Дата документу 09.04.2024 Справа № 337/5556/23
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №337/5556/23 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/622/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2024 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, який має середню спеціальну освіту, не працює, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого:

- 02 вересня 2003 року Хортицьким районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 3 роки;

- 31 січня 2005 року Хортицьким районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ст.ст.70,71 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі;

- 12 січня 2011 року Орджонікідзевським районним судом м.Запоріжжя за ч.1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 рік;

- 15 травня 2012 року Орджонікідзевським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.ст.70,71 КК України призначено покарання у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі;

- 28 березня 2013 року Орджонікідзевським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 роки;

- 02 серпня 2013 року Хортицьким районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі;

- 07 листопада 2013 року Хортицьким районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

- 26 лютого 2014 року Орджонікідзевським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до 1 року 4 місяців позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;

- 27 січня 2015 року Хортицьким районним судом м.Запоріжжя за ч.1 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 рік;

- 30 листопада 2015 року Хортицьким районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України визначено остаточне покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 06.04.2018 року у зв`язку з відбуттям строку покарання

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 - в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Запорізький слідчий ізолятор»,

захисника-адвоката ОСОБА_8 .

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 звернулись до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 19 січня 2024 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Строк покарання ОСОБА_6 ухвалено відраховувати з часу фактичного затримання з 28 вересня 2023 року.

До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом по суті не встановлено в законному порядку те, що ним було скоєно інкримінований йому за ст.185 КК України злочин, те що його діями порушено право власності на майно особи, так як потерпілим не доведено в законному порядку наявність такого права.

Також, обвинувачений звертає увагу на те, що він зазначав під час розгляду кримінального провадження про те, що два дні тому у нього було викрадено велосипед, на цю обставину ніхто не звернув уваги. Інші обставини ним по суті не оспорювались.

Апелянт зазначає, що виходячи зі змісту ч.3 ст.349 КПК України, якщо принаймні одна з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, заперечується стороною, спрощену процедуру судового розгляду, застосовано бути не може.

Вказує, що суд обґрунтовуючи свої висновки про його винуватість у скоєнні злочину посилався на факт визнання ним вини та наявність матеріалів, отриманих на досудовому слідстві, обмежившись тільки їх допустимістю, без безпосереднього дослідження в порядку ст.94 КПК України, що у зв`язку з не визнанням своєї вини, суперечить практиці Європейського суду та порушує його права.

Вважає, що посилання на наявність у нього попередніх судимостей при призначенні покарання ніяк не впливає на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 просить змінити вирок суду та пом`якшити його в частині реального позбавлення волі обвинуваченого з ізоляцією від суспільства на 5 років, і застосувати умови ст.75 КК України та призначити випробувальний термін строком на 3 роки.

В обґрунтування скарги зазначає, що судом не було враховано ряд істотних пом`якшувальних обставин, таких як щире каяття та повне відшкодування потерпілому шкоди шляхом повернення втраченого майна, у зв`язку з чим потерпілий не наполягав на суворому покаранні обвинуваченого.

На думку захисника, призначене його підзахисному покарання є надмірним і таким, що не відповідає вимогам ст.50 КК України.

Згідно з вироком суду, 12 серпня 2023 року в період часу з 08 години 45 хвилин по 09 годину 20 хвилин ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за скоєння корисливих злочинів, судимість за які не знята та не погашена в установленому законом порядку, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, у період дії правового режиму воєнного стану в Україні, який введено в дію відповідно до Указу Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року, знаходячись поблизу перукарні, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, здійснив крадіжку майна, яке належить потерпілому ОСОБА_9 , а саме: велосипеда марки «Avanti», вартістю 3958 гривень 13 копійок, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на вказану суму.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та доводи апеляційної скарги захисника; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що останні задоволенню не підлягають, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції під час розгляду цього кримінального провадження зазначених вимог закону дотримався, ретельно дослідив зібрані по справі докази в їх сукупності, надав цим доказам належну юридичну оцінку, правильно встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, а саме: у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому в умовах воєнного стану, повторно.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що в судовому засіданні 03 січня 2023 року обвинувачений ОСОБА_6 свою провину не визнав, суду пояснив, 12 серпня 2023 року, зрання він йшов додому зі сторони ринку «Бахчисарай», біля перукарні, що в будинку АДРЕСА_2 він побачив велосипед, що був схожий на той, що раніше був у нього, темного кольору, який у нього викрали за декілька днів до цих подій. Тоді він з заявою до поліції не звертався. Описати велосипед він не може, бо він звичайний: мав два колеса, кермо, багажник та сумку під ключі. Зазначити марку велосипеда він не може, бо не пам`ятає, кольори розрізнює дуже погано. І взагалі у відсутності потерпілого відмовляється відповідати на поставлені питання та давати будь-які пояснення, бо вважає, що потерпілий, який звернувся до поліції із заявою, повинен бути присутнім у судовому засіданні, а не звертатися із заявами про розгляд справи у його відсутність.

