КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0005248 стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Білгород РФ, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 24.01.2017 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі, 14.06.2017 звільнений по відбуттю покарання;

- 15.04.2020 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України на 4 місяці арешту;

- 02.06.2020 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України на 6 місяців арешту,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 24 травня 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 24 травня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні _________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/4188/2023 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8

Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1

кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_6 , 10.10.2020 приблизно о 18.30 год., перебуваючи в приміщенні торгівельної зали магазину «Єва №336» ТОВ «РУШ», що за адресою: м. Київ, пр. Перемоги, 49/2, по раптово виниклому злочинному умислу, вирішив таємно, повторно викрасти чуже майно, що належить потерпілому ТОВ «РУШ».

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, діючи таємно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, ОСОБА_6 , переконавшись у тому, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає та не завадить у вчинені крадіжки, взяв із полиці магазину товар, а саме: капці домашні жіночі у кількості 1 шт., вартістю 299 грн. з урахуванням ПДВ (239,20 грн. без ПДВ), жіночу туалетну воду «Версаче Крістал Брайт 90 мл» у кількості 1 шт., вартістю 2 799 грн. з урахуванням ПДВ (2239,20 грн. без ПДВ), жіночу туалетну воду «Версаче Крістал Брайт 30 мл» у кількості 1 шт., вартістю 1 699 грн. з урахуванням ПДВ (1359,20 грн. без ПДВ), жіночу туалетну воду «Труссарді Донна 30 мл» у кількості 1 шт., вартістю 1 299 грн. з урахуванням ПДВ (1039,20 грн. без ПДВ), сховавши викрадене під власну куртку, в яку був одягнений, направився до виходу з магазину. Після чого, утримуючи при собі вищевказаний викрадений товар, ОСОБА_6 пройшов повз касову зону, не розрахувавшись за нього, та направився до виходу з магазину, пройшовши рамки, які спрацювали, незважаючи на вимоги працівників магазину зупинитися, будучи впевненим, що його злочинні дії, направлені на викрадення чужого майна, не були викриті, з метою уникнення відповідальності за скоєний злочин, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Своїми діями, ОСОБА_6 заподіяв ТОВ «РУШ» майнову шкоду на загальну суму 6 096 грн. з урахуванням ПДВ та 4876,80 грн. без ПДВ.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , вважаючи вирок суду надто суворим, просить його змінити та призначити йому за ч. 2 ст. 185 КК України менш суворе покарання в межах санкції статті із застосуванням положень ст. 75 КК України.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що під час розгляду справи та прийнятті рішення суд не прийняв у нього та не розглянув документи, які могли вплинути на прийняття оскаржуваного вироку.

Зокрема, зазначає, що суд завідомо вніс неправдиві відомості про його місце народження, а саме, що він народився в РФ м. Білгород, що суперечить дійсності, так як у нього є довідка, що він народився в м. Харкові і з народження являється громадянином України.

Також він надавав суду довідку про його працевлаштування на працю офіційно та направлення, видане Солом`янським районним військкоматом, для проходження комісії.

Окрім цього, зазначає, що у нього також є ряд і інших документів, які він надасть в оригіналі під час апеляційного розгляду.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині встановлення обставин, які обтяжують покарання, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та змінити в частині встановлення обставин, які обтяжують покарання, та ухвалити новий вирок, яким виключити вказівку про визнання рецидиву злочинів обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, та призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4 років 10 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то, за змістом частини четвертої статті 67 КК України, як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

З оскаржуваного вироку вбачається, що обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 визнано рецидив злочинів.

Разом з тим, зі змісту вироку вбачається, що ОСОБА_6 тричі судимий за вчинення крадіжок, що впливає на кваліфікацію злочину вчиненого у 2020 році, за який його і засуджено оскаржуваним вироком та утворює кваліфікуючу ознаку повторність.

Водночас в силу наведених вище норм, вказане виключає можливість врахування рецидиву злочинів як обставину, що обтяжує покарання.

Також вказує й на те, що судом у вироку допущено двозначні твердження, оскільки в абзаці 9 сторінки 2 вироку визнано рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання, а в абз. 10 сторінки 2 вироку - зазначено про відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Крім того, зазначає, що, визначаючи обвинуваченому покарання, місцевий суд проігнорував конкретні обставини його вчинення, коли таємне викрадення обвинуваченим чужого майна до стадії його завершення стало відкритим для сторонніх осіб. Однак, ігноруючи вимоги працівників магазину зупинитись, винний продовжив реалізацію свого злочинного умислу, що свідчить про підвищений рівень вчиненого умисного корисливого злочину та особи обвинуваченого.

За таких обставин, вважає, що призначене обвинуваченому покарання є явно несправедливим та невиправдано м`яким, враховуючи наполегливе бажання обвинуваченого збагатитися за рахунок чужого майна, у реалізації якого винного не зупиняють ні попередні засудження, ні викриття працівниками магазину, тому йому повинно бути призначено покарання максимально наближене до верхньої межі санкції ч. 2 ст. 185 КК України, яке дозволяє сподіватися на досягнення цілей, визначених ст. 65 КК України.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , а також обвинуваченого, який виступив на підтримку поданої ним апеляційної скарги і заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 в таємному викрадені чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, перевірці колегією суддів не підлягають, оскільки фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались, як не заперечуються вони прокурором та обвинуваченим і в апеляційних скаргах.

