ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2024 року

м. Київ

справа № 595/461/23

провадження № 51-7014км23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Тернопільського апеляційного суду від 29 серпня 2023 року в кримінальному провадженні № 0000141 за обвинуваченням:

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя

АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 Кримінального кодексу України (далі - КК України).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

1. За вироком Бучацького районного суду Тернопільської області від 06 червня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ст. 336 КК України на 3 роки позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком 1 рік і 6 місяців та з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 цього Кодексу.

2. Оскарженим вироком Тернопільського апеляційного суду від 29 серпня 2023 року зазначений вирок у частині звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України скасовано. Ухвалено в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 засуджено за ст. 336 КК України на 3 роки позбавлення волі. У решті вирок місцевого суду залишено без змін.

3. Згідно з вироком ОСОБА_7 засуджений за те, що він, будучи військовозобов`язаним, призваним на військову службу за мобілізацією та належним чином повідомленим про дату, час і місце прибуття до ІНФОРМАЦІЯ_2 , у призначену дату 24 серпня 2022 року на 13:00 не прибув і таким чином ухилився від виконання свого конституційного обов`язку та призову на військову службу за мобілізацією, порушивши вимоги ст. 65 Конституції України, положення Законів України «Про військовий обов`язок та військову службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» і вимоги Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» №69/2022 від 24 лютого 2022 року.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

4. У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на дані, які позитивно характеризують його особу, свою посткримінальну поведінку, активне сприяння досудовому розслідуванню, визнання винуватості та щире каяття, відсутність обставин, які б обтяжували покарання, просить вирок апеляційного суду щодо нього змінити і звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Зокрема, вказує на те, що добровільно з`явився для проходження військово-лікарської комісії та не ухилявся від отримання повістки і наступного направлення до навчального центру.

Позиції інших учасників судового провадження

5. На касаційну скаргу засудженого надійшло заперечення прокурора.

6. Захисник підтримав касаційну скаргу засудженого і просив її задовольнити.

7. Прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги.

Мотиви Суду

8. Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.

9. За приписами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

10. Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

11. Обґрунтованість засудження та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ст. 336 КК України у касаційній скарзі засудженого не заперечуються.

12. За приписами ст. 65 КК Українисуд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

13. Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України(в редакції на час вчинення кримінального правопорушення) якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

14. Згідно з положеннями статей 370, 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

15. У цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримався.

16. Так, приймаючи рішення про задоволення апеляційної скарги прокурора, який просив призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, суд апеляційної інстанції, обґрунтовуючи свою позицію щодо необхідності скасування вироку місцевого суду в частині звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням і обрання виду й міри покарання, яке належить відбувати реально, правильно врахував ступінь тяжкості та конкретні обставини вчиненого ним злочину, дані про його особу і обставини, які пом`якшують покарання, у тому числі й ті, на які він посилається у своїй касаційній скарзі.

17. Зокрема, апеляційним судом було враховано, що ОСОБА_7 вчинив нетяжкий злочин, визнав свою винуватість, позитивно характеризується за місцем проживання, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні малолітню дитину.

18. При цьому колегія суддів апеляційного суду обґрунтовано не погодилась з висновком суду першої інстанції про наявність у ОСОБА_7 щирого каяття, оскільки воно не було дієвим, засуджений не намагався виправити наслідки вчиненого, не вживав для цього конкретних дій, а свою винуватість визнав під тиском неспростовних доказів.

19. Крім того, судом апеляційної інстанції було враховано підвищену суспільну небезпечність вчиненого злочину, оскільки відмова від захисту Батьківщини може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, та в умовах воєнного стану є неприпустимою. Як правильно зазначив у своєму вироку апеляційний суд, відповідно до ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. В умовах збройної агресії з боку іншої держави захист Вітчизни набуває особливого значення. Тому наслідки ухилення від військової служби в цих умовах через покарання повинні досягати такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами, як того вимагають положення ч. 1 ст. 1 та ч. 2 ст. 50 КК України.

20. З такими аргументами повністю погоджується колегія суддів суду касаційної інстанції. Встановлені у цьому кримінальному провадженні обставини не дають підстав для застосування ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, адже у такому разі буде досягнута мета злочину, якої прагне досягнути особа, що ухиляється від призову. Обране ОСОБА_7 апеляційним судом покарання відповідно до найнижчої межі санкції ст. 336 КК України, за якою його засуджено, у виді позбавлення волі на строк 3 роки відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, його особі та конкретним обставинам кримінального провадження, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Вважати таке покарання надмірно суворим підстав не вбачається.

21. За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга засудженого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, а вирок апеляційного суду щодо нього слід залишити без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського апеляційного суду від 29 серпня 2023 року стосовно нього без зміни.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3