УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень №0000717, №0000767 за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 19 травня 2023 року, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, офіційно не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_7

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати засудженим за ч.4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 роки. Враховуючи правовий висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Об`єднаної Палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.02.2021р. у справі №760/26543/17 вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 21.02.2023р. виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 /п`ять/ років.

На підставі ст.75 КК України, звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 /двох/ років з дня проголошення вироку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки. На підставі ст.76 КК України, покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 21.02.2023 року виконувати самостійно. Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого, вважає, що зазначений вирок суду в частині звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням є незаконним та підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що судом належним чином не враховано, що вчинені ОСОБА_7 кримінальні правопорушення є тяжким злочинами (два епізоди крадіжок вчинені у умовах воєнного стану), ОСОБА_7 судимий вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 21.02.2023р. за замах на крадіжку, вчинений 11.05.2022р., попри те що його дії були викриті безпосередньо при вчиненні аналогічного злочину, усвідомлюючи, що стосовно нього вже розпочато кримінальне провадження й обрано запобіжний захід, на шлях виправлення не став, не проявив готовність до самокерованої право слухняної поведінки у суспільстві, належних висновків не зробив та знову вчинив умисні корисні злочини.

Вказує, що ОСОБА_9 ,В ніде не працює, суспільно-корисною діяльністю не займається, натомість шляхом вчинення корисливих злочинів задовольняє свої матеріальні потреби, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого і небажання ставати на шлях виправлення.

На думку апелянта, обставини, що визнані судом пом`якшуючими покарання, а відповідно які вплинули на рішення про звільнення від відбування покарання ОСОБА_7 , не підтверджені матеріалами провадження й не вмотивовані у вироку. Вважає, що вчинення злочинів є наслідком свідомо обраного ОСОБА_7 способу життя, який він змінювати не бажає, реального негативного ставлення до вчиненого не виявляє та в дійсності свою злочинну поведінку не засуджує. Наведене виключає можливість встановлення в його діях такої ознаки, як щире каяття у вчиненому та активне сприяння розкриттю злочину.

Крім того, зауважує, що судом не вірно застосовано ч.4 ст.70 КК України. Посилаючись на п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003р. №7 «Про практику призначення кримінального покарання», зауважує, що суд, ухваливши рішення про звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням, безпідставно вирішив виконувати оскаржуваний вирок та вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 21.02.2023р. самостійно.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що 29.05.2022 року в період часу з 09:00 години по 09:20 годину, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Міда», власником якого є ТОВ «Свантовіт», який розташований за адресою: Миколаївська область, м.Миколаїв, проспект Героїв України, 20-к, де у нього виник злочинний корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою власного незаконного збагачення, впевнившись, що його дії непомітні для оточуючих, ОСОБА_7 таємно, в період дії воєнного стану в Україні, шляхом вільного доступу викрав майно з магазину, а саме: ковбасу салямі класична ТМ «МИДА» у кількості двох штук, кожна з якої 0,478 г., вартістю 141,37 грн. кожна, на загальну суму 282,74 грн. та олію соняшникову рафіновану ТМ «Чумак» 0,9 л. у кількості однієї пляшки, вартістю 58,79 грн., поклавши з торгівельного прилавку до свого рюкзака та спричинивши ТОВ «Свантовіт» матеріальну шкоду на загальну суму 341,53 грн..

В подальшому, ОСОБА_7 , утримуючи викрадене майно при собі, з місця скоєння кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_7 , 29.05.2022 року о 13:30 годині, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, перебуваючи в приміщенні магазину «Аврора», власником якого є ТОВ «Вигідна покупка», який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , де у нього виник злочинний корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою власного незаконного збагачення, повторно, впевнившись, що його дії непомітні для оточуючих, ОСОБА_7 , таємно, в період дії воєнного стану в Україні, шляхом вільного доступу викрав майно магазину з торгівельного прилавку, а саме: консерви «Кілька обсмажена РИБНА ЗАТОКА в т/с 240г» в кількості однієї штуки, вартістю 29,00 грн., пристрій зарядний пластиковий «PowerBank Sertec 5000 mAh», вартістю 430,00 грн., один ліхтарик на голову акумуляторного «POLICE 6633», вартістю 296,33 грн., 2 набори патронів для дрилі з ключем на бліст, вартістю 69,00 грн., кожна, на загальну суму 138,00 грн., один шампунь д/вол. 2в1 HS Основний Догляд 360 мл вартістю 102,93 грн., спричинивши ТОВ «Вигідна покупка» матеріальну шкоду на загальну суму 996,26 грн. В подальшому, ОСОБА_7 , утримуючи викрадене майно при собі, з місця скоєння злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, на підтримку вимог апеляційної скарги, який просив частково її задовольнити, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджені зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винуватість у вчинені інкримінуємого кримінального правопорушення.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочину обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 4 ст.185 КК України, є вірною і прокурором не оспорюється.

Покарання ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65 - 67 КК України, в межах санкцій інкримінованого правопорушення та апелянтом не оскаржується.

Згідно з положенням ч.1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим, при цьому необхідно враховувати не тільки дані про особу обвинуваченого і обставини, які пом`якшують покарання і свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання, але й ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи із особливостей і обставин його вчинення.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться в абзаці 1 пункту 3 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочину (статті 12 КК України), а також із особливостей конкретного кримінального правопорушення й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного із співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Враховуючи наведене, застосування закріплених у ст. 75 КК України правил допустиме за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, особи винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства.

Вирішуючи питання про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, суд послався на ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, особу обвинуваченого, а саме те, що він є не судимим, на наркологічному та психіатричному обліках не перебуває, як обставину, що пом`якшує покарання суд обґрунтовано врахував щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання, на висновок досудової доповіді складеної Центральним районним відділом філії Державної установи «Центр пробації» в Миколаївській області, відповідно до якої ризик вчинення повторного кримінального правопорушення, ризик небезпеки для суспільства в тому числі для окремих осіб, а також ймовірність вчинення повторного злочину ОСОБА_7 не висока, отже існує ймовірність виправлення правопорушника без ізоляції від суспільства, суд вважав можливим, на підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням. Також, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд також врахував вимоги ч. 2 ст.61 Конституції України про те, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Водночас, з наданої обвинуваченим характеристики з місця проживання вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 зарекомендував себе позитивно, з повагою відноситься до мешканців будинку в конфліктні ситуації не вступає.

Про те, що ОСОБА_7 не є соціально небезпечною особою та став на шлях виправлення свідчать ті обставини, що він з 10.04.2023р. по 27.03.2024р. перебував на обліку Інгульського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Миколаївській, Донецькій, Луганській та Херсонській областях, як засуджений 21.02.2023р. Заводським районним судом м. Миколаєва до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, строком на 1 рік. Ухвалою Ленінського районного суду м. Миколаєва від 15.03.2024р. ОСОБА_7 звільнений від покарання у зв`язку із закінченням випробувального терміну, на підставі чого, був знятий з обліку у відділі 27.03.2024р.

Враховуючи фактичні обставини кримінального правопорушення, незначну кількість та вартість викраденого майна, відсутність цивільного позову, відомості що характеризують особу обвинуваченого, а також зважаючи на те, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, поведінку ОСОБА_7 .К після вчинення кримінального правопорушення та постановлення судового рішення, апеляційний суд доходить висновку, що судом першої інстанції прийнято правильне рішення про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка, відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 р., зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Стосовно доводів прокурора про безпідставне визнання обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 щире каяття у вчиненому, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, виходячи з наступного.

Згідно із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 18.09.2019 р. у справі № 166/1065/18, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися у визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого.

Враховуючи, що обвинувачений визнав свою вину, що вкотре було зазначено під час апеляційного розгляду, цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся, апеляційний суд доходить висновку, що судом першої інстанції встановлена відповідність поведінки ОСОБА_7 поняттю щирого каяття, внаслідок чого, ця обставина була зазначена як така, що пом`якшує покарання.

Відтак, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції обґрунтовано визнав щире каяття як обставину, яка пом`якшує покарання.

Крім того, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 повідомив суд апеляційної інстанції, що відбув покарання, призначене за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 21.02.2023р. у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст.75 КК України, був звільнений від відбування покарання з випробуванням, строком на 1 рік. Так, відповідно до відповіді ДУ «Центр пробації» в Миколаївській, Донецькій, Луганській та Херсонській областях та Заводського районного суду м. Миколаєва, ухвалою Ленінського районного суду м. Миколаєва від 15.03.2024р. ОСОБА_7 звільнений від покарання у зв`язку із закінченням випробувального терміну, на підставі чого, був знятий з обліку у відділі пробації 27.03.2024р.

У зв`язку з чим апеляційна прокурора підлягає частковому задоволенню, з виключення з резолютивної частини вироку Центрального районного суду від 19 травня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , посилання на самостійне виконання вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 21 лютого 2023 року.

Керуючись ст. 376, 405, 407, 409, 424, 426, 532 КПК України апеляційний суд,-

постановив :

Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Виключити із резолютивної частини вироку Центрального районного суду від 19 травня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , посилання на самостійне виконання вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 21 лютого 2023 року.

В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді