ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 619/840/22
Провадження № 11кп/818/981/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Харків апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 01 червня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному 20 липня 2022 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000081, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, в силу ст.89 КК України не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

y вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, -

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 01 червня 2023 року засуджено ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням (іспитовим строком 2 роки), з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Цим же вироком постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судової експертизи у розмірі 1510 грн. 24 коп.

Ухвалено рішення щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 19 липня 2022 року, перебуваючи в смт Солоницівка, Харківського району Харківської області, з метою особистого вживання, без мети збуту, шляхом відшукування «закладки», придбав психотропну речовину «PVP» та поклав до свої сумки, чим здійснив незаконне зберігання речовини.

В цей же день, ОСОБА_7 , рухаючись в якості пасажира на автомобілі таксі «30-40», у бік м. Харків, здійснив перевезення вказаної психотропної речовини, до вилучення її працівниками поліції на блок посту в смт Солоницівка, Харківського району Харківської області.

В подальшому, 19 липня 2022 року в ході огляду місця події на відкритій ділянці місцевості поблизу будинку АДРЕСА_3 , при перевірці особистих речей ОСОБА_7 виявлено в сумці чорного кольору останнього та вилучено зіп-пакет, в середині якого наявна кристалічна речовина зеленого кольору, яка є особливо небезпечною психотропною речовиною PVP. Маса PVP в перерахунку на масу представленої речовини, склала: 14, 4241 грам.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_6 , не оспорюючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання, посилаючись на неправильне застосування Закону про кримінальну відповідальність.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України із застосуванням положень ст.69-1 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням (іспитовим строком 2 роки), з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд встановивши під час розгляду наявність обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання, безпідставно не застосував положення ст.69-1 КК України та призначив покарання, яке перевищує 2/3 максимального строку покарання за ч.2 ст.309 КК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні просила апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги прокурора, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду щодо фактичних обставин провадження, доведеності винуватості обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, які не оскаржувалися в апеляційній скарзі, згідно до ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Відповідно до загальних засад призначення покарання (п.2 ч.1 ст.65 КК України), суд повинен призначити покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Відповідно до вимог ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 ч.1 ст.66 КК (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався вказаних положень закону України про кримінальну відповідальність та не застосував закон, який підлягає застосуванню, що у даному випадку є підставою для зміни вироку суду.

Так, обираючи ОСОБА_7 вид та розмір покарання за вчинене кримінальне правопорушення, суд першої інстанції врахував обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, у виді щирого каяття та визнання вини.

Крім цього судом не встановлено обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , відповідно до ст.67 КК України.

Санкція ч.2 ст.309 КК України передбачає покарання у виді штрафу від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років.

Таким чином, відповідно до приписів ст. 69-1 КК України максимальне покарання, яке може бути призначено ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України, в даному випадку не може перевищувати 2 років позбавлення волі.

Колегія суддів також враховує, що склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, є формальним, тобто не передбачає наслідків у виді заподіяння шкоди, як обов`язкового елементу об`єктивної сторони, а тому у даному випадку, суд першої інстанції мав застосувати положення ст. 69-1 КК України та призначити обвинуваченому покарання, яке не перевищує двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання.

Разом з цим, суд першої інстанції всупереч вищезазначеним вимогам закону, призначив ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, що перевищує 2/3 максимального строку та призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме фактичного його не застосування, при наявності беззаперечних підстав для його застосування - ст. 69-1 КК України.

Пунктами 1, 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до ч.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що наявні підстави, передбачені п.2 ч.1 ст.407 КПК України, а тому згідно з п.1, 4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання, застосуванню до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 69-1 КК України та подальшого звільнення останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням, про що також просить прокурор в своїй апеляційній скарзі.

Таке рішення, на думку колегії суддів, буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 01 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України із застосуванням вимог ст.69-1 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням (з іспитовим строком 2 (два) роки).

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Колегія суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3