ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №646/2088/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/797/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309, ч.4 ст.185, ч.2 ст.190 КК України

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 травня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

-обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 19 грудня 2023 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженеця м.Красний Луч Луганської області, українця, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-27.07.2010 Червонозаводським районним судом м.Харкова за ч.3 ст.186, ст.69 КК України на 2 роки позбавлення волі;

-09.11.2012 Червонозаводським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.186, ст.69 КК України на 2 роки 2 місяці позбавлення волі;

-21.11.2013 Ленінським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі;

-19.08.2014 Харківським районним судом Харківської області за ч.1 ст.186, ч.4 ст.70 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. 21.10.2014 згідно ухвали Жовтневого районного суду м.Харкова звільнений від подальшого відбування покарання на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році»;

-20.03.2015 Ленінським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;

-26.11.2015 Ленінським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70, ст.71 КК України на 2 роки 3 місяці позбавлення волі;

-22.04.2016 Ленінським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч. 2 ст.185, ч.1 ст.70, ст.71 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

-15.07.2016 Ленінським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70, ст.71 КК України з урахуванням постанови Апеляційного суду Харківської області від 01.11.2016 та ухвали Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 14.03.2017 на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, звільненого від покарання 27.09.2018 за відбуттям строку покарання;

-18.02.2022 Ленінським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185 КК України на 6 місяців арешту;

-29.06.2022 Жовтневим районним судом м.Харкова за ч.4 ст.185 КК України, з урахуванням вироку Харківського апеляційного суду від 15.05.2023 на 5 років позбавлення волі,

засуджено:

-за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік обмеження волі;

-за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.4 ст.185 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 визначено покарання - 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів до призначеного покарання частково приєднано покарання, призначене за вироком Харківського апеляційного суду від 15.05.2023, та ОСОБА_8 визначено покарання - 5 років 6 місяців позбавлення волі.

-за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1, ч.4 ст.70 КК України за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.4 ст.185, ч.2 ст.190 КК України та вироку Харківського апеляційного суду від 15.05.2023, ОСОБА_8 визначено покарання - 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71, ст.72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано покарання, призначене вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 18.02.2022 та ОСОБА_8 визначено остаточне покарання - 5 років 9 місяців позбавлення волі.

Кримінальне провадженні розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції

Як установив суд, ОСОБА_8 09.04.2023 близько 20:00 год, більш точного часу в ході судового розгляду не встановлено, перебуваючи в приміщенні супермаркету «КЛАСС», розташованого за адресою: м. Харків, пр-т Гагаріна, 178, діючи зі злочинним умислом, під час воєнного стану, оголошеного Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та введеного в дію Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022, вчинив умисні дії, направлені на таємне викрадення чужого майна, яке знаходилось в одній із комірок для зберігання майна відвідувачів супермаркету «КЛАСС».

Для цього, ОСОБА_8 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправність свої дій, передбачаючи наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом проникнення у сховище, відчинив ключем одну із комірок для зберігання майна відвідувачів супермаркету та вчинив крадіжку спортивного рюкзаку ТМ «Nike» модель НОМЕР_1 », кольору хакі, вартістю 858 грн. 67 коп., належний ОСОБА_9 .

У подальшому ОСОБА_8 , з місця скоєння злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищезазначену суму.

Крім того, 14.04.2023 приблизно о 12:00 ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , у під`їзді під поштовим ящиком помітив на підлозі зіп-пакет з речовиною рослинного походження та, зрозумівши, що вказана речовина є наркотичним засобом канабіс, у нього виник умисел, направлений на придбання та подальше зберігання знайденої речовини з метою подальшого особистого вживання без мети збуту.

Так, на реалізацію свого виниклого умислу ОСОБА_8 поклав знайдений зіп-пакет з речовиною рослинного походження, обіг якої заборонено, до правої кишені своєї куртки, тобто придбав наркотичний засіб. Після чого він попрямував в бік автовокзалу «Левада», тобто почав незаконно зберігати при собі зіп-пакет з речовино рослинного походження.

Протиправні дії ОСОБА_8 припинені працівниками поліції 14.04.2023 о 13.45 шляхом зупинення останнього відповідно до положень ст.ст. 31, 32 Закону України «Про Національну поліцію», де у подальшому у період часу з 14:20 до 15:00 в ході проведення огляду місця події, проведеного на відкритій ділянці місцевості біля будинку АДРЕСА_2 , у ОСОБА_8 під час огляду місця події у виявлено та вилучено прозорий зіп-пакет з речовиною рослинного походження, яка згідно з висновком експерта містить у своєму складі небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, маса канабісу в перерахунку на суху речовину складала 10,4024 г.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (таблиця № 1, список № 2) канабіс є небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

Отже, ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, без мети збуту, з порушенням вимог Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» незаконно придбав та зберігав, без мети збуту, з мотивів реалізації особистих потреб, з метою особистого вживання, небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 10,4024 г.

Крім цього, ОСОБА_8 , 01.06.2023 близько о 12.05 год, більш точного часу в ході судового розгляду не встановлено, перебуваючи на території приватного домоволодіння, що належить ОСОБА_10 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , реалізуючи раптово виниклий умисел, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за чужий рахунок, усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, під приводом тимчасового використання у особистих потребах з обов`язковим поверненням попросив у раніше малознайомого ОСОБА_10 , який є особою похилого віку, належний останньому промисловий фен ТМ «РИТМ», який будучи введеним в оману, виходячи з помилкової впевненості в добросовісності дій ОСОБА_8 , не розуміючи злочинного умислу, добровільно передав ОСОБА_8 промисловий фен ТМ «РИТМ ФП-2000Е", вартістю 600 гривень для тимчасового використання у особистих потребах з обов`язком поверненням цього промислового фену ОСОБА_10 .

Далі, ОСОБА_8 , не маючи наміру повертати належний ОСОБА_10 промисловий фен, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 , який є особою похилого, віку матеріальну шкоду на суму 600 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ставить питання про скасування вироку в частині призначення покарання ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню та незастосуванням закону, який підлягає застосуванню, а також неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Указав, що кримінальні правопорушення, передбачені ч.4 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.309 були вчинені ОСОБА_8 09.04.2023, 01.06.2023, 14.04.2023 відповідно, в той час як минулі вироки суду відносно нього постановлені Ленінським районним судом м.Харкова від 18.02.2022, а також Жовтневим районним судом м.Харкова від 29.06.2022. який змінений вироком Харківського апеляційного суду від 15.05.2023, тобто ОСОБА_8 вчинив нові злочини після постановлення вироків, але до повного відбуття покарання за вироками Ленінського районного суду м.Харкова від 18.02.2022 та Жовтневого районного суду м.Харкова від 29.06.2022, обидва покарання за якими не відбуті у повному обсязі. За таких обставин, в даному випадку судом мало бути застосовані положення ч.1 ст.71 КК України. Крім того указав, що суд при призначенні ОСОБА_8 покарання не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, який за місцем мешкання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. раніше притягувався 10 разів до кримінальної відповідальності, в тому числі, відбував неодноразово покарання реально, також застосовувалися норми ст.2 ЗУ «Про амністію у 2014 році», після чого 20.03.2015 судом при винесенні вироку застосовані положення ст.75 КК України, проте в період іспитового строку ОСОБА_8 вчинив нове кримінальне правопорушення та був засуджений до реальної міри покарання, надалі неодноразово також притягувавсь до кримінальної відповідальності, як і в минулому, за вчинення корисливих злочинів, таким чином, стала поведінка свідчить про недієвість призначення м`якого покарання навіть у виді позбавлення волі реально, задля досягнення виправлення та викорінення у свідомості ОСОБА_8 законослухняної поведінки. Вважає, що визнання винуватості за пред`явленим обсягом обвинувачення у даному кримінальному провадженні свідчить лише про бажання обвинуваченого пом`якшити покарання, яке невідворотно судом буде призначене за результатами судового розгляду по суті та перевірки доказами. проте аж ніяк не доводить той факт, що ОСОБА_8 дійсно розкаявся та змінив поведінку у майбутньому, крам того, на час скоєння злочинів ОСОБА_8 ніде не працював, не мав заробітку, вчинив дані кримінальні правопорушення з метою отримання доходу, що свідчить про те, що вчинення корисливих злочинів проти власності є сталим джерелом доходу останнього. Просить ухвалити вирок апеляційним судом, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч.1 ст.309 КК України 2 роки обмеження волі; за ч.2 ст.190 КК України - 3 роки позбавлення волі; за ч.4 ст.185 КК України 5 років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити 5 років позбавлення волі; на підставі вимог ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироками Ленінського районного суду м.Харкова від 18.02.2022 та Жовтневого районного суду м.Харкова від 29.06.2022 (з урахуванням вироку Харківського апеляційного суду від 15.05.2023), призначивши остаточне покарання 6 років 6 місяців позбавлення волі.

Позиції учасників апеляційного провадження

В судовому засіданні прокурор підтримав свою апеляційну скаргу.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, думку обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Фактичні обставини кримінальних правопорушень і кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.309, ч.4 ст.185, ч.2 ст.190 КК України КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому враховано характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не одружений, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, офіційно не працює, його щире каяття та визнання вини, визнавши останні дві обставини пом`якшуючими покарання, а також наявність обставини, що обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд призначив покарання, за кожен окремий злочин, яке за своїм видом і розміром є необхідне й достатнє для виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню та незастосування закону, який підлягає застосуванню, колегія суддів вважає обґрунтованими.

За змістом ч.4 ст.70 КК, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 1 - 3 цієї статті (сукупність злочинів).

Разом із тим відповідно до ч.1 ст.71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).

Таким чином, законодавець чітко визначив момент у часі, що розмежовує ці два правила - це постановления обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 у цьому кримінальному провадженні вчинив злочини 09.04.2023, 14.04.2023, 01.06.2023, тобто після постановлення відносно останнього вироків Ленінським районним судом м.Харкова від 18.02.2022, а також Жовтневим районним судом м.Харкова від 29.06.2022.

При цьому на час постановлення вироку Червонозаводським районним судом м.харкова від 19.12.2023 названий попередній вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 29.06.2022 вже був переглянутий в апеляційному порядку і скасований лише в частині покарання у звязку з безпідставним застсоуванням ст.75 КК України, тоді як у частині висновків суду першої інстанції про визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні відповідних злочинів вирок залишився в силі.

За таких обставин, суд першої інстанції повинен був призначити ОСОБА_8 покарання спочатку за кожний злочин окремо, а потім остаточне покарання із застосуванням положень ст.71 КК України.

Наведене відповідає позиції Верховного Суду, відображеній у постанові від 01 червня 2020 року у справі №766/39/17.

Отже суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 повинен був призначати остаточне покарання за правилами, передбаченими ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, однак не зробив цього, що відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначене остаточне покарання за своїм розміром не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що згідно п.4 ч.1, ч.2 ст.409 КК України є підставою для скасування вироку.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне на підставі п.4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання скасувати, і відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.420 КПК України ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ч.1 ст.71 КК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 19 грудня 2023 року щодо ОСОБА_8 , в частині призначеного йому покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

-за ч.1 ст.309 КК України 1 рік обмеження волі;

-за ч.2 ст.190 КК України - 2 роки позбавлення волі;

-за ч.4 ст.185 КК України 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироками Ленінського районного суду м.Харкова від 18.02.2022 та Жовтневого районного суду м.Харкова від 29.06.2022, з урахуванням вироку Харківського апеляційного суду від 15.05.2023, та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання 6 років 6 місяців позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - у той самий строк з моменту отримання копії вироку.

Головуючий:

Судді: