ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/455/24 Справа № 180/1611/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження за №0000032 від 07.06.2023 року, за апеляційною першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 поданої на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 31 серпня 2023 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Запоріжжя, громадянки України, зареєстрована та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

визнано винною у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 310 КК України та призначено їй покарання: за ч.1 ст. 309 України у вигляді обмеження волі строком на 2 (два) роки; за ч.1 ст. 310 КК України у вигляді обмеження волі строком 3 (три) рок.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого більш суворим покаранням, і остаточно визначено покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання та призначено їй іспитовий строк - 2 (два) роки.

Згідно пунктів 1, 2 ч.1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи;

-не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України,

встановила:

Вироком суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_9 на початку травня 2023 року, точної дати та часу під час досудового розслідування не встановлено, обвинувачена ОСОБА_9 , умисно, незаконно, у порушення вимог закону, посіяла, шляхом внесення у відкритий грунт насіння конопель на території домоволодіння АДРЕСА_2 . В подальшому обвинувачена ОСОБА_9 з початку травня, точної дати та часу під час досудового розслідування не встановлено по 18.07.2023 року до моменту вилучення працівниками поліції, на території вищевказаного домоволодіння умисно, незаконно, в порушення вищевказаних норм законодавства, не маючи відповідної ліцензії на здійснення відповідного виду діяльності, вирощувала 11 рослин роду Конопля (Cannabis), які містять психоактивний компонент тетрагідроканабінол, згідно висновку експерта № СЕ-19/104-2325337-НЗПРАП від 03.08.2023 року.

Крім того, на початку липня 2023 року, точної дати та часу під час досудового розслідування не встановлено, обвинувачена ОСОБА_9 , перебуваючи у теплиці на задній частині домоволодіння АДРЕСА_2 , у порушення вимог закону відділила фрагмент (гілку) рослини роду коноплі від стебла, чим умисно, незаконно, без мети збуту, придбала особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, який в подальшому перенесла до прихожої будинку АДРЕСА_2 , де на початку липня 2023 року, точної дати та часу під час досудового розслідування не встановлено, висушила, таким чином умисно, незаконно, без мети збуту, виготовила особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс. Далі ОСОБА_9 в період часу з початку липня 2023 року (точної дати та часу під час досудового розслідування не встановлено) по 18.07.2023 року до моменту вилучення працівниками поліції у приміщенні прихожої вищевказаного будинку, умисно, незаконно, без мети збуту, зберігала особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 5,755 г., згідно висновку експерта № СЕ-19/104-23/27379-НЗПРАП від 21.08.2023 року.

Також, на початку липня 2023 року, точної дати та часу під час досудового розслідування не встановлено, обвинувачена ОСОБА_9 , перебуваючи у теплиці на задній частині домоволодіння АДРЕСА_1 , у порушення вимог закону відділила верхівки (шишки) рослин роду коноплі від самих рослин роду коноплі, чим умисно, незаконно, без мети збуту, придбала особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, який в подальшому перенесла на стіл під навіс, який розташований на території вищевказаного домоволодіння, де на початку липня 2023 року (точної дати та часу під час досудового розслідування не встановлено) висушила, таким чином умисно, незаконно, без мети збуту, виготовила особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс. Далі обвинувачена ОСОБА_9 помістила особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс до пластикової колби з кришкою та до 2-х поліетиленових пакетів, які відразу перенесла та помістила до тумби, яка розташована у дальній кімнаті господарчої споруди (літньої кухні), яка розташована на території вищевказаного домоволодіння, де у період часу з початку липня 2023 року, (точної дати та часу під час досудового розслідування не встановлено) по 18.07.2023 року до моменту вилучення працівниками поліції умисно, незаконно, без мети збуту, зберігала особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить (відповідно): 2,699 г., 3,987 г., 0,411 г. згідно висновку експерта № СЕ-19/104-23/27380-НЗПРАП від 24.08.2023 року, загальна маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 7,097 г.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду змінити в частині призначеного покарання, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, вважати ОСОБА_9 засудженою до покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді обмеження волі строком на 2 роки; за ч. 1 ст. 310 КК України у вигляді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити ОСОБА_9 до відбуття покарання у вигляді 2 років 6 місяців обмеження волі. Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Згідно пунктів 1-2 ч.1, ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_9 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченої, доведеності вини, у той же час зазначає, що при призначенні судом покарання допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, при призначенні покарання ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 310 КК України визначено покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки, тоді як з урахуванням всіх пом`якшуючих обставин, а саме щиросердного каяття, відсутності матеріальної шкоди, та відповідно до положень ст. 69-1 КК України і позиції викладеній у постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку покарання або розміру найбільш суворого покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини КК України, а тому в даному випадку підлягало призначення покарання за ч. 1 ст. 310 не більше 2 років обмеження волі, що в свою чергу судом не зроблено та потягло неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Під час судового засідання:

