Номер провадження: 11-кп/813/1802/23
Справа № 497/979/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.10.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Болградського районного суду Одеської області від 29.05.2023 у кримінальному провадженні №0000041, внесеному до ЄРДР 22.04.202023 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Табаки, Болградського району, Одеської області, з середньою освітою, вдівця, пенсіонера, раніше не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , особу якого встановлено на підставі паспорту громадянина України серії НОМЕР_1 , виданого 16.01.2001 Болградським РВ УМВС України в Одеській області, ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, призначивши іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації,

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Міра запобіжного заходу до ОСОБА_7 не застосовувалась.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів та цивільного позову.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 22 квітня 2023 року приблизно біля 09:00 години (більш точного часу під час судового розгляду не встановлено), діючи з прямим умислом, спрямованим на незаконне зайняття рибним добувним промислом за допомогою заборонених знарядь лову, з корисливих мотивів, в порушення ст. 27 Закону України «Про тваринний світ», взявши зі свого домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , саморобне знаряддя лову - «павук», який складається з дерев`яного каркасу, обтягнутого капроновою сіткою розміром 3,20 x 2,65м, із кроком вічка сіткового полотна 25 мм, яке згідно п. 9 ч. 1 розділ IV «Правил любительського і спортивного рибальства», затверджених наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України №700 від 19.09.2022 є забороненим знаряддям для добування (вилову) водних біоресурсів, прибув до ріки Ялпуг у районі північно-західної околиці с. Табаки Болградського району Одеської області.

За зазначених обставин, в період часу з 11.00 годині до 12.30 годині ОСОБА_7 , не маючи передбаченого діючим законодавством дозволу, використовував вищевказане заборонене знаряддя лову, у заборонений наказом №114 від 29.03.2023 Управління державного агентства меліорації та рибного господарства у Одеської області «Про визначення меж нерестових ділянок та встановлення заборони вилову водних біоресурсів у зв`язку з їх нерестом на рибогосподарських водних об`єктах в районі контролю Одеського рибоохоронного патруля» для рибного промислу період нересту, тобто процесу масового природнього відтворення водних біоресурсів, який відбувається протягом строку, обумовленого кліматичними та біологічними умовами, а також забороненому, вказаним Наказом місці нерестовища риби, тобто частині рибогосподарського водного об`єкта на якій відбувається нерест риби, здійснив незаконний рибний промисел, виловив з річки Ялпуг рибу: карась у кількості 21 одиниць на суму 33201.00 гривень; лящ у кількості 3 одиниці на суму 4947.00 гривень; тарань у кількості 1 одиниця на суму 1564.00 гривень; окунь у кількості 1 одиниця на суму 3162.00 гривень; сазан у кількості 1 одиниця на суму 3706.00 гривень, спричинивши рибним запасам України істотну шкоду на загальну суму 46580 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає вирок суду підлягає зміні в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Доводи обґрунтовує тим, що суд першої інстанції застосував до обвинуваченого вид покарання, який зважаючи на його вік не може бути призначено. Зокрема, поза увагою суду залишилися приписи ч. 3 ст. 61 КК України, якими передбачено, що покарання у виді обмеження волі не може бути застосоване до осіб, які досягли пенсійного віку (60 років) та призначив обвинуваченому ОСОБА_7 , який на момент вчинення кримінальних правопорушень, відповідно до ст. 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення», ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» досяг пенсійного віку (76 років), покарання у виді обмеження волі.

Просить вирок суду першої інстанціїзмінити в частині призначеного покарання, та призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 249 КК України покарання у виду штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17000 гривень. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, одночасно просив врахувати його тяжке матеріальне становище, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У відповідності до приписів п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є зокрема, застосування закону, якій не підлягає застосуванню.

Вирок суду в частині доведеності винуватості у скоєні обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального проступку за обставин, встановлених судом ніким з учасників кримінального провадження не оспорюється, а тому в цій частині не переглядається.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора, з приводу зміни вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів дійшла висновку про таке.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості скоєного ним кримінального злочину, особу обвинуваченого, який є пенсіонером та особою похилого віку, який за місцем проживання характеризується позитивно, не має судимості, на «Д» обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, наявність міцних соціальні зв`язків: має повнолітнього сина ОСОБА_10 .

Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відповідно до ст. 66 КК України районний суд відніс щире каяття та сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченому в силу вимог ст. 67 КК України районним судом не встановлено.

Санкція ч. 1 ст. 249 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.

Згідно з ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Закон України про кримінальну відповідальність не містить визначення того, зі скількох років особа досягає пенсійного віку, водночас, в силу ч. 3 ст. 4 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» виключно законами про пенсійне забезпечення визначається, крім іншого, пенсійний вік для чоловіків та жінок, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

За загальними правилами, визначеними ч. 1 ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення віку 60 років за наявності страхового стажу не менше 15 років по 31 грудня 2017.

Окрім цього, відповідно до ст. 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення» право на пенсію за віком мають чоловіки - після досягнення 60 років і при стажі роботи не менше 25 років.

Таким чином, законодавець визначає умови, за яких особа набуває право на пенсійну виплату, до числа яких належить не лише досягнення особою певного віку, а й наявність в неї відповідного страхового стажу.

У кримінально-правовому розумінні системний аналіз вказаних вище норм дає змогу зробити висновок про те, що кримінальний закон не пов`язує призначення покарання з оформленням та отриманням певного виду пенсії, натомість пов`язує з досягненням особою пенсійного віку, який слід вважати 60 років.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на момент ухвалення вироку судом першої інстанції ОСОБА_7 виповнилося 76 років, тобто він є особою, яка, відповідно до Законів України «Про пенсійне забезпечення» та «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», досягла пенсійного віку, у зв`язку із чим до останнього, відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України, не може бути застосовано покарання у виді обмеження волі.

Наведене свідчить про те, що районний суд під час призначення обвинуваченому покарання, застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 вид покарання, яке зважаючи на його вік не може бути призначено.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з правовою позицією, викладеною у постанові від 07 грудня 2021 року у справі №617/775/20, провадження 13-110кс21, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що покарання у виді штрафу замість призначеного судом першої інстанції покарання у виді обмеження чи позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК не є: «застосуванням більш суворого покарання» в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК; «неправильним звільненням від відбування покарання» в розумінні п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК; «іншим погіршенням становища обвинуваченого» в розумінні ч. 2 ст. 404 і ч. 1 ст. 421 цього Кодексу, у зв`язку із чим задоволення відповідних апеляційних вимог з огляду на приписи ст. 420 КПК не вимагає скасування у відповідній частині вироку суду першої інстанції і постановлення нового вироку. Таке рішення суд апеляційної інстанції постановляє у формі ухвали.

З урахуванням наведеного, приймаючи до уваги вимоги ст. 420, 421 КПК України, колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, дослідивши матеріали кримінального провадження та дані, які характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 249 КК України слід призначити з урахуванням ст. 69 КК України.

Так, згідно ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, за це кримінальне правопорушення.

Частина 1 цієї норми надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину». Таке формулювання призводить до висновку, що застосування статті 69 КК України можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним у законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України, й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 17 вересня 2019 року у справі №744/884/17 зазначав, що обставини, що пом`якшують покарання, чи сукупність цих обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою, у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 , як в суді першої інстанції так і в ході апеляційного перегляду в повному обсязі визнав свою винуватість у кримінальному проступку, виражав щирий жаль з цього приводу та осуд своєї поведінки, цілком усвідомив протиправність вчиненого ним діяння, зобов`язався в подальшому дотримуватися бездоганної поведінки.

Як зазначено в роз`ясненнях, що містяться у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у кожному випадку застосування ст. 69 КК України, суд зобов`язаний зазначити у мотивувальній частині вироку не тільки те, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують тяжкість вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а й врахувати мету й мотиви, якими керувалася особа при вчиненні злочину, її роль та поведінку, як під час, так і після вчинення злочинних дій тощо.

На виконання зазначених вимог закону колегією суддів встановлено, що після виявлення незаконного зайняття рибним добувним промислом, ОСОБА_7 добровільно видав рибу, повідомив про обставини її вилову, активно сприяв розкриттю кримінального проступку.

З огляду на викладене, апеляційний суд до обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 та істотно знижують ступінь суспільної небезпеки відносить повне визнання обвинуваченим своєї винуватості, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального проступку. При цьому обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , колегією суддів не встановлено.

Оцінюючи відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів бере до уваги те, що останній раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, є особою пенсійного віку, має проблеми зі здоров`ям, позитивно характеризується за місцем проживання та отримує незначну пенсію, яка в 5 разів менша ніж розмір штрафу, перебачений мінімальною санкцією статті 249 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів, враховуючи характер та обставини вчинення кримінального проступку, рівень суспільної небезпеки, вказані вище дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь суспільної небезпеки - повне визнання своєї винуватості, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального проступку, тяжкий матеріальний стан обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують покарання, вважає за необхідне, призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 249 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних розмірів доходів громадян, що становить 1700 гривень, оскільки саме таке покарання відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. В іншій частині вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

З наведених підстав, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 - зміні в частині призначеного покарання на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.

Керуючись статтями 7, 9, 291, 314, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Болградського районного суду Одеської області від 29.05.2023 у кримінальному провадженні №0000041, внесеному до ЄРДР 22.04.202023 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України в частині призначення покарання - змінити.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 249 КК України у виді штрафу із застосуванням ст. 69 КК України в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4