Справа № 759/8087/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/1352/2024 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 та прокурора відділу Київської міської прокуратури ОСОБА_9 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 вересня 2023 року, яким перекваліфікованого дії

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

з ч.3 ст.307 КК України на ч.3 ст.309 КК України, на підставі якої призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років .

Цим же вироком вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, ОСОБА_8 переслідуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання без мети збуту психотропних речовин у невстановлений досудовим розслідуванні час, але не пізніше 25.01.2023, за невстановлених досудовим розслідуванням обставинах незаконно придбав пакети з порошкоподібною речовиною, що містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 20,766 г., що згідно Таблиці №2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом МОЗ України від 01.08.2000 № 188 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29.07.2010 №634) є особливо великими розмірами, який ОСОБА_8 почав незаконно зберігати за адресою здійснення своєї діяльності: АДРЕСА_2 , гаражний бокс № 153 гаражного кооперативу «Самара» без мети його збуту.

Так, 25.01.2023 в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , гаражний бокс № 153 гаражного кооперативу «Самара», було виявлено та вилучено пакети з порошкоподібною речовиною, що містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 20,766 г., що згідно Таблиці №2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом МОЗ України від 01.08.2000 № 188 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29.07.2010 №634) є особливо великими розмірами, який ОСОБА_8 незаконно зберігав без мети його подальшого незаконного збуту.

Амфетамін - згідно Постанови КМУ від 06.05.2000 №770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» «Список №2 Психотропні речовини, обіг яких обмежено» в «Таблиці №2» є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.

Згідно з наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 №188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» (далі - наказ МОЗ України від 01.08.2000 №188) маса амфетаміну від 15,0 грам є особливо великим розміром психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник в апеляційній скарзі просить скасувати його та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, звільнити обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з випробуванням строком 3 (три) роки.

В обґрунтуванні вказує, що призначене обвинуваченому покарання є занадто суворим як для особи, яка під час розгляду справи по суті показала себе з позитивної сторони.

Так, ОСОБА_8 з самого початку війни та по сьогоднішній день робить неабиякий внесок у допомогу Збройним Силам України, оскільки на постійній основі ремонтує транспортні засоби безкоштовно або із значними знижками.

Крім того, апелянт вказує, що з 05.07.2023 по 26.07.2023 ОСОБА_8 пройшов курс лікування від наркотичної залежності у ТОВ «Клініка імені ОСОБА_10 », ця обставина є підставою для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

Також, при винесенні рішення необхідно врахувати дані про особу обвинуваченого, а саме те, якого віку обвинувачений, які соціальні та громадські функції він виконує, стан здоров`я, відсутність судимості, відсутність навіть адміністративних стягнень.

Наведені позитивні відомості щодо обвинуваченого та відсутність обтяжуючих покарання обставин, на думку захисника, дають підстави для застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 положень ст.75 КК України шляхом його звільнення від призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк три роки.

Прокурором ОСОБА_9 подано апеляційну скаргу, в якій вона просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України та призначити покарання за вказаною статтею у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. В іншій частині вирок залишити без змін.

Мотивуючи свої доводи прокурор вказує, що судом невірно застосовані положення Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», а визнання показань свідка ОСОБА_11 недопустимим доказом є незаконним.

Так, прокурором, на підставі ст.ст.36, 352 КПК України, ст.15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», було заявлено клопотання про допит в якості свідка ОСОБА_11 із застосуванням заходів безпеки відносно останнього, а саме: не оголошення будь-яким способом його дійсних анкетних даних та з використанням технічних засобів у спосіб, що унеможливлює ідентифікацію свідка та забезпечує сторонам кримінального провадження можливість ставити запитання і слухати відповіді на них.

Судом зазначене клопотання було задоволено, від сторони захисту заперечень не було. Жодних вимог, щодо надання додаткових відомостей про свідка ОСОБА_11 не надходило.

Прокурор вказує, що жодних вимог про те, що ч.9 ст.352 КПК України «зобов`язує суд перевірити не лише наявність формального статусу особи, щодо якої вжито заходи забезпечення безпеки, а й дослідити дані, які свідчать про наявність реальної загрози життю, здоров`ю, житлу і майну свідків» зазначена норма не містить.

