У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000430, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 17 січня 2024 року відносно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Молочанськ Запорізької області, без постійного місця реєстрації, мешкає без реєстрації в АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,

захисник ОСОБА_6 ,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 17 січня 2024 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання, частково приєднати невідбуту частину основного покарання за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 07.06.2022 р. та остаточно призначити до відбування покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Ухвалено, запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили, обрати тримання під вартою в Державній установі «Миколаївський слідчий ізолятор», обчислюючи строк відбування основного покарання з 17.01.2024 р., тобто з моменту ухвалення вироку, зарахувавши в строк відбування основного покарання строк попереднього ув`язнення з 27.10.2023 р. по 16.01.2024 р. включно, виходячи із співвідношення, встановленого ч. 5 ст. 72 КК України, із розрахунку день за день.

Вирішено питання стосовно речових доказів та розподілу процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч. 4 ст. 185 КК України на ст. 198 КК України та призначити покарання в межах санкції ст. 198 КК України.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 вважає вирок суду першої інстанції незаконним, внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а його висновки такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, суд першої інстанції, визнавши доведеним висунуте ОСОБА_5 обвинувачення, обмежився простим перерахуванням наданих прокурором письмових доказів без їх оцінки, як кожного окремо, так і в сукупності.

При цьому, суд не звернув уваги на те, що усі без виключення письмові докази, як кожен окремо, так і у сукупності, ні прямо, ні опосередковано не вказують на причетність ОСОБА_5 до викладених в обвинувальному акті обставин.

Зокрема, із протоколу огляду місця події від 02.07.2022 р. не вбачається особистої присутності ОСОБА_5 безпосередньо на місці події, оскільки жодних слідів його фізичного перебування (відбитки пальців рук, інші біологічні сліди, слідів взуття, решток одягу, тощо) на території домоволодіння чи у житлі потерпілої виявлено не було.

Решта письмових доказів протоколи огляду предметів від 08.07.2022 р. із фототаблицями, а саме: двох алюмінієвих каструль ємкістю 20 л і 40 л та мікрохвильової печі, так само як і постанови про визнання їх речовими доказами від 10.07.2022 р. не є прямими доказами вини ОСОБА_5 і стосуються лише виявлення, вилучення та опису викрадених у потерпілої ОСОБА_8 предметів та їх процесуального долучення до кримінального провадження.

Аналогічні міркування стосуються й висновків судових товарознавчих експертиз щодо визначення вартості предметів кримінального правопорушення, призначенням яких, по суті, є лише відмежування виду відповідальності.

Одночасно показання свідка ОСОБА_9 також не є прямим доказом причетності ОСОБА_5 до крадіжки належного ОСОБА_8 майна, оскільки останній безпосередньо не бачив чи вдалось ОСОБА_5 подолати паркан, проникнути у житло чи щось викрасти звідти. При цьому, свідок бачив ОСОБА_5 і ОСОБА_10 біля домоволодіння № 7 лише один раз, а згідно обвинувального акту таємне викрадення майна із цього домоволодіння мало місце протягом трьох днів.

За такого, враховуючи, що жоден із наявних у провадженні доказів винуватості ОСОБА_5 не є прямим і одночасно їх сукупність не є достатньою для подолання «розумного сумніву» у його причетності до таємного викрадення чужого майна, то суд першої інстанції, з урахуванням принципу презумпції невинуватості, не мав достатніх підстав для визнання його винним за ч. 4 ст. 185 КК України.

При цьому, суд першої інстанції в порушення вимог ст. 370 КПК України не достатньо мотивував відхилення позиції обвинуваченого, фактично спростувавши її лише самими показаннями свідка ОСОБА_9 , який безпосередньо не є очевидцем події. Адже перебування ОСОБА_5 біля домоволодіння потерпілої ще не вказує на подальше проникнення до нього і вчинення таємного викрадення майна.

Тому суд першої інстанції формально підійшов до спростування позиції обвинуваченого, означивши її як спробу уникнути відповідальності за тяжкий злочин. А використання ОСОБА_5 факту смерті ОСОБА_10 є лише нічним не обґрунтованим припущенням суду, оскільки нікому невідомо які саме показання міг дати ОСОБА_10 у разі, якби був живим, або ж чи взагалі б давав їх з огляду на ст. 63 Конституції України.

Водночас, версія ОСОБА_5 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 198 КК України, судом взагалі не спростована, оскільки не наведено жодного аргументу щодо її неспроможності за наведених у вироку доказів.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_5 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення злочинів майнового характеру, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та знову вчинив нові кримінальні правопорушення майнової спрямованості в умовах воєнного часу.

27.06.2022 р., точного часу не встановлено, будучи обізнаним про те, що в країні оголошено воєнний стан, обвинувачений ОСОБА_5 , за попередньою змовою із ОСОБА_10 , відносно якого кримінальне провадження закрито у зв`язку із його смертю (ухвала Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 20.01.2023 р., єдиний унікальний номер судової справи № 473/237/23, провадження №1-кп/473/127/2023), керуючись корисливим умислом, з метою таємного викрадення чужого майна прибули до домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , належного потерпілій ОСОБА_8 . Впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, перелізли через паркан та потрапили на територію домоволодіння за вказаною адресою. Перебуваючи на подвір`ї вказаного домоволодіння, обвинувачений ОСОБА_5 та ОСОБА_10 , шляхом віджиму металопластикового вікна, проникли до приміщення вказаного житлового будинку, звідки повторно, розуміючи, що діють під час воєнного стану, таємно викрали телевізор марки «Samsung UE32Т5302 SМАRТ ТV» в чорному корпусі, вартістю 7 133 грн., яким в подальшому розпорядилися за власним розсудом, , чим потерпілій ОСОБА_8 завдано майнову шкоду на загальну суму 7 133 грн.

28.06.2022 р., точного часу не встановлено, будучи обізнаним про те, що в країні оголошено воєнний стан, обвинувачений ОСОБА_5 , за попередньою змовою із ОСОБА_10 , відносно якого кримінальне провадження закрито у зв`язку із його смертю (ухвала Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 20.01.2023 р., єдиний унікальний номер судової справи № 473/237/23, провадження №1-кп/473/127/2023), керуючись корисливим умислом, з метою таємного викрадення чужого майна прибули до домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , належного потерпілій ОСОБА_8 . Впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, перелізли через паркан та потрапили на територію домоволодіння за вказаною адресою. Перебуваючи на подвір`ї вказаного домоволодіння, обвинувачений ОСОБА_5 та ОСОБА_10 , шляхом вільного доступу, через відкрите раніше ними металопластикове вікно, проникли до приміщення житлового будинку, та вирішили викрасти якомога більше речей, якими в подальшому розпорядитися за власним розсудом.

Перебуваючи у вказаному житловому будинку, обвинувачений ОСОБА_5 та ОСОБА_10 , повторно, розуміючи, що діють під час воєнного стану, таємно викрали мікрохвильову піч марки «Grunhelm 20МХ701 W» із комплектуючими ролером та тарілкою чорного кольору, вартістю 1 600 грн., яку в подальшому зберігали за своїм місцем мешкання, чим потерпілій ОСОБА_8 завдано майнову шкоду на загальну суму 1 600 грн.

29.06.2022 р., точного часу не встановлено, будучи обізнаним про те, що в країні оголошено воєнний стан, обвинувачений ОСОБА_5 , за попередньою змовою із ОСОБА_10 , відносно якого кримінальне провадження закрито у зв`язку із його смертю (ухвала Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 20.01.2023 р., єдиний унікальний номер судової справи № 473/237/23, провадження №1-кп/473/127/2023), продовжуючи діяти на виконання раніше виниклого спільного злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, знову аналогічним способом проникли до подвір`я житлового будинку АДРЕСА_2 , звідки повторно, таємно викрали: алюмінієві каструлі вартістю 220 грн. та 320 грн., якими розпорядилися за власним розсудом, чим потерпілій ОСОБА_8 завдано майнову шкоду на загальну суму 540 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло, в умовах воєнного стану.

Заслухавши доповідь судді, захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Згідно зі ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Мотивуючи висновок про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, суд першої інстанції послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку, досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст. 94 КПК України.

Незважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, який в ході судового розгляду наполягав на тому, що він лише допоміг ОСОБА_10 збути викрадене майно з житлового будинку, належного його колишній співмешканці потерпілій ОСОБА_8 , його вина в скоєному кримінальному правопорушенні підтверджується доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження.

Так, судом першої інстанції допитано свідка ОСОБА_9 , який в судовому засіданні показав, що в один із днів наприкінці третьої декади червня місяця 2022 року, в вечірній час доби, він повертався містом ОСОБА_11 додому, до свого житлового будинку, розташованого по вулиці Садовій, в зв`язку з чим пішою ходою проходив по провулку імені ОСОБА_12 . Біля житлового будинку № 7 цього провулку він зустрів ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_5 , який намагався перелізти через металевий паркан до подвір`я вказаного будинку, але це йому не вдавалося, в зв`язку з чим він перемістився до межі між житловим будинком АДРЕСА_3 , оскільки паркан житлового будинку АДРЕСА_4 є металевим. ОСОБА_10 при цьому просто стояв біля паркану. На питання свідка обвинувачений ОСОБА_5 йому відповів, що він повернувся до житлового будинку АДРЕСА_2 , де мешкає його колишня співмешканка ОСОБА_8 , але вона відсутня за місцем помешкання, а у нього немає ключів від вхідних воріт та самого житлового будинку. На це, він запропонував ОСОБА_10 та обвинуваченому ОСОБА_5 піти з ним на вулицю ОСОБА_13 до його житла та випити з ним, на що останні йому відмовили, та залишались в провулку ОСОБА_12 . Він пішов далі по провулку в напрямку до вулиці Садової. Через декілька днів, в першій декаді липня 2022 року він дізнався, що з житлового будинку АДРЕСА_2 було здійснено викрадення чужого майна.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги вищенаведені показання свідка ОСОБА_9 , та обґрунтував ними своє рішення, оскільки ці показання у повній мірі узгоджуються з іншими належними та допустимими доказами, зокрема:

заявою ОСОБА_14 від 02.07.2022 р., про вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до якої він повідомив про таємне викрадення майна із житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , оскільки в даному житловому будинку він помітив пошкоджене вікно, яке тривалий час, навіть в нічний час доби не закривалося;

протоколом огляду місця події від 02.07.2022 р. з фототаблицею до нього, в ході якого, у період часу з 19.24 год. до 20.45 год., оглянуті приміщення, господарські та житлові кімнати приватного будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 . При огляді місця події виявлено пошкодження вікна, через яке відбулося проникнення до житла. Крім того при огляді житлової кімнати виявлено відсутність телевізора, а в кухонному приміщенні виявлено відсутність мікрохвильової печі а також предметів посуду, серед яких були алюмінієві каструлі;

протоколами огляду предметів від 08.07.2022 р., відповідно яким, слідчим СВ Вознесенського РУП ГУНП в Миколаївській області оглянуто речі, добровільно видані громадянкою ОСОБА_15 та громадянином ОСОБА_16 ;

постановами слідчого СВ Вознесенського РУП ГУНП в Миколаївській області від 10.07.2022 р. про визнання речових доказів;

висновками судових товарознавчих експертиз №СЕ-19/115/-22/5374-ТВ від 20.07.2022 р., №1847/22 від 21.07.2022 р. та № СЕ-19/115/-22/5364-ТВ від 21.07.2022 р.

Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що вони у своїй сукупності та взаємозв`язку свідчать про винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, поза розумним сумнівом та є достатніми для ухвалення обвинувального вироку відносно нього.

Доводи сторони захисту про відсутність прямих доказів, які б доводили причетність ОСОБА_5 до вчинення інкримінованого йому злочину, апеляційний суд вважає безпідставними, враховуючи наступне.

Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (ст. 85 КПК України).

Таким чином, кримінальний процесуальний закон допускає наявність як прямих, так і не прямих доказів, та не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих (стосовно конкретного факту) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

Доказування ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на місце та час, характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа, наслідки та інше, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07.12.2020 р., справа № 728/578/19, провадження № 51-3411км20; від 20.10.2021 р., справа № 759/14119/17, провадження № 51-2274км21).

Зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що у цьому кримінальному провадженні відсутні прямі докази на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні крадіжки. Однак факт скоєння цього злочину саме ОСОБА_5 суд першої інстанції встановив на підставі сукупності інших належних і допустимих непрямих доказів, які з урахуванням обставин цього кримінального провадження та висунутих на свій захист непослідовних показань обвинуваченого ОСОБА_5 щодо обставин набуття майна, належного потерпілій ОСОБА_8 , не узгоджувалися із вказаними доказами, що дозволило суду першої інстанції встановити винуватість обвинуваченого у вчиненні крадіжки відповідно до стандарту доказування «поза розумним сумнівом».

Попри доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, захисник вважає, що його дії слід було кваліфікувати за ст. 198 КК України.

Так, статтею 198 КК України передбачено кримінальну відповідальність за заздалегідь не обіцяне придбання або отримання, зберігання чи збут майна, завідомо одержаного кримінально протиправним шляхом за відсутності ознак легалізації (відмивання) майна, одержаного кримінально протиправним шляхом.

Тобто предметом цього складу кримінального правопорушення є майно, яке одержане кримінально протиправним шляхом.

Натомість, в ході апеляційного перегляду цього кримінального провадження, апеляційним судом встановлено, що у період з 27.06.2022 р. по 29.06.2022 р., ОСОБА_5 , за попередньою змовою із ОСОБА_10 , відносно якого кримінальне провадження закрито у зв`язку із його смертю, вчинено низку крадіжок майна із домоволодіння його колишньої співмешканки ОСОБА_8 , яке в подальшому було виявлено та вилучено працівниками поліції.

Окрім тверджень обвинуваченого ОСОБА_5 про отримання та зберігання ним майна, здобутого злочинним шляхом, жодних доказів на підтвердження такої версії розвитку подій немає. Як наслідок, підстави для констатації неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції, в частині незастосування ст. 198 КК України, відсутні.

Заперечення обвинуваченим ОСОБА_5 вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, не спростовує правильних висновків суду першої інстанції про доведеність його вини у скоєному, і апеляційним судом оцінюються як форма захисту, намір приховати свої злочинні дії та уникнути відповідальності за скоєне.

З урахуванням встановлених судом першої інстанції обставин кримінального провадження, ступеня тяжкості вчиненого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, конкретних обставин його вчинення, даних про особу останнього, апеляційний суд доходить висновку, що покарання, призначене судом першої інстанції, відповідає вимогам ст. ст. 50, 65-67 КК України, принципу індивідуалізації призначеного покарання, є справедливим та достатнім для виправлення ОСОБА_5 і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування судового рішення, апеляційним судом не встановлено. Враховуючи наведене, апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, вирок суду є законним і підстав для його зміни чи скасування, як того просить апелянт, апеляційний суд не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 17 січня 2024 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_5 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3