При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.

Також судом першої інстанції дотримано загальних засад призначення покарання.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Водночас положення ст. 50 КК Українивизначають, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Як вважає колегія суддів, цих вимог закону, при здійсненні судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 суд першої інстанції дотримався.

Так, при призначенні ОСОБА_6 покарання, як це слідує з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке належить до категорії злочинів невеликої тяжкості, дані, що характеризують особу обвинуваченого, стан його здоров`я, вік, сімейний стан, відношення обвинуваченого до скоєного, яке полягає у визнанні вини та щирому каятті, що судом було визнано як обставину, яка пом`якшує покарання.

Також судом першої інстанції було враховано, що ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за вчинення корисливих правопорушень, в тому числі в останнє у червні 2020 року на 6 місяців арешту, у жовтні 2020 року вчинив аналогічне кримінальне правопорушення, що свідчить про те, що ОСОБА_6 належних висновків для себе не зробив на шлях виправлення не став, на підставі чого суд першої інстанції прийшов до висновку, що виправлення і перевиховання обвинуваченого неможливе без ізоляції від суспільства, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.

Враховуючи, що вчинене ОСОБА_6 кримінальне правопорушення відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості, свою вину у вчиненому він визнає повністю, у зв`язку з чим розгляд справи у суді першої інстанції проводився у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України у скороченому порядку, відсутність шкоди, адже майно повернуто потерпілому, наявність обставини, яка пом`якшує покарання - щире каяття, а також з урахуванням даних про особу обвинуваченого, який в минулому неодноразово судимий, на момент вчинення кримінального правопорушення не працював, характеризується формально позитивно, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірних висновків як щодо виду, так і розміру призначеного ОСОБА_6 покарання, оскільки воно відповідає даним про особу обвинуваченого, тяжкості ним вчиненого і є достатнім для його виправлення і перевиховання.

Таким чином, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора про незаконність вироку суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, є безпідставними.

Що стосується доводів апеляційної скарги ОСОБА_6 про те, що суд першої інстанції зазначив у вироку неправдиві відомості про місце його народження, то вказані обставини, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, не враховуються при вирішенні питання про призначення покарання, а відтак, не впливають на вид і розмір призначеного покарання.

Також суд вірно зазначив, що на час вчинення інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, останній не працював, що відповідає фактичним обставинам справи і наявним в матеріалах провадження відомостям. Водночас, й надане обвинуваченим суду лише направлення на працевлаштування, яке 08.05.2023 року видане ОСОБА_6 . Центром зайнятості, беззаперечно не вказує на його працевлаштування на момент ухвалення вироку, а тому такі його твердження не заслуговують на увагу.

Також сукупність вищенаведених обставин вказує про необґрунтованість доводів прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання, з урахуванням даним про особу обвинуваченого, тяжкості ним вчиненого та конкретних обставин справи, які, всупереч тверджень прокурора, що таємне викрадення обвинуваченим майна до стадії його завершення стало відкритим для сторонніх осіб, кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, та відноситься до категорії нетяжких злочинів, колегія суддів не вбачає підстав для призначення покарання у виді 4 років 10 місяців позбавлення волі, як про те просить прокурор, яке є наближеним до максимального розміру покарання, визначеного санкцією ч. 2 ст. 185 КК України.

Разом з тим, доводи прокурора про необґрунтоване визнання судом першої інстанції обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , - рецидив злочинів є слушними.

Відповідно до ст. 34 КК України, рецидив злочинів має місце у випадку, коли особа, яка раніше була засуджена за вчинення умисного злочину, вчинила новий умисний злочин, маючи незняту і непогашену у встановленому законом порядку судимість за попередній злочин.

Положеннями п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України рецидив злочинів визначено як одну з обставин, яка обтяжує покарання.

При цьому, згідно ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка обставина, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Тож, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Згідно ч. 1 ст. 32 КК України, повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 24 травня 2023 року ОСОБА_6 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а саме - умисне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

При цьому суд першої інстанції визнав ОСОБА_6 обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів, пославшись на те, що обвинувачений тричі судимий за вчинення крадіжок.

Проте судом не було враховано, що ознака повторюваності і є ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, що впливає на його кваліфікацію. Саме наявність у ОСОБА_6 попередніх судимостей за аналогічні кримінальні правопорушення і утворили кваліфікуючу ознаку повторність, а отже, у відповідності до вищенаведених норм закону, суд не може ще раз її враховувати як обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.

Виходячи з викладеного, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а отже, неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність.

Тому вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 24 травня 2023 року стосовно ОСОБА_6 підлягає зміні та з його мотивувальної частини слід виключити вказівку на наявність обставини, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

Разом з тим, така зміна вироку в даному випадку не дає колегії суддів підстав для пом`якшення ОСОБА_6 покарання, адже з урахуванням наведених вище обставин - всіх даних про особу винного, в тому числі того, що він раніше неодноразово судимий, характеризується формально позитивно, не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра, а також тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його щирого каяття, як обставини, що пом`якшує його покарання, і за відсутності обставин, що його обтяжують, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про необхідність призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, саме у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, що за своїм видом і розміром не лише відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність, але і є справедливим та необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

За викладеного вище, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 24 травня 2023 року стосовно ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з часу отримання її копії.

Судді:

__________________ ____________________ __________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 .