Провадження № 1-кп/522/764/23
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 жовтня 2023 року м. Одеса

Приморський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

секретарі судового засідання - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі, кримінальне провадження, яке зареєстроване в ЄРДР за № 0000116 від 09.02.2018 по обвинуваченню:

ОСОБА_8 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Одесі, громадянка України, незаміжня, з вищою освітою, офіційно не працевлаштована, яка зареєстрована та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,

ОСОБА_9 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Одесі, громадянка України, заміжня, з вищою освітою, директор ТОВ «Туристичне агентство «Лондонская ЛТД», яка зареєстрована та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима,

-за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 332 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

обвинувачені: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисники - ОСОБА_15 , ОСОБА_16

в с т а н о в и в:

Формулювання обвинувачення, яке пред`явлено ОСОБА_8 та

ОСОБА_9 .

В обвинувальному акті у кримінальному провадженні №0000116, складеному 19.10.2018 слідчим та затвердженого прокурором, вказано, що відповідно до наказу генерального директора ТОВ «Туристичне агентство «Лондонская ЛТД» (ЄРДПОУ 22500542) ОСОБА_17 № 2-11/08-к від 01.11.2008 ОСОБА_9 призначено на посаду виконавчого директора ТОВ «Туристичне агентство «Лондонская ЛТД» та яку 10.05.2017 призначено на посаду директора ТОВ «Туристичне агентство «Лондонская ЛТД» (ЄРДПОУ 22500542), діяльність якого полягає в наданні туристичних послуг та продажу авіаційних квитків (відповідно до сертифікату Державіаслужби №° AI0020, дійсний до 23.12.2018 року).

У своїй діяльності, директор та працівники ТОВ «Туристичне агентство «Лондонская ЛТД» ( ЄРДПОУ 22500542) керуються наступними нормативно-правовими актами:

Повітряним кодексом України від 19 травня 2011 року, яким визначено зміст основних понять, що використовуються в цивільній авіації.

Відповідно до ст. 1 Кодексу: бронювання (резервування) попереднє замовлення місця y повітряному судні на певні рейс і дату для перевезення пасажира або попередне замовлення обсягу і тоннажу у повітряному судні на певні рейс і дату для перевезення багажу (вантажу);

електронний квиток - електронний документ, що включає маршрут-квитанцію, видану авіаперевізником або від імені авіаперевізника, електронні купони та, у разі використання, документ для посадки;

електронний купон - частина електронного квитка, яка використовується для перевезення на відповідному рейсі, або інший документ, який його замінює, що зберігається у базі даних автоматизованої системи бронювання перевізника;

квиток (пасажирський квиток та багажна квитанція) - виданий перевізником (його агентом) документ, у тому числі електронний, який містить умови договору перевезення, повідомлення, польотні та пасажирські купони;

сертифікат - документ (сертифікат, схвалення, схвальний лист тощо), який видається за результатами сертифікації і засвідчує відповідність суб?єкта або об?єкта авіаційної діяльності вимогам авіаційних правил України;

сертифікація (схвалення) - процедура підтвердження відповідності суб`єкта або об?єкта авіаційної діяльності встановленим вимогам законодавства, у тому числі авіаційним правилам України, та видача відповідного сертифіката.

Відповідно до ст. 11 Кодексу, Авіаційні правила України підлягають обов`язковому виконанню всіма юридичними та фізичними особами на території України та суб?єктами авіаційної діяльності України за її межами.

Відповідно до ст. 70 Кодексу, у разі виконання міжнародних польотів в аеропорту повинні здійснюватися митний, прикордонний, санітарно-карантинний та інші види контролю, які передбачені законодавством України.

Відповідно до ст. 95 Кодексу, право на експлуатацію повітряної лінії може бути надано іноземному авіаперевізнику, якщо:

1. це відповідає законодавству України;

2. українські авіаперевізники користуються, такими самими правами У державі реєстрації іноземного авіаперевізника або набувають інших прав на умовах взаємності;

3. в українських аеропортах надається можливість обслуговування таких польотів та повітряних перевезень;

4. у разі нерегулярних повітряних перевезень такі перевезення не можуть бути здійснені українськими авіаперевізниками або такі перевезення не можуть бути здійснені в рамках регулярних польотів між тими самими аеропортами чи містами, якщо місто обслуговується двома і більше аеропортами.

Відповідно до ст. 98 Кодексу:

1. Повітряні перевезення виконуються на підставі договору між авіаперевізником та пасажиром або вантажовідправником.

2. Кожний договір повітряного перевезення та його умови засвідчуються документом на перевезення, який видається авіаційним перевізником або уповноваженими ним організаціями (агентами).

3. Документами на повітряне перевезення є:

1) квиток (паперовий або електронний) - при перевезенні пасажира;

2) багажна квитанція (паперова або електронна) - при перевезенні речей як багажу пасажира;

3) транспортна накладна (авіаційна вантажна накладна) у паперовому або електронному вигляді - при перевезенні вантажу.

- Наказом Державної авіаційної служби України від 14 березня 2018 року №° 231 Авіаційні правила України «Правила сертифікації суб`єктів, що надають агентські послуги з продажу повітряних перевезень», якими встановлено, що агентські послуги - діяльність з продажу повітряних перевезень, яка здійснюється за винагороду (комісійні) однією особою (агентством) за дорученням іншої особи (авіаперевізника або генерального агента).

? Законом України від 15.04.2014 «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України», відповідно до якого тимчасово окупованою територією визначається сухопутна територія Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, внутрішні води України цих територій. Громадяни України мають право на вільний та безперешкодний в?їзд на тимчасово окуповану територію і виїзд з неї через контрольні пункти в?їзду-виїзду за умови пред`явлення документа, що посвідчує особу та підтверджує громадянство України. В?їзд іноземців та осіб без громадянства та тимчасово окуповану територію та виїзд з неї допускаються лише за спеціальним дозволом через контрольні пункти в?їзду-виїзду.

? Постановою КМУ від 04.04.2015 року № 367 «Про затвердження Порядку в?їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї», відповідно до якої контрольний пункт в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї - спеціально виділена територія на автомобільному шляху, залізничній станції з комплексом будівлі, спеціальних, інженерних, фортифікаційних споруд і технічних засобів, де здійснюється прикордонний, митний та інші види державного контролю і пропуск осіб, що в`їжджають на тимчасово окуповану територію України та виїжджають з неї, а також транспортних засобів, вантажів та іншого майна.

Вказаною постановою визначено такі пункти виїзду з тимчасово окупованої території: «Каланчак», «Чаплинка» та «Чонгар».

- Постановою КМУ від 27.01.1995 року № 57 «Про затвердження Правил перетинання державного кордону громадянами України» (далі- Постанова), яка визначає загальні правила перетину державного кордону громадянами України. Відповідно до п. 2 постанови перетинання громадянами України державного кордону України здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон та пунктах контролю, якщо інше не передбачено законом, за одним з таких документів, що дають право на виїзд з України і в?їзд в Україну: паспорт громадянина України для виїзду за кордон, дипломатичний паспорт, службовий паспорт, проїзний документ дитини, посвідчення особи моряка, посвідчення члена екіпажу. Відповідно до п. 7 постанови громадяни України в`їжджають в Україну без будь-яких обмежень. Відповідно до п. 8 постанови в?їзд/вхід на територію пункту пропуску громадян, які перетинають державний кордон, перебування у пункті пропуску та виїзд/вихід громадян з нього здійснюється за паспортними документами. відповідно до п. 9 постанови громадяни, які перетинають державний кордон, зобов`язані пройти прикордонний, митний та інші види контролю відповідно до законодавства. Відповідно до п. 10 постанови пропуск громадян через державний кордон здійснюється уповноваженими службовими особами підрозділу охорони державного кордону. Відповідно до п. 12 постанови для здійснення прикордонного контролю громадяни подають уповноваженим службовим особам підрозділу охорони державного кордону паспортні, а у випадках, передбачених законодавства, і підтверджуючі документи без обкладинок і зайвих вкладень. Паспортні та підтверджуючі документи громадян, які перетинають державний кордон, перевіряються уповноваженими службовими особами підрозділу охорони державного кордону з метою встановлення їх дійсності та належності громадянину, який їх пред`являє. Відповідно до п. 13 постанови інформація про громадян, яким уповноваженою службовою особою Держприкордонслужби або Головою Державної прикордонної служби надано дозвіл на перетинання державного кордону, вноситься до відповідної бази даних. Відповідно до п. 23 постанови посадка громадян у транспортні засоби, що перетинають державний кордон, а також завантаження (вивантаження) вантажу та багажу в пунктах пропуску проводиться тільки з дозволу уповноважених службових осіб підрозділу охорони державного кордону і митних органів, якщо це не заборонено іншими контрольними органами і службами.

- Розпорядженням КМУ № 424-р від 30.04.2014 року «Про тимчасове закриття пунктів пропуску через державний кордон України та пунктів контролю», відповідно до якого аеропорт «Сімферополь» є тимчасово закритим для польотів.

Іншими нормативно-правовими актами, що регулюють відносини в сфері авіаційних перевезень та правил перетинання державного кордону.

На виконання вказаних нормативно-правових актів, 24.06.2014 року Державною авіаційною службою України на електронний адрес ІНФОРМАЦІЯ_3 , яким користується TOB «Туристичне агентство «Лондонская ЛТД» направлено лист про заборону здійснювати продаж авіаквитків на рейси іноземних перевізників з/до АР Крим.

У свою чергу, ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді виконавчого директора ТОВ «Туристичне агентство «Лондонская ЛТД» з 01 листопада 2008 року та директора з 10.05.2017, діючи умисно, з корисливих мотивів, розуміючи порядок перетину державного кордону України громадянами України та іноземними громадянами, а також порядок та термін їх перебування на території України, у порушення законів України «Про державний кордон України», «Про прикордонний контроль» та інших нормативно-правових актів, що регулюють відносини в сфері авіаційних перевезень та перетинання державного кордону, спільно зі своєю підлеглою ОСОБА_8 , прийняли рішення сприяти систематичному незаконному переправленню осіб через державний кордон України на територію Російської Федерації.

Так, 18.04.2018 року, ОСОБА_18 , в період часу з 15 год. 11 хв. по 15 год. 32 хв., перебуваючи в офісі ТОВ «Лондонская ЛТД» за адресою: м. Одеса, вул. Пушкінська, 46, кв. 16, діючи за попередньою змовою з директором ТОВ «Туристичне агентство «Лондонская ЛТД» ОСОБА_9 , в порушенні вимог вищевказаних нормативно-правових актів, будучи обізнаними про правила перетину державного кордону України, умисно, 3 корисливих мотивів здійснили продаж електронного авіаквитка на рейс Ural Airlines, 26.04.2018 року U6-34 Сімферополь(11:20) - Москва Домодедово (13:50), ОСОБА_19 , вартістю 2000 гривень, не зважаючи на письмове попередження Державної авіаційної служби України та розпорядження КМУ № 424-р від 30.04.2014 року.

Крім того, 22.05.2018 року, в період часу з 14 год. 19 хв. по 14 год. 34 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи в офісі ТОВ «Лондонская ЛТД» за адресою: м. Одеса, вул. Пушкінська, 46, кв. 16, діючи за попередньою змовою з директором ТОВ «Туристичне агентство «Лондонская ЛГД» ОСОБА_9 , в порушенні вимог вищевказаних нормативно-правових актів, будучи обізнаними про правила перетину державного кордону України, умисно, з корисливих мотивів. здійснили продаж електронного авіаквитка на рейс Сімферополь(15:10) - Москва Шереметьево (17:50), №° 987, ОСОБА_20 , вартістю 1700 гривень, не зважаючи на письмове попередження Державної авіаційної служби України та розпорядження КМУ № 424-р від 30.04.2014.

У свою чергу, вказаний квиток надає особі можливість, яка його придбала, незаконно перетнути державний кордон України, минаючи усі види існуючих контролів при загальному порядку перетинання державного кордону.

Таким чином, стороною обвинувачення ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що будучи квитковим касиром з бронювання та продажу авіаперевезень ТОВ «Лондонская ЛТД» 18.04.2018 року, в період часу з 15 год. 11 хв. по 15 год. 32 хв., перебуваючи в офісі ТОВ «Лондонская ЛТД» за адресою: м. Одеса, вул. Пушкінська, 46, кв. 16, діючи за попередньою змовою з директором ТОВ «Туристичне агентство «Лонлонская ЛТЛ» ОСОБА_9 , в порушенні вимог вищевказаних нормативно-правових актів, будучи обізнаними про правила перетину державного кордону України, умисно, з корисливих мотивів здійснили продаж електронного авіаквитка на рейс Ural Airlines, 26.04.2018 року U6-34 Сімферополь(11:20) - Москва Домодедово (13:50), ОСОБА_19 , вартістю 2000 гривень, не зважаючи на письмове попередження Державної авіаційної служби України та розпорядження КМУ № 424-р від 30.04.2014 року та 22.05.2018 року, в період часу з 14 год. 19 хв. по 14 год. 34 хв., перебуваючи в офісі ТОВ «Лондонская ЛТД» за адресою: м. Одеса, вул. Пушкінська, 46, кв. 16, діючи за попередньою змовою з директором ТОВ «Туристичне агентство «Лондонская ЛТД» ОСОБА_9 , в порушенні вимог вищевказаних нормативно-правових актів, будучи обізнаними про правила перетину державного кордону. України, умисно, 3 корисливих мотивів здійснили продаж електронного авіаквитка на рейс Сімферополь (15:10) - Москва Шереметьєво (17:50), № 987, ОСОБА_21 , вартістю 1700 гривень, не зважаючи на письмове попередження Державної авіаційної служби України та розпорядження КМУ №° 424-р від 30.04.2014, чим надали ОСОБА_19 та ОСОБА_20 можливість незаконно перетнути державний кордон України.

Вказані дії ОСОБА_8 , прокурором кваліфіковані за ч. 3 ст. 332 КК України, - сприяння незаконному переправленню осіб через державний кордон України, наданням засобів, вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно, з корисливих мотивів.

