ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2721/23 Справа № 209/183/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, апеляційну скаргу прокурора Кам`янської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 травня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001676 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Добропілля Донецької області, українки, громадянки України, освіта професійно-технічна, не заміжня, має двох неповнолітніх дітей відносно яких позбавлена батьківських прав, не працює, перебуває на обліку у нарколога в зв`язку із вживанням наркотичних засобів, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,

обвинуваченої органом досудового розслідування у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України,

визнаною судом винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 травня 2023 року ОСОБА_8 було визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України і призначено їй покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України - у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна засудженої; за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна засудженої.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту затримання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання обвинуваченій ОСОБА_8 її попереднє ув`язнення у цьому кримінальному провадженні з 26 листопада 2019 року по 21 лютого 2020 року, із розрахунку день за день.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено у виді застави.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу процесуальних витрат.

Як встановлено судом, ОСОБА_8 з метою незаконного збагачення, шляхом вчинення незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - опій ацетильований на територій лівобережної частини м. Кам`янське, у невстановлені під час досудового розслідування дату і час, в невстановленому лід час досудового розслідування місці, незаконно придбала у невстановленої слідством особи невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований з метою його збуту, який в подальшому почала незаконно зберігати при собі з метою збуту.

25 жовтня 2019 року о 11.50 год. працівники поліції для документування злочинної діяльності ОСОБА_8 , пов`язаної із незаконним збутом особливо небезпечного наркотичного засобу обіг якого заборонений - опій ацетильований, передали громадянину, під вигаданим ім`ям ОСОБА_9 , який здійснив оперативну закупку на підставі постанови прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури, за грошові кошти Національного банку України в сумі 200 гривень купюрами: 50 (п`ятдесят) гривень - 4 купюри із серією та номером: ФВ1819796, ФВ0510159, ТД1373610, УЗ9931949, з метою проведення оперативної закупки, наркотичного засобу - опій ацетильований у ОСОБА_8 25 жовтня 2019 року приблизно о 12:30 годині ОСОБА_9 , перебуваючи в лісосмузі, що розташована поруч з дренажним каналом навпроти будинку АДРЕСА_2 , передав ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 200 гривень купюрами: 50 (п`ятдесят) гривень - 4 купюри із серією та номерами: ФВ 1819796, ФВ 0510159, ТД 1373610, УЗ 9931949, в якості оплати за особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено - опій ацетильований. Отримавши вказані грошові кошти, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - опій ацетильований, з метою незаконного збагачення, передала ОСОБА_9 одноразовий медичний шприц об`ємом 5 мл. заповнений на 2 мл. рідиною масою 1,9877 г, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, тобто здійснила незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - опій ацетильований. 25.09.2019 року о 12 год. 35 хв. ОСОБА_9 , повернувшись до співробітників поліції, в присутності двох понятих добровільно видав співробітникам поліції одноразовий медичний шприц об`ємом 5 мл заповнений на 2 мл. рідиною коричневого кольору, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якої заборонено - опій ацетильований, який йому незаконно збула ОСОБА_8 за 200 гривень, в ході проведення оперативної закупки.

За даним епізодом дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України, за ознаками незаконного придбання з метою збуту, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу.

Крім того, ОСОБА_8 з метою особистого вживання, без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований» на територій лівобережної частини м. Кам`янське, у невстановлені під час досудового розслідування дату і час, в невстановленому під час досудового розслідування місці, незаконно придбала у невстановленої слідством особи наркотичний засіб «опій ацетильований» не менше 19,2008 г, з метою особистого вживання, без мети збуту, та почала незаконно зберігати з метою особистого вживання, без мети збуту при собі та за місцем мешкання по АДРЕСА_3 . 26 листопада 2019 року в період часу з 09.40 год. до 10.21 хв. в ході проведення санкціонованого слідчим суддею Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська обшуку квартири АДРЕСА_4 , працівниками поліції, виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц об`ємом 20 мл. заповнений на 15,0001 г. рідиною коричневого кольору та одноразовий медичний шприц об`ємом 10 мл., заповнений на 4,2007 г. рідиною коричневого кольору, яку ОСОБА_8 незаконно зберігала з метою особистого вживання, без мети збуту.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1/8.6/4955 від 27 грудня 2019 року надані на експертизу 09 грудня 2019 року рідини коричневого кольору, масою 4,2007 г., 15,0001 г., які були вилучені 26 листопада 2019 року в ході проведення обшуку квартири АДРЕСА_4 у ОСОБА_8 , містить наркотичний засіб - опій ацетильований. Опій ацетильований віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину - складає 0,0551 г., 0,1963 г.

За даним епізодом дії ОСОБА_8 судом першої інстанції було перекваліфіковано з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В своїй апеляційній скарзі перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури просить вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 травня 2023 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України - змінити в частині призначеного покарання. Звільнити ОСОБА_8 від призначеного за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік на підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України. Виключити з вироку суду посилання на застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України. Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного їй майна. В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що при призначенні обвинуваченій покарання судом першої інстанції не було враховано набрання 01 липня 2020 року чинності Законом України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень", відповідно до якого внесено зміни до санкції ч. 1 ст. 309 КК України, зокрема, виключено такий вид покарання, як позбавлення волі.

Прокурор Кам`янської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури в своїй апеляційній скарзі просить вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 травня 2023 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України - скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України і призначити їй покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років із конфіскацією всього належного майна. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченій строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку "день за день" з 26 листопада 2019 року по 21 лютого 2020 року.

Також, прокурор в апеляційній скарзі просить дослідити протокол про результати контроль за вчиненням злочину №1650нт/5-2019 від 26 жовтня 2019 року, протокол про результати проведення аудіо-, відеоконтролю особи №1694нт/5-2019 року від 07 липня 2019 року, протокол обшуку від 26 листопада 2019 року з додатком, висновок експерта №1/8.6/4955 від 27 грудня 2019 року.

В своїй апеляційній скарзі прокурор не погоджується із висновками суду першої інстанції про недоведеність органом досудового розслідування умислу обвинуваченої на збут наркотичного засобу за епізодом від 26 листопада 2019 року, зокрема, прокурор вважає, що судом не було враховано те, що про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів може свідчити великий або особливо великий їх розмір, спосіб пакування та розфасування, а також такі обставини як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, поведінка суб`єкта злочину, те. Що сама особа наркотичних засобів або психотропних речовин не вживає, але виготовляє та зберігає їх.

Так, прокурор вказує на те, що відповідно до протоколу обшуку від 26 листопада 2019 року ОСОБА_8 добровільно видала наявні в неї шприці з особливо небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований, який містився у великих шприцях (20 мл і 10 мл), якими фактично наркозалежні особи при введені ін`єкцій для безпосереднього вживання не користуються, вилучена кількість становить 19,2008г, що об`єктивно перевищує потреби особи у вживанні.

Крім того, прокурор вказує, що судом взагалі залишено без уваги той факт, що відповідно до висновку експерта №1/8.6/4955 від 27 грудня 2019 року рідини масою 1,2844 г, яку ОСОБА_8 збула 26 жовтня 2019 року та масами 4,2007 г, 1,0001 г, вилучені у ОСОБА_8 26 листопада 2019 року однорідні між собою, що свідчить про те, що обвинувачена зберігала рідини масами 4,2007 г, 1,0001 г саме для збуту.

Поміж іншого, прокурор вказує, що судом не враховано задокументований факт збуту наркотичного засобу 25 жовтня 2019 року та покази свідка ОСОБА_10 про те, що обвинувачена причетна до збуту наркотичних засобів, на що йому неодноразово скаржились сусіди. Тобто, прокурор вказує, що діяльність обвинуваченої у сфері незаконного збуту наркотичних засобів була досить помітною навіть для сторонніх осіб.

Захисник обвинуваченої в своїй апеляційній скарзі просить вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 травня 2023 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України - скасувати та закрити кримінальне провадження за ч. 2 ст. 307 КК України у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати, а за ч. 1 ст. 309 КК України - у зв`язку зі звільненням від кримінальної відповідальності.

Визнати недопустимими доказами: медичні шприці, вилучені з кишень ОСОБА_8 при обшуку в квартирі АДРЕСА_4 , протокол, складений за результатами такого обшуку, та похідний від речових доказів висновок експерта №1/8.6/4955 від 27 грудня 2019 року, купюру номіналом 50 грн., а також, шприц, виданий Головко - залегендованою особою з рідиною бурого кольору та похідний від нього висновок експерта №1/8.6/4273 від 31 жовтня 2019 року.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник посилається на те, що у вироку суду не наведено підстав, з яких суд дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 307 КК України, зважаючи на те, що основною підставою з боку органу досудового розслідування для кваліфікації дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 307 КК України була ознака повторності, яку суд в ході судового розгляду виключив.

Щодо кваліфікації дій обвинуваченої за ч. 1 ст. 309 КК України, то захисник обвинуваченої вказує, що остання була позбавлена можливості звернутись із клопотанням про закриття кримінального провадження на підставі ст. 49 КК України, ст. 284 КПК України, оскільки це суд самостійно в ході судового розгляду дійшов висновку про необхідність перекваліфікувати дії ОСОБА_8 на ч. 1 ст. 309 КК України, що відобразив при остаточному прийнятті рішення, при цьому, наявність правових підстав для закриття кримінального провадження в цій частині у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності суд першої інстанції не перевірив.

Також, захисник вказує на те, що суд першої інстанції в ході судового провадження не надав належної оцінки доводам сторони захисту щодо походження грошових коштів для оперативної контроль закупки наркотичного засобу, зокрема, матеріали кримінального провадження не містять документального підтвердження використання коштів МВС або СБУ, виділених, у встановленому законом порядку, на проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу. В ході судового провадження судом було відновлено судове слідство з метою надання прокурору можливості надати квитанції зі спеціального рахунку щодо виділення коштів для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу, однак, прокурором такі квитанції на огляд суду надані не були.

Окрім того, захисник обвинуваченої вказує на те, що санкція ч. 2 ст. 307 КК України передбачає відповідальність за придбання, зберігання з метою збуту та збут у великих розмірах особливо небезпечного наркотичного засобу, однак відповідно до досліджених судом першої інстанції висновків судових експертів №1/8.6/4273 від 31 жовтня 2019 року та №1/8.6/4955 від 27 грудня 2019 року вилучені в ході обшуку наркотичні засоби становлять невеликий розмір.

Поміж іншого, захисник вважає недопустимим доказом протокол обшуку від 26 листопада 2019 року, проведений за місцем мешкання свідка ОСОБА_11 в квартирі АДРЕСА_4 , оскільки органом досудового розслідування було грубо порушено процедуру проведення даної слідчої дії, так як обвинувачена і свідок ОСОБА_12 пояснювали, що співробітники поліції після того, як фактично спіймали ОСОБА_8 на вулиці, силоміць повели до вказаного житлового приміщення, де вона вже півроку не мешкала і не має до даної квартири жодного відношення, при цьому обвинувачену силоміць тримали весь час, не склавши протоколу про затримання, захисника для надання правової допомоги та захисту прав обвинуваченої під час проведення обшуку викликано не було. Окрім того, свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Пояснили, що фактично обшуку в його класичному розумінні у відповідності до вимог КПК України слідчими проведено не було, відеозапису проведення обшуку матеріали кримінального провадження не містять, і фактично єдиною метою реалізації ухвали суду про обшук квартири було проведення фактичного обшуку самої ОСОБА_8 .

Також, захисник в своїй скарзі посилається на те, що проведена співробітниками поліції оперативна закупівля наркотичного засобу є провокацією, оскільки матеріали справи не містять жодних даних про те, що ОСОБА_8 займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім залегендованої, яка в свою чергу є знайомим співробітників поліції, що свідчить про упередженість даної слідчої дії.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Кам`янської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури підтримав, апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури підтримав частково. Проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченої прокурор заперечував.

Захисник обвинуваченої в судовому засіданні наполягала на закритті кримінального провадження у завязку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати. Проти задоволення апеляційних скарг прокурора захисник заперечувала.

Обвинувачена підтримала позицію, висловлену її захисником, вказувала на те, що збутом наркотичних засобів не займається.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції були виконані в повному обсязі.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Суд першої інстанції, із дотриманням закладених у зазначеній нормі закону завдань, провів стосовно ОСОБА_8 повний та неупереджений судовий розгляд, вимог кримінального процесуального законодавства України дотримався.

Так, суд першої інстанції на підтвердження доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за епізодом від 25 жовтня 2019 року посилався на досліджені в ході судового провадження письмові докази, а саме: постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 16 жовтня 2019 року, згідно якого прокурором було винесено постанову про проведення негласної слідчої розшукової дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_8 ; протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової дії -аудіо, -відео контроль особи від 07 листопада 2019 року, згідно якого підтверджуються проведення 25 жовтня 2019 року контрольної закупки в ОСОБА_8 закупником ОСОБА_9 ; відеозапис фіксації проведення контрольної закупки в ОСОБА_8 закупником ОСОБА_9 проведеної 25 жовтня 2019 року; протокол огляду речей та документів від 25 жовтня 2019 року, згідно якого в присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 було оглянуто грошові кошти призначені для проведення оперативної закупки в ОСОБА_8 загальною сумою 200 гривень, номери переписані в протокол та з грошових коштів знято копії які приєднані до протоколу; протокол огляду та вручення грошових коштів від 25 жовтня 2019 року, згідно якого підтверджується огляд закупника ОСОБА_9 та йому було вручено грошові кошти на загальну суму 200 гривень для проведення оперативної закупки в ОСОБА_8 ; протокол огляду добровільно виданих предметів від 25 жовтня 2019 року, згідно якого підтверджується, огляд виданого закупником ОСОБА_9 медичного шприца з речовиною коричневого кольору, як пояснив ОСОБА_9 в шприці знаходиться наркотичний засіб «опій» який він придбав у ОСОБА_8 ; протокол обшуку від 26 листопада 2019 року, згідно якого в період часу з 09.40 год. до 10.21 хв. в ході проведення санкціонованого слідчим суддею Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська обшуку квартири АДРЕСА_4 , працівниками поліції, виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц об`ємом 20 мл. заповнений на 15,0001 г. рідиною коричневого кольору та одноразовий медичний шприц об`ємом 10 мл., заповнений на 4,2007 г. рідиною коричневого кольору, яку ОСОБА_8 добровільно видала; відеозапис фіксації проведення обшуку від 26 листопада 2019 року, згідно якого вбачаються обставини виявлення в ОСОБА_8 наркотичних засобів та грошових купюр.

А також, на покази свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 та висновки судових експертиз №1/8.6/4273 від 31 жовтня 2019 року, №1/8.6/4955 від 27 грудня 2019 року.

Окрім цього, судом першої інстанції в ході судового провадження було безпосереднбо досліджено грошову купюру номіналом 50 грн. ФВ1819796, вилучену в ОСОБА_8 під час обшуку, яка була використана залегендованою особою ОСОБА_17 при проведенні контрольної закупки наркотичного засобу.

Дослідивши безпосередньо під час судового провадження вищенаведені докази та покази свідків, суд першої інстанції дійшов висновку про їх належність і допустимість, та оцінивши їх за своїми внутрішніми переконаннями дійшов обґрунтованих висновків про те, що ОСОБА_8 дійсно 25 жовтня 2019 року, перебуваючи в лісосмузі, що розташована поруч з дренажним каналом навпроти будинку АДРЕСА_2 , за 200 грн. продала ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 1,9877 г, тобто, вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, за ознаками незаконного придбання з метою збуту, зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу.

Водночас, захисник обвинуваченої в своїй апеляційній скарзі вважає, що органом досудового розслідування належними та достатніми доказами не було доведено наявність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, як і не було наведено кваліфікуючих ознак, на підставі яких суд дійшов висновку про наявність в діях обвинуваченої даного складу злочину. Зокрема, захисник обвинуваченої в своїй апеляційній скарзі вказує на те, що в ході судового провадження суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність в діях обвинуваченої такої кваліфікуючої ознаки, як повторність, проте, все одно залишив кваліфікацію дій останньої, передбачену ч. 2 ст. 307 КК України, не навівши в мотивувальній частині вироку підстав для такого рішення. При цьому, сторона захисту звертає увагу на висновки судових експертиз №1/8.6/4273 від 31 жовтня 2019 року та №1/8.6/4955 від 27 грудня 2019 року, відповідно до яких маса опію ацетильованого - 0,0261 г, 0,0551 г, 0,196 г, вилученого в ОСОБА_8 при обшуку в квартирі АДРЕСА_4 не становить великий розмір, а відтак і підстави для кваліфікації дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 307 КК України - відсутні.

Однак, колегія суддів не погоджується із такими доводами сторони захисту та вважає їх такими, що прямо суперечать нормам кримінального законодавства України, зокрема, диспозиції ч. 2 ст. 307 КК України, якою передбачено покарання за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у випадку, якщо такі дії вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 цього Кодексу, або із залученням неповнолітнього, а також збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у місцях, що призначені для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, та в інших місцях масового перебування громадян, або збут чи передача цих речовин у місця позбавлення волі, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах чи особливо небезпечні наркотичні засоби або психотропні речовини. В даному кримінальному провадженні №0001676 ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що здійснила збут наркотичного засобу, а саме - опію ацетильованого, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, що в свою чергу виступає окремою кваліфікуючою ознакою вчиненого кримінального правопорушення, а тому, доводи захисника про те, що ОСОБА_8 не збувала наркотичні засоби у великих розмірах і така кваліфікуюча ознака, як "повторність" була виключена судом першої інстанції, жодним чином в даному випадку не впливають на кваліфікацію дій обвинуваченої. З огляду на це, колегія суддів не вбачає порушень кримінального законодавства України судом першої інстанції при кваліфікації дій ОСОБА_8 за епізодом від 25 жовтня 2019 року за ч. 2 ст. 307 КК України.

Також, захисник обвинуваченої в своїй апеляційній скарзі посилається на відсутність в матеріалах кримінального провадження №0001676 відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України доказів, які б підтверджували використання коштів МВС або СБУ при проведенні оперативної закупівлі наркотичного засобу в обвинуваченої залегендованою особою ОСОБА_9 . Зокрема, сторона захисту вказує, що в матеріалах справи відсутній корінець платіжного доручення і в ході судового провадження сторона обвинувачення на вимогу суду першої інстанції не змогла надати на огляд такі докази. На думку захисника, за відсутності витрат спеціального призначення працівники відділу поліції об`єктивно не могли видати покупцю оперативної закупки грошові кошти, що необхідні для проведення даної процесуальної дії. В обґрунтування такої позиції сторона захисту посилається на позицію Верховного Суду, висловлену в постанові від 01 липня 2020 року у справі №643/10749/14-к (провадження №51-2273км20).

Проте, колегія суддів не погоджується із такими доводами захисника обвинуваченої так відхиляє їх, як і відхиляє посилання захисника на постанову Верховного Суду від 01 липня 2020 року у справі №643/10749/14-к (провадження №51-2273км20), виходячи з наступного.

Так, у постановах колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 19 липня 2022 року (справа №758/14965/14-к, провадження №51-3876км21) та від 31 січня 2023 року (справа №761/34884/15, провадження №51-1742км22) йшла мова про те, що належним підтвердженням легітимності грошових коштів, які використовуються під час оперативної закупки, є саме «корінець платіжного доручення», виданого відповідною фінансовою установою, який свідчить про видачу працівникам правоохоронних органів видатків спеціального призначення у кримінальному провадженні, та авансові звіти про використання коштів, а його відсутність у матеріалах кримінального провадження є грубим порушенням кримінального процесуального законодавства.

Аналогічна позиція зазначена, у постановах колегії суддів Другої судової палати від 17 листопада 2020 року (справа №459/1786/17, провадження №51-3612км20) та Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 01 липня 2022 року (справа №643/10749/14-к, провадження №51-2273км20)

В свою чергу, на постанову Верховного Суду від 01 липня 2020 року у справі №643/10749/14-к (провадження №51-2273км20) посилається і захисник ОСОБА_8 в кримінальному провадженні №0001676 відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України.

Водночас, у постановах колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 13 вересня 2022 року (справа №740/3630/20, провадження №51-119км22) та Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 16 лютого 2022 року (справа №613/1306/13-к, провадження №51-3518км21), суд виходив із того, що для підтвердження законності джерела походження грошових коштів, виділених для проведення оперативної закупки, достатньо наявних у матеріалах кримінального провадження інших документів, зокрема таких, як: довідка про видачу коштів за видатками спеціального призначення; протокол огляду, помітки та видачі грошових коштів з фіксацією серій і номерів купюр.

З метою усунення протирічь між наведеними різними правовими позиціями Верховного Суду, 25 вересня 2023 року Об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі №208/2160/16 (провадження №51-1868кмо22) було винесено постанову, відповідно до змісту якої надано роз`яснення щодо оцінки доказів на предмет їх допустимості в разі відсутності в матеріалах кримінального провадження «корінця платіжного доручення» як документа на підтвердження легітимності використаних правоохоронними органами грошових коштів під час оперативної закупки, проведеної з використанням грошових коштів зі спеціальних фондів правоохоронних органів.

Відповідно до змісту постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі №208/2160/16 (провадження №51-1868кмо22) від 25 вересня 2023 року, суд дійшов висновку, що у матеріалах кримінального провадження має міститися інформація про походження грошових коштів які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину і ці кошти можуть бути як отримані зі спеціальних фондів органів правопорядку, так і надані особисто заявниками. Використання особистих коштів під час проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину автоматично не обумовлює недопустимості фактичних даних щодо видачі грошових коштів чи результатів НСРД.

З метою реалізації уповноваженими особами приписів КПК України ухвалено й діють спеціальні нормативні акти, які встановлюють підстави та порядок отримання працівниками правоохоронних органів грошових коштів за рахунок видатків спеціального призначення у кримінальному провадженні.

Водночас, за приписами ст. 91 КПК України джерело походження грошей, які використовуються під час оперативної закупки, не входить у предмет доказування у кримінальних правопорушеннях, передбачених ст. 307 КК України.

Приписи статей 103-105, 233, 252 КПК стосовно фіксації ходу і результатів НСРД також не вимагають від органу досудового розслідування зазначати джерело походження грошей як платіжного засобу, який використовується під час проведення слідчих дій, спрямованих на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

Не містять таких вимог і приписи статей 246 та 271 КПК України.

Також, Об`єднана палата звертає увагу на те, що законодавство не встановлює вимог про ідентифікацію відповідним фінансовим органом чи установою грошових коштів за номіналами і номерами купюр до або під час передачі правоохоронному органу, як не встановлює вимог здійснювати такі дії в момент отримання грошей у фінансовій установі і для органу досудового розслідування.

Так, відповідно до досліджених судом першої інстанції матеріалів кримінального провадження, вбачається, що судом було досліджено доручення слідчого ОСОБА_18 від 06 жовтня 2019 року за №46.2/2-8927, направлене для виконання до УПН ГУНП в Дніпропетровській області, одним з пунктів якого зазначено про витребування з спецкошторису МВС грошових коштів для проведення оперативної закупки у кримінальному провадженні №0001676. В подальшому, суду першої інстанції було надано інформацію від УБН в Дніпропетровській області ДБН НПУ про те, що о/у ОСОБА_19 дійсно отримувались відповідні кошти зі спецкошторису МВС для проведення опертивної закупки у ОСОБА_8 із зазначенням відповідних книг обліку, в яких відображався вказаний факт. Проте, у зв`язку із тим, що вказана інформація є інформацію з обмеженим доступом (для службового користування), із початком збройної агресій проти України зі сторони Російської Федерації, відповідні книги обліку з урахуванням інтересів національної безпеки України були знищені.

Факт отримання грошових коштів для оперативної закупки саме зі спецкошторису МВС, також, було підтверджено безпосередньо допитаним судом першої інстанції о/у Хоменком, який, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань, зазначив суду, що дійсно у жовтні 2019 року на виконання доручення слідчого, а також постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, отримав грошові кошти у сумі 200 грн., які були оглянуті, вручені закупнику, та в подальшому передані останнім ОСОБА_8 в якості оплати за придбаний наркотичний засіб.

Окрім того, відповідно до дослідженого судом першої інстанції протоколу про огляд речей і документів від 25 жовтня 2019 року, вбачається, що співробітниками поліції, перед передачею грошових коштів залегендованій особі, було зафіксовано серії та номери купюр, а також, відображено мету цих коштів, зокрема, те, що оглянуті грошові кошти призначені для проведення оперативної закупки у ОСОБА_8 .

Таким чином, з огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що оскільки у даному кримінальному провадженні докази, отримані в результаті проведення оперативної закупки з використанням грошових коштів зі спеціальних фондів, то підстави для визнання таких доказів недопустимими - відсутні. При цьому, той факт, що в матеріалах цієї справи відсутній корінець платіжної квитанції від відповідної фінансової установи про видачу працівникам правоохоронних органів грошових коштів як видатків спеціального призначення та авансові звіти про використання коштів сам по собі не дає переконливих підстав до сумнівів щодо походження грошових коштів, використаних під час проведення контролю за вчиненням злочину, з огляду на що суд апеляційної інстанції відхиляє доводи захисника обвинуваченої в цій частині.

Аналогічна правова позиція, як зазначалось вище, викладена в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі №208/2160/16 (провадження №51-1868кмо22) від 25 вересня 2023 року.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченої про порушення співробітниками поліції процедури проведення обшуку квартири АДРЕСА_4 , і як наслідок наявності підстав для визнання протоколу обшуку від 26 листопада 2019 року та похідних від нього доказів, а саме, вилучених шприців із наркотичним засобом, грошової купюри номіналом 50 грн. та висновку судової експертизи наркотичних засобів від 27 грудня 2019 року №1/8.6/4955 неналежними та недопустимим доказами, то колегія суддів відхиляє такі доводи сторони захисту.

Зокрема, сторона захисту в своїй апеляційній скарзі вказує на те, що порушення співробітниками поліції процедури обшуку квартири АДРЕСА_4 полягає в тому, що фактично співробітниками поліції обшук вказаного житла проведено не було, а під виглядом проведення обшуку житлового приміщення фактично проведено обшук самої обвинуваченої без наявних на те процесуально оформлених дозвільних документів. При цьому, сторона захисту вказує на те, що ОСОБА_8 фактично була затримана співробітниками поліції в порядку положень ст. 208 КПК України, не мала можливості покинути приміщення де проводився обшук, була позбавлення можливості вільно пересуватись, але протоколу про затримання органом досудового розслідування складено не було, права обвинуваченій не роз`яснено, як і не роз`яснено можливості мати захисника, що є порушенням права останньої на захист.

Однак, колегія суддів не погоджується зі такими доводами та вважає їх такими, що прямо спростовуються дослідженими судом першої інстанції матеріалами кримінального провадження та суперечать нормам діючого кримінального процесуального законодавства України.

Так, положеннями ст. 236 КПК України передбачено, що ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором. Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Незалежно від стадії цієї слідчої дії слідчий, прокурор, інша службова особа, яка бере участь у проведенні обшуку, зобов`язані допустити на місце його проведення захисника чи адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями ст. 50 цього Кодексу.

Перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності - іншій присутній особі повинна бути пред`явлена ухвала і надана її копія.

Слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню обшуку. Невиконання цих вимог тягне за собою передбачену законом відповідальність.

Обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження.

Обшук особи здійснюється особами тієї самої статі у присутності адвоката, представника на вимогу такої особи. Неявка адвоката, представника для участі у проведенні обшуку особи протягом трьох годин не перешкоджає проведенню обшуку. Хід і результати особистого обшуку підлягають обов`язковій фіксації у відповідному протоколі.

Особи, у присутності яких здійснюється обшук, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу обшуку.

Як вбачається із дослідженого судом першої інстанції відеозапису фіксації проведення обшуку від 26 листопада 2019 року, дана процесуальна дія була проведена співробітниками поліції із дотриманням вище наведених вимог ст. 236 КПК України, зокрема, на підставі оголошеної при всіх учасниках проведення обшуку ухвали слідчого судді, в присутності двох понятих, під відео фіксацію. Дослідженим судом першої інстанції відеозаписом проведення обшуку спростовуються доводи захисника обвинуваченої про те, що ОСОБА_8 була затримана в порядку ст. 208 КПК України, зокрема, з відео не вбачається, що її свободу було якось обмежено співробітниками поліції, вона стояла вільно, без кайданок, жодного тиску на неї не здійснювалось, а тому і підстав для складання протоколу затримання у відповідності до ст. 208 КПК України та роз`яснення її прав як затриманої особи в співробітників поліції підстав не було. Той факт, що ОСОБА_8 слідчим було заборонено залишати приміщення квартири де проводився обшук не свідчить про її фактичне затримання, оскільки ст. 236 КПК України слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню обшуку, і цим правом в ході обшуку квартири АДРЕСА_4 скористався слідчий.

Проведення особистого обшуку ОСОБА_8 в ході проведення обшуку квартири АДРЕСА_4 , колегія суддів не вважає порушенням норм КПК України, оскільки положеннями ст. 236 КПК України передбачено, що слідчий під час проведення обшуку може провести обшук особи, яка перебуває у житлі, якщо є достатні підстави вважати, що така особа переховує при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження, і як вбачається до дослідженого судом першої інстанції відеозапису проведення обшуку від 26 листопада 2019 року, так як ОСОБА_8 , особисто, без будь якого тиску з боку співробітників поліції, зробила заяву про наявність в неї наркотичних засобів та добровільно видала їх працівникам поліції, то в подальшому, після видачі ОСОБА_8 шприців з наркотичними засобами, було проведено її особистий обшук, в ході якого виявлено грошову купюру номіналом 50 грн., отриману від продажу залегендованій особі наркотичного засобу.

При цьому, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що протокол обшуку від 26 листопада 2019 року був підписаний усіма учасниками даної слідчої дії, в тому числі обвинуваченою, без будь-яких зауважень. Своїм правом на оскарження в установленому законом порядку даного протоколу обвинувачена ані в ході досудового розслідування, ані під час судового провадження не скористалась.

Посилання захисника обвинуваченої на те, що фактично обшуку квартири не було, а під прикриттям цієї дії відбувався обшук самої обвинуваченої спростовуються показами допитаних судом свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , які показали суду, що фактично обшук квартири був проведений співробітниками поліції, однак, в ході проведення обшуку в самій квартирі нічого не знайшли, натомість обвинувачена. Знаходячись в квартирі видала добровільно наявні в неї наркотичні засоби, які були в подальшому вилучені та запаковані співробітниками поліції.

Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів вважає, що доводи захисника обвинуваченої про порушення співробітниками процедури проведення обшуку квартири АДРЕСА_4 не знайшли свого обґрунтованого підтвердження в ході перегляду оскаржуваного вироку, а відтак і підстав для визнання зібраних органом досудового розслідування доказів в ході проведення даної слідчої дії, зокрема, протоколу обшуку від 26 листопада 2019 року, виданих обвинуваченою шприців з наркотичним засобом та висновку судової експертизи наркотичних засобів від 27 грудня 2019 року №1/8.6/4955, якою встановлено, що у виданих обвинуваченою шприцах особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, колегія суддів не вбачає.

Щодо посилань захисника обвинуваченої в апеляційній скарзі про те, що на відеозапису проведення оперативної закупки відсутній момент передачі обвинуваченій залегендованою особою грошових коштів, а тому вилучені в ході проведення обшуку в ОСОБА_8 гроші номіналом 50 грн. могли бути підкинуті співробітниками поліції, то колегія суддів не приймає до уваги такі, доводи, з огляду на те, що у відповідності до дослідженого судом першої інстанції відеозапису обшуку вбачається, як остання сама видала грошові кошти вказавши що вони належать їй, дана грошова купюра лежала в купі з іншими грошима різним номіналом, належних обвинуваченій, і співпала своїми номерними знаками із тим, що були відображені співробітниками полії у досліджених судом першої інстанції протоколу огляду речей та документів від 25 жовтня 2019 року та протоколу огляду та вручення грошових коштів від 25 жовтня 2019 року закупнику ОСОБА_9 .

Доводи захисника про те, що в матеріалах кримінального провадження №0001676 відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 307 КК України відсутні докази того, що обвинувачена до внесення відомостей до ЄРДР здійснювала збут наркотичних засобів, а тому в діях співробітників поліції наявна провокація до вчинення злочину, колегія суддів оцінює критично, з огляду на наступне.

За приписами ч. 1 ст. 214 КПК слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування.

Отже, початок досудового розслідування пов`язується з надходженням або самостійним виявленням слідчим, прокурором із будь-якого джерела обставин інформації, що може свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Самостійне виявлення кримінального правопорушення з будь-якого джерела слідчим чи прокурором означає, що ці суб`єкти кримінального процесу самі, незалежно від чиїхось заяв і повідомлень, виявляють ознаки кримінального правопорушення.

Підставою внесення до ЄРДР відповідних відомостей є наявність у них об`єктивних фактичних даних, які б дійсно свідчили про існування фактів та обставин, які у своїй сукупності вказують на ознаки вчинення кримінального правопорушення.

Як вбачається із показів допитаного судом першої інстанції свідка ОСОБА_9 , який в даному кримінальному провадженні був залучений органом досудового розслідування в якості залегендованої особи для придбання наркотичного засобу в обвинуваченої ОСОБА_8 , саме він повідомив співробітникам поліції інформацію про збут ОСОБА_8 наркотичних засобів. Свідок пояснив, що раніше вживав наркотичні засоби, наразі пройшов курс лікування, особисто з обвинуваченою познайомився влітку 2019 року, через спільного товариша, після особистого знайомства ОСОБА_9 взяв у ОСОБА_8 контакти, щоб купувати без посередників в неї наркотичний засіб.

На підставі саме цієї отриманої інформації співробітниками поліції, з метою її перевірки, було прийнято рішення внести відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ч. 2 ст. 307 КК України та в межах даного кримінального провадження провести оперативну закупку наркотичного засобу в ОСОБА_8 . В якості залегендованої особи було запропоновано бути свідку ОСОБА_9 , який і повідомив цю інформацію співробітникам поліції.

Тож, з огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що відсутність доказів на підтвердження інших епізодів збуту наркотичних засобів ОСОБА_8 до внесення співробітниками поліції відомостей в ЄРДР не можуть бути достатньої підставою для визнання наявності провокації злочину з їх боку, крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що відповідно до норм кримінального процесуального законодавства, всі слідчі дії на підтвердження доведеності вини підозрюваної особи у вчиненні кримінального правопорушення проводяться лише після внесення відомостей до ЄРДР, що і було зроблено співробітниками поліції по відношенню до ОСОБА_8 .

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що провокація злочину має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. При цьому, під пасивним розслідуванням розуміється відсутність будь-яких активних дій, які би спонукали особу вчинити злочин.

Перевіяючи доводи сторони захисту в межах оскаржуваного вироку та досліджених судом першої інстанції матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 307 КК України, колегією суддів не було встановлено ознак, притаманних провокації злочину ані з боку співробітників поліції, ані з боку залегендованої особи ОСОБА_9 , зокрема, органи досудового розслідування, діяли пасивно, не вчиняли будь-яких дій до підбурювання ОСОБА_8 до вчинення злочину, як і закупник ОСОБА_9 , який не підбурював обвинувачену на вчинення злочину, не наполягав на продажі йому наркотичного засобу, не вмовляв, не завищував ціни, щоб більш привабити обвинувачену, а одразу, після першого дзвінка, безперешкодно домовився про зустріч з ОСОБА_8 на висунутих нею особисто умовах, зокрема, в обраному місці та за оголошену нею вартість в розмірі 200 грн., які і були виділені органом досудового розслідування ОСОБА_9 для придбання в подальшому наркотичного засобу.

Посилання захисника обвинуваченої на те, що про провокацію дій з боку співробітників поліції свідчить той факт, що провівши 25 жовтня 2019 року контроль за вчиненням злочину з використанням аудіо-відеоконтролю за особою за участю залегендованої особи, слідчий не провів заходів на припинення злочинної діяльності, колегія суддів, також, оцінює критично оскільки у випадку проведення НСРД, а саме, контроль за вчиненням злочину, передбаченого ст. 307 КК України, законодавець дозволяє не припиняти виявлений злочин, а спостерігати за його вчиненням до завершення і допускати вчинення нових діянь, які виступають окремими ланками кримінального ланцюга й об`єднані єдиним злочинним наміром, з тим, щоб розкрити ті, що лежать в основі вже виявлених (постанова Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі №208/2160/16 (провадження №51-1868кмо22) від 25 вересня 2023 року).

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зауважити, що відповідно до практики ЄСПЛ, суд не визнає необґрунтованими заяви щодо провокації кримінального правопорушення й не розглядає їх по суті, коли заявник заперечує факт вчинення ним правопорушення та одночасно заявляє про провокацію (рішення від 08 липня 2021 року у справі «Берлізев проти України», заява № 43571/12, § 46). Зокрема, у тій справі ЄСПЛ визнав непослідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, про те що його спровокували вчинити злочин. Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників поліції.

Дана практика ЄСПЛ була врахована і відоражена в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі №208/2160/16 (провадження №51-1868кмо22) від 25 вересня 2023 року).

Доводи захисника обвинуваченої про те, що залегендована особа вживала наркотичні засоби, а тому її участь у проведенні контрольної закупки не може бути оцінена об`єктивно, колегія суддів також відхиляє, оскільки здійснення продажу наркотичних засобів особами які займаються їх збутом як правило відбувається особам, які їх вживають, так як не наркозалежна особа не може викликати довіри в того, хто займається збутом наркотичного засобу. В даному випадку залегендована особа не приховувала своєї наркозалежності в минулому та саме ОСОБА_9 повідомив співробіникам поліції про противправну діяльність ОСОБА_8 , так як ОСОБА_9 був з нею раніше знайомий та особисто купував наркотичні засоби, що ще більше викликало довіру в обвинуваченої, а тому вона так безперешкодно погодилась зустрітись із ним на продати йому наркотичні засоби в зручному для неї місці, та що в свою чергу підтверджує покази свідка, що обвинувачена займається збутом не вперше.

Щодо доводів захисника обвинуваченої про те, що органом досудового розслідування в даному кримінальному провадженні не доведено наявності умислу в ОСОБА_8 на збут наркотичних засобів, то колегія суддів відхиляє такі доводи сторони захисту, так як відповідно до отриманих судом першої інстанції та досліджених показів свідка ОСОБА_9 вбачається, що обвинувачена вже не вперше займається бутом наркотичних засобів, на цьому підґрунті свідок і познайомився з обвинуваченою через спільного товариша в літку 2019 року.

Наявність умислу на збут наркотичних засобів також знайшла своє відображення в показах колишнього співмешканця обвинуваченої - ОСОБА_10 , який будучи допитаний судом першої інстанції показав, що причиною їх сварки з ОСОБА_8 та розірвання стосунків стали скарги сусідів з приводу збуту останньою наркотичних засобі в його квартирі.

В свою чергу, факт безпосереднього збуту наркотичного засобу повністю знайшов своє обґрунтоване підтвердження в ході дослідження судом першої інстанції відеозапису проведення оперативної закупки залегендованою особою наркотичного засобу та протоколу обшуку, в ході якого в обвинуваченої було знайдено грошову купюру в розмірі 50 грн., видану органом досудового розслідування ОСОБА_9 для проведення даної слідчої дії.

Щодо посилань сторони захисту в апеляційній скарзі на те, що відеозапису проведення оперативної закупки наркотичного засобу не видно моменту передачі коштів залегендованою особою ОСОБА_8 , то колегія суддів оцінює критично такі посилання, оскільки вилучена в ході обшуку 26 листопада 2019 року в обвинуваченої купюра номіналом 50 грн. повністю своєю серією та номером відповідає купюрі, шо була видана органом досудового розслідування закупнику ОСОБА_9 та зафіксована в дослідженому судом першої інстанції протоколі огляду та вручення грошових коштів від 25 жовтня 2019 року.

Таким чином, враховуючи, що при ухваленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального та кримінального процесуального закону України, суд першої інстанції всебічно перевірив обставини кримінального провадження, доводи сторони захисту щодо незгоди із висунутим обвинуваченням, а також, обрану обвинуваченою лінію захисту, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, вмотивувавши своє рішення всебічно дослідженими, оціненими у своїй сукупності з точки зору належності, допустимості й достовірності письмовими доказами та показами свідків, колегія суддів вважає, що правові підстави для скасування вироку суду та закриття кримінального провадження, відсутні.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора Кам`янської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури про безпідставне застосування ч. 3 ст. 337 КПК України та перекваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_8 за епізодом від 26 листопада 2019 року з ч. 2 ст. 307 КК України, за ознаками незаконного придбання з метою збуту та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно, на ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, то колегія суддів відхиляє такі доводи апеляційної скарги та погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що органом досудового розслідування в діях ОСОБА_8 за даним епізодом не доведено наявності умислу на збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Так, відповідно до ст. 62 Конституції України, ст. 17 ч. 2 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Вирок суду не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України покладається на сторону обвинувачення, належності та допустимості доказів на сторону, що їх подає.

В свою чергу, під незаконним збутом розуміються будь-які способи оплатного чи безоплатного розповсюдження наркотичних засобів або психотропних речовин серед невизначеного кола осіб (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позичання, за певних умов - введення наркотику чи психотропної речовини його володільцем іншій особі шляхом ін`єкцій, пригощання цигарками, які містять наркотик, тощо). Незаконний збут передбачає відчуження цих засобів чи речовин іншій особі, яка може розпоряджатися ними (або їх частиною) як своїм майном.

Як вбачається із встановлених судом першої інстанції в ході судового провадження обставин та досліджених доказів, ОСОБА_8 незаконно придбала та зберігала наркотичний засіб опій, проте, факту збуту наркотичного засобу обвинуваченою за епізодом від 26 листопада 2019 року органом досудового розслідування не доведено, як і наявності умислу на збут виявленого у неї в ході обшуку наркотичного засобу. Сама по собі наявність збуту за попереднім епізодом від 25 жовтня 2019 року, підтвердженого в ході проведення оперативної закупки наркотичного засобу, не може свідчити про умисел обвинуваченої на збут наркотичних засобів які були виявлені у неї через місяць після контрольованої закупки, тим більше, що кількість наркотичного засобу, як було встановлено судом першої інстанції, не є великою та не перебільшувала добову норму вживання обвинуваченої вищезазначеного наркотичного засобу на той час, а тому не може свідчити про умисел обвинуваченої на збут наркотичних засобів. Крім того, як вбачається із даних про особу обвинуваченої, ОСОБА_8 перебуває на обліку у лікаря нарколога, що підтверджує факт вживання нею наркотичних засобів.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі стосовно того, що виявлена в обвинуваченої 26 листопада 2019 року кількість наркотичного засобу є значно великою та непомірною для вживання однією особою, колегія суддів оцінює критично та вважає їх суб`єктивною оцінкою органу досудового розслідування, яка не може беззаперечно сама по собі свідчити про наявність в обвинуваченої умислу на збут наркотичного засобу.

Тож, з огляду на викладене, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не доведено в діях обвинуваченої ОСОБА_8 за даним епізодом наявний головний елемент складу злочину, який передбачено ч. 2 ст. 307 КК України, мети та наявності умислу на збут наркотичного засобу, виявленого в обвинуваченого в ході обшуку 26 листопада 2019 року.

Аналогічна правова позиції відображена постанові Верховного Суду від 29 жовтня 2020 року по справі №461/895/19.

Водночас, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про обґрунтованість апеляційної скарги першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та наявність правових підстав для закриття кримінального провадження у відповідності до ст. 49 КК України, ст. 284 КПК України в частині призначеного ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, а також виключення із резолютивної частини вироку посилання суду першої інстанції на застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України при призначенні обвинуваченій покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, виходячи з наступного.

Положеннями п. 4 ч. 1 ст. 409, п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, передбачено, що підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Згідно з вимогами ч. 1. ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Відповідно до встановлених судом першої інстанції обставин кримінального провадження вбачається, що 26 листопада 2019 року ОСОБА_8 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закону № 270-VI від 15 квітня 2008 року, санкція цього Закону передбачала покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на той самий строк.

В свою чергу, 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України №2617-VІІІ від 22 листопада 2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». Цим законом внесено відповідні зміни до санкції ч. 1 ст. 309 КК України, зокрема, виключено такий вид покарання, як позбавлення волі.

Внесені законодавцем зміни, призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотну дію у часі, оскільки з санкції ч. 1 ст. 309 КК України вилучено альтернативне більш суворе основне покарання - позбавлення волі.

Разом з тим, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки.

Як вже зазначалось вище, ОСОБА_8 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України 26 листопада 2019 року.

Санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років. Таким чином, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України передбачає максимальне покарання у виді обмеження волі строком до 5 років і відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України є кримінальним проступком.

Отже, з урахуванням положень п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України строки давності притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України закінчились 25 листопада 2022 року, що у відповідності до ст. 49 КК України, ст. 284 КПК України є підставою для закриття кримінального провадження в цій частині, у зв`язку із закінченням строків давності, чого судом при вирішенні питання щодо перекваліфікації дій обвинуваченої за епізодом від 26 листопада 2019 року та призначенні їй за ч. 1 ст. 309 КК України покарання враховано не було, а тому у відповідності до ст. ст. 409, 413 КПК України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність вирок суду першої інстанції в цій частині - скасувати, а кримінальне провадження - закрити, і як наслідок - виключити із резолютивної частини вироку застосування судом першої інстанції положень ч. 1 ст. 70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 284, 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, прокурора Кам`янської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 травня 2023 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, в частині призначеного покарання за ч. 1 ст. 309 КК України - скасувати.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності та на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України закрити кримінальне провадження в цій частині.

Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 травня 2023 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 307 КК України - змінити.

Виключити з вироку Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 травня 2023 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, посилання на застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років, з конфіскацією всього належного їй майна.

В іншій частині вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 травня 2023 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4