Житомирський апеляційний суд
Справа №278/1913/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.4 ст.408 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2024 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000184 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 12 грудня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рава-Руська, Жовківського району, Львівської області, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України,

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити та призначити йому більш м`яке покарання. Вважає, вирок суду надто суворим. Просить взяти до уваги стан його здоров`я, який підтверджений об`єктивним дослідженням, а саме електроенцефалограмою, проведеною в міській лікарні м. Львова та його звернення до приватного спеціаліста-психіатра, у якого він проходив терапію.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, установлених судом, кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді двох років позбавлення волі. Вважає вирок суду незаконним, таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що судом помилково не встановлено обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 під час судового розгляду свою вину визнав та надав критичну оцінку своєї поведінки, виразив свою готовність понести відповідальність за скоєний злочин, виявив бажання повернутися та проходити службу на посаді водія. Вказує, що при призначенні покарання судом не в повній мірі враховано особу обвинуваченого ОСОБА_7 та стан його здоров`я, зокрема те, що він звертався до фахівців для консультації та йому було рекомендовано пройти поглиблине психіатричне обстеження з метою призначення медикаментозного лікування, також судом не враховано висновок судово-психіатричного експерта №140-2023 від 21.03.23 року, згідно якого ОСОБА_7 на даний час виявляє клінічні ознаки розладу зі змішаним порушенням емоцій та поведінки та потребує нагляду лікаря-психіатра за місцем перебування.

Вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 12 грудня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Початок строку покарання обвинуваченому ОСОБА_7 встановлено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 09 березня 2023 року і по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили продовжено обвинуваченому ОСОБА_7 строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з утриманням на гауптвахті ІНФОРМАЦІЯ_4 терміном не більше 60 діб з моменту ухвалення вироку тобто до 10.02.2024 року включно.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з залученням експерта, в сумі 1510, 24 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, 20 січня 2023 року ОСОБА_7 був призваний ІНФОРМАЦІЯ_5 на військову службу під час мобілізації.

Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 20 січня 2023 року № 20 солдата ОСОБА_7 , який проходить військову службу за призовом під час загальної мобілізації, призначено на посаду курсанта навчального взводу навчальної роти навчального батальйону військової частини НОМЕР_1 .

Так, ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією та проходячи військову службу на посаді курсанта навчального взводу навчальної роти навчального батальйону військової частини НОМЕР_1 , 31 січня 2023 року, перебуваючи на території польового табору 2 навчального батальйону, розташованого на території військової частини НОМЕР_2 , що за адресою: АДРЕСА_2 , для виконання покладених на нього завдань, як військовослужбовця Збройних Сил України, отримав 40-мм ручний протитанковий гранатомет РПГ-7Д №122622, який носив з собою.

В подальшому, цього ж дня, близько 21 год. 30 хв. солдат ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно у порушення Законів України, вимог Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, з метою ухилитися від військової служби, із зброєю, а саме: 40-мм ручним протитанковим гранатометом РПГ-7 НОМЕР_3 , в умовах воєнного стану, самовільно залишив місце служби, місце польового табору 2 навчального батальйону, розташованого на території військової частини НОМЕР_2 , що за адресою: АДРЕСА_2 , та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби, приховуючи свою належність до Збройних Сил України, не повідомляв про себе органам військового управління та правоохоронним органам, як про військовослужбовця, який самовільно залишив місце служби, до 02.02.2023, коли був розшуканий представниками ІНФОРМАЦІЯ_6 та у супроводі військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 доставлений до військової частини НОМЕР_1 , що за адресою: АДРЕСА_3 .

За час відсутності у військовій частині НОМЕР_1 обов`язки військової служби не виконував, перебуваючи поза межами військової частини, правоохоронні органи або органи державної влади про свою належність до військової служби, про вчинене ним самовільне залишення військової частини та його причини не повідомив та проводив час на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив дезертирство, тобто самовільне залишення військової частини з метою ухилитися від військової служби, із зброєю, в умовах воєнного стану, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 408 КК України.

Заслухавши доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 в підтримання апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_6 в заперечення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд вказаних вимог закону дотримався.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у дезертирстві, тобто у самовільному залишенні військової частини з метою ухилитися від військової служби, із зброєю, в умовах воєнного стану, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційних скаргах не оспорюється, як і не оспорюється правильність кваліфікації його дій за ч.4 ст. 408 КК України, а тому у вказаній частині вирок суду не переглядається.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 щодо призначення занадто суворого покарання, апеляційний суд вважає безпідставними, виходячи з наступного.

Так, відповідно до ч.2 ст.65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_11 , суд першої інстанції врахував тривалість та обставини вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України віднесено до особливо тяжкого злочину, його підвищену суспільну небезпеку.

Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_11 судом не встановлено.

Також судом враховано дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який є військовослужбовцем призваним за мобілізацією, за місцем служби характеризується негативно, неодноразово притягувався до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, за місцем роботи характеризується позитивно, за місцем проживання скарг на останнього не надходило, молодий за віком, те, що він має міцні соціальні зв`язки та на утриманні двох на малолітніх дітей, на спеціалізованих обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий.

З врахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.4 ст.408 КК України у мінімальному розмірі, що на думку апеляційного суду відповідає особі останнього та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника про те, що суд першої інстанції не врахував пом`якшуючих обставин, а саме визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки судом наведені у вироку переконливі мотиви для виключення вказаних обставин.

Так суд першої інстанції зазначив, що хоча в ході судового розгляду обвинувачений і зазначив, що вину визнає та розкаюється у вчиненому кримінальному правопорушенні, однак він не надав критичної оцінки своїй протиправній поведінці і не засуджував її, тим самим не висловив готовність понести за вчинене передбачену законом відповідальність, а тому судом не визнається як обставина, що пом`якшує покарання, щире каяття обвинуваченого.

Крім того, ОСОБА_7 вказав, що не бажає служити, 23.01.2023, після його призову на військову службу 20.01.2023 року, спалив свій військовий квиток, документи та паспорт, переодягався в жіночій одяг та намагався покинути межі військової частини, що також підтверджує цілоспрямовану поведінку останнього на ухилення від військової служби.

Ті обставини, що ОСОБА_7 самостійно з`явився до ІНФОРМАЦІЯ_7 , повідомив про самовільне залишення ним військової частини зі зброєю, розповів про обставини вчинення кримінального правопорушення, судом, як обставини, що пом`якшують покарання - з`явлення із зізнанням та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, до уваги також не беруться, оскільки в подальшому обвинувачений втік з будівлі ВСП, чим продовжив вчинення кримінального правопорушення, а місце знаходження зброї встановили незалежно від волі обвинуваченого.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про відсутність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого.

Зазначене узгоджується з позицією, викладеною в постанові третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 листопада 2021 року (справа № 199/6365/19, провадження № 51-3198км21).

Доводи апелянтів про те, що судом не враховано висновок судового-психіатричного експерта №140-2023 від 21.03.2023 року щодо наявності захворювань у ОСОБА_7 , які, на думку останніх, унеможливлювали подальше проходження ним військової служби, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вказаний висновок було досліджено судом першої інстанції, і йому у вироку надано належну оцінку.

Так, згідно вказаного висновку ОСОБА_7 на даний час виявляє клінічні ознаки розладу адаптації за змішаними порушеннями емоцій та поведінки. Може усвідомлювати свої дії та керувати ними. В період часу, до якого відносяться інкриміновані ОСОБА_7 протиправні вчинки, виявляв клінічні ознаки розладу адаптації за змішаними порушеннями емоцій та поведінки. Міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. ОСОБА_7 не потребує застосування до нього примусових заходів медичного характера. Потребує нагляду лікаря-психіатра за місцем перебування. Не потребує проведення стаціонарної СПЕ (а.п.125-129 КП).

При цьому, на диспансерному обліку у лікаря психіатра та наркологічному обліку за місцем проживання ОСОБА_7 не перебував. 19.01.2023 року ОСОБА_7 пройшов ВЛК, визнаний здоровим, придатним до військової служби та 20.01.2023 року був призваний до лав ЗСУ.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про безпідставність тверджень сторони захисту щодо неможливості проходження військової служби обвинуваченим.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо можливості застосування положень ст.69 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд вважає безпідставними з наступних підстав.

Так, відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин (в редакції Закону України від 13.12.2022 року, який набрав чинності 27.01.2023 року)

За таких обставин, враховуючи, що ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України, вчиненого 31.01.2023 року в умовах воєнного стану, колегія судді не вбачає правових підстав для застосування до обвинуваченого положень ст.69 КК України та призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.4 ст.408 КК України.

Також, колегія суддів не вбачає підстав для застосування положень ст.75, 76 КК України при призначенні покарання, та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, оскільки відповідно до ч.1 ст.75 КК України, у випадку засудження особи за кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану, звільнення від відбування покарання з випробуванням не допускається.

Відповідно до ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Верховного Суду від 09.10.2018 у справі № 756/4830/17-к, суд роз`яснив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Таким чином, переконливих аргументів, які б ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, вмотивованість його висновків при призначенні обвинуваченому покарання в апеляційних скаргах не наведено.

Також, колегія суддів звертає увагу, що виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Норми кримінального закону України наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави.

З врахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з призначеним судом першої інстанції покаранням обвинуваченому ОСОБА_7 та вважає, що воно буде достатнім для перевиховання та виправлення обвинуваченого, попередження вчинення ним нових злочинів. Призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не можна визнати таким, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 є законним та обґрунтованим, а тому підстав для його зміни не має.

Керуючись ст.ст 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 12 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді: