Дата документу 17.04.2024 Справа№ 334/2764/23
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/298/24 Головуючий в 1-й інст. ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 334/2764/23 Доповідач в 2-й інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст.407 України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2024 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Запорізької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 19.04.2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, українця, який проходить військову службу, не одруженого, має неповнолітню доньку, має на утримані батьків похилого віку, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не засудженого,

визнано винуватим вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 зобов`язання.

Скасовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

В С Т А Н О В И Л А:

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 НГУ від 14.03.2022 за № 70 рядового запасу ОСОБА_7 призначено на посаду кухаря їдальні (солдатської) взводу забезпечення 2-го патрульного батальйону та зараховано в списки військової частини та поставлено на всі види забезпечення.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 НГУ від 30.05.2022 за № 147 солдата ОСОБА_7 призначено на посаду стрільця 1-го відділення 2-го стрілецького взводу стрілецької роти військової частини НОМЕР_2 НГУ, яка виконує бойові завдання щодо охорони та оборони стратегічних об`єктів в межах повноважень військової частини НОМЕР_1 НГУ та знаходиться в повному забезпеченні та в підпорядкуванні військової частини НОМЕР_1 НГУ.

Відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. В подальшому, Указом Президента України воєнний стан в Україні продовжено та діє в теперішній час.

Згідно з вимогами ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Відповідно до ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України, які проходять військову службу відповідно до законодавства.

Будучи військовослужбовцем військової служби, солдат ОСОБА_7 , відповідно до вимог ст.ст. 9, 11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (надалі Статуту), ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, суворо дотримуватися Статутів Збройних Сил України, бути дисциплінованим, не допускати негідних вчинків самому та утримувати від них інших військовослужбовців, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою.

Разом з цим, солдат ОСОБА_7 , достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені зазначеним вище законодавством, яке регламентує порядок виконання військового обов`язку і проходження військової служби, маючи можливість належно їх виконувати, свідомо допустив їх порушення, вчинивши військовий злочин за наступних обставин.

11.11.2022 солдат ОСОБА_7 отримав дозвіл на звільнення в місто з 12:00 до 20:00 годин, та 11.11.2022 о 20:00 годин солдат ОСОБА_7 зобов`язаний був прибути до розташування військового об`єкту блок-пост НОМЕР_3, який розташований за адресою: АДРЕСА_4 , для подальшого проходження служби.

Так, солдат ОСОБА_7 11.11.2022, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи в умовах воєнного стану, в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. ст. 9, 11, 16, 28, 29, 30, 31, 32, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, будучи зобов`язаним з`явитися до військового об`єкту блок-пост НОМЕР_3, який розташований за адресою: АДРЕСА_4 , не з`явився зі звільнення, свої службові обов`язки не виконував, час проводив на власний розсуд, заходів для повернення до військової частини НОМЕР_2 НГУ не приймав та про своє місцезнаходження до органів командування, в органи військового та цивільного управління не повідомляв та незаконно перебував за межами місця служби до 16.11.2022.

Окрім цього, солдат ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно протягом року, в умовах воєнного стану, в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. ст. 9, 11, 16, 28, 29, 30, 31, 32, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, 23.11.2022 без поважних причин, самовільно залишив місце служби, а саме військовий об`єкт блок-пост НОМЕР_3, який розташований за адресою: АДРЕСА_4 , свої службові обов`язки не виконував, час проводив на власний розсуд, заходів для повернення до військової частини НОМЕР_2 НГУ до 30.11.2022 не приймав, та про своє місцезнаходження до органів командування, в органи військового та цивільного управління не повідомляв та незаконно перебував за межами військової частини до 30.11.2022.

Діючи повторно протягом року, солдат ОСОБА_7 , діючи умисно, в умовах воєнного стану, в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. ст. 9, 11, 16, 28, 29, 30, 31, 32, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, 29.12.2022 без поважних причин, самовільно залишив місце служби, а саме військовий об`єкт ІНФОРМАЦІЯ_2, який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , свої службові обов`язки не виконував, час проводив на власний розсуд, заходів для повернення до військової частини НОМЕР_2 НГУ до 07.01.2023 не приймав та про своє місцезнаходження до органів командування, в органи військового та цивільного управління не повідомляв та незаконно перебував за межами військової частини до 07.01.2023.

Враховуючи викладене, солдат ОСОБА_7 , діючи умисно, без поважних причин, в умовах воєнного стану, з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби, в проміжок часу з 11.11.2022 по 16.11.2022 та повторно протягом року з 23.11.2022 по 30.11.2022 та з 29.12.2022 по 07.01.2023 обов`язки військової служби не виконував, до місця служби безпідставно не прибував, проводячи час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та не вживав жодних заходів для з`явлення до місця служби, звернення до правоохоронних або інших державних органів чи органів військового управління, за наявності реальної можливості для цього.

Допитавши обвинуваченого ОСОБА_7 та дослідивши матеріали кримінального провадження, суд першої інстанції дійшов до висновку, що вина ОСОБА_7 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України є доведеною.

Враховуючи обставини, які пом`якшують кримінальне покарання, характеристику обвинуваченого, місцевий суд дійшов до висновку про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, покладенням на останнього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини справи і кваліфікацію дій обвинуваченого, не погоджується із призначеним обвинуваченому покаранням і вважає його невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вважає, що суд безпідставно врахував в якості пом`якшуючої покарання обставини те, що обвинувачений ОСОБА_7 вину визнав повністю, щиро кається, критично ставиться до своєї протиправної поведінки.

Вказує, що суд не врахував, що ОСОБА_9 під час судового розгляду не визнав вину у скоєнні кримінального правопорушення і лише вже після оголошення обвинувального акту, розуміючи невідворотність покарання, обвинувачений ОСОБА_7 змінив свою позицію та заявив, що вину визначає повністю, щиро кається, що не узгоджується з поведінкою до пред`явлення письмового повідомлення про підозру - три епізоди злочинної діяльності та неодноразове притягнення до адміністративної відповідальності за військові адміністративні правопорушення.

Крім того, прокурор вказує, що суд належним чином не врахував того, що обвинувачений вчинив злочин під час проходження військової служби за мобілізацією, злочин вчинив під час дії в країні воєнного стану.

При наявності прямої загрози національній безпеці державі, коли від військовослужбовців особливо вимагається бути високо-дисциплінованими та мати високу моральну та патріотичну свідомість, призначення ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням, сприятиме поширенню вчинення аналогічних злочинів іншими військовослужбовцями.

Прокурор стверджує, що суд першої інстанції не навів переконливих доводів та мотивів можливості виправлення обвинуваченого без відбування покарання і звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції посприяв обвинуваченому у досягненні мети вчиненого ним злочину, а саме ухилення від військової служби.

Просить апеляційний суд вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначати ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 407 КК України покарання у вигляді позбавлення воді на строк 5 років.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 5 ст. 407 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі, обвинуваченого ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України і в апеляційній скарзі не оспорюються.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України (в редакції на час вчинення злочину), якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, визнав щире каяття за обставину, що пом`якшує покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, вік, наявність на утриманні дитини, батьків похилого віку, що він є військовослужбовцем, за місцем служби характеризується задовільно, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, у зв`язку з чим, прийшов до висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання без ізоляції від суспільства, зі звільненням від його відбування з випробуванням.

Проте, на переконання колегії суддів, суд не в достатній мірі врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення, наявність стягнень під час несення військової служби (а.с.30); службову характеристику за місцем служби від 06.12.2022 року (а.с.32), в якій зазначено, що обвинувачений не дисциплінований, не принциповий військовослужбовець, не працьовитий, схильний до вживання спиртних та наркотичних речовий під час виконання бойових завдань та до самовільного залишення частини, заходи дисциплінарного впливу до обвинуваченого не приносять результатів; не врахував матеріалів службового розслідування фактів вчинення самовільного залишення військових об`єктів (а.с.36-61), у зв`язку з чим, колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Також колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги з приводу того, що щире каяття обвинуваченого є формальним, а тому не може прийматись судом як обставина, що свідчить про можливість застосування ст. 75 КК України.

Так, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 27 квітня 2021 року у справі № 520/16394/16-к (провадження № 51-26км18), факт визнання засудженим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, не може безумовно свідчити про щире каяття з приводу вчиненого як обставину, що пом`якшує покарання. Адже щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення кримінальних протиправних діянь, ще й щирий жаль з цього приводу та осуд своєї поведінки.

У даному кримінальному провадженні обвинувачений ОСОБА_7 визнав себе винуватим лише розуміючи невідворотність покарання, не висловлював щирий осуд своєї поведінки, тобто незважаючи на визнання обвинуваченим своєї вини, його поведінка не свідчить про негативну оцінку своїх дій.

Судова колегія вважає, що ОСОБА_7 , будучі військовослужбовцем, який визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, тобто будучі військовим присягнув дотримуватись Конституції України, Законів України, Військової присяги, вимог статутів Збройних Сил України, сумлінно і чесно виконувати свій військовий обов`язок, дорожити честю і гідністю військовослужбовця, не допускати негідних вчинків, під час воєнного стану без поважних причин, самовільно залишив місце служби - військові об`єкти, проводячи час на власний розсуд.

Вказаними діями він подав іншим військовослужбовцям ганебний приклад нехтування вимогами військової дисципліни, що в свою чергу підриває не лише боєготовність військових формувань, але й авторитет Збройних Сил України в цілому.

Під час дії воєнного стану, враховуючи наявність прямої загрози національній безпеці, коли від військовослужбовців особливо вимагається бути високо-дисциплінованим, мати високу моральну і національну патріотичну свідомість, призначення покарання ОСОБА_7 зі звільненням від його реального відбування з випробуванням, сприятиме поширенню аналогічних злочинів іншими військовослужбовцями, що в загальному значенні впливає на боєздатність військових підрозділів та спроможність виконувати бойові завдання.

Таким чином, проаналізувавши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що покарання з випробуванням не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.

На переконання колегії суддів, наявність стійких соціальних зв`язків ОСОБА_7 та його формальне щире каяття не можуть бути підставами для звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки він вчинив інкримінований йому злочин саме перебуваючи на військовій службі, а звільнення його від відбування покарання з іспитовим строком фактично призведе до досягнення ОСОБА_7 своєї мети - ухилення від несення військової служби у зв`язку зі звільненням з військової служби внаслідок засудження за вчинення злочину.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що покарання за ч. 5 ст. 407 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, з його реальним відбуванням, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Запорізької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 19 квітня 2023 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 407 КК України покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з дня фактичного затримання засудженого.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 23.02.2023 року по 19.04.2023 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3