Провадження №11-кп/824/1521/2024 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 31 жовтня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Алчевськ Луганської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання про процесуальні витрати.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно з вироком, ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб вчинив кримінальне правопорушення проти власності, в період воєнного стану, введеного на території України на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 р. за № 64/2022 «Про введення воєнного стану на території України», у зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України, за наступних обставин.

14.02.2023 року приблизно 09 год. 23 хв. ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 (засудженим 26.07.2023 Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі), перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , на території підземного паркінгу розробили та узгодили план злочинних дій, згідно з яким ОСОБА_7 , пересвідчившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, повинен непомітно підібратися до парко місця №219 та шляхом вільного доступу таємно викрасти майно, що належить потерпілій ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

У цей момент, ОСОБА_9 , згідно з відведеної йому злочинної ролі, повинен був спостерігати за зовнішньою обстановкою та у разі потреби будь - яким чином, відвернути увагу перебуваючих там осіб.

Реалізовуючи свій спільний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення майна, в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 , 14.02.2023 року приблизно 09 год. 23 хв, перебуваючи на території підземного паркінгу за вище вказаною адресою, згідно з відведеної йому ролі, діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, переслідуючи мету незаконно збагатитись за рахунок крадіжки чужого майна, пересвідчившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до парко місця №219, де шляхом вільного доступу таємно викрав електосамокат марки «VOLTA», чорного кольору, серійний номер НОМЕР_1 , який знаходився у поліетиленовому прозорому пакеті, обмотаному червоним проводом, що належить ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , загальною вартістю 5197,60 гривень.

У цей час ОСОБА_9 , згідно з відведеної йому злочинної ролі, спостерігав за діями ОСОБА_7 , та за необхідності відволікав перебуваючих на території підземного паркінгу громадян, відволікаючи останніх від злочинних дій ОСОБА_7 , тим самим сприяючи їх спільним злочинним діям, щоб вони містили прихований характер та не були викриті сторонніми особами.

Після чого, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 , утримуючи при собі, таємно викрадене чуже майно, що належить ОСОБА_10 , зникли з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Своїми умисними діями, переслідуючи мету наживи та особистого матеріального збагачення за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 , в умовах воєнного стану, завдали ОСОБА_10 , матеріальної шкоди на загальну суму 5197,60 гривень (п`ять тисяч сто дев`яносто сім гривень 60 копійок).

Згідно із висновком експерта № 951 від 23.02.2023 року ринкова ціна з урахуванням зносу електросамокату «VOLTA» (№ GF36V-25Y20076074), 2020 року випуску, з урахуванням фактичного технічного стану, та без урахування умов, у яких він експлуатувався (зберігався), без огляду за вхідними даними, станом на 14.02.2023 становить 5197,60 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник в апеляційній скарзі просить змінити його в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробовуванням, з встановленням іспитового строку на 3 (три) роки та на підставі ст.76 КК України зобов`язати періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В обґрунтуванні вказує, що обстановка, яка мала місце 14.02.2023 та дії обвинуваченого, які кваліфіковані стороною обвинуваченого, як крадіжка в умовах воєнного стану, не зовсім відповідає тій обстановці та діям, яким законодавець намагався запобігти, приймаючи Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» від 03.03.2022 №2117-ІХ.

Апелянт зазначає, що в мирний час такі дії мали б кваліфікуватися за ч.2 ст.185 КК України, а покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років взагалі було найтяжчим можливим покаранням для ОСОБА_7 .

Захисник також наголошує, що висновки суду щодо неможливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, тому що останній вчинив новий злочин маючи не зняту та непогашену судимість, та представник потерпілої наполягала на суворому покаранні без застосування положень ст.75,76 КК України, є помилковими. Оскільки, як неодноразово зазначав Верховний Суд, що наявність незнятої та непогашеної судимості не є перешкодою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням та думка потерпілого щодо міри та розміру покарання засудженому має враховуватися під час призначення покарання, водночас не є вирішальною для суду.

Разом з тим, захисник звертає увагу суду, що ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину та викрадений електросамокат повернений потерпілій.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 належним чином повідомлялись про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, клопотань про участь обвинуваченого в судовому засіданні та про відкладення судового засідання не надіслали.

Із урахуванням принципу диспозитивності кримінального провадження, відповідно до якого сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК України, а також відсутності підстав для обов`язкової участі обвинуваченого в апеляційному розгляді, апеляційний суд приходить до переконання про можливість розгляду кримінального провадження без участі обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вважав вимоги апеляційної скарги необґрунтованими, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається зі змісту ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано в повному обсязі.

Так, відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України № 2102-ІХ від 24 лютого 2022 року (зі змінами, внесеними Указом № 133/2022 від 14 березня 2022 року, затвердженого Законом України № 2119-ІХ від 15 березня 2022 року, та Указом № 259/2022 від 18 квітня 2022 року, затвердженого Законом України № 2212-ІХ від 21 квітня 2022 року) з 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан, який в подальшому неодноразово продовжувався.

Законом України № 2117-IX від 03 березня 2022 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» посилено відповідальність за кримінальні правопорушення, передбачені статтями 185, 186, 187, 189, 191 КК України, вчинені в умовах воєнного стану.

Відповідно до таких змін крадіжка, вчинена в умовах воєнного або надзвичайного стану кваліфікується за ч. 4 ст. 185 КК України, за що у санкції статті передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років.

При цьому кваліфікація за ч. 4 ст. 185 КК України не передбачає такого тлумачення та кваліфікуючої ознаки як вчинення крадіжки з використанням умов воєнного стану або вчинення її на певній території України, де проводяться бойові дії.

Відповідно до встановлених судом першої інстанції фактичних обставин, які учасниками судового провадження не оспорювались, крадіжки ОСОБА_7 вчинив 14.02.2023 в м. Києві, тобто на території України під час дії воєнного стану. Таким чином дії ОСОБА_7 кваліфіковано вірно за ч.4 ст.185 КК України, як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України, є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, має незняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, офіційно не працевлаштований

Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Обставини, що обтяжує покарання судом не встановлено.

Відтак, врахувавши вказані обставини, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.4 ст.185 КК України, у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, яке відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації.

Із урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання в повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення, попередження нових кримінальних правопорушень і домірне скоєному.

В свою чергу вимоги апеляційної скарги щодо застосування ст.75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованими, зважаючи на те, що обвинувачений раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та неодноразово відбував покарання у виді позбавлення волі, однак належних висновків для себе не зробив та знову вчинив новий злочин, що свідчить про його стійке не бажання ставати на тяж виправлення та право слухняної поведінки.

Будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що підстави для скасування чи зміни вироку відсутні.

Керуючись ст.ст. 401, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 31 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим - у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді: