ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/193/24 Справа № 712/1500/13-к Категорія: ч. 3 ст. 368 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2024 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисниці ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора відділу Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 07 серпня 2023 року,

ВСТАНОВИЛА

Вироком, що оскаржується ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368, ч.2 ст.15, ч.3 ст.368 Кримінального кодексу України (далі - КК), за недоведеністю, що в його діях є склад кримінального правопорушення.

Стороною обвинувачення ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він відповідно до наказу №76-ст від 13.03.2012, працюючи на посаді першого заступника начальника Головного управління Держземагенства у Черкаській області (далі - ГУ Держземагенства у Черкаській області), маючи згідно з наказом № 94 від 15.08.2012 безпосередній контроль за діяльністю територіальних органів Держкомзему у Жашківському, Звенигородському, Катеринопільському, Лисянському, Маньківському, Монастирищенському, Тальнівському, Христинівському районах та міськрайонних управліннях Держкомзему у м.Умань та Уманському районі, м. Черкаси та Черкаському районі; відділу державного земельного кадастру; відділу державної землевпорядної експертизи та контролю за дотриманням ліцензійних мов, являючись службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання хабара, з використанням свого службового становища, з початку листопада 2012 року вимагав та отримав від директора ДГІ «Черкаський науково-дослідний інститут землеустрою» ОСОБА_9 у розмірі 21500 грн. за погодження землевпорядної документації з нормативної грошової оцінки землі СТОВ «Лан», ФОП ОСОБА_10 , ТОВ СП «НІБУЛОН», ФГ «Нива» та ПП «НК Лідер».

05.12.2012 ОСОБА_7 під час зустрічі з ОСОБА_9 в його службовому кабінеті за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно з корисливих мотивів з метою одержання через сторонніх осіб хабара від ОСОБА_9 , надав останньому банківський рахунок № НОМЕР_1 , який попередньо отримав в тимчасове користування від начальника Черкаського відділення №17 ГРУ ПАТ КБ «ПриватБанк» ОСОБА_11 та поставив ОСОБА_9 вимогу перерахувати вказану суму коштів за позитивне вирішення ним вищевказаних питань, а саме за погодження землевпорядної документації з нормативної грошової оцінки землі СТОВ «Лан», ФОП ОСОБА_10 , ТОВ СП «НІБУЛОН», ФГ «Нива» та ПП «НК Лідер».

Крім цього, ОСОБА_7 займаючи вищевказану посаду, починаючи з 11.08.2012 вимагав від засновника ТОВ «Геоприват» ОСОБА_9 за неперешкоджання виконання робіт по договорам №44-12, №45-12 від 25.06.2012, укладених між ТОВ «Геоприват» і Службою автомобільних доріг у Черкаській області, пов`язаних із інвентаризацією земель під існуючими автошляхами на території Черкаської області та виготовленням відповідної технічної документації, а саме у розмірі 20% від встановленої даними договорами ціни, що становить 164123 грн. та у 306 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян і є великим розміром. Однак, свій злочинний умисел, ОСОБА_7 не зміг довести до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як 06.12.2012 він був затриманий під час отримання хабара від ОСОБА_9 у розмірі 21 500 грн. за погодження землевпорядні документації з нормативної грошової оцінки землі СТОВ «Лан», ФОП ОСОБА_10 , ТОВ СП «НІБУЛОН», ФГ «Нива» та ПП «НК Лідер».

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.3 ст.368, ч.2 ст.15, ч.3 ст.368 КК, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

За цим обвинуваченням ОСОБА_7 був виправданий, у зв`язку з недоведеністю у діянні складу кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вищевказаний вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна та позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 роки. Відповідно до ст.54 КК позбавити ОСОБА_7 9 рангу державного службовця. Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 368 КК, та призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна та з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 роки. Відповідно до ст. 54 КК позбавити ОСОБА_7 9 рангу державного службовця. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна та за позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням адмінітсративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 роки. Відповідно до ст. 54 КК позбавити ОСОБА_7 9 рангу державного службовця. Відповідно до ст. 49 та ст. 74 КК звільнити ОСОБА_7 від покарання у зв`язку із закінченням строків давності. В решті вирок залишити без змін.

Вважає, вирок суду є незаконним таким, що підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та неповноту судового розгляду. Стверджує, що суд першої інстанції не виконав вимоги закону, що містяться у ст.ст. 94, 99, 358, 359, 370, 374 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), п.п. 22 викладеного в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанови Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», поверхово підійшов до дослідження обставин вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину, побудувавши своє рішення на суперечливих, не перевірених достатньо доказах, яким не надав належної правової оцінки.

Зазначає, що посилаючись на докази сторони обвинувачення, суд залишив поза увагою точний опис документів, зазначений у протоколі огляду предметів від 07.12.2012, не звернувши уваги на те, що 06.12.2012 у службовому кабінеті ОСОБА_7 перебували документи щодо наявних проблем проходження державної експертизи землевпорядної документації по об`єктам СТОВ «Лан», ПП «Супой-Рибак 2», ФГ «Нива», ТОВ СП «Нібулон», СФГ «Яна», ПП «НК Лідер».

Вказує, що дослідивши клопотання ОСОБА_9 про здійснення контролю за усуненням зауважень, викладених у висновках державної експертизи технічної документації з нормативної грошової оцінки земельних ділянок ПП «НК Лідер», ТОВ «СП Нібулон», СТОВ «Лан», ФОП ОСОБА_10 , датовані вереснем, жовтнем та навіть груднем 2012 року, адресованих ГУ Держкомзему у Черкаській області, суд не співвставив їх з висновками державної експертизи землевпорядної документації, які надані стороною захисту, що були затверджені 18.09.2012 ОСОБА_7 як першим заступником начальника ГУ Держкомзему у Черкаській області, в кожному з яких зазначено, що представлена документація не в повній мірі відповідає вимогам земельного законодавства та повертається на доопрацювання, що вказує на підставу для відмови прийняття відповідного рішення органами виконавчої влади, та, на думку прокурора, є підставою для вимагання хабара за погодження таких висновків.

Стверджує, що беручи до уваги службові повноваження ОСОБА_7 , дати поданих ОСОБА_9 клопотань (починаючи з серпня 2012 року) та розмови між обвинуваченим і ОСОБА_9 на початку грудня 2012 року про суму грошових коштів та «закриття питань», можна дійти висновку про те, що обвинувачений протягом 4 місяців вчиняв перешкоди у погодженні документації ОСОБА_9 і що єдиним способом отримати позитивне погодження цієї документації є надання йому грошових коштів як хабара.

Щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 368 КК, прокурор звертає увагу, що в частині вимагання хабара судом, як мотиви відсутності такої кваліфікуючої ознаки зазначено ті ж самі висновки державної експертизи землевпорядної документації, затверджені ОСОБА_7 18.09.2012, які не мають жодного відношення до договорів № 44-12 та № 45-12 від 25.06.2012, укладених між ТОВ «Геоприват» та службою автомобільних доріг у Черкаській області, щодо інвентаризації земель під існуючими автошляхами на території Черкаської області та виготовлення відповідної технічної документації.

Також, судом повністю проігноровано розмови ОСОБА_12 з ОСОБА_9 27.11.2012, що зафіксована в протоколі № 14/307 від 15.01.2013 та 06.12.2012, зафіксована в протоколі №14/6763 від 06.12.2012, в яких ОСОБА_7 проявляє ініціативу та обговорює відсоток коштів за які обіцяє закрити всі питання, тобто виступає ініціатором отримання хабара. Під час зафіксованих розмов згадуються об`єкти, звучать ціни, оговорюється відсоток та гарантії закриття всіх питань.

Надаючи оцінку доказам в частині відсутності в діях ОСОБА_7 вимагання хабара, суд не зазначив та не проаналізував докази, якими обґрунтовувалася б недоведеність одержання ОСОБА_7 хабара та замаху на його одержання. Зазначає, що перелічивши докази, досліджені під час судового розгляду, суд зробив висновок, що вони не вказують на винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 368 КК, у зв`язку з тим, що відеозаписи та звукозаписи проведених відносно ОСОБА_7 негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) неможливо відтворити в повному обсязі, тому він критично оцінює покази свідка ОСОБА_9 про надання йому саме ОСОБА_7 аркушу паперу із номером рахунку, на який необхідно перерахувати грошові кошти як хабар.

Також звертає увагу, що суд проігнорував інші письмові докази: протоколи огляду та вручення грошових коштів ОСОБА_9 від 06.12.2012 в сумі 21500 грн. для подальшої передачі ОСОБА_7 в якості хабара, протокол про результати контролю за вчиненням злочину № 14/6751 від 06.12.2012, протокол огляду предметів - банківських чеків про перерахування ОСОБА_9 06.12.2012 грошових коштів на загальну суму 21500 грн. на банківський рахунок, а також відрізок паперу білого кольору, на якому надруковано номер рахунку, результатами тимчасового доступу до речей і документів - до банківського рахунку, на який ОСОБА_9 перерахував грошові кошти, відповідно до яких встановлено надходження на рахунок.

Окрім того, вказує, що суд, зазначивши про неможливість дослідження у повному обсязі аудіо- та відеозаписів, які містяться на відеокасеті № 2192 та на оптичному диску № 2189, які є додатками до протоколів № 14/6751 від 06.12.2012 та № 14/308 від 15.01.2013не надав оцінки протоколам, висновки щодо оцінки яких у взаємозв`язку з іншими письмовими доказами могли істотно вплинути на судове рішення.