Крім цього, стороною обвинувачення, ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що будучи директором ТОВ «Лондонская ЛТД» 18.04.2018 року, в період часу з 15 год. 11 хв. по 15 год. 32 хв., діючи за попередньою змовою з квитковим касиром з бронювання та продажу авіаперевезень ТОВ «Туристичне агентство «Лондонская ЛТД» ОСОБА_22 , в порушенні вимог вищевказаних нормативно-правових актів, будучи обізнаними про правила перетину державного кордону України, умисно, з корисливих мотивів здійснили продаж електронного авіаквитка на рейс Ural Airlines, 26.04.2018 року U6-34 Сімферополь(11:20) - Москва Домодедово (13:50), ОСОБА_19 , вартістю 2000 гривень, не зважаючи на письмове попередження Державної авіаційної служби України та розпорядження КМУ №° 424-р від 30.04.2014 року та 22.05.2018 року, з період часу з 14 год. 19 хв. по 14 год. 34 ХВ., діючи за попередньою змовою з квитковим касиром з бронювання та продажу авіаперевезень ТОВ «Туристичне агентство «Лондонская ЛТД» ОСОБА_8 , в порушенні вимог вищевказаних нормативно-правових актів, будучи обізнаними про правила перетину державного кордону України, умисно, з корисливих мотивів здійснили продаж електронного авіаквитка на рейс Сімферополь(15:10) - Москва Шереметьєво (17:50), №° 987, ОСОБА_20 , вартістю 1700 гривень, не зважаючи на письмове попередження Державної авіаційної служби України та розпорядження КМУ № 424-р від 30.04.2014, чим надали ОСОБА_19 та ОСОБА_20 можливість незаконно перетнути державний кордон України.

Вказані дії ОСОБА_9 , прокурором кваліфіковані ч. 3 ст. 332 КК України, - сприяння незаконному переправленню осіб через державний кордон України, наданням засобів, вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно, з корисливих мотивів.

Докази, які були надані стороною обвинувачення, досліджені під час судового провадження, і мотиви суду.

Покази обвинуваченого.

Обвинувачена ОСОБА_8 свою провину не визнала, давати суду показання відмовилась.

Обвинувачена ОСОБА_9 , свою провину не визнала, дала суду показання відповідно до яких жодних листів - попереджень вона не отримувала, і це можна було перевірити. Під час проведення обшуків чи закупок присутньою не була тому відомостей надати не може. ОСОБА_8 працювала авіакасиром, які саме квитки остання продавала, ОСОБА_9 не відомо. Авіабілетами, які зазначені у даному обвинувальному акті, ніхто не скористався. В подальшому продаж квитків на рейси із АР Крим не здійснювався.

Покази свідків.

Свідок ОСОБА_20 , дав суду показання, про те, що у 2018 році був направлений до офісу, де продавали авіаквитки. Назва офісу «Лондонская». Там він придбав квиток із Сімферополя до Москви. Брав участь у слідчих діях як закупник. Більше нічого не пам`ятає.

Від допиту інших свідків публічний обвинувач відмовився, а сторона захисту не наполягала на їх доставленні до суду.

Дослідивши показання свідка, суд дійшов переконання, що такі показання можуть підтверджувати факт придбання квитка, однак самі по собі винність ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не доводять. Крім цього, у даному провадженні є твердження сторони захисту про те, що дане кримінальне правопорушення було вчинено в умовах провокації.

Письмові докази та процесуальні документи, що надані до суду і досліджені безпосередньо судом.

09.02.2018 на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів встановлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень розпочато кримінальне провадження, яке внесено до ЄРДР за № 0000116, за ч. 3 ст. 332 КК України, фабула правопорушення: працівники ТОВ «Туристичне агентство «Лондонская ЛТД» надають засоби для незаконного переправлення осіб через державний кордон України.( т. 1 а. 1).

Повідомлення про злочин від 02.02.2018 у якому йдеться про те, що УСБУ в Одеській області виявило факт вчинення злочинів посадовими особами Державіаслужби та ТОВ «Туристичне агентство «Лондонская ЛТД», яке здійснює продаж пасажирських авіаційних перевезень. У якості додатку, зазначено копію листа виданого Державною авіаційною службою України про заборону здійснювати продаж авіаквитків на рейси іноземних перевізників з/до АР Крим від 24.06.2014. (т. 1 а. 8-10).

Протокол огляду та вручення грошових коштів, з додатком від 18.04.2018 складений оперуповноваженим 3 відділу ГВ КЗЕ УСБУ в Одеській області ОСОБА_23 , відповідно до якого УСБУ в Одеській області виділено 5 000 грн за КЕКВ 2730/1 «особливі витрати» для отримання доказів протиправної діяльності підприємств, які здійснюють продаж авіаційних перевезень з/до ТОТ АР Крим, що заборонено чинним законодавством України. (т. 1 а. 55-58).

Протокол огляду покупця від 18.04.2018 складений оперуповноваженим 3 відділу ГВ КЗЕ УСБУ в Одеській області ОСОБА_23 , відповідно до якого оглянуто старшого оперуповноваженого 3 відділу ГВ КЗЕ УСБУ в Одеській області капітана ОСОБА_19 якому видано грошові кошти у розмірі 5 000 грн. (т. 1 а. 59).

Протокол огляду та вилучення предмета контрольованої закупки, з додатком від 18.04.2018 складений оперуповноваженим 3 відділу ГВ КЗЕ УСБУ в Одеській області ОСОБА_23 , відповідно до якого у старшого оперуповноваженого 3 відділу ГВ КЗЕ УСБУ в Одеській області капітана ОСОБА_19 вилучено предмет контрольованої закупівлі - роздруківку електронного квитка № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_24 , оформленого ТОВ «Туристичне агентство «Лондонская ЛТД» на рейс Сімферополь - Москва, виліт 26.04.2018 об 11:20; фіскальний чек на суму 2 000 грн від ТОВ «Туристичне агентство «Лондонская ЛТД»; візитна карта на ім`я ОСОБА_25 (т. 1 а. 60-61).

Протокол про результати проведення НСРД (аудіо контроль) від 19.04.2018 складений оперуповноваженим 3 відділу ГВ КЗЕ УСБУ в Одеській області ОСОБА_23 , відповідно до якого зафіксовано розмову покупця із співробітником ТОВ «Туристичне агентство «Лондонская ЛТД». В ході розмови, ОСОБА_26 виявив бажання придбати авіаквиток на рейс до Москви із Сімферополя та йому забронювали такий квиток. (т. 1 а. 62-66). Вказані обставини також зафіксовані на ДВД-диску, що долучений до матеріалів кримінального провадження.

Протокол про результати проведення НСРД (відео контроль) від 19.04.2018 складений оперуповноваженим 3 відділу ГВ КЗЕ УСБУ в Одеській області ОСОБА_23 , відповідно до якого зафіксовано розмову покупця із співробітником ТОВ «Туристичне агентство «Лондонская ЛТД». В ході розмови, ОСОБА_26 виявив бажання придбати авіаквиток на рейс до Москви із Сімферополя та йому забронювали такий квиток. (т. 1 а. 67-71).

Протокол про результати контролю за вчиненням злочину (дата складення протоколу містить виправлення тому об`єктивно встановити її неможливо), складений оперуповноваженим 3 відділу ГВ КЗЕ УСБУ в Одеській області ОСОБА_23 , відповідно до якого зафіксовано порядок та хід вручення грошових коштів покупцю, його огляд та вилучення предмету оперативної закупки. (т. 1 а. 72-73).

Протокол огляду та вручення грошових коштів, з додатком від 22.05.2018 складений оперуповноваженим 3 відділу ГВ КЗЕ УСБУ в Одеській області ОСОБА_23 , відповідно до якого УСБУ в Одеській області виділено 4 000 грн за КЕКВ 2730/1 «особливі витрати» для отримання доказів протиправної діяльності підприємств, які здійснюють продаж авіаційних перевезень з/до ТОТ АР Крим, що заборонено чинним законодавством України, вказані кошти передано ОСОБА_20 (т. 1 а. 75-77).

