ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 676/201/21

Провадження № 11-кп/4820/331/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

представника потерпілого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 13 лютого 2024 року у кримінальному провадженні №0000019, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10 червня 2020 року,яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Кам`янець-Подільський Хмельницької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 366 КК України, визнано невинуватим та виправдано за частиною 2 статті 191 КК України, та

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 13 лютого 2024 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 366 КК України (в редакції закону із змінами, внесеними згідно із Законами № 1508-VI від 11.06.2009 - зміни втратили чинність на підставі Закону № 2808-VI від 21.12.2010; в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011; із змінами, внесеними згідно із Законами № 222-VII від 18.04.2013, № 1261-VII від 13.05.2014) та призначено йому покарання у виді 4250 грн з позбавленням права обіймати посади керівника навчального закладу на строк 2 роки. На підставі статті 49, частини 5 статті 74 КК України звільнено ОСОБА_6 від призначеного покарання.

На підставі пункту 3 частини 1 статті 373 КПК України ОСОБА_6 визнано невинуватим і виправдано за частиною 2 статті 191 КК України через недоведення наявності в його діях складу вказаного кримінального правопорушення.

Задоволено цивільний позов та стягнуто з ОСОБА_6 25302,76 грн. матеріальної шкоди спричиненої кримінальним правопорушенням.

Питання речових доказів вирішено у порядку статті 100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати на залучення експертів в сумі 10787,22 грн.

Відповідно до вироку, ОСОБА_6 перебуваючи на посаді директора Китайгородського НВК та на посаді директора Китайгородського ліцею імені Ольги Борейко Китайгородської сільської ради Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, тобто будучи службовою особою, яка наділена службовими повноваженнями на складання, ведення і підписання первинних бухгалтерських документів (табелів обліку робочого часу вчителів та допоміжного персоналу), у січні лютому 2019 року, вересні 2019 року, березні травні 2020 року достовірно знаючи, що ОСОБА_9 не здійснює обов`язки нічного сторожа у навчальному закладі, оскільки перебувала за кордоном, умисно, порушуючи вимоги ч.2 ст.30 Закону України «Про оплату праці», підробив офіційні первинні бухгалтерські документи, тобто вніс до табелів обліку використання робочого часу завідомо неправдиву інформацію про те, що нічний сторож ОСОБА_9 , щодня у період з 03.01.2019 по 19.02.2019, з 07.09.2019 по 28.09.2019, з 01.03.2020 по 20.05.2020, відпрацьовувала по 8 год., що не відповідало дійсності та завірив ці табелі особистим підписом.

Далі, ОСОБА_6 передав ці підроблені первинні бухгалтерські документи до бухгалтерії відділу освіти, культури, спорту та туризму Китайгородської сільської ради для нарахування сторожу заробітної плати, що стало підставою для безпідставної виплати ОСОБА_9 заробітної плати за січень, лютий 2019 року, вересень 2019 року, березень, квітень, травень 2020 року. ОСОБА_9 отримала заробітну плату за час, який фактично не відпрацювала, оскільки перебувала за кордоном.

Так, умисними діями, що виразились у внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення передбачене частиною 1 статті 366 КК України.

Окрім того, слідчі органи та органи прокуратури обвинувачували ОСОБА_6 у тому, що він перебуваючи на посаді керівника вказаного навчального закладу, був службовою особою, яка наділена організаційно-розпорядчими функціями, та упродовж січня 2019 - травня 2020 років умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи службовим становищем, прийняв рішення про розтрату грошових коштів призначених на виплату заробітної плати.

Згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_6 умисно з метою незаконного збагачення третіх осіб, достовірно знаючи, що сторож ОСОБА_9 не здійснює обов`язки нічного сторожа у навчальному закладі, оскільки перебувала за кордоном, підробив офіційні первинні бухгалтерські документи, а саме вніс до табелів обліку використання робочого часу завідомо неправдиву інформацію про те, що нічний сторож ОСОБА_9 , щодня у період з 03.01.2019 по 19.02.2019, з 07.09.2019 по 28.09.2019, з 01.03.2020 по 20.05.2020, відпрацьовувала по 8 год., завірив ці табелі особистим підписом та передав ці підроблені первинні бухгалтерські документи до бухгалтерії відділу освіти, культури, спорту та туризму Китайгородської сільської ради, що стало підставою для безпідставної виплати ОСОБА_9 заробітної плати всього на суму 25302, 76 грн.

Таким чином, дії ОСОБА_6 були також кваліфіковані, як кримінальне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 191 КК України, однак таке обвинувачення не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду, прокурор не довів, що у діях ОСОБА_6 є склад вказаного кримінального правопорушення.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із висновками суду, ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду в частині визнання ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення за частиною 1 статті 366 КК України та закрити кримінальне провадження через відсутність у його діянні складу кримінального правопорушення.

ОСОБА_6 не оскаржує вирок суду у частині недоведення наявності у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 191 КК України.

