Справа № 755/6630/21 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2200/2024 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 липня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглядаючи у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 22 квітня 2021 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, українця, з неповною вищою освітою, неодруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 21 травня 2020 року за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 850 гривень,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, 22 березня 2021 року приблизно о 13 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 перебував поблизу будинку АДРЕСА_2 , де на землі знайшов дві таблетки білого кольору, які знаходились у блістері. Будучи особою, що вживає наркотичні засоби, ОСОБА_7 підняв із землі знайдені ним дві таблетки білого кольору, які знаходились у блістері, та роздивившись їх впевнився, що дані таблетки білого кольору, містять в собі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, тим самим вчинивши безоплатне незаконне придбання для подальшого власного вживання наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадону. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне зберігання для подальшого власного вживання наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадону. Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 помістив незаконно придбані ним дві таблетки, що містять в собі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, до лівої кишені курточки, в яку він був одягнений та став незаконно зберігати його при собі, для власного вживання без мети подальшого збуту. Після чого, ОСОБА_7 зберігаючи при собі дві таблетки, що містять в собі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, пішов у напрямку універмагу «Дарниця», що знаходиться на Дарницькій площі в м. Києві.

В цей же день, тобто 22 березня 2021 року приблизно о 14 годині 00 хвилин, за адресою: АДРЕСА_3 працівниками Дніпровського УПГУ НП в місті Києві, було зупинено ОСОБА_7 , який повідомив, що зберігає при собі дві таблетки, що містять в собі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. В подальшому, 22 березня 2021 року в період часу з 14 години 45 хвилин до 14 години 48 хвилин, за адресою: АДРЕСА_3 співробітниками поліції, у присутності двох понятих було проведено огляду місця події, в ході якого ОСОБА_7 добровільно дістав з лівої кишені курточки та видав працівникам поліції блістер з двома таблетками, що містять в собі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, загальною масою 0,04 г, які він незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/111-21/13972-НЗПРАП від 06 квітня 2021 року:

1) У наданих на дослідження 2 таблетках білого кольору масою по 0,50 г виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено.

2) У наданих на дослідження 2 таблетках білого кольору масою по 0,50 г виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон). Загальна маса метадону (фенадону) в 2 таблетках становить 0,04 г.

Метадон (фенадон), згідно зі Списком № 1 «Наркотичні засоби, обіг яких обмежено» в Таблиці II «Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року віднесений до наркотичних засобів, обіг яких обмежено.

Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 22 квітня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України і призначено йому покарання у вигляді 2 років обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом приєднання до призначеного за цим вироком покарання не відбутого покарання, призначеного ОСОБА_7 за попереднім вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 21 травня 2020 року за ч.1 ст. 185 КК України у виді штрафу у розмірі п'ятидесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 1 року обмеження волі та штрафу у розмірі п'ятидесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень. Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України основне покарання у виді штрафу, призначене за сукупністю вироків, складанню з іншими видами покарання не підлягає і виконується самостійно. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 1 року іспитового строку він не вчинить нового злочину і виконуватиме покладені на нього обов`язки згідно ст. 76 КК України. На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на залучення експерта у розмірі 1 307 гривень 60 копійок на користь держави. Вирішено питання стосовно речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 22 квітня 2021 року в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, приєднати до призначеного покарання невідбуте покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, призначене вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 21 травня 2020 року, який на підставі ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно. У решті залишити вирок без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального проступку та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційна скарга подається з підстав неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме - застосування ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Прокурор звертає увагу, що суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, фактично не обґрунтував мотивів такого рішення. В оскаржуваному вироку суд послався лише на наявність пом`якшуючої обставини - щире каяття. Проте така обставина носить лише формальний характер. Так, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Разом з тим, матеріали кримінального провадження не містять таких даних. Натомість, як вбачається із обставин вчинення кримінального правопорушення, обвинувачений маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення попереднього злочину, крім того, ухиляючись від виконання призначеного покарання у виді штрафу, продовжив вчиняти кримінальні правопорушення.

Окрім того, звільнення від відбуття покарання з випробуванням засудженого, який вчинив новий злочин до відбуття покарання за попереднім вироком, має передувати визначення йому остаточного покарання за сукупністю вироків. Якщо за один із злочинів засудженому призначено покарання у виді штрафу, яке згідно з ч. 3 ст.72 КК України не підлягає складанню з іншими видами покарань та виконується самостійно, то звільнення від відбування іншого покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, яке входить до сукупності вироків разом зі штрафом, є неприпустимим.

Прокурор вважає, що місцевий суд незаконно звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням. Хоча застосоване законодавцем у ч.3 ст.75 КК України поняття кримінальне правопорушення є ширшим за злочин, оскільки включає також і кримінальні проступки. Внаслідок такої помилки місцевого суду, на думку прокурора, становище обвинуваченого було двічі незаконно покращено.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити,

пояснення захисника ОСОБА_8 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просила звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та закрити кримінальне провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України,

пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав позицію захисника та підтримав клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підставі із закриттям кримінального провадження,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з положеннями ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

При цьому колегія суддів враховує, що відповідно до ч. 3 ст. 285 КПК України у разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.

Обвинуваченому, відповідно до ст. 285 КПК України, роз`яснено підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави, яка не є реабілітуючою, на що обвинувачений надав свою згоду саме на розгляд клопотання його захисника про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, підтвердивши, що йому зрозуміла така підстава звільнення від кримінальної відповідальності.

Зважаючи на принцип диспозитивності, що закріплений у п. 19 ч.1 ст. 7, ст. 26 КПК України, відповідно до якого сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом, - обрання тієї чи іншої лінії процесуальної поведінки залежить від вибору самого обвинуваченого, вислухавши думку учасників апеляційного розгляду, роз`яснивши обвинуваченому наслідки задоволення клопотання, колегія суддів доходить висновку, що клопотання підлягає до задоволення за таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:

1) два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі;

2) три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років;

3) п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини;

4) десять років - у разі вчинення тяжкого злочину;

5) п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Вироком суду першої інстанції обвинувачений визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.

Станом на час вчинення кримінального правопорушення санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачала покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» від 23 серпня 2023 року № 3342-IX внесені зміни і станом на час апеляційного розгляду санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або пробаційний нагляд на строк до п`яти років, або обмеження волі на той самий строк.

Таким чином, з урахуванням обставин справи, положень ст. 12 КК України, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, станом на 02.07.2024 сплинули та закінчились визначені ст. 49 КК України строки давності притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України.

Відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 49 КК України (в редакції Закону України станом на час апеляційного розгляду) перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилась від досудового розслідування або суду, або до закінчення зазначених у частині першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбаченого покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що перебіг давності зупинявся або переривався, як і даних які б свідчили про те, що ОСОБА_7 вчиняв умисні дії, направлені на ухилення від досудового розслідування та суду.

На час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції вирок суду, який наразі оскаржується, не набрав законної сили.

Відтак, підставою звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є закінчення, встановлених ч. 1 ст. 49 КК України строків і відсутність обставин, що порушують їх перебіг.

Процесуально-правовими підставами звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є виключно згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності, і таке звільнення є обов`язковим, за винятком випадків, передбачених ч. 5 ст. 49 КК України.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, а також враховуючи те, що обвинувачений повністю підтримав клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності, колегія суддів вважає, що наявні умови, які є правовою підставою для прийняття судом апеляційної інстанції рішення про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності суд закриває кримінальне провадження.

За правилами ч. 8 ст. 284 КПК України закриття кримінального провадження на підставі, передбаченій п. 1 ч. 2 цієї статті, не допускається лише у випадку, коли підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. У цьому разі розгляд кримінального провадження продовжується в загальному порядку.

Оскільки обвинувачений надав згоду на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, відсутні підстави для проведення судового провадження, що включає у себе і апеляційне провадження, в повному обсязі в загальному порядку, у зв`язку з чим колегія суддів не надає оцінки доводам апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи зазначене, клопотання захисника про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності підлягає до задоволення, вирок суду - скасуванню, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України - закриттю на підставі ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням на час апеляційного розгляду строків давності притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності.

Речові докази у справі: 2 (дві) таблетки білого кольору, загальною масою 0,04 г; 2 (дві) таблетки білого кольору, загальною масою 0,04 г, які зберігаються у камері схову речових доказів Дніпровського УП ГУНП у м. Києві у провадженні №0000949,- підлягають знищенню.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 22 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 - скасувати.

Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України на підставі ч.1 п. 2 ст. 49 КК України.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 - закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Речові докази: 2 (дві) таблетки білого кольору, загальною масою 0,04 г; 2 (дві) таблетки білого кольору, загальною масою 0,04 г, які зберігаються у камері схову речових доказів Дніпровського УП ГУНП у м. Києві у провадженні №0000949 - знищити.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4