Справа №760/1706/19
Провадження №1-кс/760/1610/19
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 травня 2019 року слідчий суддя Солом`янського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 , адвоката ОСОБА_3 , власника майна ОСОБА_4 , детектива ОСОБА_5 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 про скасування арешту майна в рамках кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №00000258, -

В С Т А Н О В И В:

Адвокат ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 звернулася до слідчого судді з клопотанням про скасування арешту майна, в якому просила скасувати арешт флеш накопичувача «Kingston» №1180223 чорного кольору і зобов`язати уповноваженого на те прокурора та/або детектива у кримінальному провадженні №00000258 повернути його ОСОБА_4 та/або її представнику.

В обґрунтування клопотання зазначає, що ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 21.06.2018 у справі №760/15802/18 задоволено клопотання детектива НАБУ в межах кримінального провадження №0000258 про арешт тимчасово вилученого майна під час обшуку, проведеного 14.06.2018 у приміщеннях КП «Міжнародний аеропорт «Київ» (Жуляни) та TOB "Мастер-Авіа" по проспекту Повітрофлотському, 79 у м. Києві та арештовано майно, що належить ОСОБА_4 , а саме флеш накопичувач «Kingston» №1180223 чорного кольору.

Після перегляду законності зазначеної ухвали Апеляційним судом міста Києва стало відомо, що арешт накладено необгрунтовано та в подальшому у застосуванні цього заходу забезпечення відпала потреба.

Процесуальні дії та рішення, у тому числі вилучення та арешт зазначеного майна проведено у зв`язку з розслідуванням кримінального провадження № 0000258 від 14 березня 2018 року.

За офіційною версією сторони обвинувачення, підставою для реєстрації зазначеного кримінального провадження стали висновки Аудиторського звіту за результатами державного фінансового аудиту діяльності Комунального підприємства Міжнародний аеропорт "Київ" (Жуляни) за період з 1 січня 2014 по 30 вересня 2017 року №08-32/1129, складеного Північним офісом Держаудитслужби 22.12.2017 (оприлюднено на офіційному сайті Держаудитслужби).

Згідно витягу з ЄРДР та процесуальних документів сторони обвинувачення, що є офіційними документами та породили юридичні наслідки, у зазначеному звіті нібито є висновки про заподіяння територіальній громаді міста Києва та КП МА "Київ" збитків на десятки мільйонів гривень.

У зв`язку з цим НАБУ зареєстровано до ЄРДР кримінальне провадження №0000258 за фактами вчинення наступних кримінальних правопорушень:

Перший епізод за ч. 5 ст.191 КК України: службові особи КП Міжнародний аеропорт "Київ", діючи за попередньою змовою зі службовими особами TOB "Мастер-Авіа" та в інтересах останнього, всупереч вимогам договору оренди комплексів будівель та споруд №240-2011 від 24.06.2011, у період з 01.01.2014 - 30.09.2017 нарахували та виплатили працівникам товариства заробітну плату з фонду оплати праці комунального підприємства на загальну суму 41 286 896,16 грн., тобто розтратили кошти комунального підприємства в особливо великому розмірі.

Другий епізод за ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України: службові особи Київської міської ради, КП Міжнародний аеропорт "Київ", зловживаючи службовим становищем, за попередньою змовою з службовими особами TOB "Мастер-авіа" у період з травня 2010 по 30 вересня 2017 року завдали територіальній громаді міста Києва та КП МА «Київ» збитки у вигляді втрачених активів у розмірі 22 млн. грн. та недоотриманих прибутків приблизно на 71 млн. грн.

Самого Аудиторського звіту, який за версією обвинувачення став підставою для реєстрації кримінального провадження сторона обвинувачення не долучила до жодного клопотання, скерованого слідчим суддям для вжиття заходів забезпечення, умисно приховуючи фактично викладені у зазначеному звіті висновки та вводячи в оману слідчих суддів.

При цьому, у клопотанні про арешт флеш накопичувача «Kingston» №1180223 чорного кольору, на виконання вимог ст. 132 КПК України, сторона обвинувачення посилалась виключно лише на зазначений Аудиторський звіт, як на доказ необхідності застосування заходів забезпечення (арешту), хоча і не надавала самого звіту, слідчим суддею звіт не досліджувався.

Водночас висновки про спричинені збитки територіальній громаді існують виключно у офіційних процесуальних документах сторони обвинувачення, такі висновки не відповідають фактичним обставинам, тобто є завідомо неправдиві.

Підтвердженням цього є лист першого заступника начальника Північного офісу Державної аудиторської служби України ОСОБА_6 від 2 серпня 2018 року про відсутність у Аудиторському звіті висновків про збитки.

порушень законодавства, оскільки у аудиторському звіті не зазначено про завдання збитків Підприємству (територіальній громаді міста Києва, державі), в аудиторському звіті не задокументовано порушення законодавства з питань збереження і використання активів.

Крім того, обставинам нібито спричинення збитків на суму понад 22 мільйонів гривень у зв`язку з невірним застосуванням ставки орендної плати дано оцінку першою та другою судовими інстанціями адміністративного суду.

Так, постановою Окружного адміністративного суду міста Києва у справі №2а- 5790/11/2670 від 04.11.2011 відмовлено в задоволенні позову TOB "Промсоцрозвиток" до Київської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення Київської міської ради №28/5415 від 17.02.2011. Цією ж постановою та ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 15.03.2012 підтверджено правомірність застосування Київською міською радою п. 11 Методики розрахунку орендної плати за користування майном територіальної громади міста Києва та встановлення ставки орендної плати у розмірі 6%.

Відповідно до диспозицій статей 191 та 364 КК України та приміток до ст. ст. 185, 364 КК України, обов`язковою кваліфікуючою ознакою зазначених кримінальних правопорушень є наявність збитків та/або шкоди, що виражається у грошовому еквіваленті.

Адвокат зазначає, ураховуючи те, що сам керівник Північного офісу Державної аудиторської служби України у своєму листі стверджує про відсутність у Аудиторському звіті висновків про збитки, а відповідно і складу кримінальних правопорушень, у зв`язку з розслідуванням яких арештовано флеш накопичувач «Kingston»№1180223 чорного кольору - погреба у такому арешті на даний час відсутня, саме арешт накладено не обгрунтовано.

Більш того, підставою для скасування арешту флеш накопичувана «Kingston» №1180223 чорного кольору, є що його утримання стороною обвинувачення з метою використання пристрою та наявної у нього інформації як речового доказу не може бути виправдане інтересами досудового розслідування, оскільки сам флеш накопичувач та наявна в ньому інформація, в силу ст. 87 КІІК України, є недопустимими доказами.

Крім того, адвокат зазначає, що арешт на зазначений флеш накопичувач накладено як на майно, яке відповідає вимогам ст. 98 КПК України, з метою збереження речових доказів.

При цьому, у сторони захисту є достатні підстави вважати, що флеш накопичувач не може бути речовим доказом, оскільки під час судового розгляду клопотань про скасування арешту іншого вилученого під час обшуку майна у даному кримінальному провадженні, а саме, ноутбуку SONY VAIO PCG-51111V, s/n: 02549 (справа №760/28005/18.) та ноутбуку MacbookPro serial C02K5KFFFFT0 (справа №760/27724/18) встановлено, що детективи не фіксували за допомогою відеозаписувальних технічних засобів обставини їх вилучення.

Згідно ст. ст. 107, 104 КПК України виконання ухвали слідчого судді, суду про проведення обшуку в обов`язковому порядку фіксується за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Незастосування технічних засобів фіксації кримінального провадження, у даному випадку, тягне за собою недійсність обшуку та отриманих в результаті його проведення результатів. Запис, здійснений за допомогою звуко - та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.

Відтак, відсутність відеозапису обшуку, чи відсутність на відеозаписі обшуку обставин вилучення флеш накопичувача докорінно впливає на питання щодо законності подальшого арешту флеш накопичувача, тобто подальшого позбавлення його власника володіти, користуватись та розпоряджатись майном.

Факт та обставини тимчасового вилучення флеш накопичувача зафіксовано лише у документі під назвою "Додаток № 3 до протоколу обшуку від 14.06.2018", тобто отримані у неустановленому законом порядку, як того вимагає ч. 1 ст. 86 КПК України і є недопустимими доказами. Відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

На підставі викладеного вище, сторона захисту просила клопотання задовольнити та скасувати арешт флеш накопичувача «Kingston» №1180223 чорного кольору.

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 та власник майна ОСОБА_4 підтримали дане клопотання та проси його задовольнити з підстав викладених в клопотанні.

Детектив в судовому засіданні не заперечував проти скасування арешту флеш накопичувача «Kingston» №1180223 чорного кольору, однак заперечував у задоволенні клопотання в частині повернення флеш накопичувача «Kingston» №1180223 чорного кольору, у зв`язку з тим, що під час проведення обшуку у приміщенні №219 , яке займає ОСОБА_4 флеш накопичувач «Kingston» №1180223 чорного кольору фактично не вилучався.

Суд, заслухавши учасників кримінального провадження, оглянувши відеозапис, дослідивши матеріали клопотання дійшов до наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів клопотання, що детективами Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №00000258 від 14.03.2018 р. за фактами вчинення службовими особами Київської міської ради, постійної комісії з питань власності КМР, Головного управління комунальної власності м. Києва, Комунального підприємства Міжнародний аеропорт «Київ» (Жуляни) кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України.

Під час досудового розслідування на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 12.06.2018 р. у справі №760/15297/18 (провадження №1-кс/760/8120/18) 14.06.2018 р. проведено обшук приміщень, які займає КП МА «Київ» (Жуляни), ТОВ «Мастер-авіа» у адміністративній будівлі, розташованій за адресою: м. Київ, пр.-т. Повітрофлотський, 79.

Згідно з протоколом обшуку від 14.06.2018 р. та додатку №3 вбачається, що в ході проведення слідчої дії у період часу з 09-45 год. 14.06.2018 р. по 02-41 год. 15.06.2018 р. у кабінеті першого заступника генерального директора - фінансового директора ТОВ «Мастер-авіа» ОСОБА_4 , розташованому на другому поверсі адміністративної будівлі, вичавлено та вилучено, зокрема:.флеш накопичувач «Kingston» №1180223 чорного кольору.

Ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 21.06.2018 р. клопотання задоволено та накладено арешт на тимчасово вилучене майно в ході проведення 14.06.2018 р. обшуку приміщень, які займає КП МА «Київ» (Жуляни), ТОВ «Мастер-авіа» у адміністративній будівлі, розташованої за адресою: м. Київ, пр.-т. Повітрофлотський, 79, власником якої є Територіальна Громада міста Києва в особі Київської міської ради, а саме: флеш накопичувача «Kingston» №1180223 чорного кольору.

Постановою детектива Четвертого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 від 15.06.2018 р., флеш накопичувача «Kingston» №1180223 чорного кольору визнано речовим доказом у кримінальному провадженні №00000258 від 14.03.2018 р., який вилучений 14.06.2018 р. під час проведення обшуку у адміністративній будівлі, розташованої за адресою: м. Київ, пр.-т. Повітрофлотський, 79, власником якої є Територіальна Громада міста Києва в особі Київської міської ради.

Частиною 1 статті 170 КПК України визначено, що арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Згідно з ч.1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом.

Крім того, ч. 3 ст. 170 КПК України визначено, що у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

У відповідності до положень ст. 174 КПК України підозрюваному, обвинуваченому, їх захиснику, законному представнику, іншому власнику або володільцю майна, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, гарантується право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження - судом.

Арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

Відповідно до постанови прокурора другого відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури генеральної прокуратури України від 20.03.2019 р. встановлено, що постанову детектива Національного бюро Четвертого відділу Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 від 15.06.2018 р. про визнання речовими доказами скасовано в частині визнання речовим доказом флеш-накопичувача «Kingston» №1180223 чорного кольору.

Згідно наданих пояснень детектива встановлено, що під час проведення оглядів сейф-пакету №0005843, які проводились 18.06.2018 р. та 18.03.2019 р., флеш-накопичувач «Kingston» №1180223 чорного кольору не виявлено.

Відповідно до протоколу оглґду від 19.03.2019 року, оглядом відео файлів, у яких зафіксоване проведення слідчої дії - обшуку, який проводився 14-15.06.2018 р. у адміністративній будівлі за адресою: м. Київ, пр.-т. Повітрофлотський, 79, а саме частини пов`язаної з відео фіксацією під час проведення обшуку на другому поверсі зазначеної будівлі у приміщенні №219, яке займає ОСОБА_4 встановлено, що у сейф-пакеті№0016228 упаковані вилучені документи, а у сейф-пакет №0016288 упаковано ноутбуки, після чого детективом повідомлено про опечатування сейф-пакету, у цей час флеш накопичувач «Kingston» №1180223 чорного кольору залишився на робочому столі у службовому кабінеті ОСОБА_4 .

Отже, слідчий суддя приходить до переконання, що арешт на флеш-накопичувач «Kingston» №1180223 чорного кольору накладено необгрунтовано.

За загальним правилом, визначеним п. 2 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення, в тому числі арешту майна, допускається у разі, якщо потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться верховенство права, законність та недоторканність права власності.

Таким чином, виходячи з фактичних даних наявних у матеріалах клопотання, враховуючи позиції учасників судового розгляду, слідчий суддя, приходить до висновку про часткове задоволення клопотання в частині скасування арешту накладеного ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 21.06.2018 р. у справі №15802/18 на флеш-накопичувач «Kingston» №1180223 чорного кольору.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 131-132, 170, 171, 173, 174, 369, 371-372, 395 КПК України, слідчий суддя, -

У Х В А Л И В:

Клопотання адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 про скасування арешту майна в рамках кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №00000258 - задовольнити частково.

Скасувати арешт, накладений ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 21.06.2018 р. у справі №15802/18 на флеш-накопичувач «Kingston» №1180223 чорного кольору.

В іншій частині клопотання - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: ОСОБА_1