Справа № 145/1874/22
Провадження №11-кп/801/577/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000302 від 15.12.2022,

за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Вінницької окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_8 на вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 24 березня 2023 року та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 , яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Комсомольське Козятинського району Вінницької області, мешканки АДРЕСА_1 , громадянки України, раніше відповідно до ст.89 КК України несудимої,

- визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 24 березня 2023 року ОСОБА_9 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, і призначено покарання - 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбуття ОСОБА_9 покарання зараховано строк перебування в установі попереднього ув`язнення з 07 лютого 2022 року по 08 лютого 2022 року та з 14 грудня 2022 року по 27 грудня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання визначено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід ОСОБА_9 у вигляді застави з покладеними обов`язками до набрання вироком законної сили залишено без змін, після набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді застави вирішено скасувати.

Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат.

Згідно вироку судом першої інстанції встановлено, що 07.02.2022 приблизно о 10:00 год ОСОБА_9 за попередньою змовою групою осіб спільно з ОСОБА_10 та іншою особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, будучи об`єднаними між собою спільним злочинним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи по АДРЕСА_2 , вирішили реалізувати свій злочинний умисел по відношенню до особи похилого віку - ОСОБА_11 .

З цією метою ОСОБА_10 підійшла до домоволодіння потерпілої АДРЕСА_3 , де у хвіртці зі сторони вулиці зустріла ОСОБА_11 , з якою навмисно ініціювала діалог, з метою відвернення уваги останньої.

В цей же момент ОСОБА_9 та особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, та, скориставшись тим, що ОСОБА_10 за їх попередньою домовленістю між собою відволікала потерпілу ОСОБА_11 , зайшли з лівого боку через нежиле сусіднє домоволодіння АДРЕСА_4 , обійшовши через присадибну земельну ділянку, пройшли з тилу на території подвір`я та до житлового будинку ОСОБА_11 та діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій та настання негативних наслідків, реалізовуючи спільний злочинний умисел, через вхідні двері, не зачинені потерпілою на замок, пройшли всередину будинку, де в одній з житлових кімнат, відшукали розміщений під столом кошик, звідки викрали пенсійні заощадження потерпілої в розмірі 20 000 грн. (всі з яких купюрами номіналом по 500 гривень).

В подальшому в момент продовження розмови між потерпілою ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , вийшовши зворотнім шляхом з домоволодіння, ОСОБА_9 та особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, повідомили ОСОБА_10 про те, що їх спільний злочинний умисел реалізовано, після чого всі троє з місця злочину зникли, завдавши потерпілій ОСОБА_11 матеріального збитку на вищевказану суму.

Такі дії обвинуваченої ОСОБА_9 судом першої інстанції кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), що поєднана з проникненням до житла та вчинена за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_8 просить вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 24.03.2023 року стосовно ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України змінити. Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про обрахування ОСОБА_9 початку строку відбування покарання з дня набрання вироком законної сили.

Вказати у резолютивній частині вироку, що початок строку відбування покарання рахувати з дня затримання ОСОБА_9 на виконання вироку Тиврівського районного суду Вінницької області від 24.03.2023. В решті вирок просить залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, на підставі п.4 ч.1 ст.409, ст.412 КПК України. Вважає, що з урахуванням вимог ст.535 КПК України, призначеного ОСОБА_9 покарання та того, що запобіжний захід стосовно останньої застосовано у виді застави, тому початок строку відбування покарання обвинуваченій мав бути визначений з дня її затримання на виконання вироку, а не з дня набрання вироком законної сили, що безпідставно не було зроблено Тиврівським районним судом Вінницької області.

В апеляційній скарзі поданій в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, просить вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 24.03.2023 змінити в частині призначеного покарання, вважати ОСОБА_9 засудженою за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до вимог ст.75 КК України звільнити її від відбування покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк.

Також просив долучити до матеріалів кримінального провадження та дослідити наступні докази: копію довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12 ААА №052205 від 14.09.2015 року, копію виписки із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого від 23.06.2014, копію свідоцтва про народження ОСОБА_12 серії НОМЕР_1 від 29.07.2005.

В доводах апеляційної скарги посилається на те, що вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_9 є занадто суворим, оскільки існують й інші невраховані судом пом`якшувальні покарання обставини, зокрема те, що остання відшкодувала завдані потерпілій ОСОБА_13 збитки, є особою з інвалідністю ІІІ групи, страждає тяжкою онкологічною хворобою, що істотно ускладнює її життя, особливо в умовах позбавлення волі. Є матір`ю двох дітей ОСОБА_14 , 2003 р.н. та неповнолітньої ОСОБА_12 , 2005 р.н., яка перебуває на її утриманні. Вважає, що тривале обмеження волі може ще більше підірвати здоров`я обвинуваченої, негативно вплинути на стосунки в сім`ї, душевний стан доньки, яка ще є підлітком і потребує материнської уваги.

Сторона захисту звернула увагу суду на те, що ОСОБА_9 в силу ст.89 КК України вважається не судимою, не перебуває на обліку в психіатра і нарколога, і ніщо не свідчить про її наміри знову вчиняти правопорушення.

Також сторона захисту стверджує, що хоча досудова доповідь була складена, однак сторони не були повідомленні про її надходження до суду, суд не дослідив її під час судового розгляду, не озвучив її положень та не дав можливості для сторони захисту висловити свої думки з приводу неї. Суд не вважав досудову доповідь важливим чинником при ухваленні вироку для обвинуваченої ОСОБА_9 , у зв`язку з чим тільки згадав вибірково виклавши її вміст, та вказавши лише на резолютивні думки центру пробації. Таким чином захисник вважає, що це перешкодило суду ухвалити справедливий, обґрунтований, вмотивований вирок із визначенням покарання, яке було б справедливим та співмірним. Для виправлення та попередження ОСОБА_9 нових правопорушень достатньо менш суворого покарання без ізоляції її від суспільства із застосуванням ст.75 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу прокурора підтримав та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченої.

Захисник обвинуваченої ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 подану ним апеляційну скаргу підтримав та наполягав на її задоволенні. Апеляційну скаргу прокурора просив залишити без задоволення.

Обвинувачена ОСОБА_9 в судове засідання до апеляційного суду не прибула. На адресу суду надійшла заява останньої щодо проведення розгляду справи за апеляційною скаргою захисника у її відсутність. Водночас зазначила, що апеляційну скаргу свого захисника підтримує, просить апеляційну скаргу задовольнити повністю та застосувати до неї ст.75 КК України, визначивши їй іспитовий строк. Просила врахувати суд що вона є інвалідом третьої групи через онкологічне захворювання та постійно хворіє, що підтверджується наявними в матеріалах справи медичними документами. Інших доповнень до апеляційної скарги вона не має.

Потерпіла ОСОБА_11 повідомлена належним чином про дату, час і місце апеляційного розгляду, проте до суду апеляційної інстанції не з`явилася з невідомих суду причин.

Прокурор та захисник за таких підстав не заперечували щодо проведення апеляційного розгляду у відсутність обвинуваченої ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_11 , тому апеляційний суд забезпечивши сторонам необхідні рівні умови для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, враховуючи, що в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення правового становища обвинуваченої, і не порушується її право на захист, апеляційний розгляд відбувся у відсутність обвинуваченої ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_11 .

Письмових заперечень на апеляційні скарги від учасників кримінального провадження не надходили.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, що з`явилися до суду, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а апеляційна скарга захисника обвинуваченої задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

За змістом пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Згідно зі статтею 2 КПК завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

Апеляційний суд переконаний, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення, вірно кваліфікував дії обвинуваченої і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, які в апеляційних скаргах прокурора та захисника не заперечуються та згідно вимог ч. 3 ст. 349, 394 КПК України не оскаржуються.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Захисник ОСОБА_7 під час розгляду його апеляційної скарги просив апеляційний суд врахувати надані ним до апеляційної скарги додаткові документи щодо особи ОСОБА_15 , які не були враховані місцевим судом під час ухвалення вироку, а саме: копію довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12 ААА № 052205 від 14.09.2015 року; копію виписки із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого від 23.06.2014 року; копію свідоцтва про народження ОСОБА_12 серії НОМЕР_1 від 29.07.2005 року. Вважає, що з урахування доводів його апеляційної скарги та наданих ним даних про особу обвинуваченої, вона може бути звільнена від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з встановленням іспитового строку.

