ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/25880/23

Провадження № 11-сс/4820/412/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ і справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

заявника ОСОБА_5

представника заявника ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Хмельницькому апеляційну скаргу заявника ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 03 жовтня 2023 року про відмову у задоволенні скарги заявника ОСОБА_5 на бездіяльність уповноваженої особи Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань за його заявою від 29.08.2023, та

В С Т А Н О В И Л А:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Заявник ОСОБА_5 звернувся до слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області зі скаргою на бездіяльність слідчого щодо невнесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, в якій просить обов`язати уповноважених осіб ТУ ДБР, розташованого у м.Хмельницькому внести до ЄРДР відомості про кримінальне правопорушення за його заявою від 29.08.2023.

У скарзі ОСОБА_5 йдеться про те, що 26.09.2023 він отримав лист ТУ ДБР у м.Хмельницькому №2346зкп/14-01-01-5060/2023 від 19.09.2023 про невнесення відомостей до ЄРДР за його заявою, в якому керівник першого слідчого відділу (з дислокацією у м.Хмельницькому) ТУ ДБР, розташованого у м.Хмельницькому ОСОБА_7 надав ОСОБА_5 відповідь про відсутність підстав для внесення відомостей до ЄРДР.

Ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 03 жовтня 2023 року в задоволенні скарги заявника ОСОБА_5 відмовлено з огляду на те, що інформація, викладена в заяві не є достатньою для того, щоб внести відомості до ЄРДР та розпочати досудове розслідування, оскільки досудове розслідування може розпочинатися лише на підставі фактів, які реально свідчать саме про скоєння кримінального правопорушення.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У поданій апеляційній скарзі заявник ОСОБА_5 просить скасувати ухвалу слідчого судді від 03 жовтня 2023 року та постановити нову, якою зобов`язати уповноважених осіб ТУ ДБР, розташованого у місті Хмельницькому внести до ЄРДР відомості про кримінальне правопорушення за його заявою від 29.08.2023, відповідно до вимог статті 214 КПК України.

Зазначає, що з поданої скарги на бездіяльність уповноважених осіб органу досудового розслідування, яка полягає у невнесенні відомостей до ЄРДР, вбачається, що у діях уповноважених осіб Територіального управління ДБР, розташованого у м. Хмельницькому містяться ознаки кримінальних правопорушень, передбачених ст.396 та 382 КК України.

Проте суд, мотивуючи ухвалу від 03.10.2023 проаналізував лише наявність ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст.382 КК України. Стосовно ст.396 КК України судом у ухвалі не було зазначено нічого, що свідчить про неповний судовий розгляд скарги та також є підставою для скасування ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 03.10.2023.

На думку заявника, слідчий суддя відмовляючи у задоволенні скарги ОСОБА_5 з підстав відсутності доказів на підтвердження викладених у заяві обставин, не проаналізував їх, не врахував, що на початку досудового розслідування наявний лише обмежений обсяг відомостей про події, які потрібно перевірити, тим самим перебрав на себе повноваження органу досудового розслідування

Відтак, на думку апелянта, суд першої інстанції з належною процедурою не перевірив доводи заявника, формально та неповно з`ясував всі обставини справи, що є безумовною підставою для скасування ухвали слідчого судді та постановлення нової ухвали про задоволення скарги.

Позиції учасників судового провадження

Заявник ОСОБА_5 та його представник адвокат ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримали доводи апеляційної скарги та пояснили, що підставою звернення до правоохоронного органу стали сумніви у об`єктивності та ефективності здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0002916 з підстав його неодноразового закриття та неврахування вказаних в ухвалах слідчих суддів недоліків досудового розслідування при його відновленні.

Керівників Хмельницької обласної прокуратури та ТУ ДБР, розташованого у місті Хмельницькому було вчасно повідомлено про місце, день та час розгляду апеляційної скарги, однак зазначені учасники провадження у судове засідання не з`явилися, про поважні причини свого неприбуття не повідомили, що не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду, відповідно до вимог частини 3 статті 306 КПК України та частини 4 статті 405 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, заявника ОСОБА_5 та його представника адвоката ОСОБА_6 , які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, перевіривши матеріали судової справи, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню за наступних підстав.

Мотиви суду

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені, в тому числі і бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.

Частиною 3 статті 307 КПК України визначено, що ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора не може бути оскаржена, окрім ухвали про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, скарги на відмову слідчого, прокурора в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження з підстав, визначених пунктом 9-1 частини першої статті 284 цього Кодексу, про скасування повідомлення про підозру та відмову у задоволенні скарги на повідомлення про підозру.

Між тим, положення частини третьої статті 307 КПК щодо заборони оскарженняухвали слідчого судді за результатами розгляду скарги на бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення, визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), згідно з Рішенням Конституційного Суду № 4-р(II)/2020 від 17.06.2020.

В апеляційній скарзі заявник ОСОБА_5 оскаржує відмову в задоволенні його скарги на бездіяльність уповноваженої особи ТУ ДБР, розташованого у м. Хмельницькому, щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань за його заявою від 29.08.2023, оскільки вважає, що факти, викладені в зазначеній заяві, а також долучені письмові докази є достатніми для внесення відомостей до ЄРДР.

Згідно зі статтею 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За результатом перевірки доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про їх безпідставність з огляду на наступне.

Відповідно до частини 1 статті 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Згідно з частиною 4 статті 214 КПК України слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов`язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається.

Внесення відомостей до ЄРДР також врегульовано Положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженим наказом Генерального прокурора України №298 від 30.06.2020 року, згідно з пунктом 1 глави 2 розділу 1 цього Положення, до реєстру вносяться відомості про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що узгоджується з вимогами пунктів 4, 5 частини 5 статті 214 КПК України.

Відповідно до висновку, викладеному у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі № 818/1526/18 у межах процедури оскарження бездіяльності слідчого щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви, слідчий суддя з`ясовує обставини та мотиви, з яких слідчий або прокурор дійшов висновку про відсутність підстав для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, чим саме обґрунтоване невнесення відповідних відомостей до ЄРДР, та вирішує питання про наявність або відсутність правових підстав для зобов`язання слідчого або прокурора внести інформацію про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

При цьому зміст частини l статті 214 КПК України не передбачає обов`язку слідчого чи прокурора вносити до ЄРДР всі прийняті та зареєстровані ними заяви, зокрема ті, що не містять у собі відомостей про склад кримінального правопорушення, передбаченого діючим КК України.

Із зазначеного вище слідує, що реєстрації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань підлягають не будь-які заяви чи повідомлення, а лише ті з них, які містять відомості про вчинення кримінального правопорушення.

Розгляд скарги на бездіяльність, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, обумовлює необхідність дослідження слідчим суддею самого повідомлення (заяви) про вчинення кримінального правопорушення на предмет того, чи може воно бути підставою для порушення кримінального провадження.

У такому випадку слідчий суддя не може виконувати абсолютно формальну функцію судового примусу уповноважених осіб вносити до ЄРДР всі без виключення заяви і повідомлення, які ними отримуються.

Під час судового розгляду слідчим суддеюбезпосередньо досліджувалася заява ОСОБА_5 від 29.08.2023 (а/с 11-12) та було встановлено, що ОСОБА_5 звернувся до ТУ ДБР, розташованого у м.Хмельницькому із указаною заявою про вчинення кримінального правопорушення слідчими, а після безпідставної перекваліфікації кримінального правопорушення - дізнавачами у кримінальному провадженні №0002916, які неодноразово (чотири рази) закривали кримінальне провадження, чотири рази постанови слідчих про закриття кримінального провадження були скасовані, востаннє в ухвалі слідчого судді від 17.07.2023 було зазначено, що у постанові про закриття кримінального провадження дізнавач залишив поза увагою інформацію, здобуту у ході огляду відеозаписів із камер відеоспостереження, установлених по АДРЕСА_1 та зафіксовану протоколом огляду, що свідчить про бездіяльність слідчого, затягування досудового розслідування, покривання слідчим особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, є невиконанням ухвал суду, яким скасовані рішення слідчих (дізнавачів) про закриття кримінального провадження та ознакою кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.382 КК України та ч.1 ст.396 КК України.

У листі №2346зкп/14-01-01-5060/2023 від 19.09.2023 керівник першого слідчого відділу (з дислокацією у м.Хмельницькому) ТУ ДБР, розташованого у м.Хмельницькому ОСОБА_7 надав ОСОБА_5 відповідь про відсутність підстав для внесення відомостей до ЄРДР, оскільки об`єктивних даних, які б свідчили про вчинення кримінального правопорушення встановлено не було (а/с 13).

Слідчий суддя за результатами розгляду скарги заявника ОСОБА_5 дійшов висновку, що викладені в заяві ОСОБА_5 факти за своїм змістом та суттю не є повідомленням про вчинення кримінального правопорушення за частиною 2 статті 382 КК України, оскільки ця заява не містить об`єктивних відомостей, які підтверджували би реальність конкретної події кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), зокрема, що мало місце саме умисне невиконання судового рішення, в тому й числі особою, якій було відомо про існування цього судового рішення і яка, маючи реальну можливість виконати це рішення, саме умисно його не виконує. Також не йдеться в означеній заяві ОСОБА_5 й про те, коли особі, яка б мала виконати судове рішення, стало відомо про його існування, відповідно з якого часу саме умисно не виконується судове рішення, яке набрало законної сили, і в чому саме це невиконання полягає (відмова виконати рішення чи ухилення від його виконання).

Окрім того, у поданій ОСОБА_5 заяві відсутні конкретні фактичні обставини, які б свідчили про існування обставин, що дають підстави для кваліфікації дій особи за відповідною статтею Кримінального кодексу України. Усі висловленні у заяві ОСОБА_5 аргументи про можливе вчинення кримінального правопорушення за частиною 2 статті 382 КК України ґрунтуються лише на його власній оцінці та зводяться до незадоволення і суб`єктивної незгоди ОСОБА_5 із діями слідчих та дізнавачів, які за переконанням заявника не вчинили необхідних слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій, спрямованих на притягнення винної особи до кримінальної відповідальності.

Ні заява ОСОБА_5 про вчинення кримінального правопорушення, ні долучені до цієї заяви документи, жодним чином не свідчать про не виконання судового рішення, яке набрало законної сили, після отримання цього рішення, органами досудового розслідування.

Натомість, після скасування слідчим суддею постанови про закриття кримінального провадження, воно було відновлено та досудове розслідування триває.

Таким чином, слідчий суддя дійшов висновку, що заява ОСОБА_5 від 29.08.2023 не містить відомостей вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 382 КК України.

Колегія суддів погоджується з вказаними висновками слідчого судді.

Вказані висновки абсолютно точно корелюються з позицією Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладеній у постанові від 30.09.2021 у справі №556/450/18, відповідно до якої підставою початку досудового розслідування є не будь-які прийняті та зареєстровані заяви, повідомлення, а лише ті з них, з яких вбачаються вагомі обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, короткий виклад яких разом із прізвищем, ім`ям, по-батькові (найменуванням) потерпілого або заявника, серед іншого, вноситься до ЄРДР.

Вирішальним чинником для внесення відомостей до ЄРДР за повідомленням є саме наявність у цьому повідомленні обставин, які свідчать про кримінальне правопорушення, а не вказана автором назва поданого документа. Ініціювати процедуру кримінального переслідування доцільно лише у випадку, коли наявні підстави вважати, що було вчинено кримінальне правопорушення. Безпідставне відкриття кримінального провадження є недопустимим і може порушувати права конкретних осіб, відносно яких таке провадження ініційоване, а також є неефективним з точки зору використання державних ресурсів.

Більш того, за результатом аналізу матеріалів справи, як судом першої інстанції, так і апеляційним судом встановлено, що підставою звернення ОСОБА_5 до правоохоронного органу стали сумніви у об`єктивності та ефективності здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0002916 з підстав його неодноразового закриття та неврахування указаних в ухвалах слідчих суддів недоліків досудового розслідування при його відновленні.

Відповідно до частини 5 статті 40 КПК України, слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові особи, інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення слідчого.

Відтак, слідчий має право самостійно в рамках своєї дискреції та згідно з нормами КПК України вирішувати, яким чином проводити досудове розслідування. Непроведення певних слідчих дій стороною обвинувачення, невмотивованість висновків слідчого не створює ознак кримінального правопорушення. Сумніви у неупередженості слідчого (дізнавача) можуть бути вирішені у процесуальний спосіб шляхом його відводу від участі у кримінальному провадженні, а забезпечення проведення слідчих дій може здійснюватися шляхом обов`язкових до виконання прокурором вказівок, а також шляхом подання потерпілим або його представником відповідних клопотань.

Неефективність здійснення досудового розслідування слідчим (дізнавачем) може стати підставою для його заміни керівником органу досудового розслідування відповідно до ст.39 КПК України. За таких обставин, слідча (розшукова) і процесуальна діяльність суб`єктів владних повноважень (сторони обвинувачення у кримінальному провадженні) в межах посадової дискреції не може бути підставою для їх кримінального переслідування, а тому висловлені в скарзі ОСОБА_5 від 29.08.2023 твердження не містять ознак кримінального правопорушення, як передбаченого ч.2 ст.382 КК України, так і ч.1 ст.396 КК України, у зв`язку із чим не підлягають внесенню до ЄРДР.

Згідно з пунктом 5 частини 5 статті 214 КПК України, а також п. 1.8, п. 2.1 Розділу І Положення - правом визначення правової кваліфікаціїкримінального правопорушення, вказаного у повідомленні про кримінальне правопорушення наділений реєстратор Реєстру, а не особисто заявник.

Кваліфікація злочину - це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння)особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом України, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох важливих обставин:

1) факту вчинення особою (суб?єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності;

2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України.

У рішеннях Верховного Суду від 04.11.2021 у справі No462/5713/16-к та від 01.11.2022 у справі 136/811/20 наголошено, що кваліфікація не є статичною, це динамічний процес, який розпочинається з правової кваліфікації, яка є саме попередньою і яка, зокрема, у ході ефективного досудового розслідування може зазнавати змін з урахуванням розширення можливостей для сторони обвинувачення встановити дійсні обставини відповідної події. Так, на початку досудового розслідування наявний лише обмежений обсяг відомостей про події. У ході досудового розслідування кількість, обсяг та якість виявлених відомостей збільшуються, і на момент завершення досудового розслідування справи відповідний суб`єкт кваліфікації повинен володіти всіма суттєвими, необхідними й достатніми даними про скоєне діяння (поведінку).

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає доводи заявника, що безпідставна перекваліфікація слідчими дій винної особи з ч.4 ст.296 КК України на ч.1 ст.129 КК України та умисне не розслідування кримінального провадження містить ознаки ч.1 ст.396 КК України, неспроможними.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді суду першої інстанції, що представник органу досудового розслідування обґрунтовано відмовив ОСОБА_5 у внесення відповідних відомостей до ЄРДР за його заявою від 29.08.2023, а тому уповноваженою особою ТУ ДБР, розташованого у м. Хмельницькому, не була допущена бездіяльність, яка б виразилась у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, про яку йдеться у поданій заявником ОСОБА_5 скарзі.

На переконання колегії суддів, у заяві відсутні будь-які об`єктивні відомості, які б підтверджували реальність подій кримінального правопорушення як за статтею 382 КК України, тобто умисне невиконання вироку, рішення, ухвали, постанови суду, що набрали законної сили, або перешкоджання їх виконанню, вчинені службовою особою, яка займає відповідальне чи особливо відповідальне становище, або якщо вони заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам і свободам громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб, так і за ст.396 КК України, тобто заздалегідь не обіцяне приховування тяжкого чи особливо тяжкого злочину.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для виникнення обов`язку в уповноважених осіб ТУ ДБР, розташованого в місті Хмельницькому, внести відомості до ЄРДР за поданою ОСОБА_5 заявою від 29 серпня 2023 року, почати досудове розслідування кримінального провадження, відповідно до положень статті 214 КПК України, та скерувати матеріали справи до слідчих органів поліції у порядку частини 1 статті 216 КПК України.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги заявника ОСОБА_5 , слідчий суддя ухвалив законне, вмотивоване й обґрунтоване рішення, таке, що відповідає вимогам чинного кримінального процесуального закону, порушень, які б надавали підстави для його скасування, колегією суддів не встановлено, тому апеляційний суд дійшов висновку про відмову у задоволенні поданої апеляційної скарги.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заявника ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 03 жовтня 2023 року про відмову у задоволенні скарги заявника ОСОБА_5 на бездіяльність уповноваженої особи Територіального управління Державного бюро розслідувань,розташованого у місті Хмельницькому, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань за його заявою від 29.08.2023, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3