Справа № 130/3611/23
Провадження №11-кп/801/694/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_6 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 02.04.2024 року у кримінальному провадженні №0000286 по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , з вищою освітою, українця, громадянина України, працюючого фізичною особою підприємцем, неодруженого, невійськовозобов`язаного, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 259 КК України,

за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_9

обвинуваченого: ОСОБА_7

представника потерпілої -захисника: ОСОБА_10

ВСТАНОВИВ:

28.08.2021 приблизно о 16:40 годині ОСОБА_7 , перебуваючи в Вінницькій області, Жмеринському районі, м. Жмеринка по вулиці Київська, більш точне місце перебування не представилось можливим встановити, переслідуючи злочинний умисел, спрямований на завідомо неправдиве повідомлення про підготовку вибуху, що загрожує безпеці громадян, з метою викликати занепокоєння, паніку та розгубленість серед працівників та відвідувачів торгівельно - розважального закладу «Ермітаж», що розташований за адресою: АДРЕСА_2 та будівлю якого згідно договору орендує ОСОБА_6 , використовуючи належний йому мобільний телефон марки «BQ STEP XL DUOS» IMEI: НОМЕР_1 із сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар», абонентський номер НОМЕР_2 , умисно здійснив екстрений виклик на спеціальну телефонну лінію «102» ГУНП України у Вінницькій області та повідомив завідомо неправдиві відомості про підготовку вибуху у вищевказаному закладі.

На час здійснення ОСОБА_7 даного завідомо неправдивого повідомлення про підготовку вибуху у вищевказаному закладі відбувалось святкування весілля ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на якому, також перебували гості в кількості 140 осіб, що призвело до тимчасового припинення святкування, евакуації запрошених гостей та персоналу, створення дискомфорту відпочиваючим та членам сім`ї ОСОБА_11 , зокрема ОСОБА_6 та завдання їм моральної шкоди.

Вчиняючи вказані дії ОСОБА_7 , усвідомлював суспільно - небезпечний характер своїх дій, достовірно знав, що вказане повідомлення є неправдивим і не відповідає дійсності, розумів, що своїми протиправними діями може спричинити наслідки у вигляді порушення громадської безпеки та порядку, порушення звичного режиму функціонування торгівельно - розважального закладу «Ермітаж», евакуації його працівників та відвідувачів, викличе у останніх почуття страху, припускав можливість залучення органами влади значної кількості сил і засобів для перевірки фактів, викладених ним в усному повідомленні про підготовку вибуху, в запобіганню можливої загрози життю, здоров`ю людей, пошкодженню майна, та бажав настання таких наслідків.

Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 02.04.2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.1 ст.259 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, якщо він протягом трьох років іспитового строку не вчинить нового злочину.

Початок іспитового строку обчислювати з моменту проголошення вироку.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_7 такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в кримінальному провадженні за проведення судової експертизи відео-, звукозапису № СЕ-19-23/23550-ВЗ від 28.08.2021 року в сумі 1912 (одна тисяча дев`ятсот дванадцять) грн.. 00 коп.

Вирішено долю речових доказів.

Потерпіла ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, просила вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 02 квітня 2024 року відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.259 КК України в частині призначення покарання скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги потерпілої мотивовано тим, що вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення внаслідок м`якості на підставі ст. 414 КПК України.

Потерпіла звертає увагу на те, що з моменту внесення відомостей до ЄРДР, а саме з 28.08.2021 року до моменту скерування обвинувального акту відносно обвинуваченого ОСОБА_7 до суду, останній не сприяв розслідуванню, довгий час переховувався і лише після активних дій працівників поліції, які розкрили злочин, ОСОБА_7 під тягарем розуміння невідворотності покарання за скоєний злочин, ніби щиро покаявся у вчиненому кримінальному правопорушенні, і лише з метою пом`якшення покарання, а не розкаявшись у вчиненому. З цих же причин він ініціював і відшкодування потерпілій моральної шкоди, завданої злочином.

Особисто у потерпілої обвинувачений ОСОБА_7 як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду вибачень не просив, а лише повідомляв суду як він нібито шкодує про скоєне.

Судом було проігноровано права потерпілої в даному провадженні, оскільки потерпіла наполягала на призначенні ОСОБА_7 покарання у виді максимального терміну позбавлення волі, передбаченого санкцією статті 259 КК України, зазначала, що він має бути засуджений саме до реального позбавлення волі, оскільки скоєний ним злочин є тяжким і гарантій його виправлення і перевиховання без ізоляції від суспільства немає.

Потерпіла вказує на те, що обвинувачений ОСОБА_7 має схильність до вчинення кримінальних правопорушень, не сприймає встановлених суспільних правил поведінки та можливих негативних наслідків від вчинення протиправних нею діянь як для себе, так і для оточуючих, тому вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого неможливе без ізоляції від суспільства, а тому призначене вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням у вироку є неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення.

Захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу, просив апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_6 залишити без задоволення

Потерпіла ОСОБА_6 в судове засідання до Вінницького апеляційного суду не з`явилася, подала заяву, в якій просила апеляційний розгляд проводити без її участі, вимоги апеляційної скарги підтримала повністю.

Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги потерпілої, представника потерпілої захисника ОСОБА_10 , який підтримав вимоги апеляційної скарги потерпілої просив задоволити, захисника ОСОБА_9 , який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги потерпілої, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав думку свого захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга потерпілої підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини, кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч.1 ст.259 КК України в апеляційній скарзі потерпілої ОСОБА_6 не оспорюються.

Однак, наявні підстави для скасування вироку.

Перевіряючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції вважає, що твердження апеляційної скарги потерпілої щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через мякість є слушними, належним чином обгрунтованими.

Згідно ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як випливає зі змісту ст. 75 КК, застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності у суду обґрунтованих підстав дійти висновку, що з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, особи винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без його ізоляції від суспільства.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Вирішуючи питання щодо призначення покарання ОСОБА_7 з застосуванням ст. 75 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який щиро покаявся у вчиненому кримінальному правопорушенні, за місцем проживання характеризується з позитивної сторони, працює фізичною особою підприємцем, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, обставини, які на думку суду відповідно ст.66 КК України пом`якшують покарання те, що обвинувачений щиро покаявся , частково відшкодував шкоду потерпілій, та те, що обвинувачений просив вибачення у її чоловіка, відсутність обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання

З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, внаслідок чого суд призначив покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого через мякість, що є підставою для скасування вироку суду відповідно до ст. 409 КПК України.

Виходячи з завдань мети покарання, визначеної в статті 50 КК України, а також враховуючи положення ч.2 ст. 65 КК України щодо індивідуалізації призначеного покарання, зокрема, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_6 з приводу безпідставного звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком .

Доводи потерпілої ОСОБА_6 про те, що при призначенні покарання судом першої інстанції безпідставно визнано обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 щире каяття є обгрунтованими.

Щире каяття характеризується суб`єктивним ставленням винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона повністю визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася, дає своїй поведінці належну оцінку і дійсно готова нести передбачену законом відповідальність.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги потерпілої, суд апеляційної інстанції приймає до уваги роз`яснення Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у викладені у постанові від 18.09.2019 у справі №166/1065/18, де зазначено, що розкаяння передбачає, крім визнання особою факту скоєння злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини в скоєному злочині, щирий жаль із приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинен виражатись у визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки скоєного. Факт щирого каяття особи в скоєнні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Як убачається з обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000286 по обвинуваченню ОСОБА_7 під час досудового розслідування, обставини, які відповідно ст. 66 КК України пом`якшують покарання встановлено не було.

Поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 під час досудового розслідування та судового розгляду не вказувала на те, що обвинувачений у вчиненому розкаявся, зробив для себе відповідні висновки, оцінив негативні наслідки своїх дій для потерпілої.

Про це свідчить те, що перед потерпілою він не вибачився, шкоду не відшкодував, хоча пройшов значний проміжок часу.

При цьому, суд першої інстанції не врахував думку потерпілої щодо покарання,яке вона просила призначити у вигляді максимального терміну позбавлення волі, передбаченого ч.1 ст. 259 КК України.

На думку суду апеляційної інстанції, рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України суд першої інстанції належним чином не обгрунтував та не навів мотивів,з яких дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання у виді позбавлення волі, з огляду на тяжкість кримінального правопорушення, виходячи з обставин його вчинення, наслідків, позиції потерпілої .

З урахуванням викладеного суд апеляційної інстанції вважає неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність призвело до невідповідності покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через мякість.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вирішуючи питання про призначення покарання, суд апеляційної інстанції у відповідності з положеннями ст.50, ст.65 КК України, керуючись розясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» враховує те, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим ОСОБА_7 відноситься згідно ст. 12 КК України до тяжких злочинів, те, що визнання вини обвинуваченим сталося під тягарем розуміння невідворотності покарання за скоєний злочин, обставини вчинення кримінального правопорушення, думку потерпілої, яка наполягала на суворій мірі покарання, оскільки внаслідок злочину вчиненого обвинуваченим зазнала моральних та фізичних страждань, негативних переживань, часткове відшкодування шкоди, позитивні характеристики ОСОБА_7 за місцем проживання видані ОСББ « Турбота», сімейний стан, те, що він проживає разом з ОСОБА_13 , яка згідно довідки до акта МСЕК серії 12 АБ № 636781 має другу групу інвалідності, його син ОСОБА_14 має другу групу інвалідності згідно довідки до акта МСЕК серії 12 АА № 263421, та вважає за доцільне визначити мінімальне покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.1 ст. 259 КК України, що буде відповідати принципам законності, обґрунтованості, індивідуалізації покарання.

Вимоги потерпілої про призначення покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з урахуванням особи обвинуваченого суд апеляційної інстанції вважає занадто суворими.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно д при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Відповідно до вимог ч. 15 ст. 615 КПК України в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку суд має право обмежитись проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413 414,420, 615 КПК України, суд апеляційної інстанції

У х в а л и в :

Апеляційну скаргу потерпілої задоволити частково.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 02.04.2024 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст. 259 КК України скасувати в частині призначення покарання через невідповідність особі обвинуваченого та обставинам кримінального правопорушення через м`якість.

Ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 259 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з дня затримання ОСОБА_7 на виконання вироку суду.

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3