Вважає, що такий вибірковий підхід щодо оцінки доказів свідчить про необ`єктивність та упередженість суду та недотримання положень ст. 94 КПК України.

Стверджує, що не взявши до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, та, виклавши в судовому рішенні висновки, які містять істотні суперечності, істотно порушивши вимоги кримінального процесуального закону щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, допустивши неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, суд дійшов висновку про недоведеність того, що в діях ОСОБА_7 є склад злочинів, передбачених ч. З ст. 368, ч. 2 ст. 15, ч. З ст. 368 КК.

На апеляційну скаргу прокурора захисницею ОСОБА_8 подані заперечення, які зводяться до законності, обґрунтованості судового рішення і безпідставності апеляційних вимог. Захисник просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а вищевказаний вирок залишити без змін.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- прокурор, яка підтримала вимоги апеляційної скарги; вказала на порушення під час розгляду справи судом першої інстанції вимог ст. 348 КПК, просила скасувати вирок кримінальне провадження скерувати на новий судовий розгляд;

- захисник і обвинувачений, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокуратури; питання щодо призначення нового судового розгляду справи з підстав істотного порушення вимог КПК віднесли на розсуд суду.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, захисника та обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає таке.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду апеляційної інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався цих вимог закону, що є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Статтею 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Згідно з ч. 2 ст. 347 КПК, судовий розгляд починається з оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акта.

Як убачається з матеріалів справи, 06.02.2013 прокурором було затверджено обвинувальний акт у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР №0000276 від 04.12.2012 щодо ОСОБА_7 з кваліфікацією дій обвинуваченого за ч.3 ст.368 КК.

06.03.2013 прокурором затверджено додатковий обвинувальний акт у цьому ж кримінальному провадженні та кваліфіковано дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.368 КК.

Постановою Верховного Суду від 04.02.2020 касаційну скаргу прокурора задоволено частково. Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 22.12.2017 та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 24.01.2019 щодо ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.368, ч.2 ст.15, ч.3 ст.368 КК скасовано, призначено новий розгляд в суді першої інстанції.

11.06.2020 Соснівським районним судом м.Черкаси було розпочато новий судовий розгляд під час якого прокурором оголошено обвинувальний акт.

Водночас, під час прослуховування звукозапису судового засідання судом апеляційної інстанції встановлено, що прокурор оголосив лише обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст.368 КК без оголошення додаткового звинувачення викладеного в обвинувальному акті 06.03.2013. При цьому у оскаржуваному вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 07.08.2023 суд визнав ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368, ч.2 ст.15, ч.3 ст.368 КК.

За таких підстав, колегія суддів доходить висновку, що вирок першої інстанції не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК.

У зв`язку з неповним проголошенням об`єму обвинувачення апеляційний суд не може виправити таке істотне порушення вимог КПК, адже обвинувачений не міг захищатися від обвинувачення, яке в суді йому фактично не було пред`явлено. Заразом слід відзначати, що такої стадії як оголошення прокурором обвинувального акту, під час провадження в суді апеляційної інстанції, передбачено.

За таких підстав розглянути в апеляційному суді обвинувачення у повному обсязі за ч.3 ст.368 та ч.2 ст.15 ч.3 ст.368 КК не можливо.

В результаті розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції було порушено право учасників процесу на повний, всебічний та неупереджений розгляд кримінального провадження, порушено право на справедливий суд, а тому вирок суду підлягає скасуванню на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим апеляційний суд відзначає про невмотивованість вироку суду першої інстанції, з огляду на таке.

Суд першої інстанції привів певні аргументи щодо відсутності за ч. 3 ст. 368 КК такої кваліфікуючої ознаки як вимагання хабара.

Встановивши відсутність вказаної кваліфікуючої ознаки, суд виправдав обвинуваченого за недоведеністю, що в його діях є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368, ч.2 ст.15, ч.3 ст.368 КК.

Разом з тим, суд першої інстанції не зробив власних висновків про доведеності чи недоведеність обвинувачення в частині одержання ОСОБА_7 хабара, яке не було поєднано з його вимаганням.

Також суд першої інстанції не звернув увагу на зміну показань свідком ОСОБА_9 , котрий безпосередньо у судовому засіданні в іншому складі судді, пояснював про обставини вимагання від нього хабара, про що зауважив у своїй постанові Верховний Суд від 04.02.2020 у цьому кримінальному провадженні.

Утім під час повторного розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції про ці обставини не повідомляв.

При новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення, перевірити доводи як сторони обвинувачення, так і захисту, та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора відділу Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 07 серпня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4