ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2024 року

м. Київ

справа № 208/3704/22

провадження № 51-3152 км 23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 січня 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 09 березня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000376 за обвинуваченням

ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 17 листопада 2020 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, знятий з обліку 10 грудня 2021 року у зв`язку із закінченням іспитового строку,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 січня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Зараховано ОСОБА_7 у строк покарання термін його попереднього ув`язнення з 26 травня 2022 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 09 березня 2023 року вирок районного суду змінено.

На підставі ст. 96-1, п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України застосовано спеціальну конфіскацію у власність держави щодо мобільного телефону «Redmi 9A», який належить ОСОБА_7 та вилучений у нього під час затримання.

В решті вирок залишено без зміни.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він у невстановлений час, але не пізніше 26 травня 2022 року, за допомогою мобільного додатку «WhatsApp» домовився із невстановленою особою, відомості щодо якої виділено в окреме провадження, щодо здійснення незаконної діяльності по розповсюдженню наркотичних засобів. При цьому ОСОБА_7 отримував від цієї особи наркотичний засіб метадон (фенадон), розкладав у вибраних ним схованках (здійснював «закладки») з метою подальшого його збуту, фотографував місцезнаходження схованок та з їх адресою направляв повідомлення невстановленій особі для безпосереднього координування наркозалежних покупців.

За розкладання наркотичного засобу ОСОБА_7 отримував винагороду на його банківську картку.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 26 травня 2022 року, приблизно о 08:00 год., за попередньою змовою з невстановленою особою, ОСОБА_7 на місцевості поблизу церкви у с. Українка Кам`янського району Дніпропетровської області, за раніше надісланими йому координатами, знайшов заздалегідь залишену для нього невстановлену кількість наркотичного засобу метадон (фенадон), тим самим незаконно придбав його та зберігав з метою подальшого збуту.

Того ж дня ОСОБА_7 переніс придбаний наркотичний засіб до м. Кам`янське та приблизно о 14:00 год. заховав три згортки з цим засобом шляхом «закладок», сфотографував місця схованок і разом із зазначенням адреси направив повідомлення невстановленій особі для координування покупців.

Зазначені згортки, що містили в собі наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон (фенадон), масою 0,1655г, 0,1710г та 0,1760г, були виявлені та вилучені працівниками поліції.

Крім того, діючи повторно, за попередньою змовою з невстановленою особою, незаконно придбавши вказаний наркотичний засіб, ОСОБА_7 26 травня 2022 року, приблизно о 15:15 год., з метою пошуку місця для «закладок», проходив біля будинку 63 по пр. Гімназичному в м. Кам`янському, проте був затриманий працівниками поліції. Під час особистого обшуку у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено 18 згортків, в яких містився вищевказаний наркотичний засіб, масами відповідно 0,1628г, 0,1550г, 0,1617г, 0,1688г, 0,1862г, 0,1693г, 0,1707г, 0,1663г, 0,1752г, 0,1947г, 0,1627г, 0,1859г, 0,1727г, 0,1783г, 0,1682г, 0,1714г, 0,1645г, 0,1542г, а всього 3,0686г, що є великим розміром.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що вирок суду ґрунтується на недопустимих доказах, оскільки зміна кваліфікації дій обвинуваченого під час досудового розслідування здійснена з порушенням вимог КПК України; протокол огляду мобільного телефону є недопустимим доказом, оскільки стороною обвинувачення не було отримано дозвіл слідчого судді на втручання в приватне спілкування, а тому всі похідні від нього докази також є недопустимими.

Суд апеляційної інстанції, в порушення вимог процесуального закону, не обґрунтував належним чином своїх мотивів на спростування цих доводів апеляційної скарги сторони захисту, а тому ухвала суду не відповідає вимогам закону.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник у судовому засіданні підтримав свою скаргу та просив її задовольнити, скасувати судові рішення з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Прокурор у суді касаційної інстанції заперечувала проти задоволення скарги та просила залишити судові рішення без зміни.

Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Мотиви суду

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Оскаржувані судові рішення відповідають наведеним вимогам закону.

Під час перегляду оскаржуваного вироку судом касаційної інстанції у межах передбачених законом повноважень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено. Ці висновки підтверджуються зібраними у кримінальному провадженні й безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті при ухваленні судового рішення.

Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними колегія суддів знаходить обґрунтованими.

Місцевий суд належним чином вирішив питання допустимості всіх доказів у провадженні. Дотримуючись положень ст. 94 КПК України, оцінив докази в їх сукупності, детально виклав їх у вироку, встановив, що вони є взаємоузгодженими, належними та допустимими, доповнюють один одного і дійшов обґрунтованого переконання про те, що вина ОСОБА_7 доведена поза розумним сумнівом.

Так, суд взяв до уваги показання обвинуваченого стосовно того, що він купував у невстановленої особи шляхом «закладок» наркотичних засіб метадон, 26 травня 2022 року також придбав наркотичний засіб для себе, а також 3 пакетика взяв для створення «закладки» на прохання цієї невстановленої особи, які сховав у різних місцях, а потім скинув фотографії та адреси цих місць у месенджері «Ватсап». З рапорту в.о. помічника ЧЧ Кам`янського РУП ГУНП в Д/О вбачається, що на лінію служби 102 надійшло повідомлення, що підозрілий чоловік щось поклав біля дерева та фотографує це. По прибуттю на місце при поверхневому огляді цієї особи працівники поліції виявили речовину, яка згідно висновку експерта є наркотичним засобом, обіг якого обмежено, - метадон. Крім того, суд поклав в основу вироку протокол затримання особи, згідно якого у ОСОБА_7 було вилучено 18 сліп-пакетів з наркотичною речовиною, а також мобільний телефон «Redmi 9A»; протокол огляду предмету, а саме вказаного телефону, в якому містилися фотографії місцевості та повідомлення з описом та місцем розташування «закладок»; протокол огляду місця події, де виявлено та вилучено згортки з наркотичною речовиною в місцях «закладок».

Оцінивши усі докази в їх сукупності та взаємозв`язку, суд дійшов переконливого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 «поза розумним сумнівом».

Доводи касаційної скарги захисника зводяться до його незгоди з оцінкою судом першої інстанції доказів, які суд поклав в основу вироку. За загальним правилом суд вирішує питання допустимості доказів, оцінюючи їх в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. Суд касаційної інстанції, дотримуючись принципу безпосередності дослідження доказів, не вправі давати їм власну оцінку. Повноваження суду в даному випадку зводяться до перевірки дотримання судами попередніх інстанцій вимог кримінального процесуального закону під час дослідження цих доказів, визнання їх допустимими чи недопустимими. При цьому касаційний суд у першу чергу звертає увагу на таку підставу визнання недопустимими доказів, як отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов. Саме з цієї позиції суд касаційної інстанції перевіряє доводи захисника ОСОБА_6 щодо недопустимості доказів, на підставі яких ОСОБА_7 було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення.

Судами перевірялися доводи сторони захисту щодо недопустимості доказів внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону під час досудового розслідування та визнані безпідставними.

Так, доводи захисника про порушення вимог КПК України при зміні кваліфікації дій обвинуваченого під час досудового розслідування не знайшли свого підтвердження.

Відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР.

Відповідно до п. 5 ч. 5 ст. 214 КПК України, до ЄРДР вносяться відомості про попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно матеріалів провадження, 26 травня 2022 року до ЄРДР були внесені відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, за фактом збуту ОСОБА_7 наркотичних засобів та розпочато досудове розслідування, а 27 травня 2022 року його було повідомлено про підозру у вчиненні цього злочину.

Під час розслідування даного кримінального провадження були виявлені ознаки інших кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, вчинених ОСОБА_7 . Відомості про ці кримінальні правопорушення відповідно до ст. 4 розділу ІІ «Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення» були внесені до Реєстру 03 серпня 2022 року за кожним правопорушенням окремо і цим кримінальним провадженням були присвоєні №№ 0000565, 0000566, 0000567. Того ж дня була винесена постанова прокурора про об`єднання вказаних матеріалів досудового розслідування та кримінального провадження за № 0000376 в одне провадження і йому присвоєно єдиний номер.

В подальшому слідчим, за погодженням із прокурором, було повідомлено ОСОБА_7 про зміну раніше повідомленої підозри у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Всі процесуальні дії були проведені у кримінальному провадженні № 0000376, а тому посилання захисника на недопустимість доказів не ґрунтуються на законі. Крім того, твердження у касаційній скарзі про те, що процесуальні дії проводилися, а докази щодо ОСОБА_7 збиралися в кримінальному провадженні № 0000505, є безпідставними, оскільки вказане кримінальне провадження внесено до ЄРДР за фактом вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а не щодо ОСОБА_7 , і жодних доказів, які би були зібрані у цьому кримінальному провадженні, матеріали справи не містять. Як було зазначено, всі докази щодо вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 були зібрані у кримінальному провадженні № 0000376, в якому йому і було пред`явлено обвинувачення.

Посилання захисника на незаконність винесеної слідчим постанови від 03 серпня 2022 року про зміну правової кваліфікації з огляду на те, що така постанова прямо не передбачена КПК України, не заслуговують на увагу.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 110 КПК України, процесуальними є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого, судді, суду. Рішення слідчого, дізнавача, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, дізнавач, прокурор визнає це за необхідне. Тобто, закон не вимагає від слідчого винесення, у даному випадку, постанови про зміну попередньої правової кваліфікації кримінального правопорушення, однак залишає за ним право ухвалити таке процесуальне рішення, якщо слідчий визнає у цьому необхідність.

З огляду на вказане, колегія суддів погоджується із висновком апеляційного суду про те, що вказане рішення слідчого не суперечить положенням КПК України.

Посилання захисника на практику ВС є нерелевантною, оскільки в наведених ним судових рішеннях мова йшла саме про відсутність постанови слідчого про зміну правової кваліфікації кримінального правопорушення, на що суд касаційної інстанції обґрунтовано звертав увагу, що наявність такої постанови законом не вимагається.

Твердження про недопустимість протоколу огляду телефона внаслідок того, що сторона захисту ставить під сумнів добровільність згоди ОСОБА_7 на такий огляд також суперечить матеріалам провадження.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 був затриманий 26 травня 2022 року, про що був складений відповідний протокол. Під час затримання слідчим був проведений особистий обшук особи за участю понятих та захисника, що відповідає вимогам ч. 3 ст. 208, ч. 7 ст. 223, ст. 236 КПК України. В ході зазначеної процесуальної дії у затриманого був вилучений, зокрема, мобільний телефон «Redmi 9A», який у присутності понятих був опечатаний.

В подальшому, на підставі власноруч написаної ОСОБА_7 добровільної згоди, був проведений огляд предмета - вказаного мобільного телефона. Ця слідча дія була зафіксована у протоколі огляду предмета, який підписаний як підозрюваним, якому було роз`яснено його права, так і присутнім при цьому захисником. Жодних зауважень на вказаний протокол не надходило. Наведене спростовує доводи сторони захисту про відсутність добровільної згоди особи на огляд мобільного телефону. Крім того, у касаційній скарзі захисник, заперечуючи добровільність такої згоди, не вказує, у чому полягала відсутність процесуальних гарантій, які захищають здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні цієї згоди.

Так само безпідставним є і твердження захисника про те, що під час досудового розслідування було здійснено незаконний (без ухвали слідчого судді) доступ до відомостей з електронних інформаційних мереж, який оформлено як протокол огляду мобільного телефона.

Суд касаційної інстанції вже неодноразово у своїх рішеннях звертав увагу на те, що сутність такої негласної слідчої (розшукової) дії, як доступ до зняття інформації з електронних інформаційних систем, полягає у здійсненні на підставі ухвали слідчого судді пошуку, виявлення і фіксації відомостей, що містяться в електронній інформаційній системі або її частин, доступ до яких обмежений власником, володільцем або утримувачем системи розміщення її у публічно недоступному місці, житлі чи іншому володінні особи або логічним захистом доступу, а також отримання таких відомостей без відома її власника, володільця або утримувача.

Зняття інформації з електронних інформаційних систем або їх частин можливе без дозволу слідчого судді, якщо доступ до них не обмежується їх власником, володільцем або утримувачем або не пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Що ж стосується інформації, яка була наявна в мобільному телефоні ОСОБА_7 , то вона була досліджена шляхом включення телефону та огляду фотографій і текстових повідомлень, які в ньому знаходились та доступ до яких був наданий власником добровільно. При цьому ОСОБА_7 добровільно коментував наявну інформацію. В даному випадку орган досудового розслідування провів огляд предмета - телефона та оформив його відповідним протоколом, який складений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

За наведених обставин суд касаційної інстанції дійшов висновку, що судами були належно досліджені усі докази у справі та оцінені відповідно до вимог ст. 94 КПК України як кожен окремо, так і в сукупності. Висновки судів про допустимість доказів та доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, є обґрунтованими. Кваліфікація дій винного відповідає встановленим обставинам справи. Судовий розгляд у судах першої та апеляційної інстанції проведено із дотриманням вимог процесуального закону.

Призначене покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення винного та попередження вчинення нових злочинів.

Твердження захисника про невмотивованість ухвали апеляційного суду також є безпідставними.

Згідно зі ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції мають зазначатися узагальнені доводи осіб, котрі подали апеляційні скарги, мотиви, з яких цей суд виходив при постановленні ухвали, та положення закону якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі вищевказаного суду має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Залишивши без задоволення апеляційну скаргу захисника, в якій було наведено доводи щодо недопустимості доказів, апеляційний суд навів в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну юридичну оцінку вчиненому. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України, є законною та обґрунтованою.

Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування судових рішень, а тому підстав для задоволення касаційної скарги захисника немає.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судові рішення без зміни.

З цих підстав суд ухвалив:

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 січня 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 09 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3