Так, зазначений обов`язок, відповідно до ст.22 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», покладається на орган, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, дізнавача, прокурора, слідчого суддю, суд, при одержанні заяви або повідомлення про загрозу безпеці особи, які зобов`язані перевірити цю заяву (повідомлення) і в строк не більше трьох діб, а у невідкладних випадках - негайно прийняти рішення про застосування або про відмову у застосуванні заходів безпеки. На своє рішення вони приймають мотивовану постанову чи ухвалу і передають її для виконання органу, на який покладено здійснення заходів безпеки. Ця постанова чи ухвала є обов`язковою для виконання вказаними органами.

Таким чином, при винесенні ухвали про допит свідка ОСОБА_11 з використанням технічних засобів з іншого приміщення підстав для відмови у проведенні допиту свідка в умовах, що унеможливлюють його ідентифікацію встановлено не було.

Крім того, прокурор вказує, що надання суду, а відповідно і всім сторонам кримінального провадження копії постанови про застосування заходів безпеки відносно свідка ОСОБА_11 є розголошенням відомостей про заходи безпеки особи, які прийняли рішення про ці заходи, або особами, які їх здійснюють та тягне за собою дисциплінарну відповідальність, а у випадках, коли розголошення таких відомостей спричинило тяжкі наслідки, - кримінальну відповідальність.

Посилання захисту та суду у своєму рішенні на те, що спочатку свідок був допитаний під справжніми анкетними даними є необґрунтованим, жодних підтверджуючих документів з цього приводу суду надано не було, в матеріалах кримінального провадження такий протокол відсутній.

Також, на думку прокурора, рішення суду про зміну кваліфікації дій обвинуваченого з ч.3 ст.307 КК України на ч.3 ст.309 КК України є незаконним та необґрунтованим.

Прокурор зазначає, що наявність фасування психотропної речовини, кількість психотропної речовини, яка об`єктивно перевищує потреби особи у власному вживанні, свідоме придбання обвинуваченим психотропної речовини у особливо великому розмірі, непослідовність показів обвинуваченого, покази свідка ОСОБА_11 вказують саме на зберігання з метою збуту в особливо великих розмірах психотропних речовин, тобто на вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили задовольнити апеляційну скаргу сторони захисту, позицію прокурора, котрий підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив відмовити в задоволенні апеляційних вимог сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

За змістом ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права , з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінально-процесуальним кодексом України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, відповідають обставинам справи та ґрунтуються на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах.

Так, в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 своєї вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, а саме незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини, з метою збуту не визнав, натомість визнав, що зберігав наркотичні засоби для власного вживання. Зазначив, що приблизно за два тижні до затримання, він у своєму гаражі за адресою: АДРЕСА_3 , виявив пакет з наркотичним засобом амфетамін. Будучи особою яка систематично впродовж 3-4 років або більше вживає наркотичні засоби думав над тим, щоб здати вказаний амфетамін до правоохоронних органів, оскільки він йому не належав. А належав його другу на ім`я ОСОБА_12 , якого було раніше затримано правоохоронними органами за незаконний продаж зброї. Зазначив, що приблизно у липні-серпні 2022 року ОСОБА_13 залишив у вказаному гаражі вказаний амфетамін і він знає, що ОСОБА_14 займався до затримання збутом наркотичних засобів. Сам він ніколи цим не займався і раніше саме у ОСОБА_13 замовляв та придбавав по 10-20 гр. амфетаміну. Також зазначив, що при проведенні обшуку він добровільно видав вказаний пакет з амфетаміном, а також маленький пакетик у якому містився амфетамін, який він вживав самостійно. На запитання прокурора відповів, що раніше придбавав амфетамін для власного вживання одразу на 3-4 місяці по 20-30 грамів за один раз, а потім розфасовував та вживав у дуже малій кількості, для чого власне і слугували виявлені під час обшуку ваги. На даний час пройшов лікування та наркотичні і психотропні засоби не вживає, перебуває на обліку у лікаря нарколога.

Допитаний у судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_15 суду пояснив, що є головою гаражного кооперативу «Самара» розташованого по АДРЕСА_2 . 25.01.2023 у гаражі № НОМЕР_1 , який належить батьку обвинуваченого, та яким користується ОСОБА_8 проводився обшук. Того дня до нього зателефонував, здається, охоронець та повідомив про це, і працівники поліції попросили під`їхати та підвезти документи на кооператив, що він власне і зробив. Під час проведення самих слідчих дій він участі не брав. Коли привіз документи то з`ясували, що адреса зазначена в ухвалі суду була не вірною, що це не ГК «Кронштадт», але гаражем дійсно користується обинувачений.

Допитаний у суді першої інстанції свідок ОСОБА_16 повідомив, що взимку у гаражі № НОМЕР_1 на території гаражного кооперативу «Самара» розташованого по АДРЕСА_2 , де він працює охоронцем, проводився обшук, його було залучено у якості понятого. Гаражем користується ОСОБА_17 , а належить гараж його батьку. Під час обшуку знайшли пакет з якоюсь речовиною слідчі провели тест показало, що то якийсь наркотик. Спочатку працівники поліції назвали невірну адресу, де мали проводити обшук, назвали інший кооператив, а вже потім коли приїхав голова кооперативу і показав документи, проводили обшук знову.

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_18 суду показав, що був залучений у січні 2023 року у якості понятого під час проведення обшуку гаражного кооперативу «Самара» розташованого по АДРЕСА_2 . 25.01.2023, а саме гаража № НОМЕР_1 . Під час обшуку обвинувачений добровільно видав порошкоподібну речовину в поліетиленовому пакеті. Пояснив, що вказана речовина призначена для власного вжитку. Під час обшуків була плутанина з адресами, тому обшук проводився два рази на всіх протоколах стоїть його підпис, він протоколи підписував.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_11 , анкетні дані якого змінено суду пояснив, що обвинуваченого знає, приблизно у 2020-2021 роках часто бував у нього в гаражі. У той час вони спільно придбавали в мережі інтернет наркотичні засоби, а потім кожен окремо їх перепродував. Знає, що ОСОБА_8 займається збутом психотропних речовин. На запитання захисника зазначив, що місць де ОСОБА_8 здійснював збут наркотичних засобів і психотропних речовин він не пригадає, але це було біля залізниці, станцій метро та у нього в гаражі. В якій кількості і за скільки ОСОБА_8 збував наркотичні засоби не пам`ятає, клієнтів вони переважно не шукали, а ті в основному знаходили їх самі. Обставин збуту чи осіб, яким ОСОБА_8 збував психотропні речовини він не пригадає. Також зазначив, що номер телефону обвинуваченого він пам`ятав на момент залучення його у якості свідка, а номеру РНОКПП обвинуваченого не знав.

Стосовно показів означеного свідка суд першої інстанції зазначив таке:

Процесуальний порядок допиту свідка в режимі відеоконференції як особи, якій забезпечується захист, на стадії судового розгляду кримінального провадження регулюється ч. 8 ст. 336, а також ч. 9 ст. 352 КПК. Ці норми співвідносяться як загальна та спеціальна. Перша визначає загальні підстави проведення процесуальних дій в режимі відеоконференції щодо учасника кримінального провадження, якому забезпечується захист, а друга - особливості допиту саме свідка як особи, який потребує забезпечення безпеки.

Із заходами забезпечення безпеки можливо допитати не будь-яку особу (навіть за умови, якщо вона вважає, що може перебувати в небезпеці через свої показання), а виключно лише ту, якій забезпечується захист згідно Закону України "Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві" (далі також - Закон № 3782-ХІІ).

Наведене тлумачення повністю узгоджується із положеннями ч. 2 ст. 16 Закону № 3782-ХІІ, яка передбачає проведення допиту учасника кримінального провадження з використанням відеоконференції у спосіб, що унеможливлює ідентифікацію особи. Унормування такої процесуальної дії саме у розділі "Заходи забезпечення безпеки" вказаного Закону додатково утверджує у висновку, що обов`язковим є набуття статусу особи, щодо якої забезпечується безпека.

Ці висновки підтверджуються й судовою практикою. В ухвалі Апеляційного суду міста Києва від 07.06.2016 (№ ЄДРСР: 58433036) було акцентовано увагу, що виходячи зі змісту ч. 9 ст. 352 КПК проведення допиту свідка дистанційно дозволяється саме у випадку вжиття щодо такої особи заходів безпеки згідно Закону № 3782-ХІІ.

При цьому, необхідно брати до уваги, що Закон визначає обов`язкові підстави застосування заходів безпеки - це дані, що свідчать про наявність реальної загрози життю, здоров`ю, житлу і майну особи (ст. 20 Закону № 3782-ХІІ).

Вказівка саме на реальну загрозу (ст. 20 Закону 3782-ХІІ) та посилання на можливість проведення допиту «залегендованого» свідка тільки у виключних випадках (ч. 9 ст. 352 КПК) зобов`язує суд перевірити не лише наявність формального статусу особи, щодо якої вжито заходи забезпечення безпеки. Це зобов`язує суд дослідити дані, які свідчать про наявність реальної загрози життю, здоров`ю, житлу і майну свідка.

Встановлюється й процесуальна форма прийняття рішення про застосування заходів безпеки - вмотивована постанова (ухвала), яка приймається органом, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчим, дізнавачем, прокурором, слідчим суддею, судом (ст. 22 Закону).

Суду не надано вмотивованої постанови (ухвали), яка беззастережно свідчить, що вказаний свідок потребував застосування до нього заходів захисту. Також сторона обвинувачення з метою збереження конфіденційності даних щодо особи та забезпечення її безпеки, не скористалася положеннями п. 2 ч. 5 та ч. 6 статті 99 КПК, а також пункту "а" ч. 1 ст. 15 Закону № 3782-ХІІ. Та не надала суду копію відповідної постанови із обмеженням відомостей про особу свідка в них.

З огляду на зазначене покази цього свідка судом визнано недопустимим доказом. Такі висновки суду першої інстанції колегія суддів вважає обґрунтованими.

Крім того, вина ОСОБА_8 у вчиненому підтверджується письмовими доказами, наявними у матеріалах кримінального провадження та належним чином дослідженими судом першої інстанції, а саме:

- протоколомобшуку від 25.01.2023, з флеш накопичувачем, відповідно до якого, обшук було проведено за адресою: АДРЕСА_4 , під час якого було виявлено: 1 зіп-пакет із білою порошкоподібною речовиною невідомого походження, приблизною вагою 1,5 г.; 1 зіп-пакет із білою порошкоподібною речовиною невідомого походження, приблизною вагою 99 г.; 1 зіп-пакет з речовиною рослинного походження, зеленого кольору, приблизною вагою 1,5 г; електроні ваги із нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору; 1 корпус від кулькової ручки із нашаруванням невідомої речовини білого кольору; металева пластинка із нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору; банківські картки; грошові кошти у сумі 1955 грн.; мобільний телефон «Redmi 9Т» із сім картками; 2 зіп-пакети із великою кількістю зіп- пакетів в середині (том 1 а.с. 69-74);

Щодо означеного доказу суд зазначає, що ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва про надання дозволу на проведення обшуку від 17.01.2023, було надано дозвіл на проведення обшуку саме за адресою: АДРЕСА_4 . В подальшому ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва про виправлення описки від 10.04.2023 (том 1 а.с. 91-92) було внесено зміни до адреси де проводився обшук, а саме:

АДРЕСА_3 обшуку від 25.01.2023, з флеш накопичувачем, відповідно до якого, обшукбуло проведено за адресою: АДРЕСА_3 , під час якого було виявлено: 1 зіп-пакет із білою порошкоподібною речовиною невідомого походження, вагою 1,5 г.; 1 прозорий зіп-пакет із білою порошкоподібною речовиною невідомого походження, приблизною вагою 99 г; 1 прозорий зіп-пакет з речовиною рослинного походження, зеленого кольору, приблизною вагою 1,5г; електроні ваги із нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору; 1 корпус від кулькової ручки із нашаруванням невідомої речовини білого кольору; металева пластинка із нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору; банківські картки; грошові кошти у сумі 1955 грн; мобільний телефон «Redmi 9Т» із сім картками; 2 зіп-пакети із великою кількістю зіп- пакетів в середині (том 1 а.с. 82-87);

Вказаний у протоколі обшук проводився, того ж дня, після з`ясування дійсної адреси та в подальшому був узаконений ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 31.01.2023.

- висновком експерта від 31.01.2023 № СЕ-19/111-23/4485-НЗПРАП, разом із довідкою вартості та супровідним, згідно якого надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено-амфетамін. Маса амфетаміну в речовині становить 0,389 г. /том 1 а. с. 99-104/;

- висновком експерта від 16.02.2023 №СЕ-19/111-23/6945-НЗПРАП, разом із довідкою вартості та супровідним, згідно якого в нашаруваннях речовини білого кольору виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну в речовині становить 0,125г. (том 1 а. с. 105-110);

- висновком експерта від 30.01.2023 №СЕ-19/111-23/4404-НЗПРАП, разом із довідкою вартості, згідно якого надана на дослідження волога збита в грудки порошкоподібна речовина біло-бежевого кольору містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну в речовині становить 20,252 г.; надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу становить 0,43 г (том 1 а. с. 111-116);

- протоколомогляду від 27.01.2023, з фото таблицями (том 1 а.с. 116-124);

- протоколом про результати зняття інформації з електронних комунікаційних мереж, з аудіозаписом від 24.11.2022, згідно зі змісту якого не вбачається, домовленості обвинуваченого про продаж психотропних речовин, натомість звучить фраза про те, що саме ОСОБА_8 має принести «полтіннік» та з контексту вбачається, що мова йде про гроші (том 1 а.с. 131-133);

- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 25.01.2023, з флеш- накопичувачем (том 1 а.с. 142-147);

З приводу висновків експерта від 31.01.2023 № СЕ-19/111-23/4485-НЗПРАП та від 16.02.2023 № СЕ-19/111-23/6945-НЗПРАП, які призначалися у кримінальному провадженні №0000059 після його об`єднання з кримінальним провадженням №0000663, яке відбулося згідно постанови від 26.01.2023, то суд обґрунтовано сприйняв вказане виключно, як описку.

Для вирішення питання про кваліфікацію злочину, пов`язаного з незаконним придбанням та зберіганням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, зокрема щодо відсутності чи наявності умислу на збут, суд у кожному конкретному випадку має оцінити обставини справи, які стосуються характеристики мотивів, намірів особи при здійсненні нею такого придбання та зберігання.

Так, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо. При цьому, якщо висновок суду про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то у такому випадку повинні бути досліджені обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі, чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться у володінні особи, та її розфасування. Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні, то в такому випадку може мати місце умисел на збут. Якщо ж волею особи не обумовлено того, скільки наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів опиниться у її володінні (як у випадку зі знахідкою), то у такому разі умисел на збут потребує більш ретельного дослідження.

Разом з тим, для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо необхідності перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.3 ст.307 КК України на ч.3 ст.309 КК України. Зокрема з самих показань обвинуваченого, а також досліджених доказів вбачається, що сам обвинувачений зазначив, що тривалий час вживав наркотичні та психотропні речовини, а вилучений у нього амфетамін належав його знайомому ОСОБА_19 , якого було раніше затримано правоохоронними органами за незаконний продаж зброї. Обвинувачений також зазначив, що ОСОБА_12 до затримання займався збутом наркотичних засобів і раніше сам у нього замовляв та придбавав амфетамін. При цьому на запитання прокурора обвинувачений зазначив, що раніше придбавав амфетамін одразу на 3-4 місяці по 20-30 грамів за один раз, а потім розфасовував та вживав у дуже малій кількості, для чого і слугували вилучені у нього ваги.

Протоколи обшуку від 25 січня 2023 року підтверджують лише факт вилучення психотропної речовини з гаражного боксу, який перебував в користуванні ОСОБА_8 , проте не її збут.

З дослідженого судом першої інстанції протоколу про результати зняття інформації з електронних комунікаційних мереж від 24 листопада 2022 року також не вбачається домовленостей з боку ОСОБА_8 з іншими особами про продаж ним психотропних речовин.

Тоді як факт використання виявлених та вилучених у обвинуваченого психотропних речовин саме для власного споживання стверджується висновком судово-психіатричного експерта № 287 від 28 березня 2023 року, із якого убачається, що у ОСОБА_8 виявлялися у період, що відноситься до часу вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення і виявляються на даний час ознаки психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання наркотиків та інших психоактивних речовин (канабіноїди, амфетамін), епізодичне вживання. За психічним станом може усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Таким чином, суд першої інстанції встановивши фактичні дані, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у своїй сукупності, та з точки зору їх належності та допустимості, надавши їм належну оцінку, дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_8 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту.

Згідно з ст.65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Так, при призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував обставини вчинення та суспільну небезпеку злочину, тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, обставини справи, дані про особу обвинуваченого.

Зокрема судом першої інстанції враховано, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, посередньо характеризується за місцем проживання, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, та перебуває на обліку у лікаря-нарколога з 11.04.2018 з діагнозом: розлади психіки і поведінка внаслідок вживання наркотичних та інших психотропних речовин, гостра інтоксикація.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, відповідно до ст.66 КК України, суд визнав визнання ОСОБА_8 своєї вини у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Відтак, врахувавши вказані обставини, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч.3 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, яке відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації.

Із урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання в повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення, попередження нових кримінальних правопорушень і домірне скоєному.

Підстави для застосування положень ст.ст.69, 75 КК України, при призначенні обвинуваченому покарання, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були підставою для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції колегією суддів не встановлено.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість доводів і вимог апеляційних скарг, і не знаходить підстав для скасування або зміни вироку, а тому залишає апеляційні скарги без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 та прокурора відділу Київської міської прокуратури ОСОБА_9 - залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 вересня 2023 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді: