Справа № 447/2491/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1094/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 квітня 2024 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові, в режимі відеоконференції з ДУ «Львівська УВП №19» кримінальне провадження № 000275 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6 на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 28.09.2023 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Синельникове, Дніпропетровської області, рома, громадянина України, не освіченого, не працевлаштованого, неодруженого, раніше неодноразово судимого 19.10.2018 Барвінківським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченогоу вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_6

встановила:

Захисник обвинуваченого подав апеляційну скаргу на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 28.09.2023, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахується з часу його фактичного затримання, а саме з 19.06.2023.

Продовжено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання цим вироком законної сили, але не більше ніж на 60 днів, тобто до 26.11.2023.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати у кримінальному провадженні у розмірі 1912 гривень 00 копійок.

Скасовано арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Миколаївського районного суду Львівської області від 20.06.2023, справа №447/1890/23.

Вирішено питання з речовим доказом в порядку ст. 100 КПК України.

Ухвалою Львівського апеляційного суду від 20.11.2023 року Продовжено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання цим вироком законної сили.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 , не оспорюючи факт вчинення протиправних дій, просить вирок суду першої інстанції змінити, визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину передбаченого ч.4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. Застосувати до ОСОБА_7 дію ст. ст. 75, 76 КК України, звільнивши його від відбуття покарання, за даним вироком, у виді 5 років позбавлення волі, встановивши йому іспитовий термін від 1 до 3 років, на розсуд суду.

Апелянт покликається, що обвинувачений ОСОБА_7 , як на досудовому слідстві так і в суді першої інстанції свою вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень визнав повністю та щиро розкаявся у вчиненому. Однак при призначенні покарання, судом належним чином не було враховано, що ОСОБА_7 є внутрішньо переміщеною особою, через військові дії за місцем його проживання в м. Краматорськ. Характер вчиненого ним кримінального караного діяння не свідчить про значну суспільну небезпеку ОСОБА_7 , який добровільно повернув потерпілому всю суму викрадених коштів. Судовий розгляд кримінального провадження за згодою обвинуваченого ОСОБА_7 було проведено у відповідності до ч.3 ст. 349 КПК України, що свідчить про щире розкаяння підзахисного у інкримінованому кримінальному правопорушенні.

Апелянт зазначає, що після інкримінованих подій 19.06.2023 року ОСОБА_7 в повній мірі усвідомив протиправний характер своїх дій та щиро розкаявся у вчиненому, інших кримінальних правопорушень не вчиняв. Потерпілі не просили застосовувати до обвинуваченого покарання у виді позбавлення волі, матеріальна шкода їм не завдана. Обвинувачений активно сприяв розкриттю злочину, раніше до ОСОБА_7 , не було застосовано дію ст.ст. 75,76 КК України, а тому захист дійшов переконання про доцільність застосування до ОСОБА_7 звільнення від покарання з випробуванням у відповідності до вимог ст.ст.75, 76 КК України.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 достовірно знаючи, що в країні діє воєнний стан, встановлений Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 і затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022, який неодноразово продовжувався, та будучи раніше неодноразово судимим, востаннє 19.10.2018 Барвінковським районним судом Харківської області за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі терміном на 4 роки 6 місяців, який 28.02.2023 звільнений із місць позбавлення волі, судимість якого не погашена у встановленому законом порядку, на шлях виправлення не став, належних для себе висновків не зробив, а повторно вчинив умисний корисливий злочини за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , 19.06.2023 в період часу з 11:10 год. по 11:30 год. більш точного час досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи по АДРЕСА_3 , керуючись прямим умислом на незаконне заволодіння чужим майном, діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, повторно, переконавшись що за його діями не спостерігають особи, які могли б зашкодити його кримінально-протиправним діям, шляхом вільного доступу проник через незачинені вхідні двері в будинок АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_9 , де із тумбочки, яка розташована у спальній кімнаті, таємно викрав грошові кошти у розмірі 57000,00 грн. та 200 доларів США, які відповідно з службовим розпорядженням НБУ, станом на 19.06.2023 курс 1 долара становив 36,6 гривень, тобто 7320 гривень, після чого покинув приміщення будинку разом із викраденими коштами, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 , матеріальну шкоду на загальну суму 64320,00 гривень.

Заслухавши доповідача, міркування захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_6 , підтримане обвинуваченим ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу, думку прокурора ОСОБА_8 про відмову у задоволені апеляційної скарги захисника обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Статтею 55 Конституції України гарантовано кожному право на оскарження до суду будь-яких рішень, дій чи бездіяльності органів влади, посадових і службових осіб.

Відповідно до ч.1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів справи суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчинених обвинуваченим кримінального правопорушення. Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України при обставинах, вказаних у вироку суду, ґрунтується на зібраних у справі доказах.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані, за ч.4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Зважується, крім того, на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

У суді апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції були належним чином досліджені обставини справи, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження та обвинуваченому ОСОБА_7 обрано покарання в межах санкції статі обвинувачення.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, обставини вчинення кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який є особою молодого віку, не працевлаштований, неодружений, за місцем проживання характеризується негативно, раніше неодноразово судимий, востаннє вироком Барвінківського районного суду Харківської області від 19.10.2018 за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, будучи звільненим 28.02.2023 з місць позбавлення волі, а саме з ДУ « Катеринівської ВК №46», вчинив новий злочин проти власності, що свідчить про те, що обвинувачений не зробив для себе належних висновків, наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та наявність обставини, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.

Крім того судом першої інстанції було враховано те, що згідно з досудовою доповіддю ймовірність вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 злочину повторно дуже високий, ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб високий, орган пробації вважає, що виправлення неможливе без ізоляції від суспільства.

На думку колегії суддів призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.65 КК України, підстав для його пом`якшення або призначення більш суворого покарання суд апеляційної інстанції не вбачає.

Апеляційні вимоги захисника- адвокат ОСОБА_6 про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 статей 75, 76 КК України, тобто звільнення від відбування покарання з визначенням іспитового строку, є безпідставними, оскільки суперечать чинному законодавству так, як ОСОБА_7 вчинив крадіжку в умовах воєнного стану.

Так колегія суддів наголошує, що відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 № 64/2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженого Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-ІХ, та Указом від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженого Законом України від 21 квітня 2022 № 2212-ІХ року) з 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан, який діяв і на момент вчинення злочину.

Законом України від 03 березня 2022 року № 2117-IX «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» посилено відповідальність за кримінальні правопорушення, передбачені статтями 185, 186, 187, 189, 191 КК України, вчинені в умовах воєнного стану.

Відповідно до таких змін крадіжка, вчинена в умовах воєнного або надзвичайного стану кваліфікується за ч.4 ст. 185 КК України, за що у санкції статті передбачене покарання виключно у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років.

При цьому кваліфікація за ч. 4 ст. 185 КК України не передбачає такого тлумачення та кваліфікуючої ознаки як вчинення крадіжки з використанням умов воєнного стану або вчинення її на певній території України, де проводяться бойові дії.

Відповідно до вироку ОСОБА_7 19.06.2023 року вчинив крадіжку за адресою АДРЕСА_3 , тобто на території України під час дії воєнного стану.

Таким чином висновок суду першої інстанції, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати саме як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка) в умовах воєнного стану є обґрунтованим.

Така ж позиція висловлена в ухвалі Верховного Суду від 10.07.2023 (справа № 669/702/22) .

Крім того колегія суддів звертає увагу на те, що законодавець свідомо не написав «крадіжка з використанням умов воєнного стану». Адже цілком очевидно, що його ціллю було втримання можливого росту злочинності під час війни, оскільки люди залишили свої домівки, поїхали із заощадженнями і цінностями в інші області держави чи взагалі в інші держави. Обсяг роботи правоохоронців із областей, в яких не ведуться активні бойові дії, із початком повномасштабного вторгнення рф в Україну також суттєво зріс. Тому законодавець врахував фактор «воєнного стану» загалом на всій території, на якій цей стан введено, адже він безпосередньо відображається на діяльності як правоохоронної системи, так і на житті пересічних громадян.

Будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства при розгляді даного кримінального провадження в суді першої інстанції, які б вплинули на правильність прийнятого судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Доводи апеляційної скарги правильних висновків суду не спростовують.

На думку колегії суддів судом першої інстанції по дані справі було прийнято законне та обґрунтоване рішення, а тому підстави для його скасування відсутні, відповідно апеляційна скарга не підлягає до задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів,-

постановила :

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 , в інтересах ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який утримується під вартою з моменту отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: