марки «Mersedes-Bens 300Е» р/н НОМЕР_1 , прибули до домоволодіння но АДРЕСА_4 , після чого переконавшись у тому, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає та вони не будуть поміченими з боку власника та інших осіб, проникли до подвір`я домоволодіння, та за допомогою металевої фомки, яку останні заздалегідь взяли з собою з метою вчинення крадіжки, пошкодили дерев`яні вхідні двері підсобного приміщення, розташованого із тильної сторони житлового будинку по АДРЕСА_4 , та після чого проникли до його середини.

В послідуючому, перебуваючи в середині підсобного приміщення, розташованого із тильної сторони житлового будинку по АДРЕСА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, із дерев`яних стелажів викрали наступне майно, належне ОСОБА_12 , а саме:

- зварювальний апарат торгівельної марки «Dnipro-M» моделі «SAB- 258DP», вартістю 1722 грн 00 коп.;

- генератор бензиновий торгівельної марки «Dnipro-M» моделі «GX- 50Е», вартістю 5490 грн 00 коп.;

- компресор поршневий торгівельної марки «Werk» моделі «ВМ 2T50N», вартістю 2410 грн 03 коп.;

- паяльник для поліпропіленових труб торгівельної марки «Blue Ocean» моделі «RGQ 20-32», вартістю 2709 грн 52 грн.;

- бензинову цепну пилу торгівельної марки «Stihl» моделі «MS-230», вартістю 5049 грн 67 коп.;

- цепну електричну пилу торгівельної марки «Oleo-Мас» моделі «2000е», вартістю 1033 грн 33 коп.;

- кутову шліфувальну машинку торгівельної марки «Dnipro-M» моделі «GL-125S», вартістю 534 грн 60 коп.;

- кутову шліфувальну машинку торгівельної марки «Craft GAG» моделі «230/2500», вартістю 745 грн 80 коп.;

- електричний перфоратор ручний торгівельної марки «Bosch» моделі «GBH 2-26 DFR», вартістю 3220 грн 20 коп.

У подальшому, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, продовжуючи свої злочинні дії, за допомогою сили рук демонтували захисні металеві грати вікна житлового будинку по АДРЕСА_4 , та в послідуючому, за допомогою металевої фомки пошкодили пластикове вікно будинку, та через утворений отвір, проникли до його середини.

Перебуваючи всередині житлового будинку по АДРЕСА_4 , ОСОБА_6 .. ОСОБА_7 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, викрали наступне майно, належне ОСОБА_12 , а саме:

набір інструментів торгівельної марки «Intertool STORM 1/2", 1/4" 110» моделі «ЕТ-8110», вартістю 1319 грн 20 коп.;

телевізор торгівельної марки «Samsung» моделі «UE32N5300AUXUA», вартістю 4300 грн 00 коп.;

пляшку віскі торгівельної марки «Chivas Regal» ємністю 4,5 л в новому закоркованому стані, вартістю 5717 грн 00 коп.;

супутниковий ресивер торгівельної марки «Sat-Integral» моделі «S-1412 HD Rocket», вартістю 375 грн 00 коп.;

3G модем + Wi-Fi роутер торгівельної марки «Huawei» моделі «ЕС315», вартістю 466 грн 67 коп.

Перебуваючи всередині спальної кімнати першого поверху житлового будинку по АДРЕСА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, виявили полімерний кейс чорного кольору з ручною короткоствольною нарізною вогнепальною зброєю бойовий самозарядний пістолет моделі «Форт 14 ТП», калібру 9мм, серія та номер екземпляру якого « НОМЕР_2 », боєприпаси стрілецької вогнепальної зброї, а саме - 9 мм пістолетні патрони з кулею зі свинцевим осердям в кількості 19 штук, двома магазинами до пістолету, та після чого, у останніх виник злочинний умисел, направлений на викрадення вогнепальної зброї та бойових припасів.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, таємно, із середини спальної кімнати першого поверху житлового будинку по АДРЕСА_4 , викрали полімерний кейс чорного кольору з ручною короткоствольною нарізною вогнепальною зброєю бойовий самозарядний пістолет моделі «Форт 14 ТП», калібру 9мм, серія та номер екземпляру якого « НОМЕР_2 », боєприпаси стрілецької вогнепальної зброї, а саме - 9 мм пістолетні патрони з кулею зі свинцевим осердям в кількості 19 штук, двома магазинами до пістолету, та в подальшому, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, з викраденим майном залишили житловий будинок.

В послідуючому, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, з викраденим майном за допомогою легкового автомобілю марки «Mersedes-Bens 300Е» р/н НОМЕР_1 залишили місце злочину, та викраденим майно розпорядилися па власний розсуд.

Своїми умисними діями, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, заподіяли потерпілому ОСОБА_12 майнової шкоди на загальну суму 35093 грн. 02 коп.

Крім того, 11.03.2020 близько 12 год. 00 хв. у ОСОБА_6 , який знаходився в житловому будинку по АДРЕСА_5 , виник злочинний умисел направлений на носіння та збут вогнепальної зброї та бойових припасів, без передбаченого законом дозволу.

Так, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне носіння та збут вогнепальної зброї та бойових припасів, ОСОБА_6 , без передбаченого законом дозволу, порушуючи вимоги п.п. 8.1, 12.2, 12.5 «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробника для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за властивостями, метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї, або вибухових матеріалів», затвердженої наказом МВС України № 662 від 21.08.1998 і пунктів 2.9 «Положення про дозвільну систему», затвердженої постановою КМ України № 576 від 12.10.1992, взяв у приміщенні спальної кімнати житлового будинку по АДРЕСА_5 , та в послідуючому помістив ручну короткоствольну нарізну вогнепальну зброю бойовий самозарядний пістолет моделі «Форт 14 ТП», калібру 9мм, серія та номер екземпляру якого « НОМЕР_2 », та боєприпаси стрілецької вогнепальної зброї, а саме - 9 мм пістолетні патрони з кулею зі свинцевим осердям в кількості 19 штук до автомобілю марки «Mersedes-Bens 300Е» р/н НОМЕР_1 , належного ОСОБА_13 , яким на законних підставах користувався ОСОБА_6 .

Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на носіння та збут вогнепальної зброї та бойових припасів, ОСОБА_6 на вказаному автомобілі перемістив вищевказану вогнепальну зброю та бойові припаси до неї до домоволодіння по АДРЕСА_6 , де ОСОБА_6 діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою отримання прибутку та покращення свого матеріального становища від продажу вогнепальної зброї та бойових припасів, зустрів ОСОБА_14 , якому збув за грошові кошти в сумі 7000,00 грн ручну короткоствольну нарізну вогнепальну зброю - бойовий самозарядний пістолет моделі «Форт 14 ТП», калібру 9мм, серія та номер екземпляру якого « НОМЕР_2 », боєприпаси стрілецької вогнепальної зброї, а саме 9 мм пістолетні патрони з кулею зі свинцевим осердям в кількості 19 штук, двома магазинами до пістолету.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання:

-за ч.3 ст. 185 КК України- 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі;

-за ч.1 ст. 262 КК України- 3 (три) роки позбавлення волі;

-за ч.1 ст. 263 КК України -4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, остаточно призначити покарання - 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Обвинуваченому ОСОБА_7 призначити покарання:

-за ч.3 ст. 185 КК України - 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі;

-за ч.1 ст. 262 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, остаточно призначити покарання - 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , а саме щире каяття та активне сприяння у розкритті кримінальних правопорушень.

Вказує, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених.

Зокрема, прокурор вважає, що врахування судом обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття обвинуваченому ОСОБА_7 є помилковим, з огляду на те, що ОСОБА_7 усіх обставин кримінального правопорушення за ч.1 ст. 262 КК України не визнавав, в судовому засіданні з даного приводу надавав неправдиві відомості, самостійно до органів поліції з заявою про причетність до кримінального правопорушення не з`явився, під час досудового розслідування вибачення в потерпілого не просив та матеріальну шкоду не відшкодовував.

Вказує, що вибачення обвинуваченого перед потерпілим після двох років та відшкодування шкоди після спливу трьох років з моменту вчинення кримінального правопорушення свідчать про наміри обвинуваченого уникнути покарання.

Вважає, що аналогічно у діях ОСОБА_6 відсутнє щире каяття та активне сприяння у розкритті кримінальних правопорушень.

На думку сторони обвинувачення, призначене судом покарання ОСОБА_6 , ОСОБА_7 із застосуванням ст. 75 КК України не є співрозмірним характеру їх дій, даних про осіб обвинувачених та не забезпечать достатнє виправлення осіб та попередження вчинення останніми нових злочинів.

Вказує, що судом при призначенні покарання не враховано ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, відсутність обставин що пом`якшують покарання, значну вартість викраденого майна, небажання обвинувачених відшкодовувати потерпілому завдані збитки в повному обсязі протягом тривалого часу або усунути шкоду іншим чином.

Також вказує, що поза увагою суду залишилось те, що викрадені в потерпілого нагороди та медалі, що мали для нього значну моральну цінність, були знищені обвинуваченими шляхом спалення та відновленню не підлягають.

Просить звернути уваги, що вчиненні кримінальні правопорушення пов`язані з незаконним поводженням зі зброєю, бойовими припасами та вибуховими речовинами носять підвищений суспільно-небезпечний характер.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора та представника потерпілого, які підтримали апеляційну скаргу, заперечення обвинувачених та захисника на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінальних правопорушень та доведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень підтверджується сукупністю наведених у вироку доказів, є обґрунтованими і законними та апелянтом не оспорюються.

Не оспорюється в апеляційній скарзі також правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 262, ч.1 ст. 263 КК України та ОСОБА_7 за ч.3 ст.185, ч.1 ст.262 КК України.

Що стосується призначеного обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_6 покарання, то воно на думку колегії суддів є явно несправедливим через його м`якість.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують і обтяжують.

Як випливає зі змісту ст. 75 КК України, застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що виходячи з тяжкості кримінального правопорушення, особи винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства.

Суд першої інстанції звільняючи ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від призначеного покарання, на думку колегії суддів, не врахував вказані вимоги закону.

Так, звільняючи ОСОБА_6 від покарання, суд першої інстанції вказав, що враховує, щире каяття та активне сприяння в розкритті злочинів, поведінку обвинуваченого під час судового розгляду, який усвідомив свою вину, просив вибачення у потерпілого, частково відшкодував завдану шкоду, відсутність обставин що обтяжують покарання, а також те, що обвинувачений за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває.

Свій висновок про можливість звільнення від призначеного покарання ОСОБА_7 суд обґрунтував тим, що обвинувачений свою вину визнав частково, у залі судового засідання попросив пробачення у потерпілого, частково відшкодував завдані збитки, за місцем проживання характеризується позитивно, має молодий вік, одружений, офіційно працевлаштований, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.

За наведених обставин, суд першої інстанції прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання обвинувачених можливе без ізоляції від суспільства, та буде достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними інших кримінальних правопорушень.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зосередився виключно на оцінці пом`якшуючих обставин та даних про особи обвинувачених.

Проте, суд не в повній мірі врахував тяжкість та конкретні обставини справи, а зокрема те, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вчинили умисні тяжкі кримінальні правопорушення, які вчинили за попередньою змовою групою осіб, з проникненням до житла, кількість викраденого та його вартість, а також викрадення вогнепальної нарізної нагородної зброю та бойових припасів, думку потерпілого, який будучи допитаним в суді першої інстанції зазначив, що кинджал, ікона та кейс зі зброєю йому повернули працівники поліції та наполягав на суворому покаранні, передбаченому Кримінальним кодексом України.

Крім того, суд при призначенні покарання не врахував, що ОСОБА_6 хоча і не судимий, в силу ст. 89 КК України, проте раніше до нього застосовувалися положення ст. 75 КК України, з яких він висновків не зробив та вчинив ряд нових умисний кримінальних правопорушень.

Також суд не взяв до уваги тяжкість та обставини вчинення кримінальних правопорушень передбачених за ч.1 ст. 262, ч.1 ст. 263 КК України, які пов`язані з незаконним поводженням зі зброєю, бойовими припасами та мають підвищений суспільно небезпечний характер, оскільки сприяють загостренню криміногенної ситуації та створюють умови для вчинення інших, більш тяжких злочинів.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 з корисливого мотиву збув вогнепальну зброю, патрони іншій особі, що також вказує про підвищення небезпеки його дій.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції, в частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок його м`якості, підстав для застосування положень ст. 75 КК України у суду не було, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 слід призначити реальне покарання у виді позбавлення волі.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 262 , ч. 1 ст. 263 КК України, ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 262 КК України, апеляційний суд, в межах доводів апеляційної скарги прокурора врахувавши обставини, які характеризують обвинувачених та тяжкість кримінальних правопорушень, пом`якшуючі покарання обставини, вважає за необхідне призначити їм реальне покарання у виді позбавлення волі, яке буде достатнім та зможе забезпечити виправлення обвинувачених та попередити вчинення ними нових кримінальних правопорушень.

Крім того, колегія суддів враховує добровільне відшкодування ОСОБА_6 та ОСОБА_7 заподіяної шкоди потерпілому.

Доводи прокурора про помилкове врахування обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , а саме щире каяття та активне сприяння у розкритті кримінальних правопорушень є необґрунтованим, суд свої висновки про врахування пом`якшуючих обставин ОСОБА_15 належно обґрунтував у вироку, з чим погоджується й апеляційний суд.

При цьому, ОСОБА_7 суд не визнавав пом`якшуючою обставиною -щире каяття та активне сприяння у розкритті кримінальних правопорушень і з таким рішення погоджується і апеляційний суд, а тому доводи про необхідність виключення такої обставини з вироку є необґрунтованими.

Крім того, колегія суддів враховує добровільне відшкодування ОСОБА_6 та ОСОБА_7 заподіяної шкоди потерпілому.

За таких обставин апеляційний суд вважає, за можливе зменшити обвинуваченим термін покарання ближче до мінімального за санкціями статей, за якими обвинувачені визнані винними.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.376, 404 ,405, 407 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора Коростишівської окружної прокуратури ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 03 серпня 2023 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання:

-за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі;

-за ч. 1 ст. 262 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі;

-за ч. 1 ст. 263 КК України - 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

У відповідності до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання - 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

-за ч. 3 ст. 185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;

-за ч. 1 ст. 262 КК України - 3 (три) роки 1(один) місяць позбавлення волі.

У відповідності до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання - 3 (три) роки та 1 (один) місяць позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: