Дата документу 25.03.2024 Справа № 333/1025/24
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 333/1025/24 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/807/164/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ст. 183 КПК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2024 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

підозрюваного ОСОБА_7 ,

захисника підозрюваного - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду провадження за апеляційною скаргою прокурора Запорізької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 2 лютого 2024 року, якою залишено без задоволення клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернівці, громадянина України, який проходить військову службу на посаді водія автомобільного відділення взводу матеріального забезпечення 2 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 у військовому званні «солдат», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Слідчий першого слідчого відділу (з дислокацією у м. Мелітополі та м. Запоріжжі) ТУ ДБР у м. Мелітополі ОСОБА_9 за погодженням з прокурором Запорізької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони ОСОБА_6 звернувся до суду з клопотанням про застосування у відношенні ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, з утриманням у ДУ «Запорізький слідчий ізолятор», без визначення розміру застави.

За матеріалами провадження ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, за наступних обставин.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 19 листопада 2023 року №331 солдата ОСОБА_7 призначено на посаду водія автомобільного відділення взводу матеріального забезпечення 2 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 , зараховано до списків особового складу частини та на всі види забезпечення.

Указом Президента України та Верховного головнокомандувача Збройних сил України ОСОБА_10 від 24.02.2022 № 64/2022 та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №2102-ХІ введено воєнний стан на всій території України.

В подальшому, відповідними Указами Президента України ОСОБА_10 , правовий режим воєнного стану в Україні продовжувався та діє до теперішнього часу.

Згідно з вимогами ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Відповідно до ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України, які проходять військову службу відповідно до законодавства.

Будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією, солдат ОСОБА_7 , згідно з вимогами ст.ст. 9, 11, 16, 28, 30, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції та законів України. Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути дисциплінованим та виявляти повагу до командирів (начальників), беззастережно, неухильно точно та у встановлений строк виконувати їх накази, знати та виконувати свої обов`язки, додержуватися вимог військових статутів, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Відповідно до вимог ст.ст. 28, 30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих, наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення та віддавати накази, забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України. Командир (начальник) має право віддавати підлеглому накази, а підлеглий зобов`язаний їх виконати сумлінно, точно та у встановлений строк. У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов`язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених статутами Збройних Сил України заходів примусу аж до притягнення його до кримінальної відповідальності.

Статтями 29, 31 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил також передбачено, що за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців. Начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.

Статтею 32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил також передбачено, що за своїми військовими званнями начальниками є майори, капітани 3 рангу, підполковники, капітани 2 рангу - для військовослужбовців рядового, молодшого і старшого сержантського і старшинського складу.

В свою чергу, солдат ОСОБА_7 , достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені зазначеним вище законодавством, яке регламентує порядок виконання військового обов`язку і проходження військової служби, маючи можливість належно їх виконувати, свідомо допустив їх порушення, вчинивши військовий злочин за наступних обставин.

1 лютого 2024 року, приблизно о 11 год. 15 хв., перебуваючи у місці несення служби, в місці тимчасової дислокації підрозділів військової частини НОМЕР_1 (інформація обмежена для запобіганню несанкціонованому поширенню інформації про переміщення або розміщення Збройних Сил України чи інших утворених відповідно до законів України військових формувань, вчиненому в умовах воєнного або надзвичайного стану), заступник командира батальйону з морально-психологічного забезпечення 2 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 майор ОСОБА_11 , віддав наказ, направлений на виконання бойового розпорядження командира 2 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_12 від 31 січня 2024 року №158дск, щодо зайняття визначених позицій та підсилення наявного на них особового складу.

Після цього, солдат ОСОБА_7 в умовах воєнного стану, з прямим умислом та з мотивів небажання виконувати обов`язки військової служби, з метою тимчасово незаконно ухилитися від неї, вирішив стати на злочинний шлях та у порушення зазначених вище статутних вимог, відкрито відмовитися виконати наказ начальника.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел солдат ОСОБА_7 , в умовах воєнного стану, в порушення вимог ст. 65 Конституції України ст.ст. 9, 11, 16, 28, 29, 30, 31, 32, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, відкрито у присутності заступника командира батальйону з морально-психологічного забезпечення 2 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_11 , який відповідно до вимог ст.ст. 29, 31, 32 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України є для нього начальником за службовим становищем та військовим званням та інших військовослужбовців зазначеної військової частини, відкрито відмовився виконувати наказ заступника командира батальйону з морально-психологічного забезпечення 2 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_11 , направлений на виконання бойового розпорядження командира 2 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_12 від 31 січня 2024 року №158дск, щодо зайняття визначених позицій та підсилення наявного на них особового складу, хоча об`єктивно міг та зобов`язаний був виконати це наказ начальника.

Таким чином, ОСОБА_7 підозрюється у непокорі, тобто у відкритій відмові виконати наказ начальника, вчиненій в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України.

1 лютого 2024 року відомості про кримінальне правопорушення були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000594 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України (а.с. 9).

1 лютого 2024 року о 13 год. 30 хв. ОСОБА_7 було затримано в порядку ст. 208 КПК України (а.с. 44-47).

1 лютого 2024 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України (а.с. 50-53).

Залишаючи без задоволення клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя зазначив, що матеріали кримінального провадження не доводять обґрунтованість підозри, пред`явленої ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржувану ухвалу та ухвалити нову ухвалу, відповідно до якої клопотання про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою задовольнити, застосувати відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб, з дня винесення відповідної ухвали.

В обґрунтування своєї скарги вказує, що підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КПК України, а також наявність ризиків, передбачених п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України,

Зазначає, що наявність вищевказаних ризиків підтверджується зібраними під час досудового розслідування матеріалами кримінального провадження, а саме за вчинення злочину за правовою кваліфікацією, передбаченою ч. 4 ст. 402 КК України, який згідно ст. 12 КК України віднесений до категорії тяжких злочинів, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 10 років, і розуміючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення (злочину), суворість та невідворотність послідуючого покарання, підозрюваний ОСОБА_7 може переховуватися від органів досудового розслідування та суду. Про вказані наміри ОСОБА_7 вже свідчить його поведінка, оскільки достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені законодавством, яке регламентує порядок виконання військового обов`язку і проходження військової служби, маючи можливість належно їх виконувати, свідомо допустив їх порушення, вчинивши військовий злочин, а саме непокору, тобто відкриту відмову виконати наказ начальника, в умовах воєнного стану, яке по своїй суті являється ухиленням від виконання військового обов`язку.

Крім того, вказує, що ризик, передбачений п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України обґрунтовується тим, що на даний час, у зв`язку із початковим етапом досудового розслідування даного кримінального провадження, встановити всіх свідків не виявилося можливим, однак досудове розслідування у кримінальному провадженні триває, а відтак ОСОБА_7 у випадку обрання відносно нього запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою може здійснювати тиск на них, які ще не були допитані, однак підлягають обов`язковому допиту в якості свідків, що суттєво вплине на можливість уникнення ОСОБА_7 кримінальної відповідальності та сприятиме перешкоджанню здійсненню досудового розслідування даного кримінального провадження.

Зазначає, що ОСОБА_7 на теперішній час являється військовослужбовцем та з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення може переховуватися від органу досудового розслідування та суду, у зв`язку з чим може покинути місце служби, чим фактично вчинить кримінальне правопорушення, передбачене ст. ст. 407-409 КК України, що свідчить про наявність ризику, передбаченого п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Звертає увагу на те, що застосувати більш м`які запобіжні заходи до ОСОБА_7 неможливо, оскільки відповідно до ч. 7 ст. 176 КПК України, під час дії воєнного стану до військовослужбовців, які підозрюються у вчиненні злочину, передбаченого ст. 402 КК України застосовуються виключно запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Вважає, що сукупність матеріалів, якими сторона обвинувачення обґрунтовує доводи даного клопотання достатньо для прийняття вмотивованого рішення за клопотанням та необхідність у допиту будь-яких осіб, під час судового розгляду клопотання, відсутня.

Крім того вказує, що при винесенні оскаржуваного рішення слідчим суддею фактично проігнорована норма ст. 401 КК України, якою визначається поняття військового кримінального правопорушення, військовими кримінальними правопорушеннями визнаються передбачені цим розділом кримінальні правопорушення проти встановленого законодавством порядку несення або проходження військової служби, вчинені військовослужбовцями, а також військовослужбовцями та резервістами під час проходження зборів.

Зауважує, що вище перелічені обставини та докази, якими вони підтверджуються, залишилися поза увагою слідчого судді, без наведення будь-яких мотивів, з яких слідчий суддя не взяв ці докази до уваги при вирішенні питання про відмову у задоволенні клопотання прокурора.

У судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав подану апеляційну скаргу та вказав, що на сьогоднішній день підозра, яка пред`явлена ОСОБА_7 є обґрунтованою, зокрема, є витяг з бойового розпорядження, допитані свідки, існують ризики - переховування, незаконний вплив на свідків, як на стадії досудового розслідування, так і на стадії судового розгляду. Зазначив, що наразі подано клопотання про продовження строків досудового розслідування, оскільки більшість свідків ведуть бойові дії. ОСОБА_7 на даний час знаходиться в підрозділі, проте участь в бойових діях не бере.

Захисник підозрюваного - адвокат ОСОБА_8 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважав, що слідчий суддя вірно оцінив подане слідчим клопотання, підозра, пред`явлена ОСОБА_7 є необґрунтованою, орган досудового розслідування формально бере до уваги тільки об`єктивну сторону злочину, а саме, що підозрюваний не виконав наказ, проте орган досудового розслідування не встановив причину невиконання наказу. Зазначив, що ОСОБА_7 продовжує проходити військову службу, проте не отримує грошове забезпечення. Зауважив, що підозрюваний не є штурмовиком, а тому дії, які вказані, в наказі виконувати не міг.

У судовому засіданні апеляційного суду підозрюваний ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги та підтримав позицію свого захисника.

Заслухавши доповідь судді, підозрюваного, його захисника, прокурора, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі та провівши судові дебати, судова колегія вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно до ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що:

1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;

2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора;

3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням.

Стандарт доказування «обґрунтована підозра» вважається досягнутим, якщо фактів та інформації достатньо, аби переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла вчинити кримінальне правопорушення (рішення ЄСПЛ «Фокс, Кембел і Хартлі проти Сполученого Королівства», «Лабіта проти Італії», «Мюррей проти Сполученого Королівства», «Ільгар Маммадов проти Азейбарджану», «Нечипорук і Йонкало проти України»).

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні наведені в ст. 91 КПК України.

Згідно до ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора та, в установленому КПК України випадках на потерпілого.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, 1 лютого 2024 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України непокорі, тобто у відкритій відмові виконати наказ начальника, вчинений в умовах воєнного стану (а.с. 50-53).

В обґрунтування свого клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , слідчий посилався на зібрані у кримінальному провадженні докази, зокрема на: повідомлення військової частини НОМЕР_1 про вчинення кримінального правопорушення військовослужбовцем ОСОБА_7 ; протоколи допитів свідків - військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 : ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які пояснили обставини відмови ОСОБА_7 ; інші матеріали кримінального провадження.

Так, із суб`єктивної сторони злочин, передбачений ч. 4 ст. 402 КК України може бути вчинений лише з прямим умислом. Прямий умисел у злочинах з формальним складом характеризується психічним ставленням виключно до діяння.

Отже, для встановлення прямого умислу на вчинення злочину з формальним складом слід з`ясувати, чи усвідомлювала особа суспільно-небезпечний характер свого діяння (інтелектуальна ознака умислу) і чи бажає вчинити таке суспільно-небезпечне діяння (вольова ознака умислу).

З аналізу показань допитаних органом досудового розслідування свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 випливає, що вони були свідками відмови військовослужбовця ОСОБА_7 від виконання бойового розпорядження.

Крім того, із письмових пояснень вказаних свідків вбачається, що після доведення до ОСОБА_7 бойового розпорядження, він відмовився його виконувати, зазначивши про причини такої відмови, зокрема, через опір ворога.

Із доданих письмових пояснень свідка ОСОБА_15 випливає, що він взагалі не був присутній при доведенні військовослужбовцю ОСОБА_7 бойового розпорядження, що вказує на не інформативність таких пояснень.

Отже, жоден із допитаних свідків не повідомив відомостей, які змогли б прямо чи непрямо підтвердити версію органу досудового розслідування про злочинний умисел підозрюваного ОСОБА_7 на небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни і будь-якими іншими доказами такий намір також не підтверджується.

Більш того, обставини, які вказує підозрюваний ОСОБА_7 , через які він не виконав бойове розпорядження, що підтверджується письмовими поясненнями свідками, органом досудового розслідування не перевірялись.

Із пояснень свідків, зокрема командирів, які доводили бойове розпорядження до ОСОБА_7 та були обізнані про причину його відмови від виконання бойового наказу, не вбачається, що ними було встановлено того, що ОСОБА_7 дійсно міг об`єктивно виконати такий наказ, проте відмовився його виконувати.

Отже, письмові пояснення свідків в цілому свідчать тільки про доведення до ОСОБА_7 бойового розпорядження, що не заперечується і самим підозрюваним, разом з цим вказані пояснення не вказують на злочинний прямий умисел останнього не виконувати бойового наказу командиру.

Крім того, повідомлення командира військової частини про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке слідчий вказує як доказ у кримінальному провадженні, є лише підставою для відповідного реагування органами досудового розслідування, на викладені в ньому обставини.

Інші долучені документи до клопотання, а саме, витяг з наказу про призначення ОСОБА_7 на посаду водія та бойове розпорядження, жодним чином не стосуються обставин, що входять до предмета доказування у даній справі, оскільки ці документи не містять будь-якій відомостей які б підтверджували інкриміновану підозрюваному непокору, зокрема, відкриту відмову останнього виконати наказ начальника, вчинену в умовах воєнного стану.

Відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При цьому, слід зауважити, що слідчий суддя, суд на підставі розумної оцінки сукупності отриманих відомостей повинен визначити лише чи є причетність особи до вчинення кримінального правопорушення вірогідною та достатньою для застосування щодо особи обмежувальних заходів.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що долученими доказами до клопотання про застосування запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 обґрунтованість підозри не підтверджується, а тому і застосування запобіжних заходів щодо останнього є неможливим.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що слідчий суддя прийняв законне і обґрунтоване рішення, тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а ухвала слідчого судді підлягає залишенню без змін.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 132, 177, 407, 422 КПК України, колегія суддів Запорізького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Запорізької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 2 лютого 2024 року, якою залишено без задоволення клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає, набирає законної сили з моменту її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4