Справа № 522/1512/24
Провадження № 1-кс/522/672/24
УХВАЛА

05 березня 2024 року м. Одеса

Слідчий суддя Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 ,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

адвоката ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу адвоката ОСОБА_3 , подану в інтересах ОСОБА_4 , про скасування постанови слідчого СВ ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_5 від 04.11.2023 року про закриття кримінального провадження №10001513 від 13.11.2021 року,

ВСТАНОВИВ:

Адвокат ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді зі скаргою в інтересах ОСОБА_4 , про скасування постанови слідчого СВ ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_5 від 04.11.2023 року про закриття кримінального провадження №10001513 від 13.11.2021 року.

Зазначена скарга обґрунтована тим, що у провадженні СВ ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області перебували матеріали кримінального провадження №10001513 від 13.11.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України. Кримінальне провадження було розпочате за заявою потерпілого ОСОБА_4 , яким повідомлено, що ОСОБА_6 шахрайським шляхом заволодів його грошовими коштами в особливо великих розмірах.

04.11.2023 року слідчим СВ ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_5 ухвалено постанову про закриття кримінального провадження №10001513 від 13.11.2021 року на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Зазначену постанову слідчого скаржник вважає необґрунтованою та такою, що ухвалена передчасно, без всебічного, повного та об`єктивного дослідження обставин кримінального правопорушення. На думку скаржника, висновки слідчого не відповідають фактичним обставинам справи, завдання кримінального провадження не виконані.

У судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 та ОСОБА_4 наполягали на задоволенні скарги.

Слідчий у судове засідання не з`явився, був повідомлений належним чином, на вимогу слідчого судді надав матеріали кримінального провадження №10001513 від 13.11.2021 року.

Заслухавши пояснення адвоката ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , дослідивши матеріали скарги, слідчий суддя приходить до наступного висновку.

Відомості до ЄРДР за №10001513 було внесено 13.11.2021 року на підставі заяви ОСОБА_4 .

Досудове розслідування проводилось за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України.

Як вбачається з зазначеної заяви, ОСОБА_4 просить вжити заходи правового характеру до ОСОБА_6 , який у січні 2021 року шахрайським шляхом заволодів його грошовими коштами у особливо великих розмірах.

З протоколу допиту потерпілого ОСОБА_4 від 13.11.2021 року він запозичував кошти у свого товариша ОСОБА_6 , потім частинами віддавав, коли борг досяг суми 70 тис. доларів СШП ОСОБА_6 попросив ОСОБА_4 написати розписку, останній погодився та почав частинами повертати борг.

У січні 2021 року ОСОБА_4 ще був винен ОСОБА_6 , як він стверджує, 32500 дол. США, але він довідався, що Київським районним судом м. Одеси у цивільній справі ухвалено рішення, відповідно якого з нього стягнуто заборгованість на користь ОСОБА_6 у розмірі 70000 доларів США.

ОСОБА_4 почав питати ОСОБА_6 навіщо він подав до суду позов на таку суму, але ОСОБА_6 наполягав саме на такій сумі боргу і сказав, що суд зобов`яже його виплатити борг.

Слідчим під час досудового розслідування проведено певний обсяг слідчих дій, зокрема повторно допитано потерпілого ОСОБА_4 (05.08.2021 року), допитано як свідка ОСОБА_7 (12.08.2023 року).

Крім того, до матеріалів кримінального провадження долучено копію рішення Київського районного суду м. Одеси по справі № 947/1442/21 від 15.07.2021 року, яке відповідно до даних з ЄРСР та як пояснив у судовому засіданні скражник, набрало законної сили, відповідно до якого задоволено позов ОСОБА_6 (РНОКПП НОМЕР_1 , зазначене місце проживання: АДРЕСА_1 ) до ОСОБА_4 (РНОКПП НОМЕР_2 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_2 ) про стягнення коштів за договором позики від 26.02.2018 року, стягнуто з ОСОБА_4 (РНОКПП НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_6 ( РНОКПП НОМЕР_1 ) грошові кошти у розмірі 70 000 ( сімдесят тисяч ) доларів 00 центів США, стягнуто з ОСОБА_4 (( РНОКПП НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_6 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати у вигляді сплаченого судового збору у розмірі 11350 ( одинадцять тисяч триста п`ятдесят ) гривень.

При цьому у судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 зазначив, що вказане рішення Київського районного суду м. Одеси ОСОБА_4 оскаржувалось в апеляційному порядку, але Одеський апеляційний суд відмовив у відкритті апеляційного провадження.

Постановою слідчого СВ ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_5 від 04.11.2023 року кримінального провадження №10001513 від 13.11.2021 року було закрито на підставі ч. 1 п. 2 ст. 284 КПК України, при цьому слідчим зазначено, що у даному випадку наявні цивільно-правові відносини та встановлено неналежне виконання умов цивільно-правового договору.

Згідно з ст. 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому КПК України.

Статтею 303 КПК України визначені рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, серед яких, пунктом 3 ч. 1 вказаної статті КПК України передбачено право заявника, потерпілого, його представника чи законного представника оскаржити рішення слідчого про закриття кримінального провадження.

Оскарження процесуального рішення слідчого та прокурора в порядку п. 3 ч. 1 ст. 303 КПК України, передбачає необхідність перевірки не лише дотримання процесуального порядку закриття кримінального провадження посадовими особами органів досудового розслідування, а й підстав його закриття.

Відповідно до положень Глави 24 КПК України закриття кримінального провадження є формою закінчення досудового розслідування, яке здійснюється в силу наявності обставин, що виключають кримінальне провадження, або при наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності. Для виконання завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, прийняттю слідчим рішення про закриття кримінального провадження має передувати вжиття ним всіх можливих заходів в порядку, передбаченому КПК України, для з`ясування обставин, які мають значення для кримінального провадження.

Метою досудового розслідування є діяльність слідчого, спрямована на збирання, дослідження, оцінку, перевірку і використання доказів, попередження, запобігання та розкриття злочинів, встановлення об`єктивної істини, забезпечення правильного застосування закону, охорону прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб.

Основним засобом збирання доказів, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, досягнення його завдань є проведення слідчих дій.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 та 6 ст. 223 КПК України слідчими (розшуковими) є дії, спрямовані на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для їх проведення є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Доказуванню у кримінальному провадженні згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України підлягають, зокрема, подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України слідчий зобов`язаний всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Отже відсутня така обов`язкова складова шахрайства, як об`єктивна сторона шахрайства: обман чи зловживання довірою, тобто відсутній обов`язків елемент (об`єктивна сторона) кримінального правопорушення, передбаченого диспозицією ч. 3 ст. 190 КК України.

Доказуванню у кримінальному провадженні згідно ч. 1 ст. 91 КПК України підлягають, зокрема, подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Процесуальними джерелами доказів відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК України є показання, речові докази, документи та висновки експертів.

На виконання вимог частини 1 статті 92 КПК України, слідчий зібрав усі можливі, процесуально зафіксовані, перевірені та оцінені докази, перерахованих у статті 91 КПК України.

Диспозиція усіх частин статті 190 КК України передбачає заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство).

Для правильної кваліфікації діяння особи як шахрайства необхідними є наступні ознаки:

1) предмет правопорушення - майно або права на майно;

2) потерпілий - особа яка є власником майна (суб`єктом прав на майно) або особа у віданні чи користуванні якої таке майно (права на майно) перебуває на законних підставах;

3) винна особа, яка є загальним суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України;

4) протизаконний психічний вплив на таку особу у формі обману та/або зловживання довірою, внаслідок чого дана особа вводиться в оману і має спотворене уявлення про обставини, в яких вона передає предмет кримінального правопорушення винній особі.

Відсутність принаймні однієї з даних ознак може бути підставою для визнання відсутності складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України («Шахрайство»).

Обман це повідомлення неправдивих відомостей (дія) або замовчування відомостей, які мають бути повідомлені (бездіяльність), з метою заволодіння чужим майном або придбання права на майно. Він може виражатися в усній, письмовій формі, у використанні підроблених документів тощо.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 24.09.2020 у справі №755/10138/16-к: «Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховання певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Відповідно, обов`язковою умовою визнання обману чи зловживання довірою ознакою об`єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном чи придбання права на майно.

Зловживання довірою - це вид обману, що полягає у використанні винним довірливих відносин з потерпілим, заснованих на родинних, службових відносинах, знайомстві, інших цивільно-правових відносинах.

Особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном (коштами) шляхом спонукання самого потерпілого до передачі йому майна чи уступки права на майно. Тобто, при шахрайстві потерпілий, будучи введеним в оману, сам добровільно передає винному майно (кошти) чи право на нього.

При обвинуваченні особи у вчиненні шахрайства під час укладення договорів цивільно-правового характеру слід в обов`язковому порядку встановлювати умисел особи на заволодіння майном в момент його отримання. У разі відсутності такого умислу - відсутній склад кримінального правопорушення, а натомість мають місце цивільно-правові відносини між особами. Невиконання договірних зобов`язань за таких обставин тягне за собою цивільно-правову відповідальність.

При кваліфікації шахрайства слід враховувати, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише у тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання.

Договірні відносини між сторонами завжди містять певний ризик невиконання сторонами або однією зі сторін своїх зобов`язань. При цьому, не завжди таке невиконання зобов`язань стороною має ознаки кримінального правопорушення, зокрема, шахрайства.

Відмежовуючи шахрайство від цивільно-правових деліктів, слід виходити з того, що отримання майна з умовою виконання зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство, якщо встановлено, що винна особа вже в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання - не виконувати. Розмежування кримінально-караного злочину від цивільно-правової угоди слід проводити не по тому, як оформлені укладені між сторонами договори, а по тому, що стало результатом цієї договірної діяльності. Якщо одна сторона, приймаючи на себе зобов`язання, не має ніяких реальних можливостей і бажання їх виконувати, мова йде про шахрайство.

Цивільно-правові відносини - це врегульовані нормами цивільного права майнові і особисті немайнові відносини, що засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності учасників. Підставами виникнення цивільних прав і обов`язків є, зокрема, угоди, договори та інші правочини. Цивільно-правовими угодами визнаються дії громадян, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків, що становлять зміст угоди.

Правовідносини пов`язані із виконанням зобов`язань за договором позики врегульовані Цивільним кодексом України ( далі ЦК України).

Відповідно до статті 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

Згідно із частиною другою статті 1047 ЦК України на підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.

За змістом статті 1049 ЦК України позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором. Якщо договором не встановлений строк повернення позики або цей строк визначений моментом пред`явлення вимоги, позика має бути повернена позичальником протягом тридцяти днів від дня пред`явлення позикодавцем вимоги про це, якщо інше не встановлено договором. Позика вважається повернутою в момент передання позикодавцеві речей, визначених родовими ознаками, або зарахування грошової суми, що позичалася, на його банківський рахунок.

Позичальник має право оспорити договір позики на тій підставі, що грошові кошти або речі насправді не були одержані ним від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором. Якщо договір позики має бути укладений у письмовій формі, рішення суду не може ґрунтуватися на свідченнях свідків для підтвердження того, що гроші або речі насправді не були одержані позичальником від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором (ч.1, 2 ст. 1051 ЦК Україна).

Слідчим суддею встановлено, що потерпілий, подаючи заяву про кримінальне правопорушення по суті намагався оскаржити у кримінальному провадженні рішення Київського районного суду м. Одеси у цивільній справі № 947/1442/21 від 15.07.2021 року, яке набрало законної сили, що не передбачено чинним КПК України.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо встановлена відсутність події кримінального правопорушення.

Закриття кримінального провадження за відсутністю події кримінального правопорушення здійснюється, коли встановлено, що подія, з приводу якої внесені відомості до ЄРДР, була результатом вчиненого особою діяння, яка сама по собі не є кримінальним правопорушенням, оскільки відсутній хоча б один із елементів складу злочину, або наявні обставини, які виключають злочинність діяння.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 КПК України, яка кореспондується з ч. 5 ст. 40 КПК України, прокурор, слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові та інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення прокурора, слідчого. Таким чином, слідчий правомірно визначив перелік слідчих дій, проведення яких забезпечило з`ясування відсутності складу злочину.

Згідно з ст. 215 КПК України досудове розслідування здійснюється у формі досудового слідства. Глава 19 КПК України визначає форму та регламентує порядок проведення досудового слідства. Разом з цим необхідно зауважити, що відсутній чіткий перелік процесуальних та слідчих дій, які обов`язково належить здійснити під час досудового розслідування з метою закінчення. Орган досудового розслідування в залежності від описаних заявником обставин, самостійно визначає обсяг дій, достатніх за переконанням слідчого чи прокурора, для прийняття мотивованого рішення у відповідності до положень ч. 2 ст. 283 КПК України.

Відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України на слідчого суддю покладається функція здійснення контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні. Таким чином, слідчий суддя зобов`язаний перевірити законність прийнятої слідчим постанови.

На думку слідчого судді, сумніви скаржника про неповноту проведеного розслідування є припущеннями, жодним доказом не обґрунтовані, а тому до уваги не приймаються.

Дослідивши надані сторонами матеріали, слідчий суддя вважає, що слідчий під час проведення досудового розслідування у відповідності до вимог ст. 223 КПК України вжив необхідні дії спрямовані на отримання (збирання) доказів та їх перевірку, дослідив та перевірив обставини, зазначені у заяві про вчинення кримінального правопорушення, їм надано належну оцінку, досудове розслідування проведено із застосуванням всіх можливих засобів для всебічного, неупередженого та об`єктивного розслідування, з перевіркою всіх фактичних обставин справи, що може мати суттєве значення для розслідування кримінального провадження.

Доцільності проведення будь-яких слідчих (розшукових) дій не вбачається, оскільки вони не здатні вплинути на наявні результати провадження. Не існує правової необхідності проводити інші процесуальні дії чи приймати процесуальні рішення у цьому кримінальному провадженні.

Відсутність ознак винної поведінки виключає у майбутньому пред`явлення підозри чи направлення обвинувального акту до суду, тому слідчий прийняв правильне процесуальне рішення у формі постанови про закриття кримінального провадження, як єдиний законний спосіб завершення цього досудового розслідування.

Слідчий суддя враховує правовий висновок, викладений у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 16.05.2019 (справа № 761/20985/18, провадження № 51-8007км18), а саме, що закриття кримінального провадження - це закінчення досудового розслідування, яке відбувається в силу наявності обставин, що виключають кримінальне провадження або за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності. Подальше розслідування, після закриття кримінального провадження, є неможливим до того часу, коли постанова про закриття кримінального провадження не буде скасована в установленому КПК порядку.

Інститут закриття кримінального провадження є одним з базових інститутів кримінального процесу, зокрема, за обставин, що об`єктивно виключають можливість кримінального переслідування. До таких обставин, насамперед, належать випадки відсутності події або складу кримінального правопорушення. Якщо не було події кримінального правопорушення або в діях особи немає складу кримінального правопорушення, то за таких обставин кримінальне провадження не може бути розпочато. А якщо через помилку чи з інших причин таке провадження було розпочато, то воно негайно має бути припинено і з позиції вимог правопорядку, і з огляду дотримання інтересів всіх учасників правовідносин.

Слідчим суддею встановлено, що слідчий при розслідуванні обставин цього кримінального провадження у цілому виконав вимоги щодо забезпечення всебічності та повноти дослідження. Оскаржувана постанова слідчого відповідає вимогам чинного кримінального процесуального законодавства, а висновок про закриття кримінального провадження є обґрунтованим.

Істотних порушень вимог КПК України, які б могли вплинути на правильність прийнятого рішення, слідчим суддею не встановлено, а у скарзі не наведено достатніх даних, які безумовно свідчать про неповноту проведеної перевірки та могли бути підставами для скасування правильно прийнятого остаточного процесуального рішення.

Враховуючи викладене, скарга задоволенню не підлягає, при цьому скаржнику роз`янюється його право вирішувати спірні питання щодо виконання договору позики за приписами ЦК України та ЦПК України.

Керуючись ст.ст. 303-307, 370-372, 376 КПК України,

УХВАЛИВ:

У задоволенні скарги адвоката ОСОБА_3 , подану в інтересах ОСОБА_4 , про скасування постанови слідчого СВ ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_5 від 04.11.2023 року про закриття кримінального провадження №10001513 від 13.11.2021 року, відмовити.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Одеського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя ОСОБА_1