ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/119/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ст.336 КК
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 березня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 січня 2024 року.

Даним вироком,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, неодруженого, проживаючого АДРЕСА_1 , фізична особа-підприємець, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Згідно з вироком суду, відповідно до абзацу п`ятого статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Указом Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року. Строк дії воєнного стану в України продовжено з 05.30 год. 26 березня 2022 року строком на 30 діб згідно з Указом Президента України від 14.03.2023 року №133/2022. Строк дії воєнного стану в України продовжено з 05.30 год. 25 квітня 2022 року строком на 30 діб згідно з Указом Президента України від 18.04.2023 року №259/2022. Строк дії воєнного стану в України продовжено з 05.30 год. 25 травня 2022 року строком на 90 діб згідно з Указом Президента України від 17.05.2023 року №341/2022. Строк дії воєнного стану в України продовжено з 05.30 год. 23 серпня 2022 року строком на 90 діб згідно з Указом Президента України від 17.08.2023 року №573/2022. Строк дії воєнного стану в України продовжено з 05.30 год. 16 листопада 2022 року строком на 90 діб згідно з Указом Президента України від 07.11.2023 року №757/2022.

Указом Президента України від 24.02.2022 року № 69/2022 «Про загальну мобілізацію», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію», у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, оголошено провести загальну мобілізацію. Мобілізація проводиться протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом. Строк проведення загальної мобілізації продовжено з 25.05.2022 року на 90 діб згідно з Указом Президента України від 17.05.2022 року. Строк проведення загальної мобілізації продовжено з 23.08.2022 року на 90 діб згідно з Указом Президента України від 12.08.2022 року. Строк проведення загальної мобілізації продовжено з 21.11.2022 року на 90 діб згідно з Указом Президента України від 07.11.2022 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин (військовозобов`язаних, резервістів Служби безпеки України - Центральне управління або регіональні органи Служби безпеки України, військовозобов`язаних, резервістів Служби зовнішньої розвідки України - відповідний підрозділ Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язаних оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - відповідні органи управління центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», початком проходження служби вважається день відправлення у військову частину з відповідного районного ( міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки або день прибуття до Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України - для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період та на військову службу за призовом осіб офіцерського складу.

Так, у обвинуваченого ОСОБА_8 , після введення воєнного стану в Україні, відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 виник кримінально-протиправний умисел на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період.

Зокрема, обвинувачений ОСОБА_8 перебував на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_3 (надалі - ІНФОРМАЦІЯ_3 ), був військовозобов`язаним та придатним до військової служби згідно довідки військово-лікарської комісії від 05.12.2022 року № 5/9278. ОСОБА_8 не мав відповідно до ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» права на відстрочку від привозу на військову службу за мобілізацією.

Обвинувачений ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та, передбачаючи негативні наслідки, переслідуючи мету ухилитися від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, в умовах особливого періоду, в порушення вимог вищевказаних нормативно-правових актів, будучи належним чином повідомленим у встановленому законом порядку про наслідки неявки за викликом, отримавши особисто під особистий підпис 07.12.2022 року в кабінеті №209 ІНФОРМАЦІЯ_3 ( АДРЕСА_2 повістку з вимогою прибути 11.12.2022 року о 19.00 год. до ІНФОРМАЦІЯ_3 для відправки у складі команди № НОМЕР_1 (ІНФОРМАЦІЯ_4, де проходять навчання військовозобов`язані на низку спеціальностей, включаючи спеціальність водіїв) для проходження військової служби у Збройних силах України за призовом під час мобілізації, на особливий період.

11.12.2022 року обвинувачений ОСОБА_8 до ІНФОРМАЦІЯ_3 для відправки у складі команди № НОМЕР_1 для проходження військової служби у Збройних силах України за призовом під час мобілізації, на особливий період, будучи придатним за станом здоров`я для проходження військової служби та не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, без поважних на те причин не прибув у визначений у повістці день та час.

Вказаними діями обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 336 КК України, тобто ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції змінити та призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком три роки, з покладенням, передбачених ст. 76 КК України, певних обов`язків.

Вважає, що висновок суду першої інстанції про необхідність застосування до ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі є необґрунтованим. Суд не взяв до уваги норми статтей 65, 75 КК, не врахував всіх обставин кримінального провадження та дійшов невмотивованого висновку щодо неможливості застосування до нього положень ст. 75 КК.

Посилається на те, що суд не в повній мірі врахував обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому, зокрема, вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується по місцю праці та місцю проживання, його вік та стан здоров`я, на обліку в наркологічному та психіатричному диспансерах не перебуває, є фізичною особою-підприємцем.

Зазначає, що згідно до доповіді органу пробації, виправлення ОСОБА_8 можливе без позбавлення та обмеження волі.

Наголошує на тому, що, у даному випадку, відсутні передбачені законом заборони для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, тому вважає, що до обвинуваченого слід застосувати ст. 75 КК, встановивши іспитовий строк три роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судове засідання повторно не з`явився. Судом прийнято всі необхідні заходи для належного його повідомлення шляхом направлення судового виклику на 29.02, 05.03, 14.03 та 28.03.2024 року поштовою кореспонденцією за адресою, яка вказана в апеляційній скарзі, однак ОСОБА_8 жодного разу в суд не з`явився. На зазначений в матеріалах провадження та адвокатом номер мобільного зв`язку ОСОБА_8 - не відповідає.

Також, суд повідомляв ОСОБА_8 , подаючи оголошення на сайті "Судова влада України" про виклик його на розгляд справи.

Як зазначив Європейський суд з прав людини у рішенні від 08 листопада 2005 року у справі «Смірнов проти України», в силу вимог частини 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням частини 1 ст. 6 даної Конвенції.

Окрім того, в своїх рішеннях (в т.ч. справа "Каракуця проти України") Європейський суд наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Беручи до уваги те, що ОСОБА_8 достеменно відомо про ухвалений судом першої інстанції вирок щодо нього за ст. 336 КК України та подання адвокатом в його інтересах апеляційної скарги на вказаний вирок, про розгляд справи у Тернопільському апеляційному суді, однак, протягом більше двох місяців жодного разу не цікавився провадженням своєї справи, що є ознаками зловживання своїми процесуальним правами, враховуючи, що апеляційним судом вжито усіх передбачених законом заходів для повідомлення ОСОБА_8 про дату, час та місце розгляду справи, беручи до уваги, що заяв про причини неявки до суду чи про відкладення розгляду справи ОСОБА_8 не подав, а його інтереси в суді представляє адвокат ОСОБА_7 , колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах захисника-адвоката ОСОБА_7 , який підтримав подану апеляційну скаргу, просить її задовольнити, в судових дебатах прокурора, який заперечив апеляційну скаргу, вважає вирок законним та обґрунтованим, просить його залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено та кваліфікація його дій відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних доказів, є обґрунтованими, в апеляції не оспорюються, тому відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, досудову доповідь органу пробації, прийшов до правильного висновку про необхідність призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах мінімального розміру, передбаченого санкцією ст. 336 КК України.

При цьому суд врахував, що обвинувачений вчинив нетяжкий злочин, вину не визнав, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.

Колегія суддів, взявши до уваги характер та наслідки вчиненого злочину, те, що за станом здоров`я ОСОБА_8 придатний до військової служби, вважає, що посилання апелянта на неврахування судом позитивних характеристик та не перебування обвинуваченого на обліку в психіатра і нарколога, не впливає на призначене йому покарання, оскільки в ОСОБА_8 , будучи придатним до військової служби, відсутні будь -які спроби та намагання щодо проходження військової служби.

Колегія суддів враховує, що відповідно до ч.1 ст. 1 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. І в умовах збройної агресії з боку іншої держави, Захист Вітчизни набуває особливого значення. Тому, наслідки ухилення від військової служби в цих умовах через покарання, повинні досягати такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами, про що зазначено в ч.1 ст.1 та ч.2 ст.50 КК України.

Відмова від захисту Батьківщини, свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого злочину, що може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави та, в умовах воєнного стану, є неприпустимим.

За наведених обставин колегія дійшла висновку, що призначене обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі відповідає загальним засадам призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Наведені в апеляційній скарзі захисника доводи про те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого і за своїм видом є суворим, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять даних про призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

Ухвалила:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 січня 2024 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Судді