Справа № 351/1946/22
Провадження № 11-кп/4808/214/24
Категорія ст.336 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2024 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000153 за апеляційними скаргами захисника адвоката ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 31 січня 2024 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Русів Снятинського району Івано-Франківської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Строк відбування покарання вирішено рахувати з моменту виконання вироку.

Обрано засудженому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту до набрання вироком законної сили.

Судом першої інстанції встановлено, що 24 лютого 2022 року Указом Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» у зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України, відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, в Україні введено воєнний стан строком на 30 діб, дію якого продовжено 14.03.2022 Указом Президента України № 133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» на 30 діб, 18.04.2022 Указом Президента України № 259/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» на 30 діб, 17.05.2022 Указом Президента України № 341/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» на 90 діб, 12.08.2022 Указом Президента України № 573/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» на 90 діб та 07.11.2022 Указом Президента України № 757/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» на 90 діб з 21.11.2022.

В той же день, 24 лютого 2022 року, Указом Президента України № 69/2022 «Про загальну мобілізацію» у зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, відповідно до ч. 2 ст. 102, п.п. 1, 17, 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, в Україні оголошено загальну мобілізацію протягом 90 діб, строк дії якої продовжено 17.05.2022 Указом Президента України № 342/2022 «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» з 25 травня 2022 року на 90 діб, 12.08.2022 Указом Президента України № 574/2022 «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» з 23 серпня 2022 року на 90 діб та 07.11.2022 Указом Президента України № 758/2022 «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» з 21 листопада 2022 року на 90 діб.

Вимогами статті 65 Конституції України передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Дотримання такого обов`язку закріплене й у ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», відповідно до якого захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» та іншими нормативно-правовими актами, зокрема ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

Однак, всупереч наведеним правовим нормам, військовозобов`язаний ОСОБА_8 ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період при наступних обставинах.

Так, 21.11.2022 ОСОБА_8 , відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», будучи військовозобов`язаним, прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 , який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 .

У період часу з 21.11.2022 по 23.11.2022 ОСОБА_8 прибував до вищевказаної установи, де проходив військово-лікарську комісію, за результатами проходження якої, відповідно до довідки № 166/1/878 від 23.11.2022, визнаний придатним за станом здоров`я до військової служби.

Встановивши відсутність обставин, передбачених ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», які надавали б ОСОБА_8 право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, офіцером відділення рекрутингу та комплектування ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_11 , було вручено бойову повістку ОСОБА_8 та роз`яснено її зміст, зокрема: необхідність прибуття 25 листопада 2022 року о 14 годині 00 хвилин до ІНФОРМАЦІЯ_2 , який знаходиться за адресою: вулиця Тараса Шевченка, 67, місто Снятин, Коломийський район, Івано-Франківська область, для подальшого відправлення до військової частини НОМЕР_1 .

Отримавши бойову повістку, ОСОБА_8 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в порушення ст. 65 Конституції України, ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», розуміючи, що захист незалежності, територіальної цілісності та суверенітету України, людей, їх життя і здоров`я, честі і гідності, недоторканості і безпеки є необхідним в демократичному суспільстві, а триваюча збройна агресія Російської Федерації проти України, яка супроводжується вчиненням воєнних злочинів і злочинів проти людяності становить суспільну небезпеку, яка загрожує життю нації, не прибув для відправлення до військової частини до ІНФОРМАЦІЯ_2 о 14 годині 00 хвилин 25 листопада 2022 року, тим самим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та заступник керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.

Захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить змінити вирок Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 31 січня 2024 року в частині призначеного ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на три роки. Призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки.

Вважає призначене ОСОБА_8 покарання таким, що відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Звертає увагу суду на те, що за час досудового розслідування та судового розгляду ОСОБА_8 неодноразово пожалкував про скоєне ним кримінальне правопорушення, тобто щиро розкаявся, що відповідно до п.1 ч.1 ст.66 КК України є обставиною, що пом`якшує покарання. Крім того, обвинувачений самостійно виховує неповнолітнього сина, ІНФОРМАЦІЯ_3 . Обставини у його житті склались таким чином, що його колишня дружина виїхала за кордон, з батьками дружини він не спілкується, отже, у випадку позбавлення його волі, син залишиться без опіки.

Заступник керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_10 просить скасувати вирок Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 31 січня 2024 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ст. 336 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. В решті вирок залишити без змін.

Разом з тим, до початку апеляційного розгляду заступник керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_10 відмовився від апеляційної скарги на підставі ст. 403 КПК України, тому апеляційна скарга прокурора колегією суддів не розглядалась.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги;

- прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Враховуючи, що в апеляційній скарзі не заперечується правильність встановлених судом фактичних обставин, вчиненого правопорушення та кваліфікація дій обвинуваченого, тому вирок суду першої інстанції в цій частині не перевіряється.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 вказує на незаконність вироку суду в частині призначеного обвинуваченому покарання і вважає його несправедливим через суворість.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Постановою Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Колегія суддів вважає, що вказані вимоги кримінального Закону судом першої інстанції були виконані в повному обсязі, а висновки суду належним чином мотивовані.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, який відповідно до ст. 12 КК України належить до категорії нетяжких злочинів, особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується посередньо, має на утриманні неповнолітню дитину, постійного місця роботи не має, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий, а також відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд також прийняв до відома висновок досудової доповіді органу пробації, відповідно до якого виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе без позбавлення волі або обмеження волі та не становить високої небезпеки для суспільства (у тому числі для окремих осіб).

Водночас, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність обставини, що пом`якшує покарання щирого каяття в обвинуваченого.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» від 23 грудня 2005 року № 12, щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Згідно висновків Великої Палати Верховного суду, які містяться у постанові від 27 листопада 2019 року (кримінальне провадження 629/847/15-к) щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування завданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, відверту негативну оцінку своєї злочинної поведінки, визнання тих обставин, які ставляться в провину, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Твердження захисника обвинуваченого про безпідставне неврахування судом щирого каяття, та у зв`язку з цим можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів відхиляє, оскільки поведінка останнього не свідчила про наявність щирого каяття.

Так, з мотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, що під час розгляду справи обвинувачений свою вину не визнавав, а лише в судових дебатах змінив свою позицію і визнав свою провину у вчиненому злочині, таким чином судом не встановлено, що обвинувачений висловив щирий жаль з приводу цього та засудив свою поведінку.

Зокрема, згідно з показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 він дійсно відмовився отримувати бойову повістку та наміру прибувати до ТЦК для подальшого відправлення до військової частини, у нього не було, оскільки вважав, що він має право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації або звільнення від мобілізації, у зв`язку тим, що він самостійно виховує неповнолітнього сина, якого немає з ким залишити у разі його призову.

Будь-яких переконливих доводів на спростування висновків суду першої інстанції про відсутність щирого каяття в обвинуваченого в апеляційній скарзі захисником не наведено.

Таким чином, суд першої інстанції, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, дійшов обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у мінімальних межах санкції ст. 336 КК України, у виді позбавленням волі на строк три роки. Саме таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Також колегія суддів не вбачає й інших підстав для застосування положень ст. 75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 .

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України (в редакції, що діяла на момент вчинення кримінального правопорушення), якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів, враховуючи суспільну небезпеку вчиненого злочину, який було вчинено під час дії на території України воєнного стану, вважає, що призначення судом покарання із застосуванням ст.75 КК України не сприятиме його меті виправленню та запобіганню вчинення нових кримінальних правопорушень, як самими обвинуваченим, так і іншими особами, а тому суд першої інстанції правильно дійшов висновку про неможливе виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без реального відбування покарання у виді позбавлення волі.

Таким чином, з урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо суворості призначеного йому покарання та необхідності звільнення від його відбування з випробуванням, є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, а призначене покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, а також попередження нових злочинів, та підстав для звільнення від відбування покарання, колегією суддів не вбачається.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування вироку, при апеляційному розгляді не встановлено.

За таких обставин, вирок суду є законним та обґрунтованим і апеляційних підстав для його скасування не встановлено.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Вирок Снятинського районного суду Івано-Франківської області від 31 січня 2024 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5