ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 673/1071/23

Провадження № 11-кп/4820/362/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000280 від 14.08.2023 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Деражнянського районного суду Хмельницької області від 04 березня 2024 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Деражнянського районного суду Хмельницької області від 04 березня 2024 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Підгороднє Бахчисарайського району АР Крим, громадянина України, з середньою технічною освітою, не працюючого, розлученого, утриманців немає, із задовільним станом здоров`я, останнє місце проживання АДРЕСА_1 , раніше судимого згідно вироків:

- 19.04.1984р. Калінінського районного суду м. Горлівки Донецької області за ст..103 КК України (в редакції Кримінального закону від 1960р) до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 46-1 КК України з відстрочкою виконання вироку 1 рік;

- 13.12.1984р. Бахчисарайського районного суду АР Крим за ч.3 ст.140, ст..43 КК України 1960 до 4 років позбавлення волі;

- 28.11.1988р. Красноперекопського міського суду АР Крим за ч.3 ст.140, ч.3 ст.142, ст.42 КК України (в редакції Кримінального закону від 1960р) до 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 21.04.1997р. Джанкойського районного суду АР Крим за ч.3 ст.206, ч.2 ст.196-1, ч. 3 ст.142, ч.3 ст.193, ст.ст. 42, 26 КК України (1960 р) до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Згідно постанови Верховного Суду АР Крим вирок змінений, вважається засудженим за ч.2 ст. 196-1, ч. 2 ст.142, ч.3 ст. 206, ч.3 ст. 193, 42,26 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Згідно постанови Микитівського районного суду м. Горлівки Донецької області від 24.10.2001 року засудженим за ч.2 ст. 187, ст.. 395, ч.4 ст. 296, ч.3 ст. 357, 70 КК України (в редакції Закону від 2001 року) на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, згідно п.9 р.2 Прикінцевих та Перехідних положень КК України не являється особливо небезпечним рецидивістом.

- 08.12.2003р. Гагарінського районного суду м.Севастополь АР Крим за ч.3 ст.185, ч.2 ст.15, ч.4 ст.185, ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі;

- 01.06.2005 р. Гагарінського районного суду м. Севастополь АР Крим за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 13.01.2006р. Бахчисарайського районного суду АР Крим за ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі;

- 01.10.2008р. Алчевського міського суду Луганської області, який змінений постановою апеляційного суду Луганської області від 16.01.2009 року за ч.2 ст.187,ст..ст.71,72 КК України до 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 21.05.2021р. Херсонського міського суду Херсонської області за ч.4 ст.187, ч.3 ст. 189, ч.1 ст.70 КК України до 12 років позбавлення волі із конфіскацією майна, із врахуванням ч.5 ст. 72 КК України зараховано строк покарання за період з 30.07.2016 року по 27.07.2021 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

01.08.2023 року звільнений по відбуттю строку покарання,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 04 березня 2024 року, зарахувавши в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 03 січня 2024 року по 03 березня 2024 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили, раніше обраний запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою, залишено без змін.

Після вступу вироку в законну силу:

-процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта для проведення судової товарознавчої експертизи в розмірі 1434 грн ухвалено стягнути з засудженого ОСОБА_7 в дохід держави;

-речові докази у кримінальному провадженні: мобільний телефон марки «TECNO» «BD2p» IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , з об`ємом оперативної пам`яті 2GBта вбудованою пам`яттю об`ємом 32 GB із сім картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» з номером НОМЕР_3 , який поміщено до сейф пакету №5433171, гумовий чохол зеленого кольору від мобільного телефону, який поміщено до сейф пакету №PSP 1460019, паперову коробку упакування від викраденого мобільного телефону марки «TECNO» «BD2p» IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , яку поміщено до сейф пакету №PSP 2109735 які переданні на зберігання в кімнату зберігання речових доказів ВП№3 ХРУП ГУНП в Хмельницькій області - ухвалено повернути потерпілій ОСОБА_8 ;

- арешт, накладений згідно ухвали слідчого судді Летичівського районного суду Хмельницької області від 15.08.2023 року на мобільний телефон марки «TECNO» «BD2p» IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , з об`ємом оперативної пам`яті 2GBта вбудованою пам`яттю об`ємом 32 GB із сім картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» з номером НОМЕР_3 та гумовий чохол зеленого кольору від мобільного телефону ухвалено скасувати.

За вироком суду, ОСОБА_7 будучи раніше судимим, в тому числі за вчинення корисливих кримінальних правопорушень на шлях виправлення не став та знову вчинив умисне кримінально- каранне діяння за наступних обставин.

Так, 14.08.2023 року в період часу з 14год. 30 хв. до 15 год.00 хв. ОСОБА_7 в умовах воєнного стану, перебуваючи у приміщенні Деражнянського міського центру надання соціальних послуг, що знаходиться по АДРЕСА_2 безперешкодно увійшов до службового кабінету, де реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, діючи умисно, таємно, повторно викрав мобільний телефон марки «TECNO» моделі «BD2p» (POP 5) IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , PSN: НОМЕР_4 , 2/32GB, вартістю 2173,33грн, у чохлі типу «бампер» зеленого кольору, вартістю 100грн, із SIM картою оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 150грн, на рахунку якого коштів не було, який знаходився на поверхні письмового столу та належить ОСОБА_8 .

Вказаними діями ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_9 , матеріальної шкоди в загальному розмірі 2423,33грн.

В апеляційній скарзі, з урахуванням поданих змін, адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить: змінити вирок Деражнянського районного суду Хмельницької області від 04 березня 2024 року відносно ОСОБА_7 ; виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду, як на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину; перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.4 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

Вказує, що висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого саме ч.4 ст.185 КК України зроблені без врахування принципу індивідуалізації кримінальної відповідальності.

Суд першої інстанції не врахував, що обвинуваченому ОСОБА_7 , який відбував покарання на тимчасово окупованій території, а саме в Автономній Республіці Крим, не було відомо про дію воєнного стану по всій території України, введеного та продовженого Указами Президента України, про що він неодноразово повідомляв в ході досудового розслідування та судового розгляду. ОСОБА_7 вважав, що даний режим діє лише в регіонах, де ведуться бойові дії.

Після звільнення з місць позбавлення волі, ОСОБА_7 , перебуваючи у с. Іванківці Хмельницького району Хмельницької області не мав постійного доступу до мережі інтернет чи інших інформаційних джерел.

Вказані обставини вплинули на кваліфікацію дій обвинуваченого.

Суд першої інстанції безпідставно вказав, що факт перебування держави України в умовах воєнного стану є загальновідомим.

Необгрунтованим є висновок суду про наявність такої обтяжуючої покарання обвинуваченого обставини, як рецидив злочину.

Прокурором було відхилене клопотання захисника обвинуваченого про скасування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, обраного щодо ОСОБА_7 ухвалою судді Деражнянського районного суду Хмельницької області від 04.01.2024, з метою проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, з тих підстав, висновок про придатність обвинуваченого ОСОБА_7 до несення військової служби в умовах воєнного стану до клопотання не долучений.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на підтримку доводів поданої захисником обвинуваченого апеляційної скарги, пояснення потерпілої ОСОБА_8 яка заперечила щодо задоволення апеляційної скарги, думку прокурора про законність вироку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних мотивів.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненому кримінальному правопорушенні при викладених у вироку обставинах доведена зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 вину у інкримінованому кримінальному правопорушенні фактично визнав частково. Показав, як 14.08.2023 близько 15 год. прибув у м. Деражня Хмельницького району Хмельницької області. З метою отримати послугу з ремонту взуття, зайшов до приміщення по АДРЕСА_2 вказаного населеного пункту. На столі одного із кабінетів, який був відчинений, виявив мобільний телефон у темному чохлі коричневого (зеленого) відтінку, який поклав до кишені та в подальшому залишив вказану будівлю. Приблизно через годину на вимогу працівників поліції добровільно видав викрадений ним телефон. При цьому зауважив, що не був обізнаний про введення воєнного стану на території України, оскільки перебував в місцях позбавлення волі, де були наявні обмеження у доступі до інформації.

Незважаючи на часткове визнання вини, вина обвинуваченого ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні об`єктивно підтверджується наступними доказами:

- протоколом прийняття заяви ОСОБА_8 про викрадення невстановленою особою 14.08.2023 в період часу з 14 год. 30 хв. по 15 год. 30 хв. із службового кабінету місцевого центру надання соціальних послуг мобільного телефону марки «TECNO» (а.п.3 Т.2);

- витягом із ЄРДР про внесення відомостей 14.08.2023 року за № 0000280 за вказаною заявою ОСОБА_8 із правовою кваліфікацією кримінального правопорушення за ч.4 ст. 185 КК України (а.п. 1 Т.2);

-даними протоколу огляду місця події із фото таблицею від 14.08.2023 року, де огляду підлягало приміщення, що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 , де розміщується Деражнянський міський центр надання соціальних послуг. В службовому кабінеті, який знаходиться ліворуч по коридору на дерев`яному столі коричневого кольору, зі слів ОСОБА_8 , знаходився належний їй мобільний телефон марки «TECNO», який на час огляду відсутній(а.п.12-21 Т.2);

- заявою ОСОБА_8 про добровільну видачу коробки упакування мобільного телефону марки «TECNO» «BD2p» IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 (а.п.25 Т.2);

- протоколом огляду вказаного пакування мобільного телефону марки «марки «TECNO» від 15.08.2023 року та фото таблицею до нього (а.п.26-29 Т.2);

- заявою ОСОБА_7 від 14.08.2023 року про добровільну видачу працівникам поліції мобільного телефону марки «TECNO» «BD2p» IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , який викрав цього ж дня в приміщенні соціальної служби у АДРЕСА_2 (а.п.32 Т.2);

- протоколом огляду та фото таблицею до нього від 14.08.2023 року, згідно якого слідчим СВ ВП №3 ХРУП ГУНП в Хмельницькій області в присутності понятих та ОСОБА_7 проведено огляд мобільного телефону марки «TECNO» «BD2p» IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , який останній добровільно видав (а.п.33-40 Т.2);

- висновком експерта №СЕ-19/123-23/8820-ТВ від 21.08.2023 року за наслідками проведення судової товарознавчої експертизи згідно якого ринкова вартість станом на 14.08.2023 року бувшого у використанні мобільного телефону марки «TECNO» «BD2p» IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 могла становити 2173,33грн (а.п. 56-61 Т.2);

- довідками магазину ТОВ «Мобіжук» від 23.08.2023 про ринкову вартість станом на 14.08.2023 сім карти оператора ПрАТ «Київстар» - 150 грн, чохла типу бампер зеленого кольору від мобільного телефону марки «TECNO» моделі «BD2p» бувшого у використанні -100грн (а.п.65,67 Т.2);

-даними слідчого експерименту з участю підозрюваного ОСОБА_7 від 05.09.2023 із відеозаписом слідчої дії, в ході якого останній розповів та показав як та при яких обставинах вчинив крадіжку мобільного телефону марки «TECNO» із приміщення місцевого центру надання соціальних послуг, що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 (а.п.133-140 Т.2).

Суд першої інстанції дав належну оцінку усім доказам у кримінальному провадженні відповідно до вимог ст.ст. 85, 86, 94 КПК України, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності і взаємозв`язку для прийняття процесуального рішення, та прийшов до правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненому кримінальному правопорушенні.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, є вірною.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 про те, що суд першої інстанції не врахував, що обвинуваченому ОСОБА_7 , який відбував покарання в Автономній Республіці Крим, не було відомо про дію воєнного стану по всій території України, а після звільнення з місць позбавлення волі, ОСОБА_7 , перебуваючи у с. Іванківці Хмельницького району Хмельницької області не мав постійного доступу до мережі інтернет чи інших інформаційних джерел, що вплинуло на кваліфікацію дій обвинуваченого.

Так, суд першої інстанції правильно врахував, що на час введення воєнного стану в Україні 24.02.2022 Указом Президентом України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» ОСОБА_7 відбував покарання у виді позбавлення волі на території м. Херсона.

Згідно показів обвинуваченого, після окупації військами РФ вказаного населеного пункту, він був переведений для подальшого відбування покарання до м. Сімферополя, а потім до м. Керчі АР Крим. Після відбуття покарання, був переправлений до м. Ростова, а в подальшому до м. Бєлгорода РФ, при цьому, як стверджував обвинувачений, до нього відносились як до військовополоненого. Також, обвинувачений стверджував, що задля повернення в Україну, звертався до волонтерів та за їх сприяння 05.08.2023 перетнув український кордон у Сумській області.

Крім того, ОСОБА_7 з 05.08.2023 перебуваючи на території України, не був обмежений у доступі до інформресурсів, маючи тимчасове місце проживання у АДРЕСА_1 .

Враховуючи вказані обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що на час вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України 14 серпня 2023 року ОСОБА_7 було відомо про дію на території України воєнного стану та що факт перебування держави України в умовах воєнного стану є загальновідомим.

Таким чином, відсутні підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.4 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України, про що в апеляційній скарзі просить адвокат ОСОБА_6 .

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України з врахуванням особи винного, ступеня тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд визнав активне сприяння органу досудового розслідування у розкритті кримінального правопорушення.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого суд визнав рецидив злочинів.

Також суд врахував. що обвинувачений за останнім місцем фактичного проживання на військовому обліку та обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, неодружений, утриманців немає, раніше неодноразово судимий за вчинення умисних кримінальних правопорушень, в тому числі і корисливих.

Згідно висновку судово-психіатричного експерта №600 від 11.09.2023 року ОСОБА_7 як на час вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, так і на дату проведення зазначеної експертизи, будь-якими психічними розладами, внаслідок яких не міг і не може усвідомлювати свої дії, передбачати їх наслідки та керувати ними не страждав і не страждає.

За висновками досудової доповіді Хмельницького районного сектору №4 філії ДУ «Ценр пробації» у Хмельницькій області від 15.11.2023 року ризики вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення та його небезпеки для суспільства оцінені на рівні високих, що вказує на те, що його виправлення без ізоляції від суспільства може становити небезпеку для суспільства.

Враховуючи вказані обставини та що обвинувачений ОСОБА_7 після відбуття покарання за попереднім вироком у виді позбавлення волі, на шлях виправлення не став та через короткий проміжок часу знову вчинив тяжкий злочин, що свідчить про його вперте небажання ставати на шлях виправлення, а також вказує на те, що перебуваючи на волі, він може продовжити злочинну діяльність, суд першої інстанції прийшов до висновку про доцільність призначення покарання обвинуваченому пов`язаного з ізоляцією від суспільства у виді позбавлення волі, в межах санкції ч.4 ст. 185 Кримінального кодексу України, яке буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Підстав для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, враховуючи характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу винного, суд нершої інстанції не знайшов.

На думку колегії суддів призначене обвинуваченому покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання.

І таке покарання є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушщень, відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.

Безпідставними є твердження в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого про те, що суд необґрунтовано визнав обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину.

Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

14.08.2023 обвинувачений ОСОБА_7 вчинив нове умисне кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України, при цьому він має судимості за умисні кримінальні правопорушення.

А отже, суд першої інстанції обґрунтовано визнав обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 вказує, що прокурором було відхилене клопотання про скасування запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 з метою проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, з тих підстав, висновок про придатність обвинуваченого ОСОБА_7 до несення військової служби в умовах воєнного стану до клопотання не долучений.

На що колегія суддів вказує, що обвинувачений не позбавлений можливості повторно звернутися до прокурора з клопотанням в порядку ст.616 КПК України про скасування запобіжного заходу для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, яке має відповідати вимогам зазначеним у цій статті, або звернутися до суду з клопотанням про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання для проходження військової служби відповідно до ст.81-1 КК України.

Судом правильно встановленні обставини кримінального правопорушення, вірно кваліфіковані дії обвинуваченого і висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України ґрунтується на належних та допустимих доказах.

Вирок суду є законним та справедливим і підстав для його зміни колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Вирок Деражнянського районного суду Хмельницької області від 04 березня 2024 року щодо ОСОБА_7 , залишити без змін, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим який перебуває під вартою в цей же строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: