КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа 11-кп/824/3423/2024 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 15 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0000236,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 15 лютого 2024

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ; раніше судимого: вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду від 09.12.2020 за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк 6 років 10 місяців, звільненого по відбуттю строку покарання; вироком Переяслав-Хмельницького міського суду Київської області від 03.12.2021 за ч. 2 ст. 185 КК України до 2-х років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Переяслав - Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 03.12.2021 та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 5 (п`ять) місяців.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою застосований до ОСОБА_7 діє до набрання вироком законної сили, але не довше ніж 60 днів.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 14.02.2024 до моменту звернення вироку до виконання

Цивільний позов задоволено. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 17 000 (сімнадцять тисяч) грн 00 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 , працюючи різноробочим у ФОП «Дима» в магазині «Привокзальний» за адресою: АДРЕСА_2 , 23.04.2023 о 09:20 год. в умовах воєнного стану, повторно, таємно викрав чуже майно, а саме: виніс з приміщення котельні за вказаною адресою два мішки білого кристалічного цукру у поліпропіленових мішках по 50 кг. кожен, які продав ОСОБА_10 за 2000 грн.

Крім того, ОСОБА_7 за таких же обставин 29.04.2023 о 10:23 год. в умовах воєнного стану, повторно здійснив крадіжку з приміщення котельні за вище вказаною адресою білого кристалічного цукру у поліпропіленових мішках вагою 50 кг. кожен, які продавав ОСОБА_10 , а саме: два мішка білого кристалічного цукру у поліпропіленових мішках по 50 кг. кожен, які продав ОСОБА_10 за 2000 гривень, вартість яких згідно висновку експерта становить 3400 (три тисячі чотириста гривень); 29.04.2023 о 13:45 год., одного мішку цукру білого кристалічного у поліпропіленовому мішку вагою 50 кг., який продав ОСОБА_10 за 1000 гривень, вартість якого згідно висновку експерта становить 1700 (одна тисяча сімсот гривень); 30.04.2023 о 10:23 год., ОСОБА_7 здійснив крадіжку трьох мішків цукру білого кристалічного у поліпропіленових мішках по 50 кг. кожен та продав ОСОБА_10 за 3000 гривень, вартість яких згідно висновку становить 5100 (п`ять тисяч сто гривень); 30.04.2023 о 12:05 год., ОСОБА_7 здійснив крадіжку двох мішків цукру білого кристалічного у поліпропіленових мішках по 50 кг. Кожен та продав ОСОБА_10 за 2000 гривень, вартість яких згідно висновку експерта становить 3400 (три тисячі чотириста гривень).

Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2568/23 від 06.06.2023 вартість одного мішку цукру білого кристалічного у поліпропіленовому мішку вагою 50 кг становить 1700 гривень.

Кримінальним правопорушенням ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 17000,00 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність винності обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, порушує питання про зміну вироку Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 15 лютого 2024 в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; просить вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого покарання за попереднім вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 15 вересня 2023 року, остаточне покарання за цим вироком призначити у виді 5 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 03 грудня 2021 року визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі, мотивуючи тим, що з оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_7 вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 185 КК України, з 23.04.2023 по 30.04.2023, тобто до ухвалення вироку Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 15.09.2023, який не набрав законної сили оскільки оскаржений до апеляційного суду. На переконання апелянта суд при призначенні остаточного покарання мав би застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України та застосувати принцип поглинення, повного або часткового складання призначених покарань, враховуючи попередній вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 15.09.2023, чого не зробив, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом, є правильними, обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності, які не досліджувалися судом за згодою учасників судового провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Статтею 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Так, ст. 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів.

При сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворозпокання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань (ч. 1 ст. 70 КК України).

Відповідно до приписів ч. 4 ст. 70 КК України якщо після постановления вироку в справо буде встановлено, шо засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненному ним до постановлення попередньгго вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими ч. ч. 1-3 ст. 70 КК України, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У цьому випадку в строк покарання, остатосно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повеністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Так, за змістом ч. 4 ст. 70 КК України моментом у часі, що дає підстави застосування вказаної норми при призначенні покарання, є постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили.

Таку позицію висловила Об?єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у справі № 766/39/17 від 01.06.2020.

Встановлено, що ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 15.09.2023 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 1 ст. 309 КК України, до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.

З оскаржуваного вироку Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 15.02.2024 убачається, що суд першої інстанції не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України мотивуючи тим, що ОСОБА_7 вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 185 КК України, з 23.04.2023 по 30.04.2023, тобто до ухвалення вироку Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 15.09.2023, який не набрав законної сили, оскільки оскаржений до апеляційного суду.

Таким чином, суд при призначенні остаточного покарання не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України та не застосував принцип поглинення, повного або часткового складання призначених покарань, враховуючи попередній вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 15.09.2023, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів уважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити; вирок змінити в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. 376, ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 15 лютого 2024 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого покарання, призначеного вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 15 вересня 2023 року, остаточне покарання призначити у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 03 грудня 2021 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Касаційна скарга на дану ухвалу суду може бути подана до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: ______________ ______________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4