Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/684/23 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія ст.191 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.10.2023 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000200 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 29 березня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Смоліно Маловисківського району Кіровоградської області, українця, громадянин України, працюючий механіком на підприємстві «Дніпро-Кіровоград», неодружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, та виправданий за недоведеністю що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Цивільний позов ДП «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» до ОСОБА_8 залишено без розгляду.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, та виправдано за недоведеністю у його діянні складу кримінального правопорушення.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що відповідно до наказу директора ДП «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» Смолінська шахта № 446 від 06.08.2009 року призначено на посаду заступника начальника дільниці №14 Смолінської шахти. 06.08.2013 року між адміністрацією ДП «СхідГЗК» Смолінська шахта та заступником начальника дільниці № 14 ОСОБА_8 укладено Договір про повну індивідуальну відповідальність за умовами якого працівника зобов`язано: дбайливо ставитися до переданих йому для зберігання або для інших цілей матеріальних цінностей підприємства та вживати заходи щодо запобігання збитку; своєчасно повідомляти адміністрацію підприємства про всі обставини, що загрожують забезпеченню збереження ввірених йому матеріальних цінностей; вести облік, складати і подавати в установленому порядку товарно-грошові та інші звіти про рух і залишки ввірених йому матеріальних цінностей; брати участь в інвентаризації ввірених йому матеріальних цінностей. 07.07.2016 року згідно наказу заступника директора ДП «СхідГЗК» Смолінська шахта із забезпечення виробництва та режиму № 542 о/с ОСОБА_8 з 11.07.2016 року переведено виконуючим обов`язки начальника дільниці № 14 Смолінської шахти на період щорічної відпустки начальника дільниці № 14. Посадовою інструкцією начальника дільниці № 14 Смолінської шахти, затвердженої директором шахти 01.04.2015 р., передбачено: посада начальника дільниці відноситься до категорії керівних посад; призначається на посаду і звільняється з займаної посади наказом директора шахти; підпорядковується безпосередньо заступнику директора шахти з шахтного будівництва; начальнику дільниці підпорядковуються всі працівники дільниці.

Основними завданнями начальника дільниці є: забезпечення виконання виробничих завдань і організація ритмічної роботи дільниці відповідно до технологічних вимог з дотриманням вимог охорони праці, правил технічної експлуатації машин, устаткування, правил безпеки та промислової санітарії при веденні будівельно-монтажних робіт (п. 2.1); керівництво роботою колективу дільниці з використання планових завдань за обсягом виробництва, підвищення продуктивності праці, зниження собівартості продукції, вартості робіт, підвищення їх якості (п. 2.2); забезпечення збереження матеріальних цінностей, що знаходяться у нього підзвіті, обладнання і технічних засобів на дільниці; недопущення порушень вимог встановленого режиму роботи персоналом дільниці (п. 2.35). Начальник дільниці несе відповідальність за: невиконання, неповне або невчасне виконання своїх посадових обов`язків (п. 4.1); перевищення своїх повноважень або видачу наказів, розпоряджень, вказівок, що суперечать встановленим вимогам (п. 4.2); збереження матеріальних цінностей, які знаходяться у нього в підзвіті (п. 4.6). Отже, згідно посадової інструкції на період щорічної відпустки начальника дільниці № 14 Смолінської шахти на ОСОБА_8 було покладено здійснення розпорядчих та адміністративних функцій структурного підрозділу (дільниці) Смолінської шахти.

Однак, ОСОБА_10 займаючи посаду начальника дільниці № 14 Смолінської шахти, будучи службовою особою, з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій, спонукаємий жадобою до наживи та незаконного збагачення, діючи умисно, з корисливих спонукань у порушення своїх службових обов`язків, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, вирішив привласнити майно належне ДП «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» , юридична адреса: Дніпропетровська область, м. Жовті води, вул. Горького, 2, яке було передано на праві господарського відання до відокремленого підрозділу ДП «Схід ГЗК» Смолінська шахта (), юридична адреса: Кіровоградська область, Маловисківський район, смт. Смоліне, шляхом необґрунтованого списання з балансу підприємства майна - куль сталевих помольних дм. 60 мм в кількості 8 тонн ОСОБА_8 , з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на привласнення куль сталевих помольних дм 60 мм в кількості 8 тонн та подальшу їх реалізацію і одержання неправомірної вигоди для себе, в липні 2016 року більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, отримав відповідно виписаної лімітної-забірної картки № 140, зі складу товарно-матеріальних цінностей № 08 дільниці № 14 Смолінської шахти товарно-матеріальні цінності на загальну суму 169818,74 грн. - шари стальні дм. 60 мм, номенклатурний номер НОМЕР_1 в кількості 8 тонн На відпуск куль сталевих дм. 60 мм в кількості 8 тонн бухгалтерією Смолінської шахти виписано накладну на внутрішнє переміщення матеріалів №417 від 27.04.2016 року. Крім того, на вивезення зі складу 8 т. сталевих куль на ім`я ОСОБА_8 оформлено матеріальний пропуск № 16 від 19.07.2016 р., в якому вказано, що перевезення здійснюється автомобілем НОМЕР_2 по документу - ЛЗ № 140. Пропуск містить підписи від імені комірника та в.о. начальника дільниці ОСОБА_8 та особи, що дозволила вивіз. В журналі обліку документів по вивозу (виносу) матеріальних цінностей міститься запис за 19.07.2016 р. про вивіз сталевих куль в кількості 8 тонн по перепустці № 16, автомобілем з д/з НОМЕР_2 та підписи від імені ОСОБА_8 та охоронника ОСОБА_11 19 липня 2016 року робота вантажного автомобіля КРАЗ д/н НОМЕР_3 підтверджується шляховим листом № 678, оформленим на водія ОСОБА_12 , автомобіль КРАЗ д/з НОМЕР_2 (причеп НОМЕР_4 ), завдання - перевезення піску. Після отримання куль сталевих помольних дм. 60 мм в кількості 8 тонн ОСОБА_8 не здійснив їх подальшу доставку до гідрозакладного комплексу (ГЗК) дільниці № 14, де розміщений шаровий млин (МШЦ 3200x4500).

Відповідно до Інструкції з технології приготування закладки, що затверділа, на закладувальному комплексі підприємства, затвердженої 05.09.2003 р. головним інженером ДП «СхідГЗК», завантаження куль сталевих у млин ГЗК проводиться після того, як лаборант дільниці встановлює, що відсоток тонкості помолу складає менше ніж 55 %. Про завантаження шарів має бути здійснено запис в оперативному журналі дільниці згідно записів даного журналу до млину ГЗК кулі отриманні ОСОБА_8 не завантажувалися. Відповідно до висновку судово-економічної експертизи № 198/199/18-27 від 16.03.2018 р., документально підтверджений розмір збитків в сумі 185906, 40 грн., спричинений Державному підприємству «Східний гірничо-збагачувальний комбінат», внаслідок необґрунтованого списання в липні 2016 року з балансу підприємства матеріальних активів (запасів) - куль сталевих дм. 60 мм в кількості 8 тонн, які були отриманні ОСОБА_8 .

Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні привласнення чужого майна шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчиненого у великих розмірах, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України.

Вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 29 березня 2022 року, ОСОБА_8 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, та виправдано за недоведеністю що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції обґрунтував своє рішення тим, що суду не надано об`єктивних, достовірних та достатніх доказів, які не містили б суперечностей між собою у кримінальному провадженні та спростовували б твердження ОСОБА_8 про те, що він 19.07.2016 після здійснення доставки автомобілем КРАЗ з номерним знаком НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_12 до гідрозакладного комплексу (ГЗК) дільниці № 14 Смолінської шахти куль сталевих помольних дм 60 мм, вагою 8 тонн, здійснив їх загрузку до шарового млина (МШЦ 3200x4500).

Також, не спростовано доводи ОСОБА_8 , що вказаний вантажний автомобіль КРАЗ з кулями сталевими помольними дм 60 мм, вагою 8 тонн, за межі території підприємства не виїжджав. Більш того, такі доводи ОСОБА_8 підтверджуються і узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_12 . При цьому, ОСОБА_13 навіть зазначив у своїх показаннях про те, що у ході службової перевірки як заступник директора шахти з`ясував, що через КПП з території підприємства вказані кулі не переміщалися, а якщо через КПП кулі не переміщалися, то є одна дорога до млина.

Обвинувачення, ґрунтується на відсутності запису в Оперативному журналі дільниці (необхідно зауважити, що суду стороною обвинувачення надана копія документу з назвою «Оперативний журнал») про завантаження 19.07.2016 року куль сталевих до шарового млина.

Проте, процедура завантаження згаданих куль до шарового млина регламентована «Инструкцией по технологии приготовления твердеющей закладки на закладочных комплексах предприятия» (далі Інструкція), затвердженої головним інженером ДП «Схід ГЗК» 05.09.2003 року, у якій не передбачено, що відповідний працівник шахти повинен зробити запис в Оперативний журнал.

Стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів щодо того: які матеріали були використані для твердіючої закладки, починаючи з 19.07.2016 року; чи була дотримана технологія виготовлення твердіючої суміші; чи визначалася тонкість помелу шлаку, рухливість закладної суміші, міцність штучного масиву у відповідності до вказаної Інструкції.

Відсутність інформації в Оперативному журналі за 2016-2017 роки про завантаження 19.07.2016 куль сталевих помольних дм 60 мм, вагою 8 тонн не може бути доказом привласнення обвинуваченим чужого майна і відповідно наявності у ОСОБА_8 корисливих мотиву і мети, оскільки копія витягу з Оперативного журналу за 2016-2017 роки (т.3 а.п.108-123, 189-196) є неналежним доказом привласнення ОСОБА_8 чужого майна шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчиненого у великих розмірах.

Під час судового розгляду не доведено наявність у діянні ОСОБА_8 привласнення чужого майна шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчиненого у великих розмірах, корисливих мотиву і мети, а отже складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор просить вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 29 березня 2022 року, щодо ОСОБА_8 скасувати через невідповідність висновкам суду фактичним обставинам справи, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неповним судовим розглядом та неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України.

Призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на 3 роки.

Обґрунтовує свої вимоги тим, що посилання суду першої інстанції на те, що суду не надано об`єктивних, достовірних та достатніх доказів, які не містили б суперечностей між собою у кримінальному провадженні та спростовували б твердження ОСОБА_8 про те, що він 19.07.2016 після здійснення доставки автомобілем КРАЗ з номерним знаком НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_12 до гідрозакладного комплексу (ГЗК) дільниці № 14 Смолінської шахти куль сталевих помольних дм 60 мм, вагою 8 тонн, здійснив їх загрузку до шарового млина (МШЦ 3200x4500), є безпідставними.

Також, посилання місцевого суду на те, що не спростовано доводи ОСОБА_8 , що вказаний вантажний автомобіль КРАЗ з кулями сталевими помольними дм 60 мм, вагою 8 тонн, за межі території підприємства не виїжджав, є надуманими та безпідставними та не відповідають висновкам суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Вказує, що суд першої інстанції визнав недопустимим доказом матеріали відеозаписів (т. 4 арк.к.п.192,193), які, як зазначив прокурор у ході судового засідання, були зроблені під час проведення слідчих експериментів 23.04.2018 та 27.04.2018, без їх перегляду у судовому засіданні та протокол проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_14 .

Із змісту протоколу проведення слідчого експерименту від 27.04.2018 вбачається, що, слідчу дію проведено за участю підозрюваного ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , представника потерпілого ОСОБА_15 , за участю інших осіб, а саме о/у УЗЕ в Кіровоградській області ОСОБА_16 та електромеханіка дільниці ГЗК ОСОБА_14 у присутності понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , учасникам роз`яснені їх права та повідомлено про мету здійснення слідчої дії та про застосування відеозйомки на відеокамеру Бопу НВЇІ-ХК 26 ОУЕ. Оптичний диск із відеозаписом долучено до протоколу зазначеної слідчої дії.

Також, із змісту протоколу проведення слідчого експерименту від 23 квітня 2018 року, слідчу дію проведено за участю ОСОБА_14 у присутності понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , учасникам роз`яснені їх права та повідомлено про мету здійснення слідчої дії та про застосування відеозйомки на відеокамеру «Soni». Оптичний диск із відеозаписом долучено до протоколу зазначеної слідчої дії.

Даючи оцінку вищевказаним відеозаписам, які являються додатками до протоколів проведення слідчих експериментів від 23.04.2018 та від 27.04.2018, судом помилково зроблено висновок про наявність очевидної недопустимості вказаних доказів та помилково прийнято рішення про відсутність необхідності у їх дослідженні.

Порушення, які на думку суду є підставою для визнання доказів очевидно недопустимими зводяться до того, що у протоколах проведення слідчих експериментів відсутні відомості, що до протоколів долучені будь-які додатки.

Однак, в протоколах проведення слідчих експериментів від 23.04.2018 та від 27.04.2018 зазначено, що в ході їх проведення здійснювалась відеофіксація на відеокамери та, що диск з відеозаписом проведення слідчої дії буде долучено до протоколу як додаток до протоколу.

При цьому на самих конвертах в які упаковано диски міститься написи, що це додаток до протоколу слідчого експерименту від 23.04.2018 та від 27.04.2018 відповідно, що безсумнівно дає підстави вважати, що це є додатками до протоколів проведення відповідних слідчих дій.

Вказує, що місцевим судом допущено порушення ст. ст. 10, 22, 410 КПК України, а саме порушено принципи рівності перед законом і судом, змагальності сторін та допущено неповноту судового розгляду, оскільки судом не допитано в ході судового розгляду представника потерпілої ОСОБА_15 , свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_11 відомості про яких наявні у реєстрі матеріалів досудового розслідування, чим порушено принцип диспозитивності судового процесу та обмежено сторону обвинувачення у використані своїх прав.

Як вбачається з аудіозапису судового процесу визначено наступний обсяг дослідження доказів: дослідити всі матеріали та всі докази, допитати свідків, ознайомити учасників з письмовими матеріалами кримінального провадження, допитати представника потерпілого, обвинуваченого.

Однак, як вбачається з аудіозапису судового процесу від 09.04.2021 суддею після завершення дослідження письмових доказів самостійно прийнято рішення про перехід до допиту обвинуваченого, при цьому залишивши поза увагою те, що відповідно до порядку дослідження доказів було визначено ще необхідність допиту представника потерпілого та не допитано всіх свідків.

Також, посилається на те, що місцевим судом порушено вимоги ч. 4 ст. 107 КПК України в частині обов`язкового фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки як вбачається із копій аудіозапису фіксування судового процесу фіксування зроблено вкрай неякісно та не неповно, так аудіофіксація судових засідань, які відбувались 19.08.2021, 12.11.2021, 24.12.2021, 21.01.2022, 04.02.2022 відсутня.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, з таких підстав.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Загальними засадами кримінального провадження, зокрема п. 20 ч. 1 ст. 7 КПК України, а також ч. 5 ст. 27 КПК України визначено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно вимог ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час судового провадження є обов`язковим.

Розділом ІІІ «Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання», затвердженої наказом ДСА України № 108 від 20.09.2012 року, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофон, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно.

У разі виникнення непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису, секретар зобов`язаний терміново повідомити адміністратора і суддю про такі обставини.

Під час звукового запису секретар здійснює поточний контроль якості запису шляхом прослуховування через навушники, а контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису, секретар доповідає судді про неможливість подальшого звукозапису судового засідання та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора.

Апеляційні доводи прокурора стосовно того, що фіксування судового процесу технічними засобами зроблено вкрай неякісно та не неповно, та відсутня аудіофіксація судових засідань, які відбувались 19.08.2021, 12.11.2021, 24.12.2021, 21.01.2022, 04.02.2022 є обґрунтованими.

Також, стороною обвинувачення порушується питання стосовно того, що з аудіозапису судового процесу визначено наступний обсяг дослідження доказів: дослідити всі матеріали та всі докази, допитати свідків, ознайомити учасників з письмовими матеріалами кримінального провадження, допитати представника потерпілого, обвинуваченого.

Однак, як вбачається з аудіозапису судового процесу від 09.04.2021 суддею після завершення дослідження письмових доказів самостійно змінено порядок проведення судового прийнято рішення про перехід до допиту обвинуваченого, при цьому залишивши поза увагою те, що відповідно до порядку дослідження доказів було визначено ще необхідність допиту представника потерпілого та не допитано всіх свідків.

Разом з тим, сторона обвинувачення зазначає про те, що місцевим судом допущено порушення ст. ст. 10, 22, 410 КПК України, а саме порушено принципи рівності перед законом і судом, принцип диспозитивності судового процесу та обмежено сторону обвинувачення у використані своїх прав, змагальності сторін та допущено неповноту судового розгляду, оскільки судом не допитано в ході судового розгляду представника потерпілого ОСОБА_15 , свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_11 відомості про яких наявні у реєстрі матеріалів досудового розслідування.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Вимогами п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України встановлено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Таким чином враховуючи те, що стороною обвинувачення у апеляційній скарзі порушується питання про відсутність належної фіксації судових засідань, що вже є самостійною підставою для скасування судового рішення та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, тобто у відповідності до вимог ст. 404 КПК України, враховуючи доводи прокурора про обмеження сторони обвинувачення у використані своїх прав, колегія суддів вважає, що вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд матеріалів кримінального провадження у суді першої інстанції.

Таким чином, колегією суддів встановлені істотні порушення процесуального закону, наявність яких тягне безумовне скасування судового рішення, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, але в іншому складі суддів.

Підсумовуючи наведені приклади, слід зазначити, що судді апеляційного суду під час вивчення матеріалів кримінальних проваджень, ретельно перевіряють справи на предмет дотримання судами першої інстанції тих вимог КПК України, порушення яких мають за собою к наслідок скасування судом апеляційної інстанції рішення місцевого суду з підстав, передбачених ст. ст. 412, 415 даного Кодексу.

Також суд першої інстанції не вжив необхідних заходів для забезпечення реалізації стороною обвинувачення рівних умов для реалізації їхніх процесуальних прав, особливо враховуючи розгляд даного провадження за процедурою спеціального провадження «in absentia».

Вказані обставини свідчать про порушення принципів юридичної рівності, змагальності та справедливості судового розгляду, оскільки кожній стороні повинна надаватися розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (рішення у справі «Ankerl v. Switzerland» від 23 жовтня 1996 року, заява №17748/91, п. 38), що, з огляду на практику Європейського суду з прав людини, не узгоджується з положеннями ст. 6 Конвенції щодо забезпечення права на справедливий суд.

При цьому, колегія суддів апеляційного суду позбавлена можливості ухвалити своє рішення, оскільки у випадку дослідження доказів, які не зважаючи на встановлений порядок проведення судового слідства не були досліджені судом першої інстанції залишення рішення суду першої інстанції в силі, порушення реалізації стороною обвинувачення права на дослідження доказів має наслідок скасування судового рішення з метою відновлення порушеного права.

Отже, без усунення протиріч в цій частині в наданих доказах у їх сукупності, судовий розгляд є неповним, але оскільки суд апеляційної інстанції відповідно до положень ст.404 КПК України не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, долучати до матеріалів провадження докази, які не були предметом дослідження місцевого суду, колегія суддів позбавлена можливості дійти однозначного висновку щодо правильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки це призведе до порушення принципу інстанційності та права на апеляційне оскарження.

Колегія суддів позбавлена також і можливості винесення кінцевого рішення у даному кримінальному провадженні, оскільки відповідно до п.19 ч.1 ст.7, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

За викладених обставин колегія суддів, керуючись загальними засадами кримінального провадження, передбаченими п.п. 1, 15, 16, 19 ч. 1 ст. 7 КПК України, а саме: верховенство права; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів, диспозитивність, приходить до висновку про те, що вирок районного суду щодо ОСОБА_8 в частині визнання їх невинуватим підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Зважаючи на вимоги ч. 2 ст. 415 КПК України, відповідно до яких, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, колегія суддів не входить в обговорення питань щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вказаному кримінальному правопорушенні, правильності кваліфікації дій обвинуваченого, призначення покарання, тощо, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового судового розгляду.

В разі доведеності вини обвинуваченого суду першої інстанції слід дати оцінки доводам прокурора про призначення обвинуваченим покарання в межах санкції інкримінованої їм статті.

Під час нового судового розгляду суд першої інстанції має врахувати підстави скасування вироку наведені в цій ухвалі та постанові Верховного Суду, розглянути кримінальне провадження з дотриманням вимог діючого кримінального процесуального законодавства, всебічно та повно дослідити всі обставини даного провадження, усунути розбіжності в доказах, дати їм належну оцінку та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Колегія суддів керується вимогами ч.2 ст.439 КПК України, якою передбачено, що вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанції при новому розгляді.

Крім того, суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження допустив інші істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема, з приводу висновків суду першої інстанції про недопустимість протоколу проведення слідчого експерименту від 23 квітня 2018 року та відеозаписів слідчих експериментів від 23 та 27 квітня 2018 року.

Термін «показання» в контексті ч. 4 ст. 95 КПК використовується для позначення відомостей, які надаються в судовому засіданні під час судового провадження. Правило, закріплене в цій нормі, має застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійному процесуальному джерелу доказів за вимогами ст. 95 цього Кодексу.

Водночас, метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю свідка слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення таких відомостей, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії.

Ч. 4 ст. 95 КПК не застосовується до показань, наданих під час слідчого експерименту, однак вони можуть бути визнані допустимими доказами, якщо при проведенні цієї слідчої дії була додержана належна процедура. На обґрунтування цього сторона обвинувачення має надати докази того, що:

- до особи, яка приймала участь у слідчій дії, не застосовувався протиправний тиск;

- слідча дія проведена за власною волею такої особи та її вільним волевиявленням;

- вона усвідомлювала право мовчати і не свідчити проти себе;

- її права на захист і правову допомогу були забезпечені;

- у слідчій дії приймали участь поняті або здійснювався її безперервний відеозапис;

- права та процесуальні наслідки участі особи в проведенні слідчого експерименту були детально і ґрунтовно роз`яснені.

Також, якщо слідчий експеримент полягає лише у повідомленні підозрюваним відомостей про факти і не містить відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, він має розцінюватися як повторний допит і не може мати в суді доказового значення з огляду на частину 4 статті 95 КПК.

Як вбачається з протоколу слідчого експерименту від 27.04.2018 вбачається, що, слідчу дію проведено за участю підозрюваного ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , представника потерпілого ОСОБА_15 , за участю інших осіб, а саме о/у УЗЕ в Кіровоградській області ОСОБА_16 та електромеханіка дільниці ГЗК ОСОБА_14 у присутності понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , учасникам роз`яснені їх права та повідомлено про мету здійснення слідчої дії та про застосування відеозйомки на відеокамеру Бопу НВЇІ-ХК 26 ОУЕ. Оптичний диск із відеозаписом долучено до протоколу зазначеної слідчої дії.

Також, із змісту протоколу проведення слідчого експерименту від 23 квітня 2018 року, слідчу дію проведено за участю ОСОБА_14 у присутності понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , учасникам роз`яснені їх права та повідомлено про мету здійснення слідчої дії та про застосування відеозйомки на відеокамеру «Soni». Оптичний диск із відеозаписом долучено до протоколу зазначеної слідчої дії.

Відповідно до ч. 3 ст. 99 КПК оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа ще і його відображення, якому надається таке ж значення як документу. Водночас за ч. 1 ст. 99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року (справа № 554/5090/16-к, провадження № 51-1878кмо20), ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним, оскільки характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. У випадку зберігання електронного документа на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

У вказаному кримінальному провадженні відсутні будь-які об`єктивні підстави вважати, що долучені до цих протоколів оптичні диски із відеозаписами проведення слідчої дії містять електронні документи створені не під час їх проведення, а в інший час та за інших обставин, або неуповноваженою особою.

З огляду на це, відсутність у протоколах даних про реквізити дисків із відеозаписами проведення слідчих експериментів та не зазначення дисків у додатках до протоколу, з зазначенням, при цьому, у вступній частині протоколу даних та інформації про здійснення відеозапису слідчої дії, - не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в розумінні положень ст. 412 КПК та підставою для визнання цих доказів недопустимими. Як убачається зі змісту протоколів, всі учасники цих слідчих дій будь-яких зауважень з приводу складання протоколів та їх невідповідності вимогам КПК не заявляли. Під час виконання вимог ст. 290 КПК всі учасники були ознайомлені з матеріалами кримінального провадження, в тому числі і з протоколами слідчих експериментів від 23 та 27 квітня 2018 року та відеозаписами до них.

Відсутність у протоколі слідчого експерименту від 23 квітня 2018 року запису про процесуальний статус ОСОБА_14 , із яким ця слідча дія проводилась, також не є істотним порушенням вимог КПК та підставою для визнання цього доказу недопустимим. Зі змісту протоколу вбачається, що слідчий експеримент проводився слідчим з метою відтворення обстановки завантаження металевих куль до млина ГЗК для перевірки й уточнення відомостей у кримінальному провадженні. При цьому місцевий суд встановив, що ОСОБА_14 був залучений у кримінальному провадженні під час досудового розслідування як свідок і під час його допиту в судовому засіданні дав показання по суті справи.

Таким чином, висновки судів першої в оскаржуваних рішеннях про недопустимість як доказів протоколу слідчого експерименту від 23 квітня 2018 року та відеозаписів слідчих експериментів від 23 та 27 квітня 2018 року не ґрунтуються на вимогах закону.

Також, передчасними є посилання місцевого суду на те, що не спростовано доводи ОСОБА_8 , що вказаний вантажний автомобіль КРАЗ з кулями сталевими помольними дм 60 мм, вагою 8 тонн, за межі території підприємства не виїжджав, адже привласнення чужого майна шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчиненого у великих розмірах, тобто злочин, передбачений ч. 4 ст. 191 КК України віднесено до категорії латентних злочинів, який вчинюється таємно, в умовах неочевидності та з приховуванням від оточуючих та в першу чергу від охорони підприємства із застосуванням засобів та способів маскування. А тому, показаннями свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_12 про те, що через КПП з території підприємства вказані кулі не переміщалися не можуть свідчити про неможливість здійснення привласнення, адже в у цьому б випадку злочин був би виявлений відразу, а у разі приховання інформації про вивезення предметів за територію підприємства - вказані б особи, згідно ч. 5 ст. 27 КК України були б співучасниками злочину - пособниками, як такі, що сприяли його вчиненню. За таких підстав не встановлення органом досудового розслідування способу перевезення предмету злочину за територію підприємства не може свідчити про неможливість вчинення даного злочину.

А отже, з урахування вказаних обставин висновки суду першої інстанції є суперечливими та підлягають додатковій перевірці.

Крім того, суду першої інстанції слід врахувати наведене, ретельно перевірити усі наявні у справі докази та доводи апеляційної скарги прокурора, у тому числі допитати свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_11 , оскільки позиція сторони обвинувачення ґрунтується виключно на показаннях надані під час слідчого експерименту та показаннях свідків, які суд повинен оцінити в ході розгляду справи та в разі доведення його вини - дати оцінку доводам прокурора з приводу призначення покарання обвинуваченому, усунути всі вищевказані недоліки, надати на кожний з них ґрунтовні відповіді, повно й всебічно, з використанням усіх процесуальних можливостей, дослідити обставини, які мають значення для кримінального провадження, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи сторін захисту і обвинувачення, у тому числі й стосовно допустимості наданих суду доказів, дати їм належну оцінку з урахуванням правових висновків Верховного Суду України, а також роз`яснень постанов Пленумів Верховного Суду України та ухвалити вмотивоване, законне і обґрунтоване рішення.

Як вбачається з матеріалів справи обвинувальний акт у кримінальному провадженні внесений до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000200 від 17.11.2017 стосовно ОСОБА_8 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України було направлено 03.05.2019 до Маловисківського районного суду Кіровоградської області надійшов .

Ухвалою апеляційного суду від 23.07.2019 змінено підсудність вказаного кримінального провадження до Новомиргородського районного суду Кіровоградської області.

Оскільки, на даний час, в Маловисківському районному суді Кіровоградської області працює п`ятеро суддів, колегія вважає за можливим, з метою забезпечення оперативності та ефективності розгляду, матеріали кримінального провадження ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 191 КК України направити для розгляду до Маловисківського районного суду Кіровоградської області.

Керуючись ст. ст. 34, 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , - задовольнити частково.

Вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 29 березня 2022 року, яким ОСОБА_8 , визнано невинуватим та виправдано у не доведенням, що в його діянні є склад кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст.191 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд матеріалів кримінального провадження № 0000200 стосовно ОСОБА_8 за ч ч.4 ст.191 КК України в Маловисківському районному суді Кіровоградської області.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4