На думку обвинуваченого, висновки суду в частині визнання його винним у вчиненні кримінального правопорушення за частиною 1 статті 366 КК Українине відповідають фактичним обставинам справи. ОСОБА_6 заперечує наявність у нього прямого умислу на вчинення цього правопорушення, оскільки він не знав про відсутність ОСОБА_9 на роботі та перебування її у цей час за кордоном. Показання останньої про зворотнє є непослідовними та неправдивими, оскільки вона має власний інтерес уникнути кримінальної відповідальності за отримання грошових коштів за час, коли вона фактично була відсутня на роботі.

Суд не взяв до уваги як доказ надані ОСОБА_6 звукозаписи телефонних розмов з ОСОБА_9 та її донькою ОСОБА_10 , якими підтверджується, що ОСОБА_6 не попереджали про виїзд ОСОБА_9 за кордон.

На думку ОСОБА_6 , суд безпідставно відмовив у приводі та допиті свідків, які могли надати показання, що мають істотне значення для справи, а саме: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .

Обвинувачений оскаржує неправомірність залучення до розслідування слідчого ОСОБА_14 , проведення ним процесуальних дій, оскільки той був лише відряджений до СВ Кам`янець-Подільського РВП Кам`янець-Подільського ВП ГУНП у Хмельницькій області та не мав повноваження на проведення досудового розслідування.

Так, посилаючись на доктрину «плодів отруйного дерева», ОСОБА_6 вважає, що всі зібрані докази у цьому кримінальному провадженні слідчим, який не мав на це законних підстав, є неналежними та недопустимими.

Суд порушив вимоги статті 94 КПК України та неповно дослідив докази у справі, не надав їм належну юридичну оцінку.

Цивільний позов Китайгородської сільської ради не відповідає вимогам законодавства, оскільки порушені пункти 5, 8 частини 3 статті 175 ЦПК України. Окрім того, ОСОБА_8 не набув права представляти інтереси Китайгородської сільської ради у встановленому законодавством порядку (довіреність видана головою Китайгородської сільської ради ОСОБА_15 не посвідчена нотаріально), а тому не мав права підписувати та подавати такий цивільний позов.

Суд неправильно трактує положення цивільного та трудового законодавства щодо відсутності у ОСОБА_9 цивільної відповідальності та обов`язку повернути потерпілому безпідставно набуті кошти у вигляді заробітної плати.

ОСОБА_6 стверджує, що вирок був ухвалений судом, який не мав не те повноважень та з порушенням порядку автоматизованого розподілу справ.

Також, судом була порушена стаття 6 ЄКПЛ, оскільки суд не надав стороні захисту допитати своїх свідків та перейшов до дебатів, не надавши стороні захисту достатньо часу для належної підготовки.

У доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_6 наголошує на порушеннях суддею порядку виклику особи в судові засідання та таємниці нарадчої кімнати, а також порушенні порядку визначення складу суду у судовому провадженні.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні обвинувачений заявив клопотання про його звільнення від кримінальної відповідальності за частиною 1 статті 366 КК України на підставі вимог статті 49 КК України та закриття провадження.

Захисник ОСОБА_7 підтримав таке клопотання та просив суд його задовольнити.

Прокурор не заперечував проти задоволення вказаного клопотання.

Представник потерпілої сторони ОСОБА_8 не заперечував проти задоволення клопотання обвинуваченого, залишив його вирішення на розсуд суду.

Заслухавши суддю-доповідача, сторону захисту, яка підтримала подане обвинуваченим клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за частиною 1 статті 366 КК України, думки прокурора та представника потерпілої сторони, обговоривши доводиподаного обвинуваченим клопотання, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності задоволенню,з наступних підстав.

Мотиви суду

Суди першої та апеляційної інстанцій мають обов`язок відповідно до положень статті 285 КПК роз`яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності те, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчились строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою статтею 49 КК України, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі пункту 1 частини 2 статті 284 КПК, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави.

Після роз`яснення судом ОСОБА_6 вищезазначених вимог закону, обвинувачений ОСОБА_6 звернувся до суду з клопотанням про звільнення його від кримінальної відповідальності за частиною 1 статті 366 КК України та закриття кримінального провадження у зв`язку з закінченням строків давності.

На підставі пункту 1 частини 2 статті 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до частини 4 статті 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Відповідно до вимог статті 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Частиною 3 статті 288 КПК України передбачено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до частини 8 статті 284 КПК України закриття кримінального провадження на підставі пункту 1 частини 2 статті 284 КПК України не допускається лише у випадку, коли підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. Тоді кримінальне провадження продовжується в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом.

Таким чином, в залежності від позиції підозрюваного чи обвинуваченого та за наявності підстав для закриття кримінального провадження вимоги процесуального закону передбачають альтернативні варіанти щодо розгляду питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

При цьому, згідно з усталеною практикою Верховного Суду, незалежно від визнання вини особа звільняється у зв`язку із закінченням строків давності від кримінальної відповідальності, а не від покарання, при наявності на це згоди особи (постанова ВС від 12.11.2019 року у справі №566/554/16-к, постанова ВС від 11.11.2020 року у справі №455/229/17, постанова від 26.03.2020 року у справі № 730/67/16-к, постанова ВС від 29 липня 2021 року у справі № 552/5595/18). ВС зазначив також, що передбачений законом (ст.49 КК України) інститут звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності не пов`язує таке звільнення із визнанням ними своєї винуватості у вчиненні злочину.

ОСОБА_6 серед іншого інкримінується вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 366 КК України, що відповідно до положень статті 12 КК України та санкції зазначеної статті, є нетяжким злочином, за який передбачено покарання у виді штрафу від двох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Пунктом 2 частини 1 статті 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи в разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язком суду в разі настання обставин, передбачених частиною 1 статті 49 КК, за наявності згоди підозрюваного, обвинуваченого, засудженого на звільнення на підставі спливу строків давності.

Початком перебігу строку давності є день, коли кримінальне правопорушення було вчинено. У нашому випадку мав місце продовжуваний злочин, строк давності якого слід обчислювати з дня вчинення останнього тотожного діяння травень 2020 року, відповідно до обвинувального акту.

Водночас у матеріалах справи відсутні відомості щодо вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 іншого кримінального правопорушення, а також щодо його ухилення від органів досудового розслідування або суду, тому перебіг давності не зупинявся, підстав для застосування положень частини 3 статті 49 КК України немає.

Отже, апеляційним судом встановлено, що з дня вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення за частиною 1 статті 366 КК України минуло понад 3 роки, тобто строк давності притягнення обвинуваченого до відповідальності, передбачений пунктом 2 частини 1 статті 49 КК України, сплив.

При цьому за наявності клопотання особи про звільнення її від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК України, та за наявності підстав для звільнення від кримінальної відповідальності, суд зобов`язаний звільнити особу саме від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК України, тоді як за наявності вказаних підстав звільнення особи від покарання є порушенням вимог КПК України, що тягне за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Зазначене узгоджується з практикою Верховного Суду, викладеною у постанові Об`єднаної палати ККС у складі ВС від 06.12.2021 у справі № 521/8873/18.

У судовому засідання обвинувачений ОСОБА_6 , заявивши клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності, підтвердив розуміння відповідних норм матеріального та процесуального законів, підтримав подане клопотання та просив суд скасувати вирок у частині визнання його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 366 КК України, а кримінальне провадження закрити, звільнивши його від кримінальної відповідальності на підставі статті 49 КК України.

З урахуванням наведених вище обставин, колегія суддів вважає, що клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 366 КК України, скасуванню на підставі пункту 2 частини 1 статті 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності. Водночас ОСОБА_6 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 366 КК України, з закриттям кримінального провадження.

Щодо вирішення цивільного позову у цьому кримінальному провадженні, то апеляційний суд, з урахуванням практики Верховного Суду (постанова колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 10 серпня 2021 року у справі № 161/694/20 ), вважає за необхідне залишити поданий цивільний позов без розгляду.

У разі постановлення ухвали про закриття кримінального провадження у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності заявлений у кримінальному провадженні цивільний позов по суті не вирішується, а залишається без розгляду. У такому випадку позивач вправі вирішити свої вимоги в порядку цивільного судочинства.

Разом із тим, колегія суддів роз`яснює, що звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі статті 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності не є реабілітуючою підставою, а тому потерпіла сторона не позбавлена можливості звернутися до суду з позовом про відшкодування заподіяної внаслідок злочину шкоди в порядку цивільного судочинства.

Окрім того, колегія суддів вважає за доцільне взяти до уваги висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 12 вересня 2022 року у справі №203/241/17, згідно з яким, лише у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі статті 49 КК України процесуальні витрати понесені органом досудового розслідування та пов`язані зі здійсненням кримінального провадження, в тому числі й витрати на проведення експертизи, не стягуються з особи, кримінальне провадження щодо якої закрито на цій підставі, а відносяться на рахунок держави, крім витрат, пов`язаних, зокрема, із залученням експерта стороною захисту.

На підставі наведеного, колегія суддів вважає за необхідне віднести процесуальні витрати, пов`язані з залученням експертів, на рахунок держави.

На підставі викладеного вище, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, а саме в частині скасування вироку, про задоволення клопотання обвинуваченого про звільнення його від кримінальної відповідальності за частиною 1 статті 366 КК України на підставі вимог статті 49 КК України та закриття кримінального провадження щодо нього.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 417 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 13 лютого 2024 рокув частині визнання ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 366 КК України, скасувати.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про звільнення від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.366 КК України на підставі вимог ст.49 КК України та закриття провадження, задовольнити.

На підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

На підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України закрити кримінальне провадження №0000019, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10 червня 2020 рокуза обвинуваченням ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 366 КК України.

Цивільний позов Китайгородської сільської ради Кам`янець-Подільського району Хмельницької області про стягнення з ОСОБА_6 матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, залишити без розгляду.

Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів, віднести на рахунок держави.

В іншій частині вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 13 лютого 2024 рокустосовно ОСОБА_6 , залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2