КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2024 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Подільської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 28 листопада 2022 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 , (в режимі ВКЗ з ДУ «Чернігівський слідчий ізолятор»),

в с т а н о в и л а :

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 28 листопада 2022 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 21 травня 2020 року Первомайським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, в порядку ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання із іспитовим строком на 2 роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, і призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком на 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Згідно з вироком суду, 17 серпня 2022 року, о 19 годині 36 хвилин, ОСОБА_8 перебував у приміщенні магазину «АТБ», який розташований за адресою: м. Київ, пр-т. Правди, 12-В.

В цей час, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, що належить ТОВ «АТБ-Маркет».

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, в умовах воєнного стану, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, ОСОБА_8 17 серпня 2022, в період часу з 19 год. 30 хв. по 19 год. 36 хв., перебуваючи в торгівельному залі супермаркету «АТБ», розташованого за адресою: м. Київ, пр-т. Правди, 12-В, підійшов до полиць з продуктами харчування та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв палку ковбаси Добров Сервелат с/к вак/упак. в кількості 1 шт., вартістю 197 грн. 88 коп., слабоалкогольний напій Bronx темна вишня ємкістю 0,5 л. в кількості 2 шт., вартістю 29 грн. 08 коп. за одиницю, зальною вартістю 58 грн. 16 коп., безалкогольний напій Hell classic ємкістю 250 мл. в кількості 1 шт., вартістю 15 грн. 25 коп., продукт молоковмісний сирний Тульчика столичний вагою 210 г. в кількості 1 шт., вартістю 49 грн. 58 коп., печиво Рошен цукрове Multicake з начинкою какао м/уп в кількості 1 шт., вартістю 17 грн. 42 коп., засіб для видалення плям Vanish Oxi Action рідкий , ємкістю 100 мл. в кількості 1 шт., вартістю 16 грн. 58 коп., хліб «Цар хліб» президентський столичний вагою 350 гр. в кількості 1 шт., вартістю 12 грн. 42 коп., безалкогольний напій Coca-cola Zero ємкістю 1 л. в кількості 1 шт., вартістю 19 грн. 08 коп., розчинну сублімовану каву Jacobs Monarch вагою 100 г. в кількості 1 шт., вартістю 143 грн. 00 коп., шампунь проти лупи основний догляд Head Shoulders ємкістю 400 мл. в кількості 1 шт., вартістю 84 грн. 92 коп., торт КБКК Napoleon к/уп вагою 0, 7 кг., в кількості 1 шт., вартістю 130 грн. 58 коп., олія Олейна соняшниково-оливкова рафінована ПЕТ ємкістю 0.87 л. в кількості 1 шт., вартістю 56 грн. 58 коп., мак. вир. De Luxe Foods Goods Selected пера м/уп вагою 0,5 кг., в кількості 1 шт., вартістю 29 грн. 92 коп., мак. вир. De Luxe Foods Goods Selected витки Amorosi м/уп вагою 0,5 кг., в кількості 1 шт., вартістю 29 грн. 92 коп., масло солодковершкове селянське еколін Ферма вагою 400 г., в кількості 2 шт., вартістю 109 грн. 50 коп. за одиницю, загальною вартістю 219 грн., олія соняшникова рафінована Чумак ємкістю 0,9 л. в кількості 1 шт., вартістю 53 грн. 15 коп., засіб миючий синтетичний універсальний порошок Grunwald ємкістю 400 г., в кількості 1 шт., вартістю 27 грн. 67 коп., та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, склав до корзини для продуктів вищевказані продукти та продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, маючи при собі товар, який належить ТОВ «АТБ-Маркет», ОСОБА_8 о 19 год. 36 хв. вийшов через вертушку, обійшовши касові зони не розрахувавшись за вищевказаний товар, але приміщення вказаного магазину не покинув, оскільки був затриманий працівниками охорони ТОВ «АТБ-Маркет».

Таким, чином, ОСОБА_8 , виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки при виході з приміщення магазину був затриманий працівниками охорони магазину, чим міг би завдати ТОВ «АТБ-Маркет» майнову шкоду на загальну суму 1161 грн. 11 коп. (без пдв).

Крім цього, 02 вересня 2022, о 13 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуваючи у приміщенні магазину «Сільпо», який розташований за адресою: м. Київ, пр-т. Правди, 58. В цей час, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, що належить ТОВ «Сільпо-Фуд».

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, в умовах воєнного стану, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, ОСОБА_8 02 вересня 2022, в період часу з 13 год. 30 хв. по 13 год. 52 хв., перебуваючи в торгівельному залі супермаркету «Сільпо», розташованого за адресою: м. Київ, пр-т. Правди, 58, підійшов до полиць з продуктами харчування та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв товар, а саме: курячі крильця «Наша ряба» в кількості 1 упаковка, вагою 1 кг.154 г., вартістю 121 грн. 14 коп., напій Coca-cola Zero ємкістю 1 л. в кількості 1 шт., вартістю 22 грн. 78 коп., кава Aroma Gold розчинна, вагою 95 г. в кількості 1 шт., вартістю 138 грн. 97 коп., макаронні вироби Divella Tagliatelle Semola, вагою 500 г., в кількості 1 шт., вартістю 77 грн. 47 коп., набір посуду для перших страв «Повна чаша» в кількості 6 упаковок, загальною вартістю 37 грн. 58 коп., Гірчиця «Торчин» діжонська, вагою 130 г., в кількості 1 шт., вартістю 13 грн. 59 коп., хліб «Крафтяр» подовий, вагою 0,254 г. в кількості 1 шт., вартістю 14 грн. 98 коп., масло кисловершкове President екстра 82%, вагою 400 г., в кількості 2 шт., загальною вартістю 527 грн. 87 коп., сир кисломолочний «Ферма» 9%, вагою 400 г., в кількості 1 шт., вартістю 57 грн., 98 коп., сметана «Повна чаша» 20% вагою 400г., в кількості 1 шт., вартістю 33 грн. 48 коп., шоколад білий пористий Roshen вагою 80 г., в кількості 1 шт., вартістю 25 грн. 78 коп., філе куряче апетитне «Бащинський» вагою 0,230 г., в кількості 1 шт., вартістю 48 грн. 06 коп., шоколад малочний Roshen з горіховою нугою, вагою 90 г., в кількості 1 шт., вартістю 19 грн. 49 коп., шоколад малочний Roshen Lacmi шокол. Начинка-вафлі, вагою 90 г., в кількості 1 шт., вартістю 25 грн. 78 коп., хліб крафтяр подовий житньо-пшеничний мультизерновий вагою, 152 г., в кількості 1 шт., вартістю 9 грн. 27 коп., свинячий стейк битка без кістки, вагою 0,476 г., в кількості 1 шт., вартістю 94 грн. 70 коп., печеня по домашньому вагою 0,720 г., вартістю 143 грн. 24 коп., салат «Курка ряба» вагою 0,636 г., вартістю 183 грн. 75 коп., бальзам після гоління Nivea ємкістю 100 мл., в кількості 1 шт., вартістю 158 грн. 96 коп., сардели Укрпропостач Домашні н/о в/г, вагою 0, 727 г., вартістю 144 грн. 63 коп., які склав до корзини та продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, маючи при собі товар, який належить ТОВ «Сільпо- Фуд», ОСОБА_8 о 13 год. 53 хв. вийшов через касову зону без сплати за товар, тим самим намагався спричинити ТОВ «Сільпо Фуд» матеріальну шкоду на загальну суму 1 899 грн. 50 коп. (без пдв).

Проте, через обставини, котрі не залежали від його волі злочин не було закінчено, хоча останній виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки вийшовши з вищевказаного магазину, намагаючись залишити місце скоєння злочину, він був затриманий працівниками охорони вказаного магазину.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 просить вирок Подільського районного суду м. Києва від 28 листопада 2022 року відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15, ч. 4 ст. 187 КК України скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 187 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор вказує на те, що апеляційна скарга вноситься у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_8 , внаслідок м`якості.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор зазначає, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, судом не наведено переконливих доводів щодо можливості його виправлення без ізоляції від суспільства та суд не прийняв до уваги положення постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» про те, що звільнення від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином вмотивовано у вироку.

Прокурор вважає, що судом належним чином не взято до уваги дані щодо особи обвинуваченого ОСОБА_8 , який є раніше судимий за скоєння злочину проти власності, судимість не погашена і не знята у встановленому законом порядку.

Окрім того, до Корюківського районного суду Чернігівської області 31 травня 2021 року відносно ОСОБА_8 направлено обвинувальний акт за ст. 185 КК України щодо кримінального правопорушення, вчиненого під час іспитового строку, що позбавляє можливості призначення покарання, із застосуванням ст. 75 КК України.

ОСОБА_8 вчинив новий тяжкий корисливий злочин, що свідчить про те, що звільнення його від відбування покарання з випробуванням не відповідає меті покарання і суперечить принципу індивідуалізації покарання, який міститься в статті 65 КК України; не вжив заходів для офіційного працевлаштування. Будучи особою, яка не страждає на будь-які захворювання протягом тривалого періоду є безробітним. Всі ці факти свідчать про стійку антисоціальну спрямованість обвинуваченого, його стале небажання виправитися та вести правомірний спосіб життя.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що вона підлягає до задоволення, з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 та правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України в апеляції прокурора не заперечуються.

Хоча в апеляційній скарзі прокурор і просить скасувати вирок щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання, проте просить призначити обвинуваченому таке ж покарання, як призначив суд першої інстанції, тобто прокурор фактично не оспорює висновок, викладений у вироку щодо виду та розміру покарання.

Таким чином, в апеляції прокурора заперечується лише висновок суду про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Обґрунтовуючи висновок про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд у вироку зазначив, що враховує дані про особу обвинуваченого, який щиро кається, просить вибачення за вчинений злочин, фактично не заподіяв шкоди, оскільки вчинив лише замах на крадіжку, предметом злочинного посягання були продукти харчування.

Хоча при обґрунтуванні застосування вимог ст. 75 КК України суд першої інстанції послався у вироку на дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , проте фактично ці дані не врахував.

Зокрема, судом не враховані наявні в матеріалах провадження дані про те, що ОСОБА_8 був засудженим вироком Первомайського районного суду Миколаївської області від 21 травня 2020 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, та звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком, тривалістю 2 роки.

На момент вчинення злочинів, за які ОСОБА_8 засуджений оскаржуваним вироком, іспитовий строк, встановлений вироком Первомайського районного суду Миколаївської області від 21 травня 2020 року закінчився та за відсутності даних про скасування рішення про звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України обвинувачений визнається особою, що не має судимості (п. 1 ст. 89 КК України).

Отже, згідно з наявними в матеріалах провадження даними ОСОБА_8 є несудимим в силу вимог ст. 89 КК України, тому посилання у вступній частині вироку на судимість є безпідставним, а також є безпідставним посилання в апеляції прокурора на те, що обвинувачений вчинив злочин в період іспитового строку.

Водночас, суду належало врахувати ту обставину, що хоча ОСОБА_8 є несудимим в силу вимог ст. 89 КК України, проте нові аналогічні корисливі злочини вчинив протягом нетривалого часу після закінчення іспитового строку за попереднім вироком.

Обвинувачений ОСОБА_8 офіційно не працевлаштований та по місцю проживання характеризується посередньо, тобто дані про особу обвинуваченого не давали суду підстав вважати, що його виправлення буде можливим без реального відбування покарання.

Посилання у вироку суду на обставини провадження та ставлення обвинуваченого до вчиненого не можна вважати виправданим, оскільки суд послався на ці ж обставини при призначенні ОСОБА_8 розміру покарання, а саме суд призначив покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 4 ст. 185 КК України.

Отже, колегія суддів, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги прокурора про невмотивованість вироку в частині застосування вимог ст. 75 КК України та відсутність підстав для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком, вважає, що вирок Подільського районного суду м. Києва від 28 листопада 2022 року підлягає до скасувати в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. ст. 75, 76 КК України з постановленням нового вироку, за яким ОСОБА_8 має відбувати покарання у виді позбавлення волі реально.

У зв`язку з ухваленням рішення про відбування ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі до строку покарання необхідно зарахувати попереднє ув`язнення з 02 вересня 2022 року по 28 листопада 2022 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, як це передбачено ч. 5 ст. 72 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Подільської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 28 листопада 2022 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, скасувати в частині звільнення від відбування покарання на підставі ст. ст. 75, 76 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України до строку покарання ОСОБА_8 зарахувати попереднє ув`язнення з 02 вересня 2022 року по 28 листопада 2022 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбуття покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_8 рахувати з моменту затримання під час приведення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

ни[1]Справа № 758/9185/22

Провадження № 11-кп/824/56/2024

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_11

Доповідач ОСОБА_1