ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №642/3614/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/277/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст.191, ч.2 ст.209 КК України
УХВАЛА

Іменем України

15 травня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова в режимі відеоконференції кримінальне провадженняза апеляційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м. Харкова від 28 липня 2023 року стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , -

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженка с. Унороково Мостовського району Красноградського краю, громадянка України, із вищою освітою, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,

виправдана за ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 209 КК України у зв`язку з недоведеністю в її діях складу кримінальних правопорушень.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Дзержинська Донецької області, громадянин України, із вищою освітою, який є адвокатом, який зареєстрований: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

виправданий за ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 209 КК України у зв`язку з недоведеністю в його діях складу кримінальних правопорушень.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 уродженка с. Попівка Карлівського району Харківської області, громадянка України, із вищою освітою, яка зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судима,

виправдана за ч. 5 ст. 191 КК України у зв`язку з недоведеністю в її діях складу кримінального правопорушення.

Згідно вироку, ОСОБА_9 на початку 2010 року, діючи за попередньою змовою зі ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та, за посередництва невстановлених слідством осіб, співучастю з Харківським міським головою ОСОБА_13 , умисно, маючи єдину мету на злочинне безоплатне заволодіння належною територіальній громаді м. Харкова земельною ділянкою, з корисливих мотивів, задля незаконного збагачення, усвідомлюючи, що згідно зі ст. 121 Земельного кодексу України (від 25.10.2001, із змінами від 02.02.2010) громадяни України мають право на безоплатну передачу їм земельних ділянок із земель державної або комунальної власності для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд у містах - не більше 0,10 гектара, а відповідно до ст. 134 Земельного кодексу України земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них підлягають продажу окремими лотами на конкурентних засадах (земельних торгах), здійснила ряд злочинних дій, спрямованих на реалізацію запровадженої ОСОБА_13 злочинної схеми незаконного відчуження земельних ділянок територіальної громади м. Харкова шляхом створення фіктивних обслуговуючих кооперативів під виглядом житлово-будівельних, в розумінні ст. 137 Житлового кодексу Української PCP (від 30.06.1983, із змінами від 01.01.2010), та подальшому безоплатному виділенні таким кооперативам земельних ділянок.

Реалізуючи єдиний злочинний умисел, направлений на незаконне безоплатне заволодіння земельною ділянкою, належною територіальній громаді міста Харкова, ОСОБА_9 діючи у групі зі ОСОБА_14 , ОСОБА_12 та за попередньою змовою з ОСОБА_13 19.02.2010 у місті Харкові, в порушення вимог ч. 2 ст. 135, ч. ч. 1, 5, 6 ст. 137 Житлового Кодексу Української PCP не маючи законних на те підстав затвердили список членів кооперативу у складі ОСОБА_9 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 та підписали офіційний документ - статут обслуговуючого кооперативу «ЖБК «Зеленоград», в який до п. 3.1 внесли недостовірні відомості, щодо мети його створення, а саме, що «кооператив організовується з метою забезпечення житлом (будівництва житла) членів кооперативу і членів їх сімей шляхом будівництва...».

Продовжуючи реалізацію злочинного наміру, ОСОБА_9 у змові з ОСОБА_13 , ОСОБА_16 та ОСОБА_12 , за посередництва невстановлених досудовим слідством осіб, вступили у злочинну змову з державним реєстратором Харківської міської ради ОСОБА_11 , яка, будучи посадовою особою з владними повноваженнями та зловживаючи ними, цілком усвідомлюючи протиправність дій ОСОБА_9 та інших співучасників злочину, будучи обізнаною щодо їхніх злочинних цілей - заволодіння землею, достовірно знаючи про невідповідність відомостей, вказаних у реєстраційній картці на проведення державної реєстрації юридичної особи відомостям, які зазначені в документах, що подані для проведення державної реєстрації юридичної особи, знаходячись 23.02.2010 в приміщенні службового кабінету Департаменту державної реєстрації юридичних осіб і фізичних осіб-підприємців міської ради, розташованого по просп. Московському, 96а, в м. Харкові, в порушення ст. 27 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців», здійснила державну реєстрацію юридичної особи, без мети здійснення статутної діяльності, при цьому внесла відповідний запис до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців.

В подальшому, після реєстрації юридичної особи, ОСОБА_9 разом з іншими засновниками кооперативу забезпечили виготовлення та подання заздалегідь узгодженої співзмовниками злочину заяви про надання у власність обслуговуючому кооперативу «ЖБК «Зеленоград» земельної ділянки площею 1,0 га по пров. Смарагдовому (ріг вул. Праці) в м. Харкові, яку підписала голова кооперативу ОСОБА_9 , до Харківської міської ради, де її зареєстровано 23.02.2010 за вхідним № 3280/0/3-10.

Харківський міський голова ОСОБА_13 , діючи на забезпечення раніше узгодженого з ОСОБА_9 та іншими плану злочинних дій, очолюючи виконавчий комітет та будучи наділеним організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарчими функціями, передбаченими п. п. 2, 3, 8, 9 ч. 4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», знаючи, що діяльність, спрямована на створення житлово-будівельних кооперативів в розумінні ст. 137 Житлового кодексу Української PCP та ст. 41 Земельного кодексу України, виконавчим комітетом міськради не здійснюється, володіючи інформацією, що на обліку громадян, які бажають вступити до житлово- будівельного кооперативу, ОСОБА_9 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 не перебували та не перебувають, знаходячись за місцем своєї роботи за адресою: АДРЕСА_4 , при отриманні 23.02.2010 заяви голови обслуговуючого кооперативу «ЖБК «Зеленоград» ОСОБА_9 , достовірно усвідомлюючи при цьому, що ним порушуються вимоги ст. 41 Земельного кодексу України, для створення хибного уявлення у громадськості та депутатів Харківської міської ради щодо своїх справжніх злочинних намірів, зловживаючи своїми повноваженнями, організував прийняття та формальний розгляд відповідними підрозділами Харківської міської ради цієї заяви без здійснення фактичної перевірки законності підстав виділення землі, після чого організував роботу Харківської міської ради щодо її вирішення, сформував порядок денний 41 сесії 5 скликання Харківської міської ради, забезпечивши вирішення на сесії питання про надання у власність земельної ділянки обслуговуючому кооперативу, та, не доводячи до відома депутатів Харківської міської ради інформацію щодо відсутності підстав для надання у власність обслуговуючому кооперативу землі, надавши вигляду законності проекту рішення про безоплатне надання у власність земельної ділянки, замовчуючи відомості щодо незаконності створення умов та підстав для виділення такої земельної ділянки, головуючи на пленарному засіданні, забезпечив прийняття 24.02.2010 Харківською міською радою незаконного рішення № 13/10 про відчуження на користь фіктивної юридичної особи - обслуговуючого кооперативу «ЖБК «Зеленоград» - вищевказаної земельної ділянки, після чого особисто підписав його.

На підставі зазначеного рішення Харківської міської ради 02.06.2010 обслуговуючим кооперативом «ЖБК «Зеленоград» отримано державний акт серії НОМЕР_1 на право власності на зазначену земельну ділянку, в результаті чого ОСОБА_9 та інші співучасники злочину незаконно заволоділи земельною ділянкою та завдали збитки територіальній громаді на суму 2 243 592 гривень.

Крім того, за обвинувальним актом, продовжуючи свою злочинну діяльність, достовірно усвідомлюючи, що земельна ділянка площею 1,0000 га по пров. Смарагдовому (ріг вул. Праці) в м. Харкові незаконно одержана обслуговуючим кооперативом «ЖБК «Зеленоград» внаслідок вчинення ОСОБА_9 у змові із ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, маючи на меті надання правомірного вигляду володінню, користуванню та розпорядженню незаконно отриманою земельною ділянкою, бажаючи замаскувати та приховати незаконний характер її злочинного одержання, ОСОБА_9 у змові з ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , свідомо, з метою створення умов для обернення на свою користь та подальшого вчинення правочину щодо відчуження отриманого внаслідок протиправних дій майна, вжили заходів щодо поділу вищезазначеної земельної ділянки загальною площею 1,0000 га шляхом подання відповідної заяви начальнику Управління Держкомзему у м. Харкові, за результатами розгляду якої земельну ділянку загальною площею 1,0000 га поділено на 5 окремих земельних ділянок площею по 0,2000 га кожна та обслуговуючому кооперативу «ЖБК «Зеленоград» видано 5 державних актів на право власності на землю.

Після цього з метою доведення злочинного умислу щодо легалізації незаконно одержаної земельної ділянки до кінця ОСОБА_9 разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_10 14.04.2011 та 15.11.2011 провели загальні збори учасників обслуговуючого кооперативу «ЖБК «Зеленоград», на яких вирішили здійснити фінансово-господарські операції з незаконно одержаною земельною ділянкою, а саме відчуження земельних ділянок, кадастровий номер :12:060:0034, кадастровий номер :12:060:0035, кадастровий номер :12:060:0036, площею 0,2000 га кожна, що розташовані по пров. Смарагдовому (ріг вул. Праці) в м. Харкові, шляхом укладення договорів купівлі-продажу, склавши відповідні протоколи загальних зборів № 2, 3 від 14.04.2011 та 15.11.2011, якими ОСОБА_9 уповноважили укласти договори.

На підставі протоколів загальних зборів № 2 від 14.04.2011 та № 3 від 15.11.2011 ОСОБА_9 , будучи головою та уповноваженим представником обслуговуючого кооперативу «ЖБК «Зеленоград», шляхом вчинення правочинів з майном, одержаним внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння у вигляді укладення договорів купівлі-продажу,

23.04.2011 продала земельну ділянку площею 0,2000 га (кадастровий номер :12:060:0035), вартістю 517 443,00 грн., ОСОБА_17 та 20.12.2011 продала земельну ділянку площею 0,2000 га (кадастровий номер :12:060:0034), вартістю 453 632,00 грн., ОСОБА_18 , таким чином здійснивши легалізацію незаконно отриманої земельної ділянки.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким:

- визнати винною ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 209 КК України призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання призначити у вигляді 10 років позбавлення волі;

- визнати винним ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 209 КК України призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання призначити у вигляді 10 років позбавлення волі;

- визнати винною ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років з позбавленням права обіймати посади та займатися певною діяльністю строком на три роки з конфіскацією майна.

Вислухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачених та їх захисників, які, заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Так, згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з вироку (т. 12 а. с. 105 - 115) судом першої інстанції були досліджені всі докази, які були надані органами обвинувачення і до жодного з них в апеляційній скарзі не має застережень передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України які зобов`язують суд апеляційної інстанції повторно їх досліджувати.

Разом з цим, за переконанням колегії суддів, у вироку простежується невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження оскільки за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Так судом не взяті до уваги показання свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 які свідчили про порушення порядку перевірки підстав для виділення земельної ділянки та самої процедури її відведення адже ці процедури неможливо зробити за один день.

Разом з цим судом проігноровано і той факт, що рішенням 41 сесії Харківської міської ради 5 скликання від 24.02.2010 № 13/10 земельну ділянку виділено наступного дня після подачі заяви при тому, що розгляд вказаної заяви передбачає її перевірки у профільних комітетах та потребує значного часу.

Поза увагою суду залишено й те, що реєстрація заяви на виділення земельної ділянки та саме створення юридичної особи ОК «ЖБК «Зеленоград» відбувалось в один день, а саме 23.02.2010, тобто за день до прийняття рішення про виділення землі.

Отже, вищенаведені докази у своїй сукупності дозволяють стверджувати про аргументованість апеляційних доводів прокурора в частині порушення порядку перевірки підстав для виділення земельної ділянки та самої процедури відведення, що може свідчити про незаконність виділення землі ОК «ЖБК «Зеленоград».

Крім того, колегія суддів, звертає увагу на статут ОК «ЖБК «Зеленоград» (т. 3 а. с. 62 - 69) згідно якого метою діяльності цього кооперативу є забезпечення житлом членів кооперативу і членів їх сімей шляхом будівництва багатоквартирного жилого будинку за власні кошти кооперативу. При цьому відповідно до п.14.1 розділу ІІІ цього установчого документу кошти для досягнення раніше вказаної мети акумулюються за рахунок вступних та пайових внесків; цільових, додаткових та членських внесків та інші.

Проте, як встановлено судом першої інстанції 23.02.2010 був створений обслуговуючий кооператив «ЖБК «Зеленоград», відбулося затвердження списків членів кооперативу, підписання статуту цього кооперативу та здійснення державної реєстрації. Крім того в цей же день була подана відповідна заява до Харківської міської ради для виділення земельної ділянки площею 1,0 га по пров. Смарагдовому (ріг вул. Праці) в м. Харкові, яка була задоволена вже 24.02.2010 рішенням сесії Харківської міської ради № 13/10, а в подальшому поділена на п`ять окремих ділянок і дві з яких продані протягом місяця.

При цьому, з пояснень обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вбачається, що на такий крок вони пішли із-за недостатності коштів кооперативу.

Але матеріали цього кримінального провадження не містять жодних даних щодо витрачених коштів самого кооперативу передбачених статутом на час прийняття такого рішення.

Разом з цим, матеріали кримінального провадження свідчать, що всі три засновника кооперативу між собою є родичами: подружжя ОСОБА_21 та їх зять ОСОБА_10 , які достатньо оперативно протягом кількох місяців поділили надану земельну ділянку на п`ять окремих ділянок та дві з яких продали.