Протокол огляду покупця від 22.05.2018 складений оперуповноваженим 3 відділу ГВ КЗЕ УСБУ в Одеській області ОСОБА_23 , відповідно до якого оглянуто оперуповноваженого в ОВО 3 відділу ГВ КЗЕ УСБУ в Одеській області підполковника ОСОБА_20 якому видано грошові кошти у розмірі 4 000 грн. (т. 1 а. 78).

Протокол огляду та вилучення предмета контрольованої закупки, з додатком від 22.05.2018 складений оперуповноваженим 3 відділу ГВ КЗЕ УСБУ в Одеській області ОСОБА_23 , відповідно до якого у оперуповноваженого в ОВО 3 відділу ГВ КЗЕ УСБУ в Одеській області підполковника ОСОБА_20 вилучено предмет контрольованої закупівлі - роздруківку електронного квитка № 987 на ім`я ОСОБА_27 , оформленого ТОВ «Туристичне агентство «Лондонская ЛТД» на рейс Сімферополь - Москва, виліт 29.05.2018 О 15:10; фіскальний чек на суму 1 700 грн від ТОВ «Туристичне агентство «Лондонская ЛТД»; візитна карта на ім`я ОСОБА_25 (т. 1 а. 79-80).

Протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 04.06.2018, складений оперуповноваженим 3 відділу ГВ КЗЕ УСБУ в Одеській області ОСОБА_23 , відповідно до якого зафіксовано порядок та хід вручення грошових коштів покупцю, його огляд та вилучення предмету оперативної закупки. (т. 1 а. 82-83).

Протокол про результати проведення НСРД (аудіо контроль) від 04.06.2018 складений оперуповноваженим 3 відділу ГВ КЗЕ УСБУ в Одеській області ОСОБА_23 , відповідно до якого зафіксовано розмову покупця із співробітником ТОВ «Туристичне агентство «Лондонская ЛТД». В ході розмови, ОСОБА_20 виявив бажання придбати авіаквиток на рейс до Москви із Сімферополя та йому забронювали такий квиток. (т. 1 а. 84-87). Вказані обставини також зафіксовані на ДВД-диску, що долучений до матеріалів кримінального провадження.

Протокол про результати проведення НСРД (відео контроль) від 04.06.2018 складений оперуповноваженим 3 відділу ГВ КЗЕ УСБУ в Одеській області ОСОБА_23 , відповідно до якого зафіксовано розмову покупця із співробітником ТОВ «Туристичне агентство «Лондонская ЛТД». В ході розмови, ОСОБА_20 виявив бажання придбати авіаквиток на рейс до Москви із Сімферополя та йому забронювали такий квиток. (т. 1 а. 88-90).

Протокол обшуку від 22.05.2018 складений т.в.о. старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_28 , відповідно до якого в ході обшуку виявлено та вилучено правила застосування конфіденційних тарифів НЕТТО для разових груп на рейсах «Аерофлоту» (для бронювань підтверджених починаючи з 09 вересня 2015 року), лист компанії «Аерофлоту» на 2-х аркушах. До вказаного протоколу долучено зауваження адвоката ОСОБА_29 відповідно до яких, обшук проведено із порушенням вимог КПК України; в ухвалі про надання дозволу на проведення обшуку не зазначено строк її дії; не вказано власників чи володільців приміщення, де проводиться обшук; дозвіл на проведення обшуку надано т.в.о. слідчого, а така посада не передбачена КПК України; не поводилась повна відео фіксація обшуку. Також долучено пояснення та зауваження ОСОБА_30 , який зазначив, що він не є власником чи користувачем приміщення, де був проведений обшук; в ухвалі не вказано особу у якої проводився обшук; не вказаний строк дії ухвали. (т. 1 а. 97-105).

Лист голови Державіаслужби України ОСОБА_31 від 10.10.2018 на адвокатський запит ОСОБА_32 про те, що на електронну адресу TOB «Туристичне агентство «Лондонская ЛТД» - ІНФОРМАЦІЯ_3, направлено лист про заборону здійснювати продаж авіаквитків на рейси іноземних перевізників з/до АР Крим. Інформація про дату відправлення цього листа та його отримання TOB «Туристичне агентство «Лондонская ЛТД» або ознайомлення з ним на сайті Державіаслужби відсутня. (т. 1 а. 193).

Протокол тимчасового доступу до речей і документів від 14.09.2018 із додатками складений старшим оперуповноваженим 3 відділу ГВ КЗЕ УСБУ в Одеській області ОСОБА_23 , відповідно до якого у АБ «Південний» на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 22.08.2018 видано виписки по особовим рахункам ТОВ «ТА «Лондонская ЛТД» та копії матеріалів юридичної справи. (т. 2 а. 9-212).

Протокол тимчасового доступу до речей і документів від 14.09.2018 із додатками складений старшим оперуповноваженим 3 відділу ГВ КЗЕ УСБУ в Одеській області ОСОБА_23 , відповідно до якого у ПАТ «КРЕДІ АГРІКОЛЬ БАНК» на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 22.08.2018 видано копії матеріалів юридичної справи ТОВ «ТА «Лондонская ЛТД» та. (т. 3 а. 5-167).

Протокол тимчасового доступу до речей і документів від 06.09.2018 із додатком складений старшим оперуповноваженим 3 відділу ГВ КЗЕ УСБУ в Одеській області ОСОБА_23 , відповідно до якого у АТ «Райффайзен Банк Аваль» на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 22.08.2018 видано копії матеріалів юридичної справи ТОВ «ТА «Лондонская ЛТД» та. (т. 3 а. 181-182).

Доручення про проведення досудового розслідування від 09.02.2018 (т. 1 а. 2); повідомлення про початок досудового розслідування від 09.02.2018 (т. 1 а. 3); повідомлення про призначення групи прокурорів від 15.02.2018 (т. 1. а. 5); постанова про призначення групи прокурорів від 15.02.2018 (т. 1 а. 6); доручення про проведення слідчих та розшукових дій від 15.03.2018, від 18.05.2018, від 23.04.2018, від 03.09.2018 (т. 1 а. 12; 94-95, 120-121, т. 3 а. 1-2); відповідь на доручення від 06.03.2018 (т. 1 а. 13-14); клопотання про надання дозволу на зняття інформації з транспортного телекомунікаційних мереж від 22.03.2018 (т. 1 а. 15-17); клопотання про надання дозволу на установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу від 22.03.2018 (т. 1 а. 18-20): клопотання про надання дозволу на проведення аудіо-відеоконтролю місця від 22.03.2018 (т. 1 а. 21-23); клопотання про надання дозволу на проведення аудіо-відеоконтролю особи від 22.03.2018 (т. 1 а. 24-26); ухвала слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 27.03.2018 про надання дозволу на зняття інформації з транспортного телекомунікаційних мереж (т. 1 а. 29-31); ухвала слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 27.03.2018 про надання дозволу на установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу (т. 1 а. 32-34); ухвала слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 27.03.2018 про надання дозволу на проведення аудіо-відеоконтролю місця (т. 1 а. 35-37); ухвала слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 27.03.2018 про надання дозволу на проведення аудіо-відеоконтролю особи (т. 1 а. 38-40); доручення оперативному підрозділу на проведення НСРД від 28.03.2018 ( т. 1 а. 41-42); доручення в порядку ст. 36 КПК України щодо проведення НСРД від 05.04.2018 та від 04.05.2018 (т. 1 а. 44-45; 49-50); постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 05.04.2018 та від 04.05.2018 ( т. 1 а. 46-48; 51-53); клопотання про надання дозволу на проведення обшуку від 02.05.2018 (т. 1 а. 91-93); ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 04.05.2018 (т. 1 а. 96); копія електронного квитка ОСОБА_20 (т. 1 а. 106); копія паспорта громадянки України ОСОБА_9 (т. 1 а. 107-108); ордер і документи адвоката ОСОБА_29 (т. 1 а. 104-105); постанова про визнання речовими доказами від 22.03.2018 (т. 1 а. 111-112); клопотання про арешт майна від 24.03.2018 (т. 1 а. 113-116); ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_33 від 30.05.2018, в якій вирішено питання зазначені у зауваженнях до протоколу обшуку (т. 1 а. 117-119); запит до ГУ ПФУ в Одеській області щодо ТОВ «Туристичне агентство «Лондонская ЛТД» та відповідь до нього (т. 1 а. 123-154); копії документів що стосуються функціональних обов`язків та про призначення на посаду ОСОБА_8 і ОСОБА_9 (т. 1 а. 155-168), клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів від 19.08.2018 (т. 2 а. 1-6); ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_33 від 22.08.2018 (т. 2 а. 7-8); документи, що стосуються нерухомого майна за адресою: м. Одеса, вул. Пушкінська 46 (т. 2 а. 213-221); ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_33 від 22.08.2018 (т. 3 а. 2-3, а. 178-179); клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів від 17.08.2018 (т. 3 а. 168-172, а. 173-177).

Постанова про визнання речовими доказами від 22 березня 2018 року та клопотання про арешт майна від 24.03.2018 імовірно містять технічну описку у даті їх складення, оскільки там перелічені документи, що були вилучені в ході оперативної закупки від 22.05.2018. Однак, вказані документи не є доказами, а тому така обставина не впливає на правильність кваліфікації дій обвинувачених.

Мотиви суду.

Відповідно до ст. 368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення; чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення; чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого і які саме; яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому і чи повинен він її відбувати, які обов`язки слід покласти на особу в разі її звільнення від відбування покарання з випробуванням; чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку; чи є підстави для застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру; чи вчинив обвинувачений кримінальне правопорушення у стані обмеженої осудності; що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами і документами; на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі; як вчинити із заходами забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному проваджені підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; та інші обставини.

Обов`язок доказування, обставин зазначених у ст. 91 КПК України, покладається на прокурора.

Відповідно до частини 1 статті 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Так, у даному кримінальному провадженні, сторона захисту наполягла на тому, що діяння, які ставляться у обвинувачення мають ознаки провокації злочину.

Згідно із ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до практики ЄСПЛ у випадку, коли підсудний заявляє про підбурювання його до вчинення злочину, національний суд повинен ретельно перевірити матеріали кримінальної справи, оскільки з метою забезпечення права на справедливий судовий розгляд справи в розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції всі докази, отримані внаслідок підбурювання з боку поліції, мають визнаватися недопустимими. Дотримання цього принципу особливо важливе, якщо оперативно-розшуковий захід було проведено без достатньої правової підстави чи належних гарантій недопущення зловживань (п.п. 133-135 рішення у справі «Худобін (Khudobin) проти Російської Федерації» від 26 жовтня 2006 року, п. 60 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Якщо обвинувачені висувають аргумент про підбурювання, внутрішньодержавні суди зобов`язані розглянути його в рамках змагальної, ретельної, всебічної і переконливої процедури, при цьому на сторону обвинувачення покладається тягар доведення відсутності підбурювання. Межі судової перевірки повинні включати мотиви прийняття рішення про негласний захід, про ступінь участі правоохоронного органу в скоєнні злочину, а також про характер будь-якого підбурювання або тиску, якого зазнав заявник (п. 55 рішення у справі «Носко и Нефедов проти Росії» 30 жовтня 2014 року).

Таким чином, суд повинен ретельно перевірити чи справді, сторона обвинувачення мала вагомі підстави для втручання у права і законні інтереси особи як на початку досудового розслідування так і в цілому.

Так, кримінальне провадження розпочато 09 лютого 2018 року на підставі повідомлення про злочин УСБУ в Одеській області від 02 лютого 2018 року в якому формально вказано, що в ході здійснення службової діяльності виявлено факт вчинення злочину посадовими особами Державіаслужби та ТОВ «Туристичне агентство «Лондонская ЛТД», (без зазначення дати, часу, способу його вчинення чи осіб причетних до його вчинення.)

Суд враховує, що для реєстрації відомостей в ЄРДР має бути наданий мінімальний обсяг даних про конкретну подію. Під мінімальним обсягом даних про конкретну подію розуміються: (1) приблизний або точний час та день; (2) місце (квартира/приміщення, будинок, вулиця, населений пункт або інша місцевість); (3) характер (спосіб) конкретних дій/бездіяльності правопорушника; (4) потенційний чи реальний характер наслідку дій/ бездіяльності правопорушника (біль, тілесні ушкодження, майнові пошкодження/збитки, витік/втрата інформації з обмеженим доступом тощо), або наявність у нього забороненого чи обмеженого в обігу предмета; (5) відомості про правопорушника та/або очевидців конкретної події (у випадку, якщо вони відомі потерпілому/заявникові). Мінімальний обсяг даних про конкретну подію має бути підтвердженим або, якщо це не є можливим з об`єктивних причин, мати такий характер, який спонукав би розважливу людину вдатися до практичних дій з метою: (a) запобігти/ перепинити настання конкретної події або (b) перевірити, чи справді конкретна подія мала місце та хто причетний до неї. Необхідність підтвердження мінімального обсягу даних про конкретну подію не покладає на заявника/потерпілого надмірний тягар доведення, однак якщо обсяг наданих ним даних не піддається перевірці, відомості, наведені в заяві (повідомленні), не можуть слугувати підставою для проведення досудового розслідування. (Стандарти досудового розслідування / ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 ; Міжнародний фонд "Відродження".- К., 2020.)

У листі від 06.03.2018 щодо виконання доручення №4/1125 від 15.02.2018 вказано, що співробітниками ДПСУ на адмінмежі з ТОТ АР Крим було опитано гр. ОСОБА_46 який повідомив, що прямує у відрядження до м. Астрахань (РФ) через ТОТ АР Крим на 4 дні з 26.10.2017 по 29.10.2017, а квитки на літак із м. Сімферополь, він придбав у туристичному агенстві «Лондонская ЛТД».

Таким чином дані про імовірне вчинення діяння, були отримані в ході виконання доручення після 15 лютого 2018 року, однак стосувались подій, які мали місце ще у жовтні 2017 року. При цьому, зазначені у даному листі обставини суд не може враховувати як об`єктивні дані, що могли вказувати про вчинення посадовими особами злочину за ст. 332 КК України не тільки тому, що вони стосувались подій, які мали місце до початку кримінального провадження, однак були отримані після його початку, а і тому, що такі обставини суд не в змозі перевірити та установити їхню справжність оскільки ОСОБА_47 не визнаний свідком і не залучений до провадження жодним чином.

ЄСПЛ зазначив, що коли сторона захисту висуває версію провокації, необхідно встановити, чи був би злочин вчинений без втручання органів влади. Підбурювання стається, коли відповідні агенти чи то співробітники сил правопорядку або особи, що діють за їхніми інструкціями, не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності у переважно пасивній манері, але справляють такий вплив на особу, щоб спонукати її до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений, з метою уможливити викриття злочину, отримання доказів і пред`явлення обвинувачення (Ramanauskas v. Lithuania [GC], no. 74420/01, § 55, ECHR 2008).

Визначаючи, чи було розслідування «переважно пасивним» слід дослідити (1)причини, які стали підставою для негласної операції та (2) поведінку органів влади при її проведення.

Перш за все, має бути встановлено, чи існувала об`єктивна підозра, що особа займається злочинною діяльністю або схильна до вчинення злочину (Bannikova v. Russia, no. 18757/06, § 38, 4 November 2010). Будь-яка попередня інформація про існуючий злочинний намір має давати можливість її перевірити (Vanyan v. Russia, no. 53203/99, § 49, 15 December 2005, Khudobinv.Russia, no.59696/00, §134, ECHR 2006-XII) і органи влади мають бути здатні у будь-який час довести, що вони мали достатні підстави для проведення негласної операції (Bannikova v. Russia, no. 18757/06, § 40, 4 November 2010).

ЄСПЛ вважав, що не можна вважати пасивною поведінку органів влади, коли ініціатива у контакті з підозрюваною особою виходить від агента чи агентів, коли поновлюється пропозиція після первинної відмови, коли наполегливо спокушають на вчинення злочину (Malininas v. Lithuania, no. 10071/04, § 37, 1 July 2008).

З критерієм об`єктивної підозри тісно пов`язане питання щодо моменту, коли органи влади розпочали негласну операцію, тобто чи агенти лише «приєдналися» до злочинних дій або підштовхнули до них (Bannikova v. Russia, no. 18757/06, § 43, 4 November 2010).

В дорученні в порядку ст. 36 КПК України щодо проведення НСРД від 05.04.2018 та від 04.05.2018 (т. 1 а. 44-45; 49-50) та у постанові про проведення контролю за вчиненням злочину від 05.04.2018 та від 04.05.2018 (т. 1 а. 46-48; 51-53) прокурор мотивує так; «до цього часу не отримано достатньо доказів для притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за ст. 332 КК України оскільки вона обізнана про форми та методи роботи правоохоронних органів, проводить розмови у людних місцях приховуючи дійсні методи роботи, а відомості про злочин неможливо отримати в інший спосіб окрім оперативної закупки».

Так, судом проаналізовано хід досудового розслідування, та до уваги взято те, що ряд НСРД проводились із березня 2018 року. Упродовж цього строку туристичне агентство надавало послуги особам у повному обсязі, однак будь-яких доказів, які б свідчили про причетність до вчинення будь-яких злочинів посадовими особами у цей час отримано не було, що знаходить своє підтвердження у вище вказаній постанові прокурора про проведення контролю за вчинення злочину. Таким чином, з моменту початку досудового розслідування та проведення НСРД сторона обвинувачення не змогла встановити фактів злочинної діяльності без самостійного імітування обстановки вчинення злочину.

Крім цього, згідно із постановою про проведення контролю за вчиненням злочину від 05.04.2018 прокурором вказано про необхідність залучення старшого оперуповноваженого 3 відділу ГВ КЗЕ УСБУ в Одеській області капітана ОСОБА_19 , а у постанові від 04.05.2018 - оперуповноваженого в ОВО 3 відділу ГВ КЗЕ УСБУ в Одеській області підполковника ОСОБА_20 .

Підсумовуючи вище викладене слід зазначити, що жодних обставин вчинення злочину не було повідомлено від незацікавленої особи, а дії органів досудового розслідування мали характер підбурювання. Так, досудове розслідування розпочато на підставі листа УСБУ в Одеській області. Після цього, сторона обвинувачення отримує дозвіл на проведення НСРД, обґрунтовуючи це відомостями із вказаного повідомлення (тобто без фактичних даних), а прокурор виносить рішення про контроль за вчиненням злочину. У сукупності вказані обставини дають право дійти висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено, що без їх втручання діяння, яке вказане у обвинувальному акті було б вчинено. Окремо підтверджує такі висновки суду той факт, що оперативна закупка була здійсненна працівниками УСБУ в Одеській області, тобто того ж органу який виступив ініціатором даного кримінального провадження, що не може не свідчити про певну зацікавленість у результатах проведення розслідування.

Не зважаючи на те, що дії сторони обвинувачення мали провокативний характер, а кримінальне провадження ґрунтується виключно на обставинах, які були здобуті від працівників органів досудового розслідування, суд вважає, що самі по собі такі обставини не є достатніми для встановлення факту провокації злочину з огляду на таке.

Згідно з рекомендаціями Європейського суду з прав людини з метою перевірки дотримання права на справедливий судовий розгляд у випадку використання таємних агентів Суд насамперед перевіряє, чи влаштовувались пастки (те, що зазвичай називається «матеріальним критерієм провокації»), і якщо так, то чи міг заявник у національному суді скористатися цим для свого захисту («процесуальний критерій провокації»; пункти 37, 51 рішення у справі «Баннікова проти Росії» від 04 листопада 2010року, заява №18757/06).

Суд визначає пастку як ситуацію, коли задіяні агенти працівники органів правопорядку або особи, що діють на їх прохання не обмежуються суто пасивними спостереженнями протиправної діяльності, а здійснюють на особу, за котрою стежать, певний вплив, провокуючи її скоїти правопорушення, яке би вона в іншому випадку не вчинила, з метою зафіксувати його, тобто отримати доказ і розпочати кримінальне переслідування (пункт 55 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року, заява № 74420/01)..

Водночас, у справі Radermacher and Pferrer[11] ЄСПЛ встановив, що втручання agent provocateur не мало вирішального значення для впливу на рішення заявника організувати угоду з фальшивими грошима, оскільки він сам доклав значних зусиль, щоб встановити контакт з цим агентом. Також у справі Sequeira[12], де органи влади мали вагомі підстави підозрювати заявника в бажанні організувати операцію з торгівлі наркотиками, ЄСПЛ дійшов висновку, що втручання агентів не мало вирішального впливу на його дії. У справі Eurofinacom[10], ЄСПЛ, підтвердивши свої підходи щодо визначення провокації, постановив, що підбурювання поліцейськими до пропозицій їм послуг, пов`язаних із проституцією, насправді не спонукало компанію-заявника до вчинення злочину, пов`язаному з аморальним заробітком, оскільки на момент надходження таких пропозицій поліція вже мала інформацію, яка свідчила що комунікаційний сервіс компанії-заявника використовувався повіями для зв`язку з потенційними клієнтами.

Із досліджених результатів НСРД відомо, що оперативні закупники прибули до приміщення, де здійснює свою діяльність ТОВ «Туристичне агентство «Лондонская ЛТД», з метою придбати квитки на літак сполученням м. Сімферополь - м. Москва. Авіакасир здійснила продаж квитків, не висловлюючи при цьому жодних заперечень, а тому є підстави вважати, що вона здійснювала свою звичну нормальну діяльність, яку вона не розцінювала як незаконну. Враховуючи такі обставини суд зазначає, що не зважаючи на не встановлення провокації злочину, дії сторони обвинувачення були провокативними.

Надавши ґрунтовну оцінку допущеним у ході досудового розслідування порушенням, які здійснила сторона обвинувачення, суд переходить до оцінки складу кримінального правопорушення, який інкримінований особам.

Сторона обвинувачення ставить у вину ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України за такими кваліфікуючими ознаками: сприяння незаконному переправленню осіб через державний кордон України, наданням засобів, вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно, з корисливих мотивів.

Суд, вирішуючи питання, що входить до його компетенції, як то: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушенн я, діє в рамках пред`явленого обвинувачення.

Втіленням принципу справедливості судового розгляду є покладення тягаря доведення вини на сторону публічного обвинувачення. Суд може тільки надати оцінку тим обставинам, які викладені в обвинувальному акті і пересвідчитись, що вони підтверджуються належними, і допустимими доказами таким чином, щоб переконати навіть незацікавлену сторонню особу в тому, що обвинуваченим був вчинений зазначений злочин.

Оцінюючи склад злочину, суд враховує таке.

Так, безпосереднім об`єктом злочину є - встановлений порядок перетинання державного кордону України.

З об`єктивної сторони злочин характеризується вчиненням таких діянь: 1) незаконне переправлення осіб через державний кордон України; 2) організація незаконного переправлення осіб через державний кордон України; 3) керівництво незаконним переправленням осіб через державний кордон України; 4) сприяння незаконному переправленню осіб через державний кордон України порадами, вказівками, наданням засобів або усуненням перешкод.

Переправлення через державний кордон України - це дії, спрямовані на переведення, перевезення тощо осіб через умовну лінію, яка визначає межі території України. При цьому всі дії організатора, керівника такого переправлення або особи, яка сприяє йому, можуть бути повністю виконані ще до того, як особи, яких вони переправляють через державний кордон України, перетнули його.

Незаконним переправленням через державний кордон України є у випадках, коли особи переправляються через державний кордон України:

1) будь-яким способом поза відповідними пунктами пропуску;

2) у пунктах пропуску, але без відповідних документів;

3) у пунктах пропуску, але за документами, які містять недостовірні відомості про особу;

4) у пунктах пропуску, але без дозволу відповідних органів влади.

Сприяння - будь-яке діяння, що допомагає здійснити незаконне переправлення. Закон дає вичерпний перелік засобів сприяння: порадами, вказівками, наданням засобів або усуненням перешкод.

Із суб`єктивної сторони цей злочин вчинюється з прямим умислом.

У даному випадку, сторона обвинувачення стверджує про кримінальну протиправність діяння ОСОБА_8 саме тому, що вона здійснила продаж авіаквитків, хоча діяла заборона на таку дію, при цьому продаж був здійснений за попередньою змовою із ОСОБА_9 . Підтверджуючи умисел особи на незаконний перетин державного кордону, прокурор вказує на те, що 24.06.2014 року Державною авіаційною службою України на електронний адрес ІНФОРМАЦІЯ_3, яким користується TOB «Туристичне агентство «Лондонская ЛТД» направлено лист про заборону здійснювати продаж авіаквитків на рейси іноземних перевізників з/до АР Крим.

Водночас, як вбачається із відповіді на запит про надання публічної інформації, яка надійшла з Державної авіаційної служби України від 06.10.2022 року, будь - які накази або інші організаційно - розпорядчі акти, якими заборонялося суб`єктам, які надають агентські послуги з продажу повітряних перевезень, здійснювати продаж авіаквитків на рейси іноземних авіаперевізників з/до АР Крим, які були чинні станом на 01.04.2018 року до 01.07.2018 не видавалися. Крім того, інформація щодо направлення листа від 24.06.2014 на електронну пошту TOB «Туристичне агентство «Лондонская ЛТД» відсутня як і не встановлено чи уповноважені особи ознайомлювались із змістом такого листа.

З огляду на надані в суді показання, ОСОБА_9 не було відомо продаж на які авіалінії чи з яким сполученням здійснює ОСОБА_8 , прокурором не надано доказів, які б свідчили про наявність попередньої змови між вказаними особами на вчинення таких дій. Також прокурором не надано будь-яких доказів, які б підтверджували факт спілкування між ОСОБА_9 та ОСОБА_8 щодо будь-якого продажу авіаквитків. Більше того, прокурором не надано доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_8 чи ОСОБА_9 усвідомлювали, що продаж авіаквитків сполученням із м. Сімферополь може бути розцінено як злочин, а прокурором не надано доказів на підтвердження прямого умислу.

Згідно зі ч. 2 ст. 24 КК України прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

Під час встановлення вини та її змісту в кожному конкретному випадку суд виходить з того, що вона об`єктивно існує в реальній дійсності, встановлює її на підставі аналізу всіх зібраних у справі доказів. «Суд пізнає вину так, як він встановлює й пізнає інші факти об`єктивної дійсності, що існують або відбуваються у зовнішньому світі поза свідомістю окремої людини чи свідомістю суддів». На цьому наголосила Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду при розгляді справи № 640/18653/17.

Ознаки суб`єктивної сторони вчинених злочинів та особливості психічного ставлення обвинуваченого до вчинених діянь і їх наслідків встановлюються судами на підставі характеру вчиненого діяння та об`єктивно-предметних умов його вчинення, на підставі встановлених судом фактичних обставин вчинених злочинів, що закріплені належними і допустимими доказами, зібраними в порядку, передбаченому КПК, та оціненими відповідно до вимог ст. 94 КПК. Принцип суб`єктивного ставлення у провину в кримінальному праві має фундаментальне і основоположне значення для кваліфікації кримінального правопорушення.

Так, відповідно до ПКМУ від 04.04.2015 року №367 «Про затвердження Порядку в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї», визначено, що контрольний пункт в`їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї (далі - контрольний пункт) - спеціально виділена територія на автомобільному шляху, залізничній станції з комплексом будівель, спеціальних, інженерних, фортифікаційних споруд і технічних засобів, де здійснюються прикордонний, митний та інші види державного контролю і пропуск осіб, що в`їжджають на тимчасово окуповану територію України та виїжджають з неї, а також транспортних засобів, вантажів та іншого майна. Контрольні пункти в`їзду на тимчасово окуповану територію України/виїзду з неї для автомобільного сполучення визначені пунктами пропуску "Каланчак", "Чаплинка", "Чонгар".

Таким чином, щоб виїхати у місто Сімферополь особа проходить прикордонний, митний та інші види державного контролю у цих пунктах пропуску.

Для того, щоб вилетіти з аеропорту особа самостійно в межах діючого законодавства перетинає тимчасові пункти перетину, де діють такі ж обмеження як на державному кордоні.

Про відсутність прямого умислу зі сторони ОСОБА_8 свідчить також фрагмент спілкування із оперативним закупником, де в ході розмови, ОСОБА_26 виявив бажання придбати авіаквиток на рейс до Москви із Сімферополя. Працівник уточнила яким способом покупець буде в`їжджати на територію, залізничним чи автобусним сполученням. Окремо уточнила про необхідність використання паспорту громадянина України або паспорту громадянина України для виїзду закордон. Тобто жодних ознак у ході спілкування із закупниками того, що авіакасир вважає, що сприяє незаконному перетину державного кордону України не виявлено.

Елементом правової кваліфікації дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 прокурор також зазначив вчинення злочину з корисливих мотивів, однак суд вважає таку обставину поміж іншим теж необґрунтованою з огляду на таке. Усі злочини які, характеризуються прямим умислом і корисливою метою, реалізуються в прагненні обвинуваченого протиправно обернути чуже майно на свою користь чи іншої особи. При цьому особа усвідомлює посягання на чужу власність, не має права на неї, переслідує мету незаконного збагачення.

Однак, у даному випадку ОСОБА_8 , перебувала у трудових відносинах, отримувала заробітну плату та не залежала від обсягу проданих квитків. Надані суду докази доводять, що грошові кошти оперативними закупниками були сплачені саме на користь підприємства, де працювала ОСОБА_8 .

В постанові ВС ККС від у справі № 398/3369/16-к зазначено наступне: «суд апеляційної інстанції перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про наявність корисливого мотиву в діях ОСОБА_1 вказав, що виконуючи в повному обсязі посадові обов`язки і отримуючи за це нараховану останньому заробітну плату він не мав корисливого мотиву, оскільки вказані виплати отримував за фактично виконану роботу, що не спростовано стороною обвинувачення.».

Окремо слід зупинитись на тому, що відповідно до ст. 253 КПК України, особи, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваний, його захисник мають бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження.

Конкретний час повідомлення визначається із урахуванням наявності чи відсутності загроз для досягнення мети досудового розслідування, суспільної безпеки, життя або здоров`я осіб, які причетні до проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Відповідне повідомлення про факт і результати негласної слідчої (розшукової) дії повинне бути здійснене протягом дванадцяти місяців з дня припинення таких дій, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом.

Відомостей про повідомлення обвинувачених про проведення негласних слідчих (розшукових) дій до суду не надано.

Як зазначалось раніше, суд враховує практику Європейського суду з прав людини. Так, у рішенні ЕСПЛ у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006р., констатовано порушення ст. 13 Конвенції з тієї підстави, що особа, до якої вживались заходи спостереження, не будучи вчасно повідомлена про проведення таких заходів, обмежена в праві оскаржити законність такого рішення.

Відсутність наданого до суду повідомлення про обмеження прав та інтересів можуть свідчити про порушення вимог КПК України, однак, з урахуванням того, що матеріали кримінального провадження були відкриті стороні захисту, суд не вважає, що таке порушення могло істотно обмежити права сторони захисту.

Таким чином, безпосередньо дослідивши в судовому засіданні та оцінюючи надані, як стороною обвинувачення, так стороною захисту письмові докази, суд наголошує, що справедливість судового розгляду аналізується не в якійсь частині, а в цілому.

Відомості, викладені в протоколах слідчих та негласних слідчих дій не можуть обґрунтувати безсумнівний висновок про наявні обставини, які лягли в основу обвинувачення, так як такі відомості не підтверджуються іншими доказами, які б могли виключити будь-яке інше розумне пояснення події, що є предметом судового розгляду.

Не доводять таких підстав і показання свідка, які отримані під час судового засідання.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи вважав, що у даній справі зібрані всі докази обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані. Однак, суд самостійно не може встановлювати обставини, які не встановлені під час досудового розслідування.

Саме прокурор повинен надати усі необхідні і достатні докази на підтвердження фактичних обставин викладених у вироку. Суд не може обґрунтовувати висновок про винуватість особи, ґрунтуючись на неперевірених твердженнях чи надуманих обставинах. Більше того, суд не може самостійно віднаходити докази, на підтвердження позиції сторони обвинувачення.

Будь-яких інших належних і допустимих доказів, які б з достовірністю і достатністю вказували на наявність у діях обвинувачених складу злочину передбаченого ч. 3 ст. 332 КПК України стороною обвинувачення не надано.

Відповідно до ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, суд при оцінці доказів повинен керуватися критерієм доведення "поза розумним сумнівом". Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справі "Козинець проти України", заява №75520/01, п.54, від 6 грудня 2007 року із внесеними змінами від 27 лютого 2008 року, рішення у справі "Нечипорук і Йонкало проти України", заява № 42310/04, п.150, від 21 квітня 2011 року, та рішення у справі "Яременко проти України", заява N 32092/02, п.57, від 12 червня 2008 року).

У постанові Касаційного кримінального суду Верховного суду від 01 квітня 2020 року зазначено, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій. Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Кожен факт причетності особи до вчинення злочину та винності має бути підтверджений повнотою зібраних доказів, проте, жодні з наведених показань свідка та доказів, наданих суду стороною обвинувачення не містять достатньої сукупності відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК суд з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Разом з тим ці положення не вказують на те, що у разі не підтвердження за результатом судового розгляду висунутого особі обвинувачення сторона обвинувачення може очікувати, що суд самостійно віднайде в діях цієї особи бодай якийсь інший склад злочину і ухвалить обвинувальний вирок, оскільки саме доведення перед судом винуватості особи у вчиненні злочину є прямим обов`язком сторони обвинувачення.

Таким чином, якщо під час судового розгляду суд дійде висновку про недоведеність у діянні особи складу кримінального правопорушення, що інкримінувався їй органом досудового розслідування, а сторона обвинувачення не надасть доказів про наявність у діях цієї особи іншого, менш тяжкого складу кримінального правопорушення, то суд з власної ініціативи не повинен змінювати кваліфікацію дій особи. До такого висновку дійшов Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду, розглянувши справу № 243/1573/17.

Тобто дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Таким чином, оскільки, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, тому суд вважає, що судом всім учасникам провадження в даному випадку були створені належні умови щодо справедливого судового розгляду та доведення перед судом своїх правових позицій. Вказаний висновок суду цілком узгоджується зі ст. 92 ч. 1 КПК України та системним аналізом рішень ЄСПЛ.

Відповідно до ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:

1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;

2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

З урахуванням викладеного, розглянувши кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, та принципу диспозитивності, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, оцінивши кожний поданий сторонами доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, суд дійшов до висновку, що пред`явлене обвинувачення за ч. 3 ст. 332 КК України не підтверджено в результаті судового розгляду, а обвинувачена ОСОБА_8 та ОСОБА_9 мають бути виправданими у зв`язку із недоведеністю, що в їх діяннях є склад кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України.

Витрати за залучення експерта віднести на рахунок держави.

Рішення щодо речових доказів прийняти на підставі ст. 100 КПК України.

Заходи забезпечення кримінального провадження - скасувати у зв`язку із розглядом кримінального провадження по суті.

Керуючись ст. ст. 349,367-368,370-371,373-376,395,532 КПК України, суд -

У Х В А Л И В:

ОСОБА_8 визнати невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 332 КК України та виправдати її за ч. 3 ст. 332 КК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України.

ОСОБА_9 визнати невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 332 КК України та виправдати її за ч. 3 ст. 332 КК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України.

Арешт накладений ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 30.05.2018 - скасувати.

Речові докази: фіскальний чек з реквізитами ТОВ «Лондонская ЛТД» від 22.05.2018, час 14:34:48; - аркуш А4, реквізити ТОВ «Лондонская ЛТД, посередині «Electronic Ticket Passengerittinerary», дата продажу 22/05/2018, час 14:27, дані пасажира Serhii Zahnoiko», airlines Nord Wind Simferopol Sheremetyevo, номер електронного квитка 987 - знищити.

Вирок може бути оскаржений сторонами судового провадження з підстав, передбачених ст. 394 КПК України, до Одеського апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Приморський районний суд м. Одеси протягом тридцяти днів з дня його оголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подачі апеляційної скарги у випадку її відсутності.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Копію вироку негайно вручити виправданим та прокуророві.

Копія судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Головуючий суддя ОСОБА_1