Номер провадження: 11-кп/813/828/24
Справа № 509/6559/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.02.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 кизи,

прокурора: ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 06.11.2023року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Миколаївка Овідіопольського району Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, утриманців не маючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 26.06.2012 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

- 20.02.2013 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ч.3 ст. 185, ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць, 02.12.2016 року звільнений по відбуттю строку покарання;

- 30.01.2020 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, 10.03.2023 року звільнений по відбуттю строку покарання;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4ст.185 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000397 від 12.08.2023 року,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 06.11.2023року ОСОБА_8 , визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на 5 (п`ять) років 4 (чотири) місяці.

Також даним вироком вирішено питання цивільного позову та речових доказів

Згідно оскаржуваного вироку:

Відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, Указу Президента України №133/2022 від 14.03.2022, затвердженого Законом України від 15.03.2022 №2119-IX, Указу Президента України №259/2022 від 18.04.2022, затвердженого Законом України від 21.04.2022 №2212-IX та Указу Президента України №341/2022 від 17.05.2022, затвердженого Законом України від 22.05.2022 №2263-IX, Указу Президента України № 573/2022 від 12.08.2022, затвердженого Законом України від 15.08.2022 № 2500 ІХ, Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в України» №757/2022 від 07.11.2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента «Про затвердження строку дії воєнного стану в Україні» від 16.11.2022 №2738, Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №58/2023 від 06.02.2023, затвердженого Законом України від 07.02.2023 № 2915-IX, Указу Президента України від 1 травня 2023 року № 254/2023, затвердженого Законом України від 2 травня 2023 року № 3057-IX, Указу Президента України від 26 липня 2023 року № 451/2023, затвердженого Законом України від 27 липня 2023 року № 3275-IX, на всій території України з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року по 05 годину 30 хвилин 15 листопада 2023 року діє правовий режим воєнного стану.

Обвинувачений ОСОБА_8 в період дії воєнного стану в Україні, а саме 12 серпня 2023 приблизно о 01 годині 40 хвилин, більш точного часу не встановлено, проходячи біля домоволодіння АДРЕСА_2 , побачив, що у вказаному домоволодінні частково відсутній паркан та відсутні вхідні ворота до приміщення гаражу, який розташований на території даного домоволодіння. У цей час у обвинуваченого ОСОБА_8 виник злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна з приміщення вказаного гаражу. Реалізуючи свій злочинний намір, обвинувачений ОСОБА_8 , приблизно у той же час, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю частини паркану, зайшов на подвір`я вказаного домоволодіння, де, скориставшись відсутністю вхідних воріт зайшов до приміщення гаражу, звідки, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою власної наживи, викрав водяний насос (гідрофор) марки «Water Pump MJSW/10M», вартістю 2217 гривень 24 копійки та електро-турбінку (кутошліфувальна машинка) марки «Vega Professional VG-1250», вартістю 1222 гривень 65 копійок, які належать потерпілій ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Після чого обвинувачений ОСОБА_8 , з викраденим чужим майном залишив місце вчинення злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_7 , на загальну суму 3439 гривень 89 копійок.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, в ніч з 11 серпня 2023 року на 12 серпня 2023 року, більш точного часу не встановлено, в період дії воєнного стану в Україні, обвинувачений ОСОБА_8 , проходячи біля домоволодіння АДРЕСА_3 , за раптово виниклим злочинним наміром, вирішив таємно викрасти чуже майно із території вказаного домоволодіння. Реалізуючи свій злочинний намір, обвинувачений ОСОБА_8 , приблизно у той же час, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом подолання перешкоди у вигляді паркану типу «сітка рабица», яким був огороджений периметр подвір`я на території вказаного домоволодіння, через який він переліз на дане подвір`я, звідки, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, з метою власної наживи, викрав електричний (мідний) кабель ПВС 3x1.5 довжиною 15 метрів, загальною вартістю 357 гривень 60 копійок, електричний (мідний) кабель ПВС 4х2,5 довжиною 25 метрів, загальною вартістю 1247 гривень 25 копійок та колодку подовжувача з чотирьома розетками марки «TITANUM», вартістю 64 гривні 80 копійок, які належать потерпілому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та за допомогою чого, було підключено електропостачання до електричних об`єктів на території даного домоволодіння, при цьому, обвинувачений ОСОБА_8 використав для перерізання вказаних кабелів ножиці по металу.

Після чого обвинувачений ОСОБА_8 , з викраденим чужим майном залишив місце вчинення злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_9 , на загальну суму 1669 гривень 65 копійок.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, 25 серпня 2023 року приблизно о 23 годині 00 хвилин, більш точного часу не встановлено, в період дії воєнного стану в Україні, обвинувачений ОСОБА_8 , проходячи біля домоволодіння АДРЕСА_1 , за раптово виниклим злочинним наміром, вирішив таємно викрасти чуже майно із території вказаного домоволодіння, так як йому було відомо, що у даному домоволодінні ніхто не мешкав. Реалізуючи свій злочинний намір, обвинувачений ОСОБА_8 , приблизно у той же час, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом подолання перешкоди у вигляді паркану типу «сітка рябиця», яким був огороджений периметр подвір`я на території вказаного домоволодіння, через який він переліз на дане подвір`я, де, через відчинене вікно проник до приміщення будинку, звідки, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, з метою власної наживи, викрав дриль-перфоратора фірми «ИНТЕРСКОЛ» модель «ДУ-750ЭР», вартістю 455 гривень 11 копійок, кутову шліфувальну машинку фірми «CRAFT-TEC» модель «PXAG 255», вартістю 655 гривень 78 копійок, а також викрав з подвір`я даного домоволодіння будівельну тачку з написом «Fortune» вартістю 1575 гривень 00 копійок. Вказане майно належить потерпілому ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Після чого обвинувачений ОСОБА_8 , з викраденим чужим майном залишив місце вчинення злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_10 , на загальну суму 2685 гривень 89 копійок.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, 31 серпня 2023 року приблизно о 22 годині 00 хвилин, більш точного часу не встановлено, в період дії воєнного стану в Україні, обвинувачений ОСОБА_8 , проходячи біля домоволодіння АДРЕСА_4 , за раптово виниклим злочинним наміром, вирішив таємно викрасти чуже майно із території вказаного домоволодіння, так як йому було відомо, що у даному домоволодінні ніхто не мешкав. Реалізуючи свій злочинний намір, обвинувачений ОСОБА_8 , у той же приблизно час, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, скориставшись тим, що вхідна хвіртка на подвір`я вказаного домоволодіння була у відчиненому стану, через яку він зайшов на дане подвір`я де, руками шляхом ривка, частково зірвав металеву решітку на не заскленому вікні та через яке він проник до приміщення гаражу, звідки, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою власної наживи, викрав тример бензиновий «Зеніт» ЗТБ- НОМЕР_1 , вартістю 4500 гривень 00 копійок, який належить потерпілому ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_5 .

Після чого обвинувачений ОСОБА_8 , з викраденим чужим майном залишив місце вчинення злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_11 , на вказану суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи кваліфікацію дій зазначає, що вважає вирок у частині призначеного покарання є вкрай суворим для нього.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на щире каяття

За результатами розгляду апеляційної скарги просить вирок суду відносно нього змінити в частині призначеного покарання, а саме призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду не оскаржений.

В апеляційній скарзі обвинувачений не порушував питання щодо його особистої участі в судовому засіданні апеляційного суду. При цьому, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_12 , будучи належним чином повідомленою, в судове засідання апеляційного суду не з`явилась, причин своєї неявки суду не повідомила, а тому розгляд апеляційної скарги обвинуваченого проводиться без її участі.

Судовий розгляд у суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності захисника та обвинуваченого, які в судове засідання не з`явились, клопотань про відкладення судового засідання не заявляли.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права учасників процесу, на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор та потерпіла заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили оскаржуваний вирок залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу; прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого у скоєнні злочину, за обставин викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом першої інстанції досліджувались в повному обсязі.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_8 кримінального правопорушення, не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим колегії суддів, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги щодо суворості призначеного покарання.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про невірне застосування судом першої інстанції вимог кримінального закону при призначені покарання з посиланням на суворість призначеного покарання та прохання про зміну вироку в цій частині, колегія суддів визнає необґрунтованими, з огляду на таке.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Призначаючи обвинуваченому покарання за інкримінованими йому діями, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував характер вчинення злочинів, особу обвинуваченого та дійшов висновку про необхідність призначення покарання останньому у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим.

Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Колегія суддів вважає, що врахувавши тяжкість та характер вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, який він має відбувати в умовах ізоляції від суспільства.

Доводи обвинуваченого про неврахування місцевим судом щирого каяття та призначення занадто суворого покарання, колегія суддів визнає необґрунтованими.

Так, ОСОБА_8 за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, не одружений, утриманців не має, раніше неодноразово судимий: 26.06.2012 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки; 20.02.2013 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ч.3 ст. 185, ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць, 02.12.2016 року звільнений по відбуттю строку покарання; 30.01.2020 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, 10.03.2023 року звільнений по відбуттю строку покарання, судимості у встановленому законом порядку не зняті та не погашені.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції на законних підставах призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі наближеної до мінімальної межі санкції статті кримінального закону, яке в даній справі є справедливим, з урахуванням особи обвинуваченого.

З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження вчинення нового злочину, а тому не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 06.11.2023року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4ст.185 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000397 від 12.08.2023 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4