Вищенаведені докази, з урахуванням співвідношення понесених витрат кооперативу (як власних так і отриманих від продажу земельних ділянок) свідчать про зворотні висновки суду першої інстанції щодо недоведеності, а саме що в діянні обвинувачених є склад кримінального правопорушення пов`язаного з корисливим мотивом адже засновники кооперативу отримали від продажу земельних ділянок певну матеріальну вигоду.

Посилання суду на те, що оскільки показання обвинувачених та свідків узгоджуються із наданими стороною захисту документами, зокрема отримання технічних умов на газопостачання, водовідведення, електропостачання, укладання договорів на розробку відповідних проектів комунікацій на п`ять житлових будинків, проведення електропостачання та влаштування електростанції, укладання кооперативом договору на обслуговування встановленої електростанції та надані документи, зокрема укладені договори, протоколи зборів членів кооперативу, квитанції та фінансові звіти, свідчать, що кооператив діяв, приймались рішення про пайові внески, оплата яких здійснювалась, сплачувався земельний податок вчинялись дії щодо проведення на земельну ділянку газопостачання, водопостачання, електроенергії то все це свідчить про не фіктивність юридичної особи але не спростовують отримання вигоди засновниками кооперативу.

Але й в диспозиції інкримінованої статті не йдеться мова про фіктивність юридичної особи тож ці поняття не є обов`язково взаємозалежними і можуть існувати не залежно один від одного.

Поряд з цим, суд першої інстанції послався на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 03.07.2015 якою встановлено, що земельна ділянка по пров. Смарагдовому (ріг вул. Праці) в м. Харкові, була надана спочатку в оренду ПП Будспілки «Успіх» для малоповерхової житлової забудови, без дотримання передбаченого законом порядку зміни цільового призначення земельної ділянки, яка відносить до земель лісового фонду, внаслідок чого подальша передача земельної ділянки ОК «ЖБК «Зеленоград» відбулася із порушенням закону. Крім того суд зазначив, що ОК «ЖБК «Зеленоград» не створювався як житлово-будівельний кооператив відповідно до Житлового кодексу УРСР та Примірного статуту житлово-будівельного кооперативу, а відповідно не мав права на отримання безоплатно земельних ділянок у власність відповідно до ст. 41 Земельного кодексу України.

Проте, не дивлячись на встановлення незаконності набуття права власності на земельну ділянку ОК «ЖБК «Зеленоград» рішеннями інших судів, суд першої інстанції чомусь робить з цього суперечливий висновок.

Натомість встановлені порушення, разом з іншими, раніше згаданими обставинами свідчать саме про корисливий умисел засновників кооперативу.

Таким чином колегія суддів приходить до переконання, що висновок суду першої інстанції щодо відсутності доказів того, що в діях обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України є передчасним з огляду на відсутність порівняння витрачених фактично коштів.

Отже, вищенаведене свідчить про те, що вирок містить суперечливі докази, які мають істотне значення для висновків суду, а у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші як і те, що висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності тож ці підстави передбачені п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 411 КПК України вказують на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а це згідно п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України єпідставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Разом з цим, колегія суддів погоджується з аргументацією суду першої інстанції щодо виправдання обвинуваченої ОСОБА_11 роль якої згідно встановлених обставин справи зведена до державної реєстрації ОК «ЖБК «Зеленоград».

При цьому, а ні органи досудового слідства, а ні суд не встановив будь-яких порушень вимог законодавства щодо виконання ОСОБА_11 своїх функціональних обов`язків. Не простежується виходячи з наданих суду доказів і попередня змова решти обвинувачених з цією особою. Тож висновок суду першої інстанції щодо виправдування ОСОБА_11 слід визнати правомірним.

Скасовуючи вирок суду в частині ОСОБА_9 та ОСОБА_10 колегія суддів приймає до уваги той факт, що ці особи на час розгляду справи в апеляційній інстанції перебувають за межами держави, що унеможливлює постановлення стосовно них можливо обвинувального вироку, а тому вважає за доцільне, з посиланням на загальні засадикримінального провадження та положення ч. 6 ст. 9 КПК України, скористатись положенням встановленим ч. 1 ст. 415 КПК України та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання то решта доводів апелянта підлягає вирішенню судом при новому розгляді.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід задовільнити частково.

Керуючись ст. ст. 405, 407, п. 2 ч. 1 ст. 409, п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 411, ч. 1 ст. 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 28 липня 2023 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати та призначити в цій частині новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В решті той же вирок, стосовно виправдання ОСОБА_11 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в частині виправдання ОСОБА_11 до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді