У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу прокурора Первомайської окружної прокуратури ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 08 січня 2024 року про відмову у застосуванні запобіжного заходу у виді домашнього арешту відносно

ОСОБА_6 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в радгосп «Енгельса» Доманівського району Миколаївської області, зареєстрована та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

підозрюваної у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000034.

Учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_5 ,

підозрювана - ОСОБА_6 ,

захисник - ОСОБА_7 .

Короткий зміст рішення слідчого судді.

Ухвалою слідчого судді Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 08 січня 2024 року у задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту відносно ОСОБА_6 відмовлено. Зобов`язано ОСОБА_6 прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора або суду.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу слідчого суді скасувати та постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого та застосувати відносно підозрюваної ОСОБА_6 запобіжний захід у виді домашнього арешту за адресою АДРЕСА_1 у період часу з 22.00 год. до 06.00 год. наступного дня, строком на 60 днів.

Покласти на підозрювану ОСОБА_6 обов`язки: прибувати до слідчого відділу Первомайського ВП ГУНП в Миколаївській області по першому виклику; не відлучатися з Первомайського району Миколаївської області без дозволу слідчого, прокурора та суду; повідомляти слідчого, прокурора та суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи; утримуватись від спілкування з директором ТОВ «КАСТУМ» ОСОБА_8 , з бухгалтерами відділу освіти, культури, спорту та туризму Мигіївської сільської ради та іншими службовими особами зазначеної установи та з колишньою працівницею ОСОБА_9 .

Узагальнені доводи апелянта.

Прокурор вважає, що ухвала слідчого судді є необґрунтованою, невмотивованою та такою, що не ґрунтується на нормах КПК України, а також не відповідає фактичним обставинам, тому підлягає скасуванню.

Зазначає, що ОСОБА_6 обґрунтовано підозрюється у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушеннях, у разі незастосування до неї запобіжного заходу, може:

- переховуватись від органу досудового розслідування та суду, що підтверджується тим, що ОСОБА_6 підозрюється у вчиненні корупційного кримінального правопорушення, за який передбачено покарання до 5 років позбавлення волі;

- знищити, сховати або спотворити документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, оскільки має доступ до додаткових угод № № 1-9 до договору № 1/21, листування з ТОВ «КАСТУМ», що підтверджують коливання та обґрунтовують необхідність укладення додаткових угод;

- незаконно впливати на свідків, оскільки особисто знайома з особами, на користь яких розтратила бюджетні кошти, а також, може чинити тиск на спеціалістів, експертів до вчинення дій направлених на знищення або спотворення показань чи документів;

- перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, зважаючи на те, що, на даний час, органом досудового розслідування не встановлено подальший рух грошових коштів, які ОСОБА_6 розтратила в результаті вчинення злочину та наявність залишків таких коштів на рахунку ТОВ «КАСТУМ».

Прокурор вважає, що слідчим суддею не взято до уваги того, що більш м`який запобіжний захід не забезпечить належної процесуальної поведінки підозрюваної, а тому домашній арешт в повній мірі відповідатиме меті, з якою застосовується цей вид запобіжного заходу.

Обставини, встановлені слідчим суддею.

Слідчим відділенням Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 000034 від 05.06.2023 р. за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що згідно розпорядження сільського голови Мигіївської сільської ради «Про прийняття на посаду начальника відділу освіти культури, спорту та туризму Мигіївської сільської ради ОСОБА_6 » № 06 від 17.01.2020 р. ОСОБА_6 призначено на посаду начальника відділу освіти культури, спорту та туризму Мигіївської сільської ради, як таку, що склала іспит з 17.01.2020 р. Згідно вказаного розпорядження ОСОБА_6 присвоєно 13 ранг посадової особи місцевого самоврядування у відповідності до 6 категорії, що відповідає посаді.

ОСОБА_6 , володіючи професійним досвідом, навичками та знаннями у сфері забезпечення функціонування закладів освіти, маючи відповідну вищу освіту, будучи начальником відділу освіти культури, спорту та туризму Мигіївської сільської ради та здійснюючи функції посадової особи органу місцевого самоврядування, обіймаючи в даному органі місцевого самоврядування керівну посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій та з можливістю розпоряджатись бюджетними коштами, відповідно до положень ч. 3 ст. 18 КК України та примітки 1 ст. 364 КК України, є службовою особою.

Згідно із звітом про результати проведення процедури закупівлі UA-2020-11-27-001246-а, сформованого та оприлюдненого 14.07.2021 р. в електронній системі «Prozorro», між відділом освіти та ТОВ «КАСТУМ» 29.12.2020 р. укладено договір постачання природного газу № 1/21. Вказаний договір з ідентичними умовами 25.01.2021 р. також підписано сторонами з присвоєнням нового номеру - 1/20.

Умовами укладеного між ТОВ «КАСТУМ», в особі директора ОСОБА_8 , та відділом освіти, культури, спорту та туризму Мигіївської сільської ради (Споживач), в особі начальника ОСОБА_6 , договору № 1/21 (№ 1/20) передбачено наступне:

- постачальник зобов`язується передати у власність Споживачу, що є кінцевим споживачем, 09120000-6 Газове паливо (Природний газ), а Споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором, з урахуванням послуг, передбачених Кодексом газотранспортної системи, затвердженим Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 р. № 2493 (п. 1.1);

- плановий обсяг постачання газу - 140 134 м?. Початок постачання природного газу здійснюється за узгодженням із Споживачем. Адреси постачання природного газу наведені у додатку № 1 до договору, який є невід`ємною частиною договору (п. 1.2);

- ціна за 1 м? газу включає вартість послуги доступу до потужності (тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з газотранспортної системи на регуляторний період 2020 - 2024 роки для ТОВ «Оператор газотранспортної системи України», затверджений Постановою НКРЕКП від 24.12.2019 р. № 3013), а також ПДВ 20%. Разом до сплати 3,49 грн. за 1 м?, в т.ч. ПДВ - 20% (п. 3.2);

- загальна сума договору складає 489 067,66 грн., в т.ч. ПДВ - 20% (п. 3.3);

- ціна, зазначена в п. 3.2 договору, може змінюватись протягом дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору (п. 3.4).

Згідно положень ч. 2 ст. 189 Господарського кодексу України ціна є істотною умовою господарського договору.

Відповідно вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

ОСОБА_6 , обіймаючи посаду начальника відділу освіти культури, спорту та туризму Мигіївської сільської ради, перебуваючи у своєму службовому кабінеті за адресою Миколаївська область, Первомайський район, с. Мигія, вул. Скаржинського, 5, у період з 04.01.2021 р. по 14.01.2021 р., будучи службовою особою, яка наділена адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно, маючи єдиний злочинний умисел, що охоплював заздалегідь поставлену мету на одержання неправомірної вигоди ТОВ «Кастум», використовуючи службове становище, у порушення вимог договору про постачання газу № 1/20 від 25.01.2020 р. (при укладанні - № 1/21 від 29.12.2020 р.), у порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», при відсутності коливання ціни на ринку природного газу України, безпідставно підписала та видала, скріпивши печаткою юридичної особи від імені відділу освіти культури, спорту та туризму Мигіївської сільської ради додаткові угоди № № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 до договору № 1/21 від 25.01.2020 р. (№ 1/20 від 25.01.2020 р.) на постачання природного газу, відповідно до яких придбала природний газ за цінами, які значно перевищували початкові договірні ціни.

Загалом додатковими угодами до договору № 1/21 ціна 1 м? природного газу збільшилась з 3,49 грн. з ПДВ до 8,79 грн. з ПДВ, або на 151,86%, у порівнянні з ціною договору.

З метою внесення змін до істотних умов договору № 1/21 вказаними додатковими угодами від ТОВ «Кастум» до відділу освіти Мигіївської сільської ради надавались цінові довідки Харківської торгово-промислової палати 04.01.2021 р. № 1/21, 05.01.2021 р. №11/21, 12.01.2021 р. № 37/21, 12.01.2021 р. № 38/21, 12.01.2021 р. № 39/21, 20.01.2021 р. № 130/21.

Однак, при цьому вказані цінові довідки не містять інформації щодо рівня зміни (коливання) ціни природного газу на ринку у період від дати укладання договору № 1/21 (29.12.2020 р.) до дати, з якої вносяться зміни додатковою угодою № 1 (14.01.2021 р.), а також до дати, з якої вносяться зміни наступними додатковими угодами.

Отже, зміна істотних умов додатковими угодами № № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 до договору № 1/21 в частині підвищення ціни за одиницю товару відбулася без дотримання пропорційності рівню коливання ціни такого товару на ринку природного газу, що є порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та шляхом внесення завідомо недостовірної інформації до офіційних документів.

У подальшому на підставі актів приймання-передачі природного газу та рахунків-фактури відділом освіти, протягом січня-квітня 2021 року за договором № 1/21 прийнято від ТОВ «КАСТУМ» природний газ обсягом 36 659,65 м? на загальну суму 299 142,74 грн. з ПДВ, які разом з рахунками на оплату передано до управління Державної казначейської служби України в Первомайському районі.