Заслухавши доводи заявленого клопотання захисником, думку прокурора, який не заперечував проти його задоволення, колегія суддів апеляційного суду порадившись на місці дійшла висновку про задоволення даного клопотання.

Інших заяв та клопотань до суду апеляційної інстанції не надходило.

Перевіривши ретельно доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 поданої в інтересах ОСОБА_9 , колегія суддів апеляційного суду не знаходить їх переконливими, оскільки встановлено, що призначене ОСОБА_9 покарання за своєю суворістю відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, виходячи з наступного.

Так, відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_9 , суд першої інстанції правильно керувався вимогами ст.ст.65-67 КК України та взяв до уваги роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходив із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Зокрема, при призначені покарання обвинуваченій ОСОБА_9 , судом першої інстанції було враховано, характер та ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винної , яка є раніше в силу ст.89 КК України несудимою, не перебуває на обліку у психіатра та нарколога; проживає з повнолітнім сином ОСОБА_16 , 2003 р.н. та з неповнолітньою (на момент судового розгляду судом першої інстанції) дочкою ОСОБА_17 , 2005 р.н., посередньо характеризується за місцем проживання, є ініціатором вчинення даного злочину, переховувалася від органів досудового розслідування, обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 , до яких суд відніс визнання винуватості за вчинене суспільно небезпечне діяння та щире каяття, а також обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_9 , вчинення злочину стосовно особи похилого віку.

Також судом було прийнято до відома досудову доповідь про обвинувачену ОСОБА_9 у кримінальному провадженні, складеної Хмільницьким районним відділом №2 філії Державної установи "Центр пробації" у Вінницькій області, згідно якої ризик вчинення повторного кримінального правопорушення обвинуваченій оцінено як високий, ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінено як середній. Орган пробації вважав, що виправлення ОСОБА_9 без позбавлення або обмеження волі може становити високу небезпеку для суспільства; виконання покарання у громаді можливе лише у винятковому порядку за умови здійснення інтенсивного нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень.

Колегією суддів встановлено, що у своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 викладаючи свої доводи, посилався на обставини, які були повністю враховані судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення відносно обвинуваченої ОСОБА_9 .

Щодо доводів апеляційної скарги захисника про недостатнє врахування судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 її стану здоров`я, то як вбачається з копії довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12 ААА № 052205 від 14.09.2015 року та копії виписки із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого від 23.06.2014 року, ОСОБА_9 у 2014 році було поставлено в діагноз онкологічну хворобу та встановлено третю групу інвалідності (загального захворювання) безтерміново.

Також з наданої стороною захисту уже при зверненні з апеляційною скаргою довідки КП «Козятинська Центральна районна лікарня» КМР вих. №27/4393 від 19.05.2023 вбачається, що обвинуваченій ОСОБА_9 встановлено діагноз: хронічний панкреатит, вірусний гепатит С, цироз печінки вірусної етіології, портальна гіпертензія, спленомегалія. При цьому, стороною захисту апеляційному суду не було надано доказів про те, що наявність вказаного в обвинуваченої захворювання перешкоджає відбуванню нею покарання у виді позбавлення волі.

Разом з тим апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до ч.2 ст.84 КК України, особа, яка після вчинення злочину або постановлення вироку захворіла на іншу тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання, може бути звільнена від покарання або від подальшого його відбування. При вирішенні цього питання суд враховує тяжкість вчиненого злочину, характер захворювання, особу засудженого та інші обставини справи.

Відповідно до п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 «Про практику застосування судами законодавства про звільнення від відбуття покарання засуджених, які захворіли на тяжку хворобу» від 28.09.1973 року звільнення від відбуття покарання через хворобу з місць позбавлення волі може бути застосоване судом до тих засуджених, які захворіли під час відбуття покарання і ця хвороба перешкоджає відбувати покарання, тобто у випадках, коли подальше утримання в місцях позбавлення волі загрожує їх життю або може призвести до серйозного погіршення здоров`я чи інших тяжких наслідків.

Відповідно до наказу МОЗ України № 1348/5/572 «Про затвердження Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі» від 15 серпня 2014 року, питання про звільнення засуджених від відбування покарання за хворобою вирішуються на стадії виконання вироків на підставі акту огляду медико-соціальної експертної комісії (МСЕК).

Тому обвинувачена ОСОБА_9 та її захисник мають право звернутися до суду з клопотанням про звільнення останньої від відбування покарання за хворобою у відповідності до ст.537 КПК України, що в подальшому може бути вирішено судом під час виконання вироку відносно останньої.

Також апеляційний суд вважає, що не є перешкодою для відбування призначеної судом першої інстанції реальної міри покарання і те, що обвинувачена проживає з донькою ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_2 , так як вбачається з копії свідоцтва про народження ОСОБА_12 , остання є донькою обвинуваченої ОСОБА_9 , проте на час апеляційного розгляду досягла 18 років та згідно чинного законодавства України є повнолітньою особою. Документів, які б підтверджували факт перебування повнолітньої ОСОБА_12 на утриманні матері ОСОБА_9 стороною захисту апеляційному суду надані не були.

Окрім цього, апеляційний суд вважає неспроможними доводи апеляційної скарги захисника щодо неналежного дослідження судом за допомогою досудової доповіді особи обвинуваченої ОСОБА_9 , не повідомлення про її надходження до суду, не надання можливості стороні захисту висловити свої думки з приводу доповіді, оскільки, як захисник, так і обвинувачена були присутні в судовому засіданні 06.01.2023 при вирішення питання про доручення органу пробації складання досудової доповіді.

Механізм складення та подачу до суду персоналом органу пробації досудової доповіді, і її змісту, визначається Порядком складення досудової доповіді затвердженого наказом МЮУ 27.01.2017 №200/5.

При складанні досудової доповіді, обвинуваченою до її тексту можуть подаватися зауваження та уточнення як в усній, так і письмовій формі. Тому захисник не був позбавлений користуватися такими ж правами задля впливу на остаточний результат досудової доповіді.

Зі змісту наявної в матеріалах кримінального провадження (а.к.п.55-57) досудової доповіді на ОСОБА_9 , складеної 24.02.2023 заступником начальника Хмільницького районного відділу №2 філії ДУ «Центр пробації» у Вінницькій області вбачається, що обвинувачена ОСОБА_9 була присутня при її складанні та ознайомлена з текстом, про що свідчить її підпис. Однак ні зауважень, ні уточнень до тексту вказаної досудової доповіді зі сторони захисту не надходило.

Також зі змісту журналу судового засідання Тиврівського районного суду від 22.03.2023 вбачається, що в ході розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_9 , з`ясування обсягу доказів та порядку їх дослідження судом, клопотань про відкладення судового розгляду для надання можливості захиснику висловити свої думки з приводу досудової доповіді не надходили.

За змістом ч.1 ст.314-1 КПК досудова доповідь складається з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також прийняття судового рішення про міру покарання. Така доповідь для суду має рекомендаційний характер, яку суд може врахувати, виходячи зі своїх дискреційних повноважень.

Відсутність у матеріалах провадження зауважень до змісту досудової доповіді сторони захисту, не є істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, яке вплинуло чи могло вплинути на обґрунтованість постановленого судового рішення. Призначаючи покарання ОСОБА_9 , суд зважив на усі дані, які характеризують особу обвинуваченої, яких було достатньо для ухвалення обвинувального вироку.

Також відшкодування обвинуваченою потерпілій 1000 грн. від всієї завданої матеріальної шкоди на суму 20 000 грн. істотно не знижує ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення відносно особи похилого віку, а лише свідчить про намагання компенсувати потерпілій завданих вчиненим суспільно небезпечним діянням збитків.

Апеляційний суд наголошує, що метою покарання є не жорстка помста чи відплата особі з боку держави за вчинений злочин, а орієнтація законодавцем суду на застосування до обвинуваченої особи такого комплексу обмежень його прав та свобод, який буде відчутним і водночас достатнім для досягнення основних цілей покарання-виправлення особи.

Статтями 19, 68 Конституції України визначено, що громадяни зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. ст.3, 28 Конституції України кожен має право на повагу до його гідності, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 суд керувався лише законом (ст. ст. 50, 65 КК України) яким визначено поняття покарання та його мета, а також загальні засади призначення покарання та виділено загальні правила його призначення.

Також суд апеляційної інстанції бере до уваги правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 09.10.2018 у справі № 756/4830/17-к, що визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

На думку апеляційного суду у даному випадку з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого ОСОБА_9 злочину за попередньою змовою групою осіб стосовно особи похилого віку, з урахуванням особи обвинуваченої, яка раніше неодноразово притягувалася до кримінальної відповідальності, була засуджена за вчинення аналогічних злочинів та відбувала призначені покарання, що не призвело до позитивних змін в її особистості і не створило у неї готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, а також встановлених судом обставин, саме такий визначений судом першої інстанції вид та розмір покарання щодо ОСОБА_9 буде пропорційним, тобто необхідним, справедливим та достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.

Окрім того, зазначені в апеляційній скарзі та в судовому засіданні захисником обставини існували і на момент вчинення інкримінованого ОСОБА_9 злочину, проте жодним чином не виступили стримуючим фактором в поведінці останньої.

Колегія суддів вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_9 є законним та обґрунтованим, тому не вбачає достатніх підстав для застосування до останньої положень ст.75 КК України, як того просить у своїй скарзі захисник.

Разом з тим заслуговують на увагу апеляційного суду доводи апеляційної скарги прокурора, так як у відповідності до положень п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, окрім іншого, відомості про початок строку відбування покарання.

Згідно ч. 1 ст. 534 КПК України у разі необхідності спосіб, строки і порядок виконання можуть бути визначені у самому судовому рішенні.

У відповідності до п.24 постанови Пленуму Верховного суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

Положеннями ст. 532 КПК України передбачено порядок набрання судовим рішенням законної сили, зокрема зазначено, що вирок суду першої інстанції, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Згідно вимог ст. 535 КПК України звернення судового рішення до виконання - це діяльність суду, яка полягає у видачі розпорядження про виконання судового рішення, що набрало законної сили, для того, щоб довести до відома уповноважених органів, яке саме рішення і які його положення підлягають виконанню.

Проте, наведене залишились поза увагою Тиврівського районного суду Вінницької області, оскільки за вироком суду відносно ОСОБА_9 початок строку відбування покарання визначено рахувати з дня набрання вироком законної сили. Запобіжний захід ОСОБА_9 у вигляді застави з покладеними обов`язками до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Тому з урахуванням вимог ст.535 КПК України, призначеного ОСОБА_9 покарання та того, що запобіжний захід стосовно неї застосовано у виді застави, початок строку відбування покарання обвинуваченій мав бути визначений з дня її затримання на виконання вироку, а не з дня набрання вироком законної сили, що безпідставно зроблено Тиврівським районним судом Вінницької області.

Згідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку відповідно до п.3 ч.1 ст. 409, ст.412 КПК України.

У зв`язку з цим, колегія суддів апеляційного суду переконана, що доводи апеляційної скарги прокурора знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому на думку колегії суддів апеляційного суду, наявні достатні підстави для зміни оскаржуваного судового рішення щодо ОСОБА_9 .

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 412, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 24 березня 2023 року щодо ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про обрахування ОСОБА_9 початку строку відбування покарання з дня набрання вироком законної сили.

Вказати у резолютивній частині вироку, що початок строку відбування покарання рахувати з дня затримання ОСОБА_9 на виконання вироку Тиврівського районного суду Вінницької області від 24 березня 2023 року.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4