- прокурор ОСОБА_6 підтримала вимоги апеляційної скарги першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 та просила її задовольнити;

- захисник ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження у межах поданих апеляційних скарг та обговоривши наведені у них доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Так, висновки суду першої інстанції про фактичні обставини вчинення ОСОБА_9 кримінальних проступків, правильність кваліфікації дій обвинуваченої за ч. 1 ст. 309, та ч. 1 ст. 310 КК України та доведеність її вини в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим судом апеляційної інстанції не переглядаються.

Переглядаючи вирок суду щодо ОСОБА_9 в частині оскарженого стороною обвинувачення допущеного судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність під час призначення покарання, то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів і повинно відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості і гуманізму.

У відповідності до ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Згідно роз`яснень викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" рішення про призначення покарання із застосуванням статті 69-1 КК ( 2341-14 ) у вироку має бути

вмотивовано, а таке покарання неповинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК (2341-14) (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання.

Апеляційним судом встановлено, що вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 31 серпня 2023 року ОСОБА_9 засуджено до покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді обмеження волі строком на 2 роки; за ч. 1 ст. 310 КК України у вигляді обмеження волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено ОСОБА_9 до відбуття покарання у вигляді обмеження волі строком на 3 роки.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, та покладено обов`язки передбачені п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

При призначенні ОСОБА_9 покарання судом першої інстанції враховані характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України, які відповідно ст. 12 КК України є кримінальними проступками, а також враховано дані про особу обвинуваченої, яка винуватість у вчиненому визнала у повному обсязі, фактичні обставини вчинення злочинів визнала без заперечень, наявність пом`якшуючих покарання обставин, а саме щире каяття і активне сприяння проведенню досудового розслідування, також відсутність обтяжуючих обставин.

Таким чином, судом першої інстанції було встановлено всі дані, які слугують підставою для призначення ОСОБА_9 покарання з урахуванням положень ст. 69-1 КК України, а саме наявності обставин, що пом`якшують покарання у виді щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також визнання обвинуваченою своєї вини, втім не було застосовано дане положення і призначено максимальне покарання, за ч. 1 ст. 310 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки, тоді як згідно положень даної норми підлягало призначенню покарання не більше двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті що у свою чергу призвело до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність у виді незастосуванню закону, який підлягав застосуванню, що у свою чергу підлягає виправленню в апеляційному порядку.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що апеляційні доводи прокурора є слушними та обґрунтованими, і такими, що заслуговують на увагу.

Згідно із ч. 4 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальності.

Статтею 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальності, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню, та незастосування такого.

Застосування правил, передбачених ст. 69-1 КК, можливе лише при призначенні покарання за окремий (одиничний) злочин. Тому, якщо особа вчинила декілька злочинів, ст. 691 КК може застосовуватися при призначенні покарання за кожний окремий з них, а визначення остаточного покарання за сукупністю цих злочинів здійснюється за правилами ст. 70 КК. При цьому слід ураховувати, що в ч. 2 ст. 70 КК не міститься яких-небудь спеціальних застережень стосовно строку покарання, остаточно визначеного шляхом складання покарань за сукупністю тих злочинів, при призначенні покарання за які застосовувалися правила ст. 69-1 КК. Тому, якщо особа вчинила декілька злочинів, то за кожний окремий з них покарання призначається з дотриманням вимог ст. 69-1 КК, однак остаточне покарання, призначене за сукупністю цих злочинів шляхом складання, повинно визначатися у межах, передбачених ч. 2 ст. 70 КК України.

Враховуючи викладене, керуючись вказаними нормами закону, вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 31 серпня 2023 року в частині призначеного покарання підлягає зміні, із призначенням ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді обмеження волі строком на 2 роки; за ч. 1 ст. 310 КК України у вигляді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді 2 років 6 місяців обмеження волі із звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, згідно апеляційних вимог сторони обвинувачення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 31 серпня 2023 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 310 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_9 , засудженою:

- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки;

- за ч. 1 ст. 310 КК України у вигляді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді 2 років 6 місяців обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного їй покарання у виді обмеження волі, з іспитовим строком на 2 (два) роки.

Покласти на ОСОБА_9 обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи;

-не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3