Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

15 травня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000603 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Чернігова, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

судимого вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області

від 01.06.2023 за ч.2 ст.194 КК України на 5 років позбавлення волі,

на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 7 лютого 2024 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 07.02.2024 ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.309 КК України і йому призначено покарання у виді арешту на строк 2 місяці.

На підставі ст.ст.71, 72 КК України до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 01.06.2023 і за сукупністю вироків ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, а саме, пом`якшити ОСОБА_7 призначене за ч.1 ст.309 КК України покарання до штрафу у розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 01.06.2023, яким ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.194 КК України на 5 років позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, на підставі ст.72 КК України виконувати самостійно.

Захисник не погоджується з висновком суду, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, і вважає, що призначене покарання є несправедливим через суворість. Так, обвинувачений визнав вину у пред`явленому обвинуваченні, щиро розкаявся, усвідомив протиправність своєї поведінки, висловив жаль з приводу вчиненого та зробив для себе належні висновки. Умови звільнення від відбування покарання з випробуванням ОСОБА_7 не порушує. Також просить врахувати, що її підзахисний має постійне місце проживання, утримує двох малолітніх дітей та батьків-пенсіонерів, з якими разом проживає, працює, хоча і неофіційно, позитивно характеризується.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 і просили її задовольнити; доводи прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу, - стосовно необхідності призначення ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді штрафу у зв`язку зі змінами в законодавстві, а остаточного покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі та штрафу, які виконувати самостійно; дослідивши нові докази, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що 9 листопада 2023 року близько 20 години ОСОБА_7 , проходячи неподалік будинку АДРЕСА_2 , виявив прозорий пакет із зіп-застібкою, в якому знаходились 7 прозорих пакетів із зіп-застібкою з порошкоподібною речовиною білого кольору. Достовірно знаючи, що порошкоподібна речовина є психотропною речовиною - амфетаміном, ОСОБА_7 взяв пакет і помістив у кишеню наплічної сумки, тим самим незаконно придбав і почав зберігати без мети збуту психотропну речовину. Того ж дня о 21 годині 10 хвилин ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції та під час затримання в порядку, передбаченому ст.2982 КПК України, у нього було вилучено пакети з порошкоподібною речовиною, яка містить психотропну речовину амфетамін, загальною масою 1,2 г.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України - незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту - є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував, що ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок, особу обвинуваченого, який працює без укладення трудової угоди, посередньо характеризується за місцем проживання, має на утриманні двох малолітніх дітей, обставину, яка пом`якшує покарання, - щире каяття і відсутність обставин, які його обтяжують, і призначив йому покарання у виді арешту в межах, установлених у санкції ч.1 ст.309 КК України в редакції Закону № 2617-VIІІ від 22.11.2018, чинній на час вчинення кримінального проступку та ухвалення вироку.

Згідно з ч.2 ст.4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Згідно з ч.3 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Санкцією ч.1 ст.309 КК України в редакції Закону № 2617-VIІІ від 22.11.2018 було передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Разом з тим, Законом України "Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань" № 3342-ІХ від 23.08.2028, який набрав чинності 28.03.2024, внесено зміни до санкції вказаної норми, у відповідності з якими за вчинення вказаного діяння, передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або пробаційний нагляд на строк до п`яти років, або обмеження волі на той самий строк.

Отже, вказаним Законом в частині неможливості застосування покарання у виді арешту, який замінений на пробаційний нагляд, пом`якшено кримінальну відповідальність.

Враховуючи те, що закон України про кримінальну відповідальність має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, апеляційні вимоги про пом`якшення покарання заслуговують на увагу. При цьому покарання у виді виправних робіт ОСОБА_7 , який офіційно не працевлаштований, призначене бути не може. Не може бути призначено обвинуваченому і покарання у виді пробаційного нагляду, яке є менш суворим покаранням, ніж арешт, проте згідно з ч.4 ст.591 КК України пробаційний нагляд призначається на строк від одного до п`яти років. А тому у разі пом`якшення ОСОБА_7 покарання на пробаційний нагляд навіть на мінімальний строк, виходячи із співвідношення в п.п."а", "а1" п.1 ч.1 ст.72 КК України воно дорівнюватиме 6 місяцям арешту, у той час як суд призначив йому покарання у виді арешту на строк 2 місяці.

Відповідно до вимог з ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому відповідно до вимог ст.ст.408, 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що пов`язане не з помилкою суду, а зі змінами в законодавстві і має місце до набрання вироком законної сили, є підставою для зміни вироку шляхом пом`якшення ОСОБА_7 покарання у виді арешту, призначеного за ч.1 ст.309 КК України, на штраф, як про це просить захисник.

Проте апеляційна скарга в частині окремого виконання вироків задоволена бути не може.

За приписами ч.3 ст.75 КК України суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно з ч.3 ст.78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими у ст.ст.71, 72 цього Кодексу.

Згідно з ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з ч.3 ст.72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Доводи в апеляційній скарзі захисника про те, що ОСОБА_7 під час іспитового строку не порушував умови звільнення від відбування покарання з випробуванням, не відповідають дійсності. Обвинувачений вчинив нове кримінальне правопорушення у період іспитового строку, визначеного вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 01.06.2023, і тим самим порушив головну умову такого звільнення. До того ж, за приписами ч.3 ст.72 КК України самостійному виконанню підлягають покарання, а не вироки.

А тому на підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного попереднім вироком, у виді позбавлення волі, яке ОСОБА_7 не відбував, необхідно повністю приєднати покарання у виді штрафу, і виконувати ці покарання самостійно.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 7 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Пом`якшити ОСОБА_7 призначене за ч.1 ст.309 КК України покарання до штрафу у розмірі 1 000 /однієї тисячі/ неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 /сімнадцять тисяч/ гривень.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 1 червня 2023 року і за сукупністю вироків призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 /п`ять/ років та штрафу у розмірі 1 000 /однієї тисячі/ неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 /сімнадцять тисяч/ гривень, які на підставі ст.72 КК України виконувати самостійно.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3