У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретарі судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглядаючи в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні, зокрема, в режимі відеоконференції з Державною установою "Київський слідчий ізолятор" та Ладижинським міським судом Вінницької області апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 120 171 000 900 009 83 від 29 січня 2017 року ОСОБА_12 , який брав участь у судовому провадженні, на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 12 лютого 2018 року стосовно

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ігнатпіль Овруцького району Житомирської області, громадянина України, який зареєстрований та проживав за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

та

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Млини Овруцького району Житомирської області, громадянина України, який зареєстрований та проживав за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

обвинувачених, кожного, у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186; ч. 2 ст. 187 КК України,

за участю прокурорів ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ,

захисника ОСОБА_18 ,

обвинувачених ОСОБА_13 ,

ОСОБА_14 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 12.02.2018 засуджені:

- ОСОБА_13 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 187 КК України з застосуванням ст. 69 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_13 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України:періодично зявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- ОСОБА_14 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 187 КК України з застосуванням ст. 69 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_14 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично зявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У провадженні стягнуто процесуальні витрати та вирішена доля речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_19 та ОСОБА_20 визнано винними у тому, що вони 29.01.2017, приблизно о 19 год. 10 хв., знаходячись на територія парку "Юність" Солом`янського району м. Києва вирішили здійснити напад з метою заволодіння чужим майном, вступивши в злочину змову між собою.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, діючи за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_14 та ОСОБА_13 29.01.2017, приблизно о 19 год. 15 хв., помітивши на перехресті вулиць Єреванська та Козицького в м. Києві раніше незнайому ОСОБА_21 , яка в цей час прогулювала собаку та рухалась їм назустріч, вирішили вчинити розбійний напад з метою заволодіння чужим майном.

Так, ОСОБА_14 , діючи спільно та узгоджено з ОСОБА_13 згідно відведеної йому ролі, наблизився до ОСОБА_21 з метою заволодіння чужим майном та подолання опору потерпілої, дістав з кишені одягу пістолет, який згідно висновку експерта Київського НДЕКЦ № 155 від 20.02.2017 "...до вогнепальної зброї не відноситься, є пневматичним пістолетом "Crosman 1088" калібру 4,5 мм., виготовлений промисловим способом фірмою "Crosman" (США), який зберігав при собі, та направивши його в бік останньої, висловив вимогу щодо передачі чужого майна, а саме: мобільного телефону "Леново", вартістю 2.000 грн., в якому знаходились дві сім-картки оператора мобільного зв`язку "Київстар", загальною вартістю 40 грн., на рахунку яких грошових коштів не було та грошей в сумі 20 грн., тобто погрожував застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. В цей час, ОСОБА_13 знаходився поруч та згідно відведеної йому ролі, спостерігав за навколишньою обстановкою, щоб у разі небезпеки попередити ОСОБА_14 . Потерпіла ОСОБА_21 почала чинити опір та кликати на допомогу. Після вчинення розбійного нападу на потерпілу, ОСОБА_14 разом з ОСОБА_13 з місця вчинення кримінального правопорушення втекли.

Продовжуючи свої злочинні дії, в той же день 29.01.2017, приблизно о 19 год. 20 хв., ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , перебуваючи неподалік будинку № 5-А по вул. Пітерській в м. Києві, побачивши попереду себе раніше незнайому ОСОБА_22 , яка в цей час рухалась по тротуару, та помітивши на її лівій руці жіночу сумку, вирішили повторно, відкрито викрасти чуже майно, вступивши між собою в злочинну змову.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна з корисливих спонукань та бажаючи незаконно збагатитися за рахунок чужого майна, діючи спільно та узгоджено, ОСОБА_13 , згідно відведеної йому ролі, підійшов зі спини до ОСОБА_22 , схопив правою рукою за ручки сумки та шляхом ривка намагався вирвати її з рук останньої. В цей час ОСОБА_14 , згідно відведеної йому ролі знаходився поруч та спостерігав за навколишньою обстановкою, щоб у разі небезпеки попередити ОСОБА_13 .

У відповідь ОСОБА_22 почала чинити опір та кликати на допомогу, при цьому обома руками утримувати свою сумку, вартістю 500 грн., в якій знаходились наступні речі: гроші в сумі 1.500 грн., мобільний телефон марки "Нокіа", вартістю 200 грн., з сім карткою оператора мобільного зв`язку "КИЇВСТАР", вартістю 30 грн., на рахунку якої грошових коштів не було. Намагаючись відкрито викрасти вищевказане чуже майно, ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , не довели свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від їх волі, так як в подальшому були затримані пересічним перехожим та працівниками поліції.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , який брав участь у судовому провадженні, подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи обставин вчинення кримінальних правопорушень, визнаних судом доведеними, та кваліфікацію дій обвинувачених, просить вирок Солом?янського районного суду міста Києва від 12.02.2018 щодо засудження ОСОБА_14 та ОСОБА_13 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186; ч. 2 ст. 187 КК України, скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та постановити свій вирок, яким визнати:

- ОСОБА_14 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186; ч. 2 ст. 187 КК України, і призначити йому покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 187 КК України - 7 років позбавлення волі та на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді 7 років позбавлення волі.

- ОСОБА_13 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186; ч. 2 ст. 187 КК України, і призначити йому покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 187 КК України - 7 років позбавлення волі та на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді 7 років позбавлення волі.

На переконання прокурора є необґрунтованим застосування судом до кожного з обвинувачених положень ст.ст. 69, 75 КК України та обрання міри покарання стосовно останніх, яка є надто м`якою, не відповідає особам обвинувачених та суспільній небезпечності вчинених кримінальних правопорушень.

А саме, прокурор вказує, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин (ч. 2 ст. 187 КК України) або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, може мати місце лише при наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, але в даному провадженні судом формально вказано, що врахована тяжкість скоєного злочину, оскільки обвинувачені вичинили умисний злочин, який віднесений, відповідно до положень ст. 12 КК України, - до категорії тяжких злочинів, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років.

Також прокурор у провадженні ОСОБА_12 вказує на незастосування судом першої інстанції додаткового виду покарання як-то конфіскації майна.

В апеляційній скарзі прокурора також висловлена вимога щодо дослідження матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу кожного з обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_13 .

Від інших учасників провадження апеляційних скарг не надходило.

Потерпілі про дату, час та місце розгляду провадження повідомлялися у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом, неявка яких в судове засідання не перешкоджає розгляду провадження за приписами ч. 4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурорів на підтримку доводів апеляційної скарги в повному обсязі, пояснення обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_14 та в їх інтересах захисника ОСОБА_18 , які заперечували проти задоволення апеляційних вимог, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, дослідивши дані, що характеризують особу кожного з обвинувачених, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України, в межах апеляційної скарги в обсязі, підтриманому прокурором в суді апеляційної інстанції, з урахуванням позиції сторін у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, та у незакінченому замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, але не доведеним до кінця з причин, що не залежали від волі обвинувачених, оскільки вони не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними у ньому доказами, які, окрім показань обвинувачених та даних про особу кожного з них судом першої інстанції не досліджувались в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень вимог закону при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, колегія суддів не вбачає, фактично не посилається на них і прокурор в апеляційній скарзі, дотримуючись вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчинених ОСОБА_13 та ОСОБА_14 кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186; ч. 2 ст. 187 КК України, колегією суддів не перевіряються, на виконання приписів ч. 1 ст. 404 КПК України.

Між тим не можна не послатися на незрозумілу вимогу апеляційної скарги прокурора про скасування вироку Солом?янського районного суду міста Києва від 12.02.2018 щодо засудження ОСОБА_14 та ОСОБА_13 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186; ч. 2 ст. 187 КК України, через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та постановлення свого вироку, яким визнати ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , кожного, винними у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186; ч. 2 ст. 187 КК України, з призначенням кожному з них за вказаним матеріальним законом покарання та за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України.

Водночас, як видно з апеляційної скарги прокурора, він фактично оспорює лише правильність застосування до ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , кожного, положень ст. 69 КК України, тобто до злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, і як наслідок призначення іншого покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України та застосування положень ст. 75 КК України.

Таким чином, прокурор не оспорює правильність призначеного кожному з обвинувачених покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Отже, предметом перегляду судом апеляційної інстанції є саме правильність застосування до ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , кожного, положень ст. 69 КК України при призначенні покарання за ч. 2 ст. 187 КК України і, як наслідок, призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України та застосування положень ст. 75 КК України.

Ці межі визначив сам апеляційний суд, а не апелянт, не дивлячись на те, що прокурору був наданий строк на усунення недоліків його апеляційної скарги саме з вимогою визначити межі апеляційного розгляду за приписами ч. 1 ст. 404 КПК України.

Як указують положення ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень (злочинів), особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Норма ч. 2 ст. 50 КК України регламентує, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень (злочинів), зокрема засудженими.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції - дотримані, оскільки, на переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , кожному, покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Так, при призначенні покарання ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , кожному, судом першої інстанції було ґрунтовно враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, що відноситься до тяжкого злочину, а також ступінь здійснення злочинних намірів - незакінчений замах на грабіж та те, що обидва злочини вчинені в один день під впливом одного і того ж мотиву,

Поза увагою суду першої інстанції не залишилася і особа кожного з обвинувачених: ОСОБА_13 вперше притягається до кримінальної відповідальності, кожний з них має молодий вік, ОСОБА_14 - легку розумову відсталість.

За місцем проживання кожний з обвинувачених характеризується позитивно.

Цивільний позов у провадженні не заявлено.

Заподіяна шкода потерпілим відшкодована.

Обставинами, що пом`якшують покарання кожного з обвинувачених, визнано - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину/злочинів, правильність чого прокурором не тільки не оспорена, а сам апелянт в суді першої інстанції вказував, що активне сприяння слідству можна врахувати як обставину, що пом`якшує покарання кожному з обвинувачених.

Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_23 і ОСОБА_24 , судом не встановлено.

Не послався на такі обставини і прокурор в апеляційній скарзі та прокурор в суді апеляційної інстанції.

Отже, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості кримінального правопорушення, з урахуванням особи кожного з обвинувачених, суд першої інстанції і визнав за можливе призначити ОСОБА_23 та ОСОБА_24 за ч. 2 ст. 187 КК України покарання з застосуванням ст. 69 КК України, з ґрунтовністю чого погоджується і колегія суддів.

На підставі ст. 70 КК України, суд при призначенні покарання за сукупністю злочинів застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, правильність чого прокурором не оспорена, а щире каяття обвинувачених, їх позитивні характеристики, активне сприяння у розкритті злочинів стали підставою для застосування до ОСОБА_23 та ОСОБА_24 положень ст. 75 КК України зі звільненням кожного з них від відбування призначеного покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку, та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Конкретних доводів щодо неправильності застосування до кожного з обвинувачених ст. 69 КК України чи ст. 75 КК України в апеляційній скарзі прокурора не вказано, а є лише посилання на те, що ОСОБА_13 та ОСОБА_14 скоїли умисний злочин проти приватної власності, що відноситься до категорії тяжких, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 15 років.

Будь-яких інших доводів на обґрунтування вимог щодо безпідставного застосування до обвинувачених положень ст. 69, 75 КК України, апеляційна скарга прокурора не містить.

Також не ґрунтуються на вимогах закону доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 в частині незастосування щодо обвинувачених додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке. як указує прокурор, відповідно до санкції ч. 2 ст. 187 КК України є безальтернативним додатковим покаранням.

Так, згідно з положеннями ст. 77 КК України, у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Наведений перелік є вичерпним.

А тому, при звільненні кожного з обвинувачених від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано і не призначив обвинуваченим додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Інших підстав для обстоювання своєї позиції прокурором щодо м?якості призначеного обвинуваченим ОСОБА_13 та ОСОБА_14 покарання прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_12 в апеляційній скарзі - не приведено та фактично прокурором не вказано в суді апеляційної інстанції.

На переконання колегії суддів, не можна при перегляді вироку суду від 12.02.2018 враховувати подальше вчинення кожним з обвинувачених кримінальних правопорушень.

Між тим, слід вказати, що до ОСОБА_13 , який відбуває покарання за послідуючим вироком в місцях позбавлення волі, ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 01.11.2022 у зв`язку з сумлінною поведінкою та сумлінним ставлення до праці, як такому, що став на шлях виправлення, замінили невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі більш м?яким у виді обмеження волі строком на 3 роки 7 місяців 29 днів.

Наразі провадження щодо ОСОБА_14 перебуває на розгляді у Солом?янському районному суді міста Києва, який, за наявності правових підстав, може застосувати до ОСОБА_14 положення ч. 4 ст. 70 чи ст. 71 КК України до оскаржуваного вироку суду у досліджуваному провадженні.

За викладеним, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 задоволенню не підлягає.

Доля речових доказів вирішена у порядку ст. 100 КПК України, а процесуальні витрати, що підлягають відшкодуванню, стягнуті з обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_14 на підставі ч. 2 ст. 124 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , який брав участь у судовому провадженні, залишити без задоволення, а вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 12 лютого 2018 року у кримінальному провадженні № 120 171 000 900 009 83 від 29 січня 2017 року стосовно ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , - без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, обвинуваченими ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які тримаються під вартою в інших кримінальних провадженнях, - у той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3