Відповідно до вказаних документів та платіжних доручень встановлено, що Відділом освіти перераховано ТОВ «КАСТУМ» на рахунок № НОМЕР_1 , відкритий в Акціонерному банку «Південний», грошові кошти за отриманий природний газ за договором № 1/21 на загальну суму 299 142,74 грн. з ПДВ.

Встановлено, що згідно вказаних документів протягом січня - квітня 2021 року постачання газу фактично здійснювалось по ціні, встановленій додатковою угодою № 9 - 8,16 грн./м?.

Отже, в порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», внаслідок безпідставної зміни істотних умов договору в частині підвищення ціни за одиницю товару, Відділом освіти у період січень - квітень 2021 року зайво перераховано ТОВ «КАСТУМ» бюджетних коштів в сумі 171 200,57 грн., що призвело до втрат бюджетних коштів Відділом освіти, культури, спорту та туризму Мигіївської сільської ради на вказану суму та завдало збитків Мигіївській територіальній громаді в особі Мигіївської сільської ради на загальну суму 171 200,57 грн.

За наведених обставин, ОСОБА_6 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, а саме у розтраті чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїми службовими обов`язками.

Крім того, ОСОБА_6 , обіймаючи посаду начальника Відділу освіти культури, спорту та туризму Мигіївської сільської ради, перебуваючи у своєму службовому кабінеті за адресою: Миколаївська область, Первомайський район, с. Мигія, вул. Скаржинського, 5, у період з 04.01.2021 р. по 14.01.2021 р., будучи службовою особою, яка наділена адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, умисно, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, усвідомлюючи завідомо неправдивий характер документів, які вона завіряє, у порушення вимог договору про постачання газу від 25.01.2020 р. № 1/20 (при укладанні - № 1/21 від 29.12.2020 р.), у порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», при відсутності коливання ціни на ринку природного газу України, склала шляхом їх підписання та видачі, скріпивши печаткою юридичної особи від імені відділу освіти культури, спорту та туризму Мигіївської сільської ради, додаткові угоди № №1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 до договору № 1/21 (№ 1/20 від 25.01.2020 р.) на постачання природного газу, які набули статусу офіційних документів та відповідно до яких придбано природний газ за завищеною ціною.

За вказаних обставин, ОСОБА_6 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, а саме видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

05.12.2023 р. ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191 КК України та ч. 1 ст. 366 КК України.

Слідчий звернувся до суду з клопотанням про застосування відносно ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту. Клопотання мотивоване тим, що ОСОБА_6 обґрунтовано підозрюється у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень, що свідчить про суспільну небезпеку, а також те, що перебуваючи на волі підозрювана зможе переховуватися від органів досудового розслідування та суду, ухилятися від відповідальності, знищити, сховати або спотворити документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, а застосування більш м`яких запобіжних заходів не забезпечить належної процесуальної поведінки підозрюваної.

Врахувавши, що ОСОБА_6 обґрунтовано підозрюється у вчиненні нетяжкого злочину, що підтверджується долученими до клопотання матеріалами, проте не доведення прокурором наявності ризиків передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, зважаючи на дані про особу підозрюваної, яка раніше не судима, має багато заохочень по роботі, не має дисциплінарних стягнень, співпрацює з органом досудового розслідування, слідчий суддя дійшов висновку, що прокурором не доведено обставин передбачених п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 194 КПК України та дійшов висновку про необхідність зобов`язання підозрюваної прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора або суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку підозрюваної та її захисника, які вважали ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою, вивчивши матеріали надані судом, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходить при постановленні ухвали, і положення закону, яким керується.

За змістом вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу, слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Слідчий суддя, суд має право зобов`язати підозрюваного прибувати за кожною вимогою до суду або до іншого органу державної влади, визначеного слідчим суддею, судом, якщо прокурор доведе обставини, передбачені пунктом 1 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктами 2 та 3 частини першої цієї статті.

Вирішуючи питання про застосування запобіжного заходу, суд враховує вимоги п. п. 3, 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та практику Європейського суду з прав людини, відповідно яким обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

При цьому, відповідно до установленої практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`яких запобіжних заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (наявність або відсутність спроб ухилятися від органів влади) поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків). Сама лише тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, хоча і є визначеним елементом при оцінці ризику ухилення від органу досудового розслідування та/або суду, однак не може бути достатньою підставою для законності тримання особи під вартою.

За положеннями ст. ст. 131, 132 КПК України, запобіжні заходи є заходами забезпечення кримінального провадження і застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Вказані вимоги закону слідчим суддею дотримані, а також оцінені у сукупності всі обставини, які, відповідно до ст. 178 КПК України, враховуються при обранні запобіжного заходу.

Слідчий суддя, на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів, дійшов висновку про причетність ОСОБА_6 до вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, з чим погоджується і апеляційний суд, виходячи з наступного.

Так, наявні докази, які містяться в матеріалах клопотання у кримінальному провадженні, зокрема, дані: розпорядження сільського голови Мигіївської сільської ради № 06. Від 17.01.2020 р.; договору № 1/21 з ТОВ «КАСТУМ» про постачання природного газу; додаткових угод № № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 до договору № 1/21 (№ 1/20 від 25.01.2020 р.); актів здачі-приймання природного газу; платіжних доручень щодо перерахування ТОВ «КАСТУМ» грошових коштів; довідки управління південного офісу Держаудитслужби від 07.08.2023 р.; висновку судової економічної експертизи; висновку судової почеркознавчої експертизи; висновку судової технічної експертизи документів та інші долучені матеріали, свідчать про наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, зазначених у повідомленні про підозру.

Обґрунтовуючи правові підстави для обрання ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, прокурор в апеляційній скарзі зазначив, що такий запобіжний захід необхідний з метою запобігання переховування підозрюваної від органів досудового розслідування та суду, знищення сховання або спотворення документів, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконного впливу на свідків, перешкоджання кримінальному упровадженню іншим чином.

Суть доводів апеляційної скарги прокурора, на підтвердження наявності ризику переховування підозрюваної від органів досудового розслідування та суду зводиться виключно до ступеню тяжкості кримінального правопорушення та можливого покарання за такий злочин. Апеляційний суд акцентує увагу на тому, що відповідно до усталеної практики ЄСПЛ, викладеної зокрема у його рішеннях від 25.03.1999 р. у справі «Ніколова проти Болгарії» та від 12.01.2012 р. у справі «Тодоров проти України», тяжкість обвинувачення та суворість можливого покарання як такі, не можуть бути підставою для застосування більш суворого запобіжного заходу.

Крім того, під час апеляційного розгляду прокурор підтвердив, що підозрювана ОСОБА_6 , з моменту повідомлення їй про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, будь-яких спроб переховування від органу досудового розслідування або суду не вчиняла, а відтак апеляційний суд доходить висновку, що прокурором не доведено наявності ризику переховування підозрюваної від органів досудового розслідування та суду, з огляду на те, що, з часу внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, підозрювана від органу досудового розслідування або суду не ухилялась, сумлінно виконувала свої процесуальні обов`язки.

Стосовно ризиків знищення сховання або спотворення документів, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення та незаконного впливу на свідків, то відповідно матеріалам провадження досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні здійснюється з 05.06.2023 р., в той час, як про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень ОСОБА_6 повідомлено 05.12.2023 р., тобто за спливом півроку досудового розслідування, орган досудового розслідування мав можливість вилучити всі необхідні документи, які стосуються обставин кримінальних правопорушень у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_6 , при цьому, за цей час, прокурором не здобуто будь-яких конкретних доказів на підтвердження того, що ОСОБА_6 знищила або намагалась знищити будь-які документи, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, так само й не надано доказів незаконного впливу підозрюваної на учасників кримінального провадження.

Не доведено прокурором й наявності такого ризику, як перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, з огляду те, що підозрювана раніше не судима, вперше притягається до кримінальної відповідальності, співпрацює зі слідством, має постійне місце мешкання, одружена, позитивно характеризується за місцем роботи (характеристика від 12.12.2023 р.).

Отже з урахуванням даних про особу підозрюваної та не доведення прокурором наявності ризиків передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, постановлення слідчим суддею рішення про покладення на підозрювану обов`язку прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора або суду, на переконання апеляційного суду, є обґрунтованим та вмотивованим.

За наведеного, апеляційний суд доходить висновку, що слідчим суддею всебічно, повно та об`єктивно розглянуто клопотання слідчого про застосування відносно підозрюваної ОСОБА_6 запобіжного заходу, враховані всі обставини, з якими закон пов`язує можливість застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а тому апеляційна скарга прокурора є необґрунтованою, і, підстав для скасування ухвали слідчого судді не має.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

ухвалу слідчого судді Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 08 січня 2024 року про відмову у застосуванні запобіжного заходу у виді домашнього арешту відносно ОСОБА_6 залишити без змін, апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3