Провадження №: 1-кп/755/71/24
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"23" січня 2024 р. Дніпровський районний суд м. Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

секретаря ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0004651 від 11 вересня 2020 року, за обвинуваченням

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з вищою освітою, вдівця, працюючого інженером з технічного нагляду в КП «Плесо», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_3 ,

в с т а н о в и в:

Відповідно до обвинувального акту, за результатами проведення відкритих торгів у мережі «Інтернет» на електронній системі «Prozorro», між комунальним підприємством виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду міста Києва «Плесо» (КП «ПЛЕСО»), в особі в.о. генерального директора ОСОБА_6 , та ТОВ «БК КУБ», в особі директора ОСОБА_7 , укладено договір № 892 від 07.03.2018 року щодо «Капітального ремонту елементів благоустрою Русанівського каналу», терміном до 31.12.2018 року (надалі Договір).

Пунктом 1.1. Договору передбачено, що відповідно до рішення Київської міської ради від 21.12.2017 року № 1043/4050 «Про бюджет міста Києва на 2018 рік» виконавець (ТОВ «БК КУБ») зобов`язується у 2018 році виконати роботи по об`єкту «Капