Справа № 362/5111/21 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/1873/2023 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 жовтня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

представника потерпілої ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_9 , прокурора Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 21 листопада 2022 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Васильків Київської області, громадянина України, українця, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 296 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, приблизно о 05 годині 50 хвилин 09 січня 2021 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 перебував в кафе «Бабай-Садиба» за адресою: Київська область, Обухівський район, м. Васильків, вул. Зарічна, 2. В цей час ОСОБА_7 спровокував конфлікт з ОСОБА_11 , який намагалася припинити ОСОБА_9 шляхом висловлювання прохання дотримання суспільних норм поведінки. Після цього ОСОБА_7 , грубо порушуючи громадський порядок, з особливою зухвалістю з мотивів явної неповаги до суспільства та загальноприйнятих правил поведінки, що виразилися у нахабно виявленому, очевидному не тільки для потерпілої, а й для інших осіб, зневажливому ставленні до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизначених правил поведінки та моралі, перебуваючи в громадському місці, діючи умисно, схопив обома руками ОСОБА_9 за праву руку та умисно штовхнув останню в напрямку стіни кафе «Бабай-Садиба», внаслідок чого ОСОБА_9 вдарилася обличчям об стіну та отримала тілесні ушкодження.

Вказаними хуліганськими діями ОСОБА_7 завдав ОСОБА_9 фізичної шкоди у вигляді саден та синців на обличчі, рани носа, переломів кісток носу зі зміщенням уламків, струсу головного мозку, чим заподіяв ОСОБА_9 легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 21 листопада 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 296 КК України, і призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000,00 (сімнадцять тисяч) гривень.

Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування шкоди, заподіяної ушкодженням здоров`я внаслідок вчинення кримінального правопорушення задоволено частково.Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 5 535 (п`ять тисяч п`ятсот тридцять п`ять) грн. 05 коп. майнової шкоди. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 50 000 (п`ятдесят тисяч) грн. моральної шкоди. Вирішено питання стосовно речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, потерпіла ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок в частині призначеного покарання та розміру задоволеного цивільного позову, призначивши ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 5 років, а також задовольнивши заявлений цивільний позов у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що за відсутності пом`якшуючих обставин та цинічної по відношенню до потерпілої поведінки - суд призначив обвинуваченому найм`якшу з передбачених міру покарання, що є необґрунтовано, не справедливо та не відповідає завданню та меті покарання.

Звертає увагу, що призначаючи обвинуваченому найм`якшу міру покарання, суд не дотримався вимог закону щодо законності та справедливості покарання, призначене покарання не лише не виправить ОСОБА_7 , а й сприятиме вседозволеності поведінки в суспільстві як самого ОСОБА_7 , так і його оточення, враховуючи, що вчинивши зазначене кримінальне правопорушення отримав в покарання лише штраф, розмір якого відповідає розміру стягнення в адміністративних правопорушеннях. Нанісши потерпілій тілесні ушкодження, які потребували тривалого і дорого вартісного лікування (розмір якого, нажаль, неможливо підтвердити документально) наслідки яких відчуваються і через рік, обвинувачений в покарання отримує штраф у 17000 грн, а тому і надалі може продовжувати свою протиправну поведінку, враховуючи м`якість покарання.

Потерпіла наголошує, що внаслідокпротиправних дій ОСОБА_7 вона більш ніж 3 місяці була позбавлена можливості нормальної життєдіяльності, тривалий час проходила реабілітацію і до даного часу потребує оперативного втручання. Понесені нею страждання не стали для ОСОБА_7 навіть приводом для вибачень, тому, вважає, що обвинувачений не зрозумів своєї вини, не зробив відповідних висновків та навпаки, в судовому засіданні зазначав, що його дії були об`єктивно справедливими і у вчинених діяннях він не розкаюється, відтак, вважає прийнятною в суспільстві свою поведінку, а тому і надалі може продовжуватипротиправні діяння. З метою його виховання та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень, вважає, що його виправлення потребує більш жорсткого покарання, з ізоляцією від суспільства на певний, нехай короткий, проміжок часу. Саме таким чином буде досягнута виховна мета покарання та відновиться баланс в суспільстві, коли кожен, хто вчинив протиправне діяння - має бути належним чином покараним, а особа, яка стала об`єктом протиправних посягань - відчувати себе захищеною.

Крім того, відмовляючи в стягненні коштів за пошкоджений одяг, техніку та очікувану операцію суд першої інстанції зазначив, що позивачем не надано доказів заподіяння збитків, їй розміру.

Звертає увагу, що обвинуваченим, як цивільним відповідачем, жодним чином не заперечувався ні факт пошкодження речей та техніки, ні їх розміру.

Висновки суду, що факт пошкодження майна не досліджувався під час розгляду справи і не відповідає в повній мірі дійсності, оскільки свідками під час надання показівзазначалося, що одяг потерпілої після отримання нею тілесних ушкоджень був весь в крові. Вказана обставина не заперечувалась і самим обвинуваченим.

Обґрунтовуючи вартість речей, потерпілою надано відомості щодо вартості аналогічних речей, шляхом роздруківки їх ціни з відкритих сайтів магазинів одягу, відповідність роздруківок речам, що були на потерпілій в момент вчинення кримінального правопорушення - цілком вбачається з огляду відео, що міститься в матеріалах справи.

Аналогічно до матеріалів цивільного позову додано фото пошкодженої техніки та відомості щодо її вартості, вказані обставини не заперечувались обвинуваченим.

В свою чергу, не погоджуючисьз вироком суду першої інстанції, прокурор Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 296 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, щоне оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його винуватості, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, на підставі п.4 ч.1, ч.2 ст. 409, ст. 413, 414 КПК України.

Апелянт звертає увагу, що при призначенні ОСОБА_7 покарання у виді штрафу у розмірі, однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто найнижчої межі найменш суворого виду покарання за санкцією статті, за відсутності пом`якшуючих обставин, суд не надав належної оцінки тому, що обвинувачений не визнав вину та завдані збитки не відшкодував, що свідчить про те, що мотивом вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення не є збігом важких життєвих обставин, у які він потрапив, а його стійка антигромадська позиція.

Крім того, поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_7 не вибачився перед потерпілою, завдані збитки у повному обсязі не відшкодував, а потерпіла ОСОБА_9 просила суд суворо покарати обвинуваченого.

Прокурор стверджує, що ОСОБА_7 не надавав критичну оцінку своїй протиправній поведінці, не усвідомив суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, не бажав виправити ситуацію, що склалася, та ставати на шлях виправлення.

В свою чергу, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та виправдати обвинуваченого ОСОБА_7 . В задоволені цивільного позову ОСОБА_9 до ОСОБА_7 - відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, щоне погоджується з вироком з огляду на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та не застосування норм права, які підлягали застосуванню.

Вважає, що суд першої інстанції ухвалюючи вирок діяв упереджено, оскільки висновок суду про те, що обвинувачений під час вчинення правопорушення не перебував в стані необхідної оборони, або перевищив межі необхідної оборони - є взаємовиключним, адже у випадку перевищення необхідної оборони, відповідальність наступає саме за перевищення меж необхідної оборони.

Звертає увагу, що досліджене в судовому засіданні відео чітко спростовує твердження сторони обвинувачення та висновки суду першої інстанції, про те, що обвинувачений ОСОБА_7 діючи умисно, схопив обома руками ОСОБА_9 за праву руку та умисно штовхнув останню в напрямку стіни кафе «Бабай-Садиба».

Очевидним є висновок про те, що умислу схопити за руку і штовхнути потерпілу ОСОБА_9 в стіну, у обвинуваченого ОСОБА_7 не було, адже, судячи з надто короткого часу відображених на відео подій, з того моменту як свідок ОСОБА_12 та потерпіла ОСОБА_9 , фактично напали на обвинуваченого ОСОБА_7 , а останній звільнявся від захватів двох осіб свідка ОСОБА_12 та потерпілої ОСОБА_9 , умисел обвинуваченого був направлений на звільнення від захватів свідка ОСОБА_12 та потерпілої ОСОБА_9 , а не на умисне нанесення тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_9 . В цей момент, обвинувачений ОСОБА_7 фактично діяв автоматично, інстинктивно реагуючи на захват двох рук, відповідно до наявної у нього спеціальної підготовки. Тому умисел зухвало порушувати громадський порядок, загально прийняті норми моралі, тощо, в обвинуваченого ОСОБА_7 за такий короткий час взагалі не міг виникнути.

Більше того, ні свідок ОСОБА_12 , ні потерпіла ОСОБА_9 не змогли чітко пояснити, навіщо вони напали на ОСОБА_7 , і яким чином такі їхні дії, могли припинити, нібито хуліганські дії обвинуваченого ОСОБА_7 , навпаки, під час допиту в судовому засіданні, давали недостовірні показання.

Їхні пояснення, що вони, нібито захищали свідка ОСОБА_11 , і ввічливо просили ОСОБА_7 припинити хуліганські дії спростовуються, показаннями самого свідка ОСОБА_11 , який в суді заявив, що не потребував захисту. А також спростовуються, дослідженим в судовому засіданні відеозаписом.

Таким чином, з наведеного вище чітко видно, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам даної справи.

Також судом першої інстанції не наведено доводів та мотивів, та посилань на докази, якими спростовуються показання обвинуваченого ОСОБА_7 з приводу того, що 09 січня 2021року хуліганських дій він не вчиняв, реального конфлікту зі свідком ОСОБА_11 у нього не було, а тілесні ушкодження потерпілої ОСОБА_9 є наслідком того, що обвинувачений ОСОБА_7 просто звільнявся від нападу/захватів двох осіб, а саме свідка ОСОБА_12 , та потерпілої ОСОБА_9 .

Фактичні обставини справи вказують на те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбачений ч.1 ст. 296 КК України, а отримані потерпілою ОСОБА_9 тілесні ушкодження, фактично є наслідком умисних дій свідка ОСОБА_12 та потерпілої ОСОБА_9 , які фактично напали на обвинуваченого ОСОБА_7 , та автоматичної, без злого умислу, реакції/дії обвинуваченого ОСОБА_7 на дії(напад) двох осіб свідка ОСОБА_12 та потерпілої ОСОБА_9 , в межах необхідної оборони, яка, відповідно до положень ст. 36 КК України є обставиною, що виключає кримінальну протиправність діяння вважає, що висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, і у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Крім того, захисник вважає, що суд першої інстанції незаконно та безпідставно не застосував закон, який підлягає застосуванню (а саме ст. 36 КК України) та застосував закон, який не підлягає застосуванню (ч.1 ст. 296 КК України).

Наголошує, що обвинувачений ОСОБА_7 не винуватий у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 296 КК України, оскільки фактично він діяв в межах необхідної оборони яка є обставиною, що виключає кримінальну протиправність діяння, а вирок в даній справі є незаконним, необґрунтованим, і таким, що підлягає скасування.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення потерпілої ОСОБА_9 , яка підтримала подану нею апеляційну скаргу та просила її задовольнити, частково підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого,

пояснення представника потерпілої ОСОБА_10 , яка також підтримала апеляційну скаргу потерпілої, частково підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого,

пояснення захисника ОСОБА_8 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційних скарг потерпілої та прокурора,

пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити, частково підтримав апеляційну скаргу потерпілої та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Ухвалюючи вирок, суд, у відповідності зі ст. 368 КПК України, повинен вирішити питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений.

При цьому, положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів ? з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За змістом ст. 17 та ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише в тому випадку, коли вина обвинуваченого доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Тобто, дотримуючись засад змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні злочину, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Переглядаючи рішення суду першої інстанції, колегія суддів встановила, що висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю доказів, безпосередньо досліджених у судовому засіданні, достатній аналіз яким суд дав у вироку, та які узгоджуються між собою і є обґрунтованим.

Визнаючи доведеним вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, судом в основу обвинувального вироку було покладено, зокрема, показання допитаних в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 .

Так, допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в хуліганських діях не визнав, хоча і не заперечував, що тілесні ушкодження потерпіла отримала внаслідок його дій, показав, що 09.01.2022 він відпочивав в «Бабай-Садибі», куди прийшов о 01:00 год. з другом. Будучи там, побачив ОСОБА_13 і ОСОБА_11 , привітався з ними, проходячи мимо. Вони почали розмовляти про дзюдо. ОСОБА_11 запитав, чи він, ОСОБА_7 , зможе виконати прийом. Під час виконання прийому він, ОСОБА_7 , втратив рівновагу і впав. ОСОБА_11 подав йому руку, на що він, ОСОБА_7 , відповів, що не потрібно було так робити, це небезпечно. ОСОБА_11 запропонував сісти до нього за столик, там вони розмовляли. Він, ОСОБА_7 , запропонував ОСОБА_11 піти на вулицю і поборотися. Коли він вставав, ОСОБА_12 вхопила його за руку, а ОСОБА_9 підійшла і почала відтягувати. Він намагався звільнитися і змахнув рукою. Таким чином ненавмисно були нанесені тілесні ушкодження ОСОБА_9 . Пояснив, що потерпілу і інших людей не знав, ніяких відносин з ними не мав, взагалі ніяких стосунків до потерпілої не мав. Поводив себе спокійно, не агресивно, просто хотів розібратися із ОСОБА_11 в зв`язку з тим, що останній кинув його на підлогу в процесі жартівливої боротьби. При цьому, коли виник конфлікт і троє людей, у тому числі потерпіла, тримали його за руки, плечі він відчув загрозу своєму здоров`ю і життю з їх боку, тому, оцінивши ситуацію як спортсмен - борець, застосував технічний прийом «звільнення від захвату» до потерпілої і саме тому вона вдарилась об стіну. Вважає, що діяв у межах необхідної оборони.

Судом першої інстанції дана належна оцінка показанням обвинуваченого щодо непричетності до вчинення вказаного кримінального правопорушення, вони об`єктивно спростовані, з чим погоджується і апеляційний суд.

Допитана у судовому засіданні потерпіла ОСОБА_9 пояснила суду, що жодних стосунків з обвинуваченим в неї не було, вони просто відпочивали, зустріли ОСОБА_13 і ОСОБА_11 , сиділи з ними. Дійсно виник жартівливий конфлікт між ОСОБА_7 і ОСОБА_11 , однак потім він переріс в більш серйозний конфлікт. ОСОБА_7 і ОСОБА_11 розвели. Сиділи, відпочивали, ОСОБА_11 спеціально посадили біля стіни, щоб не провокував ОСОБА_7 . Але ОСОБА_7 все одно прийшов. Вони всі встали, ОСОБА_7 схопив її і штовхнув. Заявлений нею цивільний позов вона підтримує в повному обсязі, просить його задовольнити. ОСОБА_7 дав їй 1000 доларів. Ця сума не врахована в позові, просить її не рахувати.

Допитаний судом першої інстанції в якості свідка ОСОБА_13 в судовому засіданні показав, що відпочивав в «Бабай- Садибі» зі своїм товаришем ОСОБА_11 , де зустріли знайомих дівчат і сіли до них за столик. Вони всі сиділи, спілкувались. Потім, не може сказати точно о якій годині, у ОСОБА_11 стався конфлікт з ОСОБА_7 , який підійшов до ОСОБА_11 в збудженому стані, хотів з ним поговорити, його поведінка була не спокійною, було видно, що назрівав фізичний конфлікт. Хто був ініціатором конфлікту та його причина йому не відома, причину звернення ОСОБА_7 до ОСОБА_11 він не чув, але конфлікт тривав не довго. До них підійшла ОСОБА_9 , щось говорила. Потім він побачив, що вона відлетіла, самого удару він не бачив, бо все було дуже швидко і до нього в цей час підійшов товариш. На допомогу підійшла ОСОБА_14 і вони поїхали в лікарню. Обвинувачений теж приїхав до лікарні, хотів поговорити, однак вибачень не було.

Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні показала, що 09.01.2021 вона була в ресторані «Бабай» на дні народження. Всі танцювали, коли вона побачила, що в сусідньому залі стався конфлікт, в ході якого ОСОБА_7 штовхнув ОСОБА_16 , та відлетіла в стіну. Чому стався конфлікт вона не знає, бачила лише як до конфлікту хлопці боролись в ігровій формі, ОСОБА_7 був агресивний, зухвалий, вів себе нахабно, а потім бачила як ОСОБА_7 взяв ОСОБА_9 за руку і штовхнув в спину. Він бачив, що штовхає дівчину, це було цілеспрямовано, оскільки ОСОБА_9 робила йому зауваження. Вона, ОСОБА_14 одразу підійшла до потерпілої, допомогла посадити її на диван. Було багато крові, тому вони поїхали до лікарні. ОСОБА_7 ходив і все фотографував, ніби пишався своїм вчинком, вибачення не просив. Коли вона зробила йому зауваження, ОСОБА_7 лише посміхнувся.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні показала, що 09.01.2021 вона з ОСОБА_9 була в «Бабай-Садибі», сиділи за столиком з ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , до них підсів ОСОБА_7 , який був дуже агресивний, почав провокувати ОСОБА_11 на конфлікт. ОСОБА_11 сидів під стінкою і не реагував на ОСОБА_7 . Вона, ОСОБА_12 , почала заспокоювати ОСОБА_7 , попросила його покинути столик, на що той відреагував агресивно, хоча вона до нього не торкалась. Підключилась і ОСОБА_9 , хотіла його заспокоїти. Чи тягнула ОСОБА_9 ОСОБА_7 за ліву руку не бачила, бачила лише як той її вдарив. Все відбулось за кілька секунд. Причину конфлікту вона не знає, однак після конфлікту друг ОСОБА_7 знімав все на камеру, вони обидва вели себе зухвало. Каяття з боку ОСОБА_7 не було. Навпаки біля лікарні ОСОБА_7 просив не писати заяву до поліції і сказав, що вона має бути вдячна, що не вбив.

Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні показав, що знає обвинуваченого, вони підтримують дружні стосунки, потерпілу бачить вдруге в своєму житті. Щодо подій 09.01.2021 може пояснити, що відпочивав в «Бабай-Садибі» разом з ОСОБА_7 , гарно проводили час. Близько 02:00 залишились вдвох. В приміщенні була ще компанія, в якій був спільний друг - ОСОБА_11 . Він з ОСОБА_7 підійшов до тієї компанії, ОСОБА_7 з ОСОБА_11 по дружньому поштовхалися. ОСОБА_7 впав, ОСОБА_11 його підняв. Дівчата почали кричати, потерпіла вчепилась в руку ОСОБА_7 , який, щоб звільнитись, відштовхнув її. ОСОБА_7 потерпілу не бив. Потім викликали швидку. Він, ОСОБА_15 , їздив до лікарні разом з ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні показав, що він разом з ОСОБА_7 займався дзюдо, вони обоє борці. 09.01.2021 він перебував з ОСОБА_13 в «Бабай- Садибі», поруч з ними були дівчата. Він з ОСОБА_13 підсіли до них, почали спілкуватися всі разом, відпочивали. Згодом виникла потасовка між ним та обвинуваченим. Вони спочатку жартували: боролися в жартівливій формі, штовхалися. Однак ОСОБА_7 щось не сподобалося. До них підійшла охорона, їх почали розтягувати, оскільки вони могли почати битися. Вони розійшлися, однак потім до їхнього столу знову підійшов ОСОБА_7 . Обвинувачений йшов саме до нього, ОСОБА_11 , був збуджений. ОСОБА_13 і потерпіла встали. Сам процес нанесення тілесних пошкоджень він не бачив, однак він почув як ОСОБА_9 кричить і побачив кров, в неї був зламаний ніс. Їй почали надавати допомогу. Він, ОСОБА_11 , зрозумів, що тілесні пошкодження потерпілій заподіяв ОСОБА_7 , той вибачався у лікарні. Ініціатором всіх потасовок був ОСОБА_7 .

Також, як було встановлено судом першої інстанції, вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується письмовими доказами:

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або іншу подію від 09.01.2021, з якого вбачається, що ОСОБА_9 заявила, що 09.01.21 близько 05:00 наглядно знайомий громадянин підійшов та взяв її за волосся та вдарив головою об стіну, внаслідок чого вона отримала перелом носу. Все сталося в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (а.с. 86);

- заявою ОСОБА_9 до Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури, Головного управління Національної поліції в Київській області про вчинення кримінального правопорушення, відповідно до якої вона вказує на те, що 09.01.2021 ОСОБА_7 після вживання алкогольних напоїв почав агресивно поводитися та намагався вчинити бійку з її знайомими, коли вона перебувала поруч. Потім з незрозумілих причин, безпідставно, ОСОБА_7 умисно вхопив її за потиличну частину голови та з усієї сили ударив лицем об стіну. Внаслідок неправомірних дій ОСОБА_7 їй було завдано тілесних ушкоджень, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень (а.с. 87-90);

- копією витягу з амбулаторної карти пацієнта № 3873 від 09.01.2021, відповідно до якої ОСОБА_9 була оглянута отоларингологом клініки «Нова medical» у зв`язку з отриманням травми 09.01.21 о 5:00 - побита невідомим, свідомість ясна, не втрачала, тошноти, рвоти не було, поставлено діагноз - оскольчатий відкритий перелом кісток носу зі зміщенням (а.с. 91);

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 19.03.2021 та опис речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді, відповідно до яких історія хвороби ОСОБА_9 на 22 аркушах вилучена до ВП № 1 Обухівського РУП для подальшого призначення судово-медичної експертизи (а.с. 95-96, 97);

- копією виписки із медичної карти стаціонарного хворого № 111876/6, відповідно до якої ОСОБА_9 поставлено діагноз: відкритий перелом кісток носа зі зміщенням. ЗЧМТ. Струс головного мозку (а.с. 98-99);

- висновком експерта № 080 від 08.04.2021, відповідно до якого у ОСОБА_9 мали місце тілесні ушкодження: садна та синці на обличчі, рана носа, перелом кісток носу зі зміщенням уламків, струс головного мозку. Дані тілесні ушкодження спричинені від дії тупого предмета (предметів), якими могли бути і руки людини, виникли можливо в строк і за обставин, вказаних в постанові. Тілесні ушкодження у ОСОБА_9 відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я більше 6 днів, але менше 21 доби. Виникнення тілесних ушкоджень у ОСОБА_9 внаслідок самовільного падіння з висоти власного зросту, в тому числі з прискоренням та співударом об поверхню (ґрунт, асфальт, бетон тощо) - малоймовірно. Тілесні ушкодження у ОСОБА_9 могли утворитися при обставинах, викладених потерпілою під час її допиту (а.с. 104-105);

- фотознімками, на яких зображена потерпіла ОСОБА_9 (а.с. 107-114);

- реєстраційною карткою звернення ОСОБА_9 до Офісу Президента від 27.05.2021 (а.с. 120);

- копією розписки ОСОБА_9 від 10.01.2021 про отримання від ОСОБА_7 грошової допомоги на лікування нанесених тілесних ушкоджень внаслідок інциденту, що стався 09.01.2021 в розмірі 1000 (одна тисяча) доларів (а.с. 121);

- витягом із службових обов`язків особового складу Департаменту охорони об`єктів (а.с. 146-147);

- витягом з Наказу № 911-ОС/дск від 02.12.2019 «Щодо особового складу» (а.с.148);

- протоколом огляду предмету від 10.02.2021, під час якого оглянуто диск марки CD-R (700 mb 80min/) «esperanza» для лазерних систем зчитування, на якому знаходиться відеозапис подій 09.01.2021 в приміщенні закладу «Бабай-Садиба» (а.с. 149-155);

- диском марки CD-R (700 mb 80min/) «esperanza» для лазерних систем зчитування, відео, що міститься на якому, оглянуте в судовому засіданні, на ньому зображено приміщення закладу «Бабай-Садиба», на відео видно чоловіка, який підходить до компанії людей за одним із столиків. Всі люди встають і починають відтягувати цього чоловіка від іншого чоловіка. Між чоловіками з`являється дівчина, вона поклала руку до даного чоловіка на плече. Чоловік бере вищевказану дівчину за праву руку та відштовхує від себе. Дівчина б`ється передньою частиною обличчя об стіну та падає на підлогу (а.с. 157).

Дослідивши наявні в матеріалах провадження докази в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов висновку, що вони є належними, допустимими, узгоджуються між собою та беззаперечно встановлюють винність ОСОБА_7 у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що сторона захисту не заперечувала проти достовірності та допустимості доказів, на які суд першої інстанції посилався в мотивувальній частині вироку, обгрунтовуючи доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 296 КК України.

Що стосується доводів, аргументів та тверджень, викладених в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , колегія суддів зазначає наступне.

Захисник ОСОБА_8 в поданій апеляційній скарзі, вказуючи на незаконність та необґрунтованість рішення суду першої інстанції, посилається на те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 296 КК України, а отримані потерпілою ОСОБА_9 тілесні ушкодження, фактично є наслідком умисних дій свідка ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , які фактично напали на обвинуваченого ОСОБА_7 , та автоматичної, без злого умислу, реакції/дії обвинуваченого ОСОБА_7 на дії (напад) двох осіб: свідка ОСОБА_12 та потерпілої ОСОБА_9 , в межах необхідної оборони, яка, відповідно до положень ст. 36 КК України є обставиною, що виключає кримінальну протиправність діяння, вважає, що висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а також суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, висновки суду, викладені у судовому рішенні містять істотні суперечності.

Щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст. 296 КК України колегія у відповідності до матеріалів кримінального провадження та висновків, встановлених як під час розгляду судом першої інстанції так і під час апеляційного розгляду, зазначає, що потерпіла перебувала на відпочинку у громадському місці кафе «Бабай-Садиба» і не є ініціатором конфлікту, потерпіла та обвинувачений раніше не знайомі, відповідно будь-яких неприязних стосунків між ними існувати не могло, тобто відсутній хоча б якись привід для спричинення потерпілій ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, тим більше у громадському місці та у присутності інших осіб. В громадському місці ОСОБА_7 не тільки штовхнув потерпілу, а й заважав іншим особам, які перебували в приміщенні кафе «Бабай-Садиба». Протиправні дії ОСОБА_7 припинили сторонні особи. Відтак, ОСОБА_7 ігноруючи правила поведінки у суспільстві, не реагуючи на оточуючих, ставить власні інтереси над інтересами оточуючих та над встановленими нормами поведінки та моралі.

Так, відповідно до ч.1 ст.36 КК України право на необхідну оборону виникає не за будь-якого суспільно небезпечного посягання, а лише за такого, яке викликає у того, хто захищається, невідкладну необхідність в заподіянні шкоди тому, хто посягає, для негайного відвернення або припинення його суспільно небезпечного посягання. Така необхідність виникає там і тоді, де і коли зволікання з боку того, хто обороняється, в заподіянні шкоди посягаючому, загрожує негайною і невідворотною шкодою для правоохоронюваних інтересів.

Частиною 3 ст. 36 КК України передбачено, що перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, такої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Тобто спочатку має бути встановлено право обвинуваченого на необхідну оборону, межі якої перевищено.

Відповідно до п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про необхідну оборону» щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, суди повинні враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їх фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини.

Так, згідно роз`яснень викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України від 22.12.2006 № 10 «Про судову практику у справах про хуліганство» суди мають відрізняти хуліганство від інших злочинів залежно від спрямованості умислу, мотивів, цілей винного та обставин учинення ним кримінально караних дій. Дії, що супроводжувалися погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих тощо, слід кваліфікувати за статтями Кримінального кодексу України, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише у тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Ці вимоги Закону були повністю враховані судом першої інстанції при оцінці дій обвинуваченого ОСОБА_7 при визначенні його правової кваліфікації.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, стороною захисту не надано суду такі належні та допустимі докази, сукупність яких би свідчила про наявність у діях потерпілого такого суспільно небезпечного посягання, яке б вимагало негайного відвернення чи припинення з боку обвинуваченого, шляхом завдання тілесних ушкоджень потерпілій, а аналіз досліджених доказів у справі свідчить про те, що ОСОБА_7 під час вчинення правопорушення не перебував у стані необхідної оборони, або перевищив межі необхідної оборони.

Крім того, під час апеляційного розгляду судом було досліджено відеозапис обставин події, на якому зображено приміщення закладу «Бабай-Садиба» та видно чоловіка, який підходить до компанії людей за одним із столиків. Всі люди піднімаються і починають відтягувати чоловіка, який підійшов, від іншого чоловіка. В подальшому між чоловіками з`являється дівчина, яка кладе руку на плече чоловіка, який підійшов. Чоловік бере дівчину за праву руку та відштовхує її від себе, у зв`язку з чим дівчина б`ється передньою частиною обличчя об стіну та падає на підлогу.

В учасників процесу, як під час розгляду в суді першої інстанції так і під час апеляційного розгляду відсутні будь-які сумніви та заперечення щодо належності та допустимості цього доказу.

На підставі наведеного, колегія суддів критично ставиться до аргументів захисника про те, що суд першої інстанції незаконно та безпідставно не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме ст. 36 КК України та застосував закон, який не підлягає застосуванню ч. 1 ст. 296 КК України.

Така стратегія захисту, в цілому, висунута стороною захисту, спростована судом першої інстанції та, на думку апеляційного суду, є нічим іншим, як способом уникнення кримінальної відповідальності.

Стосовно доводів захисника про неправдивість показань свідка ОСОБА_12 та потерпілої ОСОБА_9 , колегія суддів вважає за необхідне вказати, що апеляційна скарга захисника не містить даних, які б доводили недостовірність повідомлених свідком та потерпілою в ході проведення судового розгляду в суді першої інстанції відомостей щодо відомих їм обставин кримінального провадження, і вказані судження є оціночними з боку захисника ОСОБА_8 .

Крім того, твердження захисника не відповідають змісту оскаржуваного судового рішення та матеріалам кримінального провадження, оскільки суд першої інстанції, на підтвердження доведеності факту вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, послався не лише на показання свідка ОСОБА_12 , а й на показання потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , та на перелічені вище письмові докази.

Інші наведені в апеляційній скарзі стороною захисту доводи мають формальний характер та вже були предметом розгляду в районному суді, у зв`язку із чим, судова колегія апеляційного суду не наводить доводи на їх спростування.

В своїх апеляційний скаргах потерпіла ОСОБА_9 та прокурор не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його винуватості, не погоджуються з висновком суду першої інстанції в частині призначеного покарання внаслідок м`якості.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції в повній мірі дотримав вказаних вимог закону.

Як убачається з вироку, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до категорії кримінальних проступків, дані про особу винного, а саме, те, що ОСОБА_7 раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, характеризується за місцем проживання позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Колегія суддів також бере до уваги, те, що ОСОБА_7 вину не визнав та не розкаявся у вчиненому, збитки потерпілій не відшкодував, заперечуючи факт вчинення хуліганських дій намагався уникнути відповідальності.

Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_7 суд не встановив.

Врахувавши ці та інші обставини справи, зокрема і ті, на які посилаються в апеляційних скаргах потерпіла та прокурор, в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання в межах санкції ч. 1 ст. 296 КК України у виді штрафу.

На думку колегії суддів, обране судом першої інстанції покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

Доводи потерпілої та прокурора, які наведені в апеляційних скаргах щодо міри покарання, фактично враховані і оцінені судом першої інстанції при постановленні вироку та призначенні покарання.

Крім того, в своїй апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_9 не погоджується з вироком суду першої інстанції в частині часткового задоволення заявленого цивільного позову, на що колегія суддів зазначає наступне.

Як передбачено ч. 2 ст. 127 КПК України, шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 128 КПК особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими КПК України. Якщо процесуальні правовідносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Пунктом 7 ч. 1 ст. 368 КПК України передбачено, що ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання про те, чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку.

Моральна шкода - це будь-які втрати немайнового характеру, яких особа понесла через заподіяння їй фізичних, моральних, душевних та іншого роду страждань.

Приписами статті 23 ЦК України встановлено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Так, апеляційний суд вважає, що при визначенні розміру матеріальної шкоди суд першої інстанції взяв до уваги вимоги ст. ст. 22, 1177 ЦК України, а також надані потерпілою докази, які підтверджують грошову суму, витрачену на лікування після отриманих тілесних ушкоджень, завданих обвинуваченим ОСОБА_7 , та дійшов обґрунтованого висновку про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 матеріальної шкоди в розмірі 5535 (п`ять тисяч п`ятсот тридцять п`ять) гривень 05 ( п`ять) копійок, які вона витратила на лікування наслідків тілесних ушкоджень. Також судом першої інстанції належним чином обґрунтовані доводи на відсутність підстав для задоволення цивільного позову потерпілої в іншій частині відшкодування матеріальних витрат за недоведеністю заподіяння збитків. Будь-яких доказів на підтвердження зазначених в цивільному позові збитків, у задоволенні яких було відмовлено судом першої інстанції, матеріали провадження не містять.

Крім того, на переконання апеляційного суду, при визначенні моральної шкоди, спричиненої потерпілій ОСОБА_9 , суд першої інстанції належним чином врахував вимоги ст. 23 ЦПК України, характер та обсяг фізичних і душевних страждань, яких зазнала потерпіла, негативні зміни в їїжитті внаслідок вчиненого щодо неї кримінального правопорушення.

У зв`язку з цим, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції належним чином взяв до уваги засади розумності, виваженості та справедливості, а також душевні та моральні страждання потерпілої, конкретні обставини заподіяння шкоди, і дійшов обґрунтованого висновку про те, що моральна шкода в розмірі 50 000 (п`ятдесят тисяч) гривеньбуде достатньою компенсацією за понесені потерпілою моральні та душевні страждання.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги про необгрунтованість висновків суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову, апеляційний суд відхиляє як такі, що не знайшли свого підтвердження та жодним чином не впливають на визначений судом розмір матеріальної та моральної шкоди, який підлягає відшкодуванню обвинуваченим ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_9 .

Колегія суддів вважає, що під час розгляду цього кримінального провадження суд першої інстанції не допустив істотних порушень вимог процесуального закону і правильно застосував норми матеріального закону.

Вирок суду відповідає положенням статей 370, 374 КПК.

Порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, колегією суддів під час апеляційного розгляду не встановлено.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_9 , прокурора Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 слід залишити без задоволення, а вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 21 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_9 , прокурора Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 21 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання судового рішення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4