Після допиту потерпілого ОСОБА_9 обвинувачений свою провину визнав у повному обсязі, суду пояснив, що жодного велосипеда у нього не викрадали, наразі він усе усвідомив, тому вважає за необхідне розповідати правду. Коли він побачив біля перукарні чужий велосипед, залишений без догляду, одразу вирішив його забрати. Коли він брав велосипед, його ніхто не помітив. На велосипеді він поїхав на ринок десь на пр.Сталеварів, де продав велосипед, гроші витратив на власні потреби. Кваліфікацію своїх дій за ознаками таємності, повторності не оспорює, але бажає нести відповідальність за ч.2 а не за ч.4 ст.185 КК України, хоча й обізнаний про введення в Україні воєнного стану вже як два роки, але по телевізору він чув, що в державі не війна, а спецоперація. Також зазначив, що не бачить необхідності в допиті свідків та дослідженні інших письмових доказів за їх участю, бо провину визнав, а наданих прокурором доказів достатньо для підтвердження його провини. Просив призначити покарання без позбавлення волі, зазначивши в дебатах та останньому слові, що кається у скоєному.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення при викладених у вироку суду обставинах повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами.

Мотивуючи свій висновок про винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, суд першої інстанції послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст.94 КПК України.

Так, потерпілий ОСОБА_9 пояснив суду, що в середині серпня 2023 року (точну дату не пам`ятає) десь біля 9-00 години він на своєму велосипеді марки «Avanti» приїхав до перукарні, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 . Велосипед залишив біля сходинок не пристебнутим, сам зайшов до салону поцікавитися чергою. Був відсутній хвилин 5. Коли повернувся, велосипеда не було. Йому порадили звернутися до поліції, що він й зробив. Наступного дня велосипед йому повернули. Матеріальних претензій до обвинуваченого він не має, на суворому покаранні не наполягає. На поставлені питання відповів що велосипед він придбав декілька років тому у кіоску, в якому ведеться продаж велосипедів, на ринку «Універсам» в м. Запоріжжі у новому стані. Велосипед з його володіння раніше ніколи не вибував. Під час досудового слідства він впізнав велосипед за кольором, наявними подряпинами, багажником. Багажник він до велосипеда прикручував самостійно, використовуючи ящик з-під бананів, тому впевнений, що велосипед належить саме йому, помилитися він не може.

Також, суд першої інстанції дослідив такі документи:

- протокол огляду місця події від 12 серпня 2023 року згідно з яким встановлено, що місцем злочину є відкрита ділянка місцевості, яка знаходиться біля будинку АДРЕСА_2 . координати місцевості: 47829840, 35.018913. Під час огляду місця події нічого не вилучалося;

- висновок експерта товарознавчої експертизи №3635 від 14 серпня 2023 року, згідно з яким ринкова вартість з урахуванням зносу, станом на 12 серпня 2023 року двоколісного велосипеду марки «Avanti»з урахуванням того, що він перебував у користуванні з 2020 року та не має будь-яких пошкоджень, з урахуванням ПДВ становить 4749,74 без урахування ПДВ- 3958,13 гривень;

- протокол слідчого експерименту від 23 вересня 2923 року, згідно з яким ОСОБА_6 у присутності свого захисника на місці події, а саме біля сходин до перукарні, зазначив, що в цьому місці у нього виник умисел на заволодіння велосипедом. Після чого він у відсутність будь-кого взяв та й поїхав на ньому до кіоску на вул. Сталеварів, де відчужив велосипед, гроші витратив на власні потреби. У скоєному кається;

- постанову від 13 серпня 2023 року, якою двоколісний велосипед марки «Avanti», виданий гр. ОСОБА_10 з приміщення антикварної лавки по сул.40 років Незалежної України буд.47, визнаний речовим доказом та переданий на відповідальне зберігання потерпілому ОСОБА_9 , про що останнім надана цілісна розписка.

Окрім того, у судовому засіданні відтворений відеозапис з місця події, зміст його цілком відповідає змісту дослідженого Протоколу слідчої дії.

Дослідивши всі обставини провадження, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що докази сторони обвинувачення, вказані вище, у своїй сукупності підтверджують поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.

Разом з тим, суд першої інстанції зазначив, що за згодою усіх учасників провадження інші докази у судовому засіданні не досліджувалися, оскільки учасниками провадження було визнано їх дослідження недоцільним.

Також, суд дійшов висновку, що враховуючи те, що після допиту потерпілого обвинувачений ОСОБА_6 фактично визнав свою вину та не оспорював фактичні обставин провадження, він правильно розуміє зміст цих обставин, сумніви щодо добровільності його позиції відсутні, обвинуваченому роз`яснено, що у такому випадку він буде позбавлений права оспорювати фактичні обставини провадження у апеляційному порядку, суд, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, з урахуванням думки сторін, зокрема позиції сторони захисту, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким з учасників процесу не оспорювались.

При цьому, як зазначено вище, суд дослідив показання обвинуваченого та потерпілого та письмові докази.

Отже, в цьому випадку вважати, що суд не дотримався вимог ч.3 ст.349 КПК України (як про це вказує обвинувачений), жодних підстав немає.

Доводи сторони захисту про те, що суд першої інстанції лише послався на наявність доказів, наданих стороною обвинувачення, проте не дослідив їх, також є безпідставними, та суперечать матеріалам провадження та змісту оскаржуваного вироку.

Перевіряючи твердження обвинуваченого про те, що в ході судового розгляду він зазначав, що за два дні до події у нього було викрадено велосипед, однак на цю обставину ніхто не звернув уваги, а інші обставини ним по суті не оспорювались, колегія суддів доходить таких висновків.

Обвинувачений ОСОБА_6 не оспорює того факту, що 12 серпня 2023 року біля будинку АДРЕСА_2 , побачивши велосипед, вказаний у обвинувальному акті та вироку суду, він забрав його, а в подальшому здав його до антикварної лавки.

Згідно із звукозаписом судового засідання, обвинувачений дійсно спочатку не визнавав свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні та вказував, що, побачивши вказаний велосипед, йому здалось, що це його велосипед, який в нього вкрали за два дні до того.

Проте, такі показання обвинуваченого не є переконливими.

Стороною захисту не надано доказів того, що обвинувачений до вищевказаних подій мав у власності подібний велосипед, та в подальшому цей велосипед був викрадений в нього.

Окрім того, в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_6 не зміг чітко описати характеристики велосипеду, який, з його слів, в нього викрали, а після допиту потерпілого обвинувачений взагалі визнав свою вину у вищевказаному злочині та вказав на те, що докази, надані прокурором, є достатніми і необхідності викликати та допитувати свідків немає. Обвинувачений не погоджувався лише з кваліфікацією його дій за ч.4 ст.185 КК України, вважаючи, що в його діях міститься склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

Доводи обвинуваченого про те, що потерпілим не доведено його право власності на майно, яке було предметом злочину, не є слушними.

В ході судового розгляду потерпілий зазначав, що після того, як він виявив відсутність його велосипеда, він одразу звернувся до поліції, а після того як його велосипед був знайдений, він впізнав його. При цьому потерпілий чітко вказав на модель велосипеду, його колір, певні особливості та характеристики.

В той час, як обвинувачений, як вже зазначалось, не міг чітко та конкретно описати характеристики велосипеда, який, нібито, колись належав йому.

Сумнівів в тому, що власником викраденого велосипеду є саме потерпілий ОСОБА_9 , у колегії суддів не виникає.

Таким чином, колегія суддів не погоджується з доводами обвинуваченого ОСОБА_6 , оцінює їх критично та вважає безпідставними, необґрунтованими, такими, що спростовуються сукупністю досліджених доказів, вказаних вище, та обумовлені тактикою захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

Дії обвинуваченого за ч.4 ст.185 КК України, судом першої інстанції кваліфіковані вірно, оскільки вищевказане кримінальне правопорушення вчинене в умовах воєнного стану, введеного в Україні у встановленому законом порядку.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника щодо обґрунтованості призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів. При призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого останнім кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого Так, суд зазначив, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, відбував покарання в місцях позбавлення волі, офіційно не працевлаштований, офіційних джерел доходу немає, під наглядом у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставин, які пом`якшують покарання, та обставин, що його обтяжують судом першої інстанції не встановлено.

Сукупність вказаних обставин була підставою для висновку суду першої інстанції, з яким погоджується і колегія суддів, щодо можливості призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі, але на мінімальний строк.

Проте, обставин, які б свідчили про можливість для застосування положень ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, ні судом першої інстанції, ні судом апеляційної інстанції не встановлено.

Так, згідно із положеннями ст.75 КК України (в редакція, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення), якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Тобто, за змістом статті 75 КК України, застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що виходячи з тяжкості злочину, даних про особу винного та інших обставин кримінального провадження, попередження нових злочинів й виправлення засудженого є можливим без його ізоляції від суспільства.

Водночас, колегія суддів вважає, що фактичні обставини та ступінь суспільної небезпеки інкримінованого ОСОБА_6 злочину, а також відомості про особу обвинуваченого у сукупності, свідчать на користь висновку суду першої інстанції про можливість виправлення останнього лише в умовах ізоляції від суспільства.

Доводи обвинуваченого про те, що суд не мав права враховувати його попередні судимості, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки за змістом вироку, судом першої інстанції наявність попередніх судимостей у обвинуваченого враховувалось при оцінці даних, що характеризують особу обвинуваченого, що вимогам закону не суперечить.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог ст.65 КК України. Призначене судом першої інстанції покарання буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як самим обвинуваченим так і іншими особами, та буде сприяти досягненню мети, визначеної у ст.50 КК України.

Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді не встановлено.

Керуючись ст.ст.404-405, 407, 418-419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 19 січня 2024 року, стосовно ОСОБА_6 за ч.4 ст.185 КК України, залишити без змін

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4