ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2023 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника обвинуваченогоОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26 вересня 2018 року за №0005357, за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника ОСОБА_7 на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 02 лютого 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого

08 липня 2013 року Орджонікідзевським районним судом м. Харків за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі,

визнано винуватим і засуджено за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України на 9 років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 26 вересня 2018 року до дня набрання вироком законної сили.

До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ДУ «Інститут загальної та невідкладної хірургії ім. В.Т. Зайцева Національної академії медичних наук України» витрати на лікування ОСОБА_10 у сумі 17 799 гривень 29 копійок.

Позов ОСОБА_10 залишено без розгляду.

Вирішено питання щодо арештів майна, процесуальних витрат і речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за те, що він 26 вересня 2018 року приблизно о 14 годині 30 хвилин біля парковки поблизу КП «Харківпарксервіс» по вул. Владислава Зубенка, 44-А в м. Харків, перебуваючи в стані алкогольного та наркотичного сп`яніння, в ході конфлікту на грунті неприязних відносин із його знайомим ОСОБА_10 щодо нерівномірного розподілу отриманих коштів за раніше зданий металобрухт, діючи з прямим умислом і метою вбивства, наніс ОСОБА_10 клинком ножа, який тримав у правій руці, два удари в живіт та грудну клітину справа. Затим ОСОБА_10 , схопившись лівою рукою за живіт, правою рукою схопив ОСОБА_8 за обличчя та відштовхнув від себе з метою уникнути отримання інших ножових поранень. У цей час ОСОБА_8 навідліг наніс ОСОБА_10 клинком зазначеного вище ножа, який тримав у правій руці, один удар у ділянку грудної клітини зліва.

У результаті протиправних дій ОСОБА_8 заподіяв ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді: проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини справа з пораненням міжреберної артерії, правої легені; проникаючого колото-різаного поранення живота з наскрізним пораненням печінки; непроникаючого колото-різаного поранення грудної клітини зліва.

Після спричинення ОСОБА_10 названих вище ножових поранень ОСОБА_8 , уважаючи, що він вчинив всі дії, які необхідні для доведення свого злочинного умислу до кінця, залишив місце вчинення кримінального правопорушення. Однак позбавлення життя ОСОБА_10 не було доведено до кінця з причин, що не залежали від волі ОСОБА_8 , а саме внаслідок виявлення ОСОБА_10 із ножовими пораненнями перехожими особами, своєчасного доставлення його до ДУ «Інституту загальної та невідкладної хірургії ім. В.Т. Зайцева Національної академії медичних наук України» та надання йому медичної допомоги.

В апеляційних скаргах:

прокурор ОСОБА_9 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить змінити вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 02 лютого 2023 року та призначити ОСОБА_8 покарання ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі, в іншій частині вирок залишити без зміни. Свої вимоги мотивує тим, що попередній вирок місцевого суду, за яким ОСОБА_8 було призначено покарання у вигляді 8 років позбавлення волі, скасовувався судом апеляційної інстанції, в тому числі за апеляційною скаргою прокурора, але без указівки про м`якість призначеного обвинуваченому покарання, а тому суд першої інстанції під час нового розгляду безпідставно посилив покарання ОСОБА_8 , порушивши вимоги ч.2 ст.416 КПК України;

захисник ОСОБА_7 , посилаючись на неповноту судового розгляду , невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження , неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 02 лютого 2023 року, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 із ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України на ст.124 КК України та призначити ОСОБА_8 покарання в межах санкції ст.124 КК України. Такі вимоги обґрунтовує тим, що місцевий суд не врахував те, що: згідно з доказами в матеріалах провадження обвинувачений не мав умислу на вбивство ОСОБА_10 , наніс останньому удари ножем у стані необхідної оборони, захищаючись від протиправних дій ОСОБА_10 у вигляді погроз і нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , при цьому, після заподіяння ударів ножем міг довести свій злочинний умисел до кінця, однак будь-яких протиправних дій щодо ОСОБА_10 не вчиняв; показання ОСОБА_10 , викладені в протоколі одночасного допиту, не є беззаперечним та об`єктивним доказом з огляду на наявність заяви ОСОБА_10 про тиск на нього з боку прокурора ОСОБА_9 , який через це підлягав відведенню від розгляду справи;

обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 02 лютого 2023 року, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України на ст.124 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України на строк, відбутий ним. Свої вимоги мотивує тим, що місцевий суд не спростував тверджень сторони захисту, послався лише на показання потерпілого, не оцінив докази згідно з вимогами КПК України в їх сукупності та не врахував, що: між ним (обвинуваченим) і ОСОБА_10 відбувся конфлікт через те, що ОСОБА_10 у нього забрав телефон; ОСОБА_10 погрожував та наніс ОСОБА_8 множинні тілесні ушкодження, в той час як обвинувачений захищався від протиправних дій ОСОБА_10 , який після отриманих ударів на час залишення ОСОБА_8 місця події, перебував у положенні стоячи; обвинувачений має тяжку травму голови й часто відчуває сильний головний біль, вчинив злочин у стані сильного душевного хвилювання; ОСОБА_10 , який оговорив його, був обвинуваченим у двох кримінальних провадженнях і залежним від сторони обвинувачення, що здійснювала на ОСОБА_8 тиск; під час досудового розслідування оперуповноважені застосовували до обвинуваченого недозволені методи слідства; ОСОБА_8 із урахуванням дійсних обставин справи щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину, має: незадовільний стан здоров`я, матір, яка є пенсіонером, потребує допомоги і догляду. Водночас обвинувачений посилається на те, що суд першої інстанції: проігнорував указівки апеляційного суду під час скасування попередніх вироків суду першої інстанції; безпідставно відмовив у задоволенні його заяви про відвід прокурора ОСОБА_9 .

У запереченні прокурор просить апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, зазначаючи про безпідставність її доводів.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, позицію прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечив проти апеляційних скарг сторони захисту, думку обвинуваченого і його захисника про задоволення поданих ними апеляційних скарг, повторно допитала ОСОБА_8 , дослідила показання ОСОБА_10 (який помер станом на час розгляду справи Октябрським районним судом м. Полтава та Полтавським апеляційним судом), надані ним під час попереднього судового розгляду, експертні судово-медичні дані, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційних скарг і дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційні скарги сторони захисту частковому задоволенню, з огляду на таке.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України як закінчений замах на умисне вбивство умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, є обґрунтованим, його зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням ст.23 КПК України й оціненими відповідно до ст.94 КПК України.

Факт того, що 26 вересня 2018 року ОСОБА_8 разом із його знайомим ОСОБА_10 збували металобрухт, за що отримали грошові кошти, та цього дня приблизно о 14 годині 30 хвилин обвинувачений, який попередньо вжив алкоголь, біля парковки поблизу КП «Харківпарксервіс» по вул. Владислава Зубенка, 44-А в м. Харків у ході конфлікту з ОСОБА_10 наніс останньому загалом три удари ножем у живіт та грудну клітину, спричинивши йому ножові поранення, після чого залишив місце злочину, в апеляційних скаргах не оспорюється та підтверджується сукупністю доказів у матеріалах справи, яким надана правильна юридична оцінка, зокрема, показаннями самого ОСОБА_8 у судах першої та апеляційної інстанцій.

Однак доводи апеляційних скарг сторони захисту про те, що обвинувачений не мав умислу на вбивство ОСОБА_10 , наніс тілесні ушкодження останньому при перевищенні меж необхідної оборони й у стані сильного душевного хвилювання є неспроможними.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілий ОСОБА_10 (помер станом на час розгляду справи Октябрським районним судом м. Полтава, був допитаний під час досудового розслідування та попереднього розгляду в суді першої інстанції) підтвердив те, що він 25 вересня 2018 року ввечері познайомився з ОСОБА_8 і ОСОБА_11 , які на його пропозицію допомогти донести до пункту прийому металобрухту швелер за грошову винагороду. У ніч із 25 на 26 вересня 2018 року вони втрьох вживали горілку, очікуючи від власника пункту гроші за цей металевий виріб, і коли прокинулись ОСОБА_11 вже не було. Приблизно о 08 годині власник пункту віддав приблизно 200 гривень за металобрухт, після чого він ( ОСОБА_10 ) разом із обвинуваченим придбали спиртні напої, потім зайшли до аптеки, де ОСОБА_8 купив «Набуфен» і зробив собі ін`єкцію. Телефон ОСОБА_8 не брав і не погрожував кувалдою останньому. Далі в них виник конфлікт з приводу того, що обвинувачений уважав, що ОСОБА_11 йому передав недостатньо отриманих грошових коштів унаслідок реалізації металобрухту. Приблизно о 14 годині коли вони зайшли за кущ ОСОБА_8 раптово наніс йому два удари ножем у тулуб. Обвинувачений знову замахнувся на нього, але він схопив ОСОБА_12 за обличчя та відштовхнув від себе, в ході чого обвинувачений заподіяв йому ще один удар ножем у грудну клітину й далі втік.

Той факт, що ОСОБА_8 перебував у стані алкогольного та наркотичного сп`яніння встановлено також у виписці з його медичної карти №187 (т.1 а.п.118).

Свідок ОСОБА_11 підтвердив показання потерпілого ОСОБА_10 у тому, що він ( ОСОБА_11 ) разом із ОСОБА_8 допомагав віднести ОСОБА_10 металобрухт на пункт прийому, після чого вони вжили алкоголь та він ( ОСОБА_11 ) поїхав додому.

Аналізуючи показання потерпілого ОСОБА_10 , колегія суддів уважає, що вони відповідають даним протоколів огляду речей від 09 і 12 жовтня 2018 року з доданим технічним носієм інформації, відповідно до яких хоча сам процес нанесення ножових поранень на відеозаписі не відображений, так як дії відбувалися за перешкодою (фурою та кущами), між тим, установлено, що в руках ОСОБА_10 перед заподіянням йому поранень ОСОБА_8 , будь-яких предметів не було, а рюкзак, де за твердженням обвинуваченого, знаходилась кувалда, перебував за плечима на спині потерпілого. До моменту як ОСОБА_10 і Ковтун зайшли за кущі, вони йшли поруч спокійно, ніяких конфліктних дій ОСОБА_10 не вчиняв і не провокував, після чого зникли з поля зору спочатку за фурою о 14 годині 25 хвилин, а потім за кущами о 14 годині 28 хвилин, і вже о 14 годині 29 хвилин обвинувачений раптово вибіг із кущів у зворотньому напрямку впродовж паркану парковкувального майданчика, що спростовує версію ОСОБА_8 про те, що він пішов за ОСОБА_10 після заподіяних поранень до дороги і забрав у нього там телефон (т.1 а.п.206-210). З аналогічних мотивів показання свідка ОСОБА_11 в тій частині, що потерпілий поводив себе високомірно, вважаючи себе за старшого, ще коли вони здавали металобрухт не свідчить про здійсненння ОСОБА_10 суспільно-небезпеченого посягання на ОСОБА_8 у момент злочину чи створнення його передумов. Цей висновок грунтується також на тому, що після отримання грошових коштів за металобрухт свідок ОСОБА_11 залишив ОСОБА_8 і ОСОБА_10 , а тому задовго до заподіяння обвинуваченим ножових поранень потерпілому (приблизно на протязі пів дня, за час якого ОСОБА_8 вжив алкоголь і наркотичний засіб) не був свідком будь-яких обставин, що передували замаху на вбивство.

Показання потерпілого ОСОБА_10 підтверджуються і висновком судово-медичної експертизи №09-1743-с/2018 від 19 жовтня 2018 року, згідно з яким ОСОБА_8 заподіяв ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді: проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини справа з пораненням міжреберної артерії, правої легені; проникаючого колото-різаного поранення живота з наскрізним пораненням печінки; непроникаючого колото-різаного поранення грудної клітини зліва, з розвитком правобічного гемотораксу, медіастинальної гематоми, гемоперитонеуму та геморагічного шоку.

Виникнення цих ушкоджень характерне для трьох дій гострого предмета з колюче-ріжучими властивостями. Напрямки раневих каналів є наступними: рани грудної клітини справа - від низу до верху, спереду назад, зовні всередину і в ІІІ міжребер`ї з проникненням у плевральну порожнину; рани грудної клітини зліва від низу до верху, спереду назад, зліва направо і сліпо закінчується в межах підшкірної клітковини; рани живота - зверху вниз, спереду-назад, справа наліво і проникає в черевну порожнину (т.1 а.п.160-162).

Посилання ж ОСОБА_8 на те, що потерпілий перший наніс йому удар кулаком через небажання віддавати мобільний телефон, окрім, показань потерпілого, додатково спростовуються даними висновку експерта №1507 від 25 жовтня 2018 року, відповідно до якого на поверхні вилученого в ОСОБА_8 мобільного телефону «Самсунг» чорного кольору слідів рук не виявлено (т.1 а.п.186-194).

Отже, наведені вище докази узгоджуються між собою та підтверджують зміст один одного, через це об`єктивних підстав не довіряти їм немає. Вони у своїй сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом доводять те, що ОСОБА_8 було умисно вчинено закінчений замах на вбивство ОСОБА_10 , через це показання обвинуваченого про те, що він заподіяв потерпілому ножові поранення, перебуваючи в стані необхідної оборони та душевного хвилювання, правильно розцінені судом першої інстанції критично та є способом захисту ОСОБА_8 від пред`явленого йому обвинувачення.

За змістом ст.116 КК України суб`єктивна сторона вбивства, вчиненого в стані сильного душевного хвилювання, характеризується не лише умислом, а й таким емоційним станом винного, який значною мірою знижував його здатність усвідомлювати свої дії або керувати ними. Необхідною умовою кваліфікації дій винного за зазначеною статтею є сильне душевне хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства, систематичного знущання чи тяжкої образи з боку потерпілого.

А диспозицією ст.124 КК України відповідальність передбачено за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання особи, яка вчинила кримінальне правопорушення.

Згідно з ч.1 ст.36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Положеннями ч.3 ст.36 КК України передбачено, що перевищенням меж необхідної оборони є умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.

До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода, заподіяна особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б необхідну.

Питання спрямованості умислу необхідно вирішувати з огляду на сукупність всіх обставин вчиненого діяння, зокрема потрібно враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

Таким чином, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з перебуванням особи в стані необхідної оборони, необхідно врахувати конкретні обставини справи, здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно-небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому, такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.

Разом з цим, із аналізу зазначених вище доказів убачається, що суспільно-небезпечного посягання на життя та здоров`я ОСОБА_8 , яке би могло викликати в останнього стан необхідної оборони чи душевного хвилювання та вимагало заподіяння ОСОБА_10 трьох поспіль ножових поранень, останній не вчиняв. При цьому, доводи обвинуваченого про те, що він побоювався нанесення йому ударів кувалдою потерпілим також не знайшли свого підтвердження, оскільки даний предмет не знаходився в момент конфлікту в руках ОСОБА_10 . Окрім того, за змістом висновку судово-психіатричної експертизи №782 від 22 жовтня 2018 року під час вчинення злочину ОСОБА_8 перебував у стані гострої неускладеної алкогольної та наркотичної інтоксикації, не знаходився в стан (в тому числі тимчасовому) хворобливого розладу психічної діяльності, міг усвідомлювали свої дії та керувати ними, був орієнтований в оточуючому середовищі та людях, його дії мали послідовний, цілеспрямований характер, у нього збереглися спогади за час злочину (т.1 а.п.173-175).

Натомість, локалізація завданих ОСОБА_8 у стані алкогольного та наркотичного сп`яніння потерпілому ножових поранень (у життєво-важливі органи ОСОБА_10 - грудну клітину й живіт), їх характер і механізм нанесення (більшість ударів заподіяно за напрямком зверху вниз, що вказує на умисний характер їх заподіяння), а також значна кількість (3 удари) із глибоким прокиненням у внутрішні органи, використане знаряддя злочину (ніж) та поведінка ОСОБА_8 , як під час, так і після вчинення злочину (залишив місце злочину й не надав допомогу потерпілому), свідчать саме про спрямованість умислу обвинуваченого на позбавлення життя ОСОБА_10 під час нанесення останньому ударів ножем.

Що стосується висновку судово-медичної експертизи № 09/1718- С/2018 від 28 вересня 2018 року, яким установлено наявність у ОСОБА_8 легких тілесних ушкоджень, які могли бути отримані останнім і у день вчинення злочину, то вказаний висновок хоча і підтверджує наявність у нього легких тілесних ушкоджень, однак, ураховуючи викладене вище, не дає жодних підстав вважати, що він під час вчинення злочину перебував у стані необхідної оборони та не виправдовує його дій, метою яких було саме бажання позбавити життя ОСОБА_10 у ході конфлікту з приводу нерівномірного, на думку обвинуваченого, розподілу грошових коштів за реалізацію металобрухта. Більше того, злочин не було доведено до кінця саме через опір потерпілого, який не заперечував, що він відштовхнув рукою в обличчя обвинуваченого від себе після нанесення йому ударів ножем, у зв`язку з чим міг завдати останньому незначні тілесні ушкодження.

За таких обставин, кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України є правильною.

На переконання колегії суддів, установивши фактичні обставини справи, дослідивши та проаналізувавши зібрані під час досудового розслідування й надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення, надавши їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України.

Твердження ОСОБА_8 про те, що місцевий суд проігнорував указівки апеляційного суду під час скасування попередніх вироків суду першої інстанції позбавлені підстав, оскільки під час нового розгляду місцевий суд шляхом ретельної перевірки доводів сторони захисту, в тому числі про застосування до обвинуваченого незаконних методів слідства, та оцінки доказів відповідно до вимог ст.94 КПК України виконав наведені в ухвалі апеляційного суду вказівки, як того вимагають приписи ч.3 ст.415 КПК України.

Так, твердження сторони захисту про застосування під час досудового розслідування поліцейськими до ОСОБА_8 недозволених методів слідства не знайшли свого підтвердження в результаті проведення уповноваженим органом офіційного розслідування, оскільки за постановою слідчого Другого відділу (з дислокацією у м. Харків) ТУ ДБР у м. Полтава, від 01 жовтня 2022 року кримінальне провадження за заявою ОСОБА_8 з приводу застосування до нього недозволених методів слідства в кримінальному провадженні, яке є предметом апеляційного перегляду, закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діях працівників правоохоронних складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України (т.3 а.п.а.п.195 «а» - 195 «г»).

Окрім того, перевіркою матеріалів провадження встановлено, що зазначене вище рішення слідчого не скасовано та не оскаржено стороною захисту, що додатково свідчить про відсутність обґрунтованих підстав для сумніву в ефективності проведеної перевірки заяви ОСОБА_8 за наведеним вище фактом.

Усупереч доводам апелянта, суд першої інстанції, покладаючи в основу вироку показання потерпілого, надані ним під час досудового розслідування та попереднього розгляду в місцевому суді, встановив, що ОСОБА_10 помер станом на час розгляду справи Октябрським районним судом м. Полтава, у зв`язку з чим неможливо забезпечити його допит.

У контексті викладеного вище підлягає врахуванню правова позиція Верховного Суду в постанові від 10 грудня 2020 року (справа №766/16534/17), у якій касаційний суд зазначив, що під час розгляду кримінального провадження суд не мав можливості допитати свідка у зв`язку із його смертю, проте надані й зафіксовані свідком показання під час досудового розслідування є послідовними, достовірними та взаємоузгодженими з іншими доказами у справі, оскільки вони підтверджують існування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а тому суд обґрунтовано визнав їх належними доказами.

У рішенні по справі «Луценко проти України» від 18 грудня 2008 року Європейський суд з прав людини дійшов висновку, що неможливість забезпечення присутності свідка в судовому засіданні сама по собі не означає, в автономному значенні цього терміну, необхідності припинення судового переслідування. У такій ситуації національні суди можуть, за умови дотримання прав захисту, врахувати показання, здобуті під час досудового розслідування - зокрема, якщо суди встановлять, що ці показання підтверджуються іншими наявними у них доказами. Така практика є прийнятною і в випадку, який стосується цього кримінального провадження, а саме у ситуації зі смертю потерпілого, що є очевидною поважною причиною неможливості його допиту під час судового розгляду.

Окрім того, колегія суддів апеляційного суду враховує те, що Верховний Суд неодноразово (зокрема, в постановах від 17 лютого 2022 року (справа № 207/994/14-к), 25 січня 2022 року (справа №158/1022/20), 07 грудня 2021 року (справа № 233/596/19) наголошував, що якщо свідок або учасник процесу дає в суді показання, які співпадають з його показаннями, наданими під час досудового розслідування, або посилається на ці показання, то саме по собі посилання суду в рішенні на такі позасудові показання не є порушенням процесуального закону, оскільки в такому випадку позасудові показання інкорпоруються з тими, що були надані ними в суді.

При цьому, згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 19 листопада 2019 року (справа № 750/5745/15-к), якщо попри всі необхідні заходи забезпечити явку особи виявилося неможливим, сторона на доведення своєї позиції може надати суду показання особи, які та давала під час минулого судового розгляду, і сам факт відсутності такої особи під час нового розгляду не є підставою для визнання таких її показань недопустимим доказом. Водночас, дослідивши ці показання, суд повинен дати їм оцінку з погляду допустимості, належності та достовірності, враховуючи, у тому числі, наскільки були забезпечені права сторони під час допиту особи в минулому розгляді.

У світлі наведеної вище практики Верховного Суду та Європейського суду з прав люидини, колегією суддів установлено, що в ході досудового розслідування та попереднього розгляду в суді першої інстанції потерпілий був допитаний у присутності обвинуваченого і його захисника, які мали можливість ставити свої запитання до ОСОБА_10 , у повному обсязі реалізовували права, гарантовані законом, і відповідно їм забезпечувалось право, зокрема й на перехресний допит потерпілого. ОСОБА_10 на обох стадіях провадження надавав аналогічні, стабільні та послідовні показання, які підтверджуються іншими наведеними вище доказами по справі, у зв`язку з чим місцевим судом було обґрунтовано покладено їх до доказової бази при ухваленні вироку.

Так само є неспроможними посилання обвинуваченого на те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні його заяви про відвід прокурора ОСОБА_9 , оскільки перевіркою матеріалів справи не встановлено обставин, передбачених ст.77 КПК України, які би унеможливлювали участь прокурора ОСОБА_9 у даному кримінальному провадженні. Усі відводи сторони захисту прокурору ОСОБА_9 було вирішено місцевий судом відповідно до вимог КПК України, про що постановлено мотивовані ухвали від 04 та 18 липня, 08 грудня 2022 року (т.3 а.п.119, 143, 221).

Доводи сторони захисту з приводу впливу прокурора ОСОБА_9 на ОСОБА_10 під час слідства, є необґрунтованими, оскільки в даному кримінальному провадженні, що є предметом апеляційного розгляду, прокурор ОСОБА_9 під час досудового розслідування взагалі не брав участь і не входив до групи прокурорів (брав участь уже в ході судового провадження в місцевому суді). Водночас потерпілий під час неодноразових допитів на стадіях досудового розслідування та попереднього розгляду в суді першої інстанції не вказував про здійснення на нього тиску прокурором у цьому провадженні, надавав стабільні показання та не змінював їх, а тому об`єктивні підстави ставити під сумнів показання ОСОБА_10 , які, окрім того, підтверджуються іншими доказами, є відсутніми. Той факт, що в іншому провадженні, яке не має будь-якого зв`язку із обставинами розглядуваного провадження, ОСОБА_10 мав статус обвинуваченого та заявляв відвід прокурору ОСОБА_9 ,, жодним чином не впливає на достовірність повідомлених потерпілим даних.

Суд апеляційної інстанції, перевіривши матеріали справи, не має підстав вважати, що показання ОСОБА_10 були зумовлені стверджуваним примусом в ході досудового розслідування. Більше того, сторона захисту не заперечувала наявності події злочину, ставлячи під сумнів лише наявність умислу в ОСОБА_8 на вбивство та стверджуючи про його перебування в стані необхідної оборони й душевного хвилювання, що спростовано викладеними вище доказами.

За змістом ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно з ч.3 ст.68 КК України за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Санкцією ч.1 ст.115 КК України передбачено покарання у вигляді позбавленням волі на строк від семи до п`ятнадцяти років, а тому максимальний розмір покарання за вчинення замаху на вказане кримінальне правопорушення на підставі ч.3 ст.68 КК України становить десять років позбавлення волі.

Суд першої інстанції при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, що відповідно до ст.12 КК України є особливо тяжким злочином, особу обвинуваченого, який судимий, страждає на хронічне психічне захворювання у формі синдрому залежності внаслідок вживання алкоголю, синдрому залежності внаслідок вживання опіоїдів, разом з цим, відповідно до свого психічного стану на час вчинення злочину міг усвідомлювати й наразі може усвідомлювати свої дії та керувати ними, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує, на спеціальних обліках у медичних закладах не перебуває, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, та наявність обставини, що його обтяжує вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного та наркотичного сп`яніння.

За таких обставин, місцевий суд дійшов правильного висновку, що виправлення і перевиховання ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та про необхідність призначення йому покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України.

Обвинувачений не визнав у повному обсязі винуватість у вчиненому злочину, приховуючи його дійсні обставини, не надав належний критичний осуд своїй кримінально-протиправній поведінці, а тому його твердження про щире каяття та сприяння розкриттю злочину, є необґрунтованими.

З огляду на відсутність декількох обставин, які би пом`якшували покарання та водночас істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину, підстави для застосування щодо ОСОБА_8 положень ст.69 КК України, про що він порушує питання в апеляційній скарзі, є відсутніми.

Проте, як слушно зауважено прокурором, суд першої інстанції залишив поза увагою положення ч.2 ст.416 КПК України, відповідно до яких при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Ці вимоги кримінального процесуального закону спрямовані на забезпечення правової визначеності для обвинуваченого шляхом встановлення законодавчої заборони погіршення його становища під час нового розгляду в суді першої інстанції після скасування апеляційним судом попереднього судового рішення місцевого суду, крім випадків, прямо передбачених законом.

Згідно з висновком щодо застосування норм права, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року (справа №728/2724/16-к), ч.2 ст.416 КПК України визначає вичерпний перелік випадків, коли при новому розгляді суд першої інстанції може застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, а саме тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання. При цьому, положення ч.2 ст.415 КПК України не слід розглядати як такі, що дозволяють зробити виключення з указаного вище правила.

Перевіривши обґрунтованість відповідних доводів апеляційних скарг прокурора чи потерпілого, апеляційний суд, крім випадку, якщо знайде їх безпідставними, при скасуванні оскарженого судового рішення з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону і призначенні нового розгляду в суді першої інстанції, повинен також указати на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про застосування чи незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання, як на додаткову підставу для скасування судового рішення.

У даному кримінальному провадженні раніше були ухвалені такі судові рішення:

вирок Московського районного суду м. Харків від 04 листопада 2019 року вирок, за яким ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України на 8 років позбавлення волі (т.2 а.п.24-30);

ухвала Харківського апеляційного суду від 20 серпня 2020 року, за якою апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та захисника задоволено частково, вирок Московського районного суду м. Харків від 04 листопада 2019 року скасовано та призначено новий розгляд у місцевому суді з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону (т.2 а.п.94-96);

вирок Московського районного суду м. Харків від 02 червня 2021 року, за яким ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України на 8 років позбавлення волі (т.2 а.п.223-226);

ухвала Харківського апеляційного суду від 11 січня 2022 року, за якою апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та захисника задоволено частково, вирок Московського районного суду м. Харків від 02 червня 2021 року скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону (т.3 а.п.82-86).

Попередні вироки місцевого суду не скасовувались судом апеляційної інстанції у зв`язку із м`якістю призначеного ОСОБА_8 покарання та необхідністю його посилення.

Таким чином, при новому розгляді кримінального провадження Октябрський районний суд м. Полтава був позбавлений можливості посилювати обвинуваченому покарання, попередньо обране у вигляді 8 років позбавлення волі.

Проте всупереч цим обставинам і в порушення приписів ч.2 ст.416 КПК України місцевий суд при новому розгляді обрав ОСОБА_8 більш суворе покарання у вигляді 9 років позбавлення волі.

З огляду на зазначене вище, оскаржуваний вирок у цій частині є таким, що ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому підлягає зміні з призначенням обвинуваченому покарання у вигляді 8 років позбавлення волі, яке, при цьому, за своїм розміром є наближеним до мінімальної межі.

Саме таке покарання відповідатиме вимогам ст.ст.50, 65, 416 КК України, за своїм видом і розміром буде законне, справедливе та сприятиме меті покарання, тобто буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів ураховує те, що обвинувачений має матір похилого віку, однак ці дані з огляду на викладені вище обставини в їх сукупності не є мотивованою й достатньою підставою для пом`якшення йому заходу примусу у вигляді 8 років позбавлення волі.

Разом з цим, на доводи ОСОБА_8 щодо наявності в нього захворювань апеляційний суд зауважує, що при встановленні захворювань, які перешкоджають виконанню покарання, за умови їх належного підтвердження, вказане може слугувати самостійною підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання відповідно до ст.84 КК України та складає самостійний предмет дослідження й оцінки суду.

Отже, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а апеляційні скарги сторони захисту задовольнити частково.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 02 лютого 2023 року в частині призначення ОСОБА_8 покарання змінити.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4