Номер провадження: 11-кп/813/970/24
Справа № 946/5585/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.03.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника (EasyCon) - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом та ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» матеріали кримінального провадження №0000707 від 02.06.2023 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської областівід 14.11.2023 року, яким:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Нова Некрасівка Ізмаїльського району Одеської області, громадянин України, має середню спеціальну освіту, не одружений, працює за наймом, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 25.05.2015 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч.2 ст.289, ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік;

- 21.06.2016 року Малиновським районним судом Житомирської області за ч.2 ст.289, ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.ст. 70, 71 КК України до 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі;

-24.10.2016 року Радомишльським районним судом Житомирської області за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до 5 (п`яти) 6 (шести) місяців позбавлення волі;

-17.01.2018 року Ізмаїльськими міськрайонним судом Одеської області за ч.2 ст.186, ч.2 ст.289, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України до 5 (п`яти) років 7 (семи) місяців позбавлення волі, звільнений 11.01.2021 року за відбуттям строку покарання;

-03.05.2023 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки;

-03.07.2023 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч.4 ст.185, ч.1 ст.304, ст.395, із застосуванням ч.1 ст.70, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

встановив:

оскарженим вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та йому призначено у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

Вироком не застосовувались принципи поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань за правилами ч. 4 ст. 70 КК України за цим вироком та за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 03.07.2023 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 304, ст. 395, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з випробуванням, х іспитовим строком на 3 (три) роки, та вказані вироки вирішено виконувати самостійно.

Строк покарання ОСОБА_8 обчислюється з моменту його фактичного затримання та взяття під варту, тобто з 10.11.2023 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення обвинуваченого з 10.11.2023 року до набрання вироком законної сили, виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили.

Вироком суду вирішено питання щодо процесуальних витрат у даному кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він, достовірно знаючи про запроваджений Указом Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року на території України воєнний стан, дія якого була неодноразово продовжена іншими указами Президента України, затвердженими відповідними їм Законами України, діючи з корисливих мотивів, вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.

Перебуваючи 01.05.2023 року, у вечірній час доби, більш точний час не встановлено, знаходячись на території бази відпочинку « Ларга », розташованого за адресою: Одеська область, Ізмаїльський р-н, с. Ларжанка, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, в умовах воєнного стану, шляхом вільного доступу, біля із столиків, діючи повторно, таємно викрав мобільний телефон марки «ОРРО А15», вартістю 2416, 66 грн, після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись на власний розсуд викраденим, тим самим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на вищезазначену суму.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений звернувся з апеляційною скаргою, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, із застосуванням положень ст.75 КК України.

Обвинувачений зазначає, що він визнав свою винуватість, однак не погодився з тим, що взяв телефон зі столу, оскільки знайшов його у траві. Одночасно в апеляційній скарзі обвинувачений зазначає, що визнає свою винуватість, просить його суворо не карати, обіцяє стати на шлях виправлення, оскільки вже зробив для себе відповідні висновки та має бажання захищати країну. Наведені обставини, на його думку, є підставами для призначення більш м`якого покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду не оскаржений.

Судовий розгляд у суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілого, який в судове засідання не з`явився, клопотань про відкладення судового засідання не заявляв.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права учасників процесу, на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу; прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі - КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого у скоєнні злочину, за обставин викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом першої інстанції досліджувались в повному обсязі.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_8 кримінального правопорушення, не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим колегії суддів, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги щодо суворості призначеного покарання.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про невірне застосування судом першої інстанції вимог кримінального закону при призначені покарання з посиланням на суворість призначеного покарання та прохання про зміну вироку в цій частині шляхом застосування положень ст.ст. 75, 76 КК України, колегія суддів визнає необґрунтованими, з огляду на таке.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Призначаючи обвинуваченому покарання за інкримінованими йому діями, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував характер вчинення злочинів, особу обвинуваченого та дійшов висновку про необхідність призначення покарання останньому у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим.

Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому за вчинення злочину, передбачених ч.4 ст. 185 КК України, і чи повинен він його відбувати реально, суд першої інстанції в повній мірі врахував обставини даної справи та обґрунтував неможливість застосування при призначенні покарання вимог ст.75 КК України.

Так, при призначенні покарання обвинуваченому, місцевий суд врахував дані про особу обвинуваченого, а саме те, що останній раніше неодноразово судимий, раніше неодноразово звільнявся від відбування покарання з випробуванням, однак належних висновків для себе не зробив та через нетривалий проміжок часу, після відбуття покарання, повторно вчиняв корисливі злочини, що свідчить про відсутність підстав для застосування при призначенні покарання положень ст. 75 КК України.

Колегія суддів вважає, що врахувавши тяжкість та характер вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, який він має відбувати в умовах ізоляції від суспільства.

Доводи обвинуваченого про неврахування місцевим судом щирого каяття та фактичного повернення майна, колегія суддів визнає необґрунтованими, оскільки ОСОБА_8 в суді першої інстанції фактично не визнав свою провину, що у свою чергу свідчить про відсутність щирого каяття. Обвинувачений раніше неодноразово звільнявся від відбування призначеного покарання з випробуванням, однак не зробив для себе належних висновків та після відбування покарання вчиняв нові корисливі злочину, що свідчить про стійку кримінальну направленість поведінки останнього.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції на законних підставах призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі майже в мінімальних межах санкції статті кримінального закону, яке в даній справі є справедливим, з урахуванням особи обвинуваченого.

З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченим покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для їх виправлення та попередження вчинення нового злочину, а тому не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку, а тому апеляційні скарги захисників задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської областівід 14.11.2023 року, яким ОСОБА_8 , у кримінальному провадженні №0000707 від 02.06.2023 року, засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а для особи яка утримується під-вартою з моменту отримання ухвали апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4