Житомирський апеляційний суд
Справа №295/8363/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.185,ч.1 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю

секретаря: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

прокурора: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Житомирі кримінальне провадження №001271 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Богунського районного суду м.Житомира від 10 листопада 2023 року, яким засуджено

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

-за ч.1 ст. 357 КК України до штрафу, в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 гривень,

-за ч.3 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки;

-за ч.4 ст. 185 КК України із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з моменту набрання вироком законної сили.

Речові докази: 6 оптичних дисків, які міститься в матеріалах кримінального провадження у прокурора ухвалено залишити в матеріалах кримінального провадження.

ВСТАНОВИЛА:

Як встановив суд, 02.07.2022 близько 00 години 00 хвилин, ОСОБА_6 , перебував поблизу будинку № 122 по вул. Київській в м. Житомир, де виявив пластикову банківську універсальну картку AT «Універсал Банк» № НОМЕР_1 , яка належить та емітована на ім`я ОСОБА_9 .

В цей же день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_6 виник умисел, направлений на викрадення офіційного документу - вищевказаної банківської картки, з корисливих мотивів.

Реалізуючи свій умисел, не вживаючи будь-яких заходів для повернення знайденого ним майна, усвідомлюючи те, що знайдена ним банківська картка належить іншій особі та є офіційним документом, з корисливих мотивів, взяв зазначену пластикову банківську універсальну картку AT «Універсал Банк» № НОМЕР_1 , яка належить та емітована на ім`я ОСОБА_9 та яка згідно ст. 1 Закону України «Про інформацію», п.п. 1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст. 1, п. 15.2 ст. 15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ч. 4 ст. 51 Закону України «Про банки та банківську діяльність», п. 1 ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» є офіційним документом, тобто електронним платіжним документом, засобом доступу до банківського рахунку та таким чином викрав її з корисливих мотивів.

Після чого, утримуючи вищевказаний офіційний документ при собі, місце вчинення кримінального правопорушення залишив та таким чином викрав офіційний документ.

В подальшому, використовуючи заздалегідь викрадену банківську картку, ОСОБА_6 , 02.07.2022 близько 00 години 32 хвилин перебував біля банкомату AT «Таскомбанк» за адресою: м. Житомир, вул. Київська, буд. 96.

В цей день, час, місці та за вказаних обставин, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану, а саме - грошових коштів з карткового рахунку універсальної банківської картки AT «Універсал Банк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 шляхом зняття грошових коштів через банківський термінал.

Реалізуючи свій злочинний умисел, з метою особистого збагачення за рахунок інших осіб, ОСОБА_6 в той же день, час та місці, маючи при собі вищевказану банківську картку, бажаючи заволодіти та розпорядитися грошовими коштами, які знаходились на банківському рахунку, з корисливих мотивів, діючи умисно, розуміючи, що його дії залишаються непоміченими сторонніми особами, 02.07.2022 приблизно о 00 годині 32 хвилин, перебуваючи біля банкомату AT «Таскомбанк» за адресою: м. Житомир, вул. Київська, буд. 96, попросив двох своїх знайомих, щоб останні зняли грошові кошти у сумі 2000 гривень з банківської картки AT «Універсал Банк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 , при цьому ОСОБА_6 не повідомив таких осіб про свій злочинний умисел та про те, що зазначена банківська картка належить третій особі, на що знайомі ОСОБА_6 погодились. В подальшому, одна із зазначених осіб вставила вищевказану банківську картку до банкомату, розташованого за вищевказаною адресою, обрала суму, необхідну до зняття, однак виконати усі дії, необхідні для доведення злочинного умислу ОСОБА_6 до кінця не змогла з причин, що не залежали від волі ОСОБА_6 , оскільки останній не знав та не повідомив своїм знайомим захисного пін-коду, що унеможливило зняття грошових коштів у готівковій формі з використанням заздалегідь викраденої банківської картки та призвело до відмови у банківській операції.

В подальшому, ОСОБА_6 , після невдалої спроби зняття коштів, забрав вищевказану банківську картку та утримуючи її при собі пішов у невстановленому напрямку.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

Крім того, 02.07.2022 приблизно о 06 годині 00 хвилин ОСОБА_6 перебував в магазині «Продукти», що за адресою: м. Житомир, вулиця Київська, буд. 77, де в нього виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану, а саме, грошових коштів з карткового рахунку універсальної банківської картки AT «Універсал Банк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 шляхом розрахунку в магазині за куплений товар.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану, ОСОБА_6 , в той же день, час та місці, перебуваючи у магазині, шляхом проведення з використанням вище вказаної банківської картки транзакції з застосуванням безконтактного способу оплати, який не потребує введення захисного пін- коду, розрахувався через термінал магазину за куплений товар: о 06 год. 01 хв. 02.07.2022 на суму 447 грн. 05 коп.; о 06 год. 05 хв. 02.07.2022 на суму 392 грн. 05 коп., тобто таємно, повторно, в умовах воєнного стану викрав грошові кошти на загальну суму 840 грн. 00 коп., що належать ОСОБА_9 , чим спричинив останньому майнової шкоди на вказану суму.

Крім того, 02.07.2022 приблизно о 06 годині 20 хвилин ОСОБА_6 перебував в магазині «Продукти», що за адресою: м. Житомир, вул. Гоголівська, буд. 99, де в нього виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану, а саме, грошових коштів, з карткового рахунку універсальної банківської картки AT «Універсал Банк» № НОМЕР_1 , що належать ОСОБА_9 шляхом розрахунку в магазині за куплений товар.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану, ОСОБА_6 , в той же день, час та місці, перебуваючи у магазині, шляхом проведення з використанням вищевказаної банківської картки транзакції з застосуванням безконтактного способу оплати, який не потребує введення захисного пін- коду, розрахувався через термінал магазину за куплений товар о 06 год. 23 хв. 02.07.2022 на суму 251 грн. 00 коп., тобто таємно, повторно, в умовах воєнного стану викрав грошові кошти на загальну суму 251 грн. 00 коп., що належать ОСОБА_9 , чим спричинив останньому майнової шкоди на вказану суму.

Крім того, 02.07.2022 приблизно о 06 годині 35 хвилин ОСОБА_6 перебував в магазині «Продукти 609» ТОВ АТБ-маркет, що за адресою: м. Житомир, вулиця Київська, буд. 100, де в нього виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану, а саме, грошових коштів з карткового рахунку універсальної банківської картки AT «Універсал Банк» № НОМЕР_1 , що належать ОСОБА_9 шляхом розрахунку в магазині за куплений товар.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану, ОСОБА_6 , в той же день, час та місці, перебуваючи у магазині, шляхом проведення з використанням вищевказаної банківської картки транзакції з застосуванням безконтактного способу оплати, який не потребує введення захисного пін- коду, розрахувався через термінал магазину за куплений товар о 06 год. 37 хв. 02.07.2022 на суму 489 грн. 10 коп., тобто таємно, повторно, в умовах воєнного стану викрав грошові кошти на загальну суму 489 грн. 10 коп., що належать ОСОБА_9 , чим спричинив останньому майнової шкоди на вказану суму.

Крім того, 02.07.2022 приблизно о 07 годині 15 хвилин ОСОБА_6 перебував в магазині «Продукти», що за адресою: м. Житомир, вул. Хлібна, буд. 39/19, де в нього виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану, а саме грошових коштів з карткового рахунку універсальної банківської картки AT «Універсал Банк» № НОМЕР_1 , що належать ОСОБА_9 шляхом розрахунку в магазині за куплений товар.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану, ОСОБА_6 , в той же день, час та місці, перебуваючи у магазині, шляхом проведення з використанням вищевказаної банківської картки транзакції з застосуванням безконтактного способу оплати, який не потребує введення захисного пін- коду, розрахувався через термінал магазину за куплений товар о 07 год. 16 хв. 02.07.2022 на суму 292 грн. 50 коп., тобто таємно, повторно, в умовах воєнного стану викрав грошові кошти на загальну суму 292 грн. 50 коп., що належать ОСОБА_9 , чим спричинив останньому майнової шкоди на вказану суму.

Крім того, 02.07.2022 приблизно о 07 годині 30 хвилин ОСОБА_6 перебував в магазині Продукти-530 ТОВ АТБ-маркет, що за адресою: м. Житомир, вулиця Небесної Сотні, буд. 54, де в нього виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану, а саме грошових коштів з карткового рахунку універсальної банківської картки AT «Універсал Банк» № НОМЕР_1 , що належать ОСОБА_9 шляхом розрахунку в магазині за куплений товар.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану, ОСОБА_6 , в той же день, час та місці, перебуваючи у магазині, шляхом проведення з використанням цієї банківської картки транзакції з застосуванням безконтактного способу оплати, який не потребує введення захисного пінкоду, розрахувався через термінал магазину за куплений товар:

о 07 год. 35 хв. 02.07.2022 на суму 478 грн. 10 коп.,

о 07 год. 39 хв. 02.07.2022 на суму 418 грн. 40 коп.,

тобто таємно, повторно, в умовах воєнного стану викрав грошові кошти на загальну суму 896 грн. 50 коп., що належать ОСОБА_9 , чим спричинив останньому майнової шкоди на вказану суму.

Крім того, 02.07.2022 приблизно о 07 годині 50 хвилин ОСОБА_6 перебував в магазині Продукти, що за адресою: м. Житомир, вул. Князів Острозьких, будинок 102, де в нього виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану, а саме грошових коштів з карткового рахунку універсальної банківської картки AT «Універсал Банк» № НОМЕР_1 , що належать ОСОБА_9 шляхом розрахунку в магазині за куплений товар.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану, ОСОБА_6 , в той же день, час та місці, перебуваючи у магазині, шляхом проведення з використанням вищевказаної банківської картки транзакції з застосуванням безконтактного способу оплати, який не потребує введення захисного пін- коду, розрахувався через термінал магазину за куплений товар о 07 год. 54 хв. 02.07.2022 на суму 469 грн. 00 коп., тобто таємно, повторно, в умовах воєнного стану викрав грошові кошти на загальну суму 896 грн. 50 коп., що належать ОСОБА_9 , чим спричинив останньому майнової шкоди на вказану суму.

Крім того, 02.07.2022 приблизно о 08 годині 00 хвилин ОСОБА_6 перебував в магазині Полісся Продукт за адресою: м. Житомир, вулиця Михайла Грушевського, будинок 17/12, де в нього виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану, а саме грошових коштів з карткового рахунку універсальної банківської картки AT «Універсал Банк» № НОМЕР_1 , що належать ОСОБА_9 шляхом розрахунку в магазині за куплений товар.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану, ОСОБА_6 , в той же день, час та місці, перебуваючи у магазині, шляхом проведення з використанням вищевказаної банківської картки транзакції з застосуванням безконтактного способу оплати, який не потребує введення захисного пін- коду, розрахувався через термінал магазину за куплений товар о 08 год. 00 хв. 02.07.2022 на суму 440 грн. 00 коп., о 08 год. 03 хв. 02.07.2022 на суму 388 грн. 60 коп., тобто таємно, повторно, в умовах воєнного стану викрав грошові кошти на загальну суму 828 грн. 60 коп., що належать ОСОБА_9 , чим спричинив останньому майнової шкоди на вказану суму.

Своїми умисними діями, які виразились у викрадені офіційного документа ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 357 КК України.

Своїми умисними діями, які виразились у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України.

Своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок, направити його на професійне лікування та реабілітацію у військовий шпиталь.

Одночасно просить застосувати більш м`який запобіжний захід для подальшого лікування у зв`язку з ризиками втрати та ампутації кінцівки.

На його переконання, в матеріалах справи відсутні докази того, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України він вчинив повторно в умовах воєнного стану, оскільки воєнний стан введено о 05 год. 30 хв. 24 лютого 2022 року.

Просить врахувати обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, визнання вини, відшкодування завданих збитків, наявність на утриманні малолітньої дитини, стан здоров`я і те, що він є часником бойових дій.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, заперечення прокурора на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини викрадення офіційного документа ОСОБА_6 та кваліфікація за ч.1 ст. 357 КК України в апеляційній скарзі не оспорюється.

Також, в апеляційній скарзі не оспорюється незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчиненому повторно, в умовах воєнного стану та кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.3 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, а тому колегією суддів не перевіряється.

В апеляційній скарзі оспорюється правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України, а саме вичинене повторно в умовах воєнного стану.

Проаналізувавши зібрані по справі докази в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_6 в суді першої інстанції свою вину визнав повністю та пояснив, що влітку 2022 року, перебуваючи в м. Житомирі по вул. Київській, знайшов банківську карту, яка йому не належала, на ній були гроші і він за допомогою сторонніх осіб намагався їх зняти, але, не маючи пін коду, не зміг. Потім він протягом дня в різних магазинах розраховувався за товар грошовими коштами з цієї карти, витративши з неї 4066 грн 70 коп.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставну кваліфікацію вчиненої ОСОБА_6 крадіжки за кваліфікуючою ознакою «вчинення в умовах воєнного стану», колегія суддів вважає неспроможними з огляду на таке.

Так, згідно з ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015, воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України № 2102-ІХ від 24 лютого 2022 року (зі змінами, внесеними Указом № 133/2022 від 14 березня 2022 року, затвердженого Законом України № 2119-ІХ від 15 березня 2022 року, та Указом № 259/2022 від 18 квітня 2022 року, затвердженого Законом України № 2212-ІХ від 21 квітня 2022 року) з 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан.

Згідно із Указом Президента України № 341/2022 від 17 травня 2022 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України № 2263-ІХ від 22 травня 2022 року, воєнний стан в Україні продовжено з 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Законом України № 2117-IX від 03 березня 2022 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» посилено відповідальність за кримінальні правопорушення, передбачені статтями 185, 186, 187, 189, 191 КК України, вчинені в умовах воєнного стану.

Відповідно до вказаних змін крадіжка, вчинена в умовах воєнного або надзвичайного стану, кваліфікується за ч. 4 ст. 185 КК України, санкцією якої передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років.

При цьому кваліфікація за ч. 4 ст. 185 КК України не передбачає такого тлумачення та кваліфікуючої ознаки як вчинення крадіжки з використанням умов воєнного стану або вчинення її на певній території України, де проводяться бойові дії.

Відповідно до встановлених судом першої інстанції фактичних обставин, які учасниками судового провадження не оспорювались, крадіжку ОСОБА_6 вчинив 02 липня 2022 року у м. Житомирі, тобто на території України під час дії воєнного стану.

Вказана кваліфікуюча ознака пов`язана з дією на території України воєнного стану, тобто визначається за критерієм дії воєнного стану у часі, незалежно від того чи відбуваються бойові дії на тій чи іншій території України.

Відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 15.01.2024 року у справі № 722/594/22 за ч. 4 ст. 185 КК України кримінальна відповідальність передбачена за вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного або надзвичайного стану на території, на якій він введений.

Таким чином, висновок місцевого суду, що дії обвинуваченого необхідно кваліфікувати за ч. 4 ст. 185 КК України, як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка) в умовах воєнного стану є обґрунтованим.

Що стосується вимог апелянта щодо зміни йому запобіжного заходу, то вони не підлягають задоволенню, оскільки у даному кримінальному провадженні до ОСОБА_6 запобіжний захід не застосовувався, а він тримається під вартою у кримінальному провадженні №0002333 за ч.4 ст.296, ч.1 ст.345, ч.4 ст.186 КК України, яке перебуває на розгляді у Богунському районному суді м. Житомира.

Тому, обвинувачений ОСОБА_6 має право звернутися до Богунського районного суду м. Житомира з клопотанням про зміну йому запобіжного заходу.

Покарання ОСОБА_6 призначено з дотримання положень ст. 65 КК України, враховано тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, обставини, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданих збитків, відсутність обставин, які обтяжують покарання, особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується негативно, розлучений, має неповнолітню дитину.

Врахувавши ці обставини суд першої інстанції застосувавши ст. 69 КК України призначив ОСОБА_6 покарання нижче найнижчої межі санкції ч.1 ст.15, ч.4 ст.185 КК України та ч.4 ст. 185 КК України, а остаточне покарання визначив за принципом поглинення менш суворого покарання більш суворим, що свідчить про врахування усіх обставин на які посилається обвинувачений.

Підстави вважати призначене ОСОБА_6 покарання очевидно несправедливим внаслідок його суворості апеляційний суд не вбачає, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині є необґрунтованими.

Інші вимоги апеляційної скарги ОСОБА_6 задоволенню не підлягають, оскільки не належать до компетенції апеляційного суду в рамках розгляду даної кримінальної справи.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Богунського районного суду м.Житомира від 10 листопада 2023 року щодо нього без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення

Судді: