КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/2567/2024 Головуючий у суді першої інстанції - ОСОБА_1
№ 752/5797/21
Категорія КК: ч. 3 ст. 289 Доповідач в апеляційній інстанції - ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 квітня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду

в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Макіївка Донецької області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309; ч. 3 ст. 289 КК України, -

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 25 грудня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 289 ; ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання за ч. 3 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч. 1 ст. 309 КК України, у виді 2 років обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, іспитовий строк 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно вироку ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він 30.01.2021, приблизно о 23 годині, перебував за адресою: АДРЕСА_3 на своєму робочому місці в сервісі надання клінінгових послуг для автомобілів.

В цей момент ОСОБА_7 звернув свою увагу на автомобіль марки «Lexus», модель «RX 350», сірого кольору, 2008 року випуску, номер кузова НОМЕР_1 , р.н. НОМЕР_2 , вартістю 503 324 грн., який перебував на сервісі та який відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу належить ОСОБА_9 .

Усвідомлюючи наявність вільного доступу до автомобіля марки «Lexus», модель «RX 350», р.н. НОМЕР_2 та ключа до нього, ОСОБА_7 , заволодів ключами від вказаного автомобіля, відчинив водійські двері вказаного автомобіля, сів за його кермо, вставив ключ у замок запалювання та завівши двигун, почав рух у невстановленому напрямку, тобто незаконно заволодів транспортним засобом, вартість якого у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Крім того, ОСОБА_7 у невстановлені час, місці та спосіб придбав психотропну речовину, яку незаконно зберігав при собі, без мети збуту. 13.05.2022, о 16 годині ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Деміївська, 5 , привернув увагу працівників Національної гвардії України своєю поведінкою, а саме: при появі працівників Національної гвардії України почав помітно нервувати та різко змінювати напрям руху. Останніми було прийнято рішення перевірити дану особу. На запитання працівників Національної гвардії України, чи зберігає ОСОБА_7 , при собі заборонені в обігу на території України предмети чи речовини, останній повідомив, що у нього є при собі прозорий поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною, який він зберігає при собі для власного вживання, без мети збуту. З метою вилучення даної речовини, для подальшого проведення експертного дослідження, на місце події викликано дізнавально-оперативну групу Голосіївського УП ГУНП у м. Києві.

Так, 13.05.2022 о 20 год. 10 хв., за адресою: м. Київ, вул. Деміївська, 5 , в присутності двох понятих, відповідно до вимог ст. 298-2 КПК України, під час проведення обшуку затриманої особи - ОСОБА_7 , у нього було вилучено один прозорий поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною, який він зберігав при собі, без мети збуту. Дану речовину вилучено та поміщено до спеціального пакету, який направлено на експертне дослідження.

Згідно висновку експерта: надана на дослідження порошкоподібна речовина бежевого кольору містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якого в речовині становить 0,187 г.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 зі змінами та доповненнями заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_11 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, доведеності вини обвинуваченого, просить скасувати вказаний вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 289 КК України у виді 8 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 8 років позбавлення волі без конфіскації майна. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на визнання «факту повернення транспортного засобу потерпілому» та «визнання вини» обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 .

В обґрунтування своїх вимог прокурор вказує, що суд при постановленні вироку невірно застосував ст.ст. 69, 75 КК України, без належного на те обґрунтування. Необгрунтованим, на думку сторони обвинувачення, є визнання в якості обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 - факт повернення транспортного засобу потерпілому, щире каяття та визнання вини. Поза увагою суду також залишилась поведінка ОСОБА_7 , який під час судового розгляду, у 2023 році оголошувався у розшук, що свідчить про ігнорування дотримання норм з належної процесуальної поведінки. До того ж, коли обвинувальний акт за ч. 3 ст. 289 КК України перебував на розгляді в суді ОСОБА_7 у 2022 році вчинив кримінальний проступок за ч. 1 ст. 309 КК України. Тому апелянт вважає, що підвищена суспільна небезпечність особи обвинуваченого свідчить про неможливість його виправлення без реального відбування покарання. Підстав для застосування ст. 69 КК України, на думку прокурора, у суда також не було.

Крім того, апелянт зазначає про безпідставну вказівку про призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів. Так, ОСОБА_7 судом призначено покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України. Призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, судом помилково зазначено про сукупність злочинів. Натомість суд повинен був призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, що і передбачено положеннями ч. 1 ст. 70 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями, пояснення обвинуваченого та захисника, які заперечили проти скасування вироку та призначення більш суворого покарання, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає її такою, що підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Винність обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, та кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 289; ч. 1 ст. 309 КК України, доведена дослідженими судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України доказами і в апеляційній скарзі не заперечується.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На думку колегії суддів, вирок суду не містить належного мотивування прийнятого рішення в частині застосування до ОСОБА_7 ст. 75 КК України, оскільки одні і ті ж самі обставини враховано і при призначенні покарання, і при прийнятті рішення про застосування ст. 69 КК України, і про звільнення від його відбування.

При цьому колегія суддів погоджується з можливістю застосування до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України. Суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 289 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України, нижче найнижчої межі санкції вказаного закону України про кримінальну відповідальність належним чином обґрунтував прийняте рішення. На думку колегії суддів, судом обґрунтовано враховано наявність декількох обставин, які пом`якшують покарання, таких як щире каяття, визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину, повернення потерпілій транспортного засобу. Всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, суд належним чином мотивував підстави, з яких ним було визнано вказані обставини такими, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 . Так, останній повністю визнав свою вину, активно спряв органам досудового розслідування у розкритті вчинених ним кримінальних правопорушень, засудив власну поведінку під час судового розгляду, що також свідчить про каяття. Під час апеляційного розгляду ОСОБА_7 також вказував на осуд своєї незаконної поведінки. Крім того, з встановлених судом фактичних обставин незаконного заволодіння транспортним засобом ОСОБА_7 вбачається, що останній не мав наміру обернути це заволодіння на власну користь, автомобіль був повернутий власнику. Тому колегія суддів погоджується з визнанням вказаної додаткової обставини, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 .

Зазначені обставини, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 289 КК України, в сукупності з даними про позитивну характеристику особи обвинуваченого, відсутністю обставин, які обтяжують покарання, на думку колегії суддів, обґрунтовано свідчать про можливість застосування до ОСОБА_7 ст. 69 КК України. Призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 289 КК України у виді 8 років позбавлення волі, як про це просить сторона обвинувачення, колегія суддів вважає таким, що буде занадто суворим.

Натомість поза увагою суду першої інстанції залишились і інші дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за злочини проти власності, до останнього уже застосовувався інститут звільнення від відбування покарання, однак належних висновків ОСОБА_7 для себе не зробив та скоїв новий умисний злочин проти власності. Після того, як обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 був направлений до суду для розгляду, він скоїв ще одне кримінальне правопорушення в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів. Поза увагою суду також залишилось те, що ОСОБА_7 ухилявся від явки до суду, у зв`язку з цим був оголошений у розшук.

Колегія суддів вважає, що встановлені судом першої інстанції обставини, в сукупності з даними про особу обвинуваченого, не свідчать про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства із застосуванням до нього ст. 75, ст. 76 КК України.

Виходячи з наведеного, доводи апеляційної скарги прокурора в частині незаконного звільнення від відбування покарання з випробуванням є слушними, а тому апеляційна скарга сторони обвинувачення підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції на підставі ст. 413, ст. 420 КПК України підлягає скасуванню в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням, із ухваленням апеляційним судом свого вироку.

Так само, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора про незаконне формулювання положень ч. 1 ст. 70 КК України, оскільки призначення остаточного покарання у разі вчинення декількох кримінальних правопорушень, можливе лише за їх сукупністю. Так як ОСОБА_7 інкримінується вчинення злочину та кримінального проступку, вказівка суду в резолютивній частині вироку про сукупність злочинів є порушенням закону України про кримінальну відповідальність. Тому в цій частині вирок суду підлягає зміні.

Керуючись ст. 404, ст. 405, ст. 407, ст. 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_10 із змінами та доповненнями заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 25 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині його звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75, ст. 76 КК України.

Той же вирок змінити, зазначивши в резолютивній частині про призначення покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 289; ч. 1 ст. 309; ст. 69, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 25 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Вирок Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяця з дня його проголошення.

Судді:

__________________ _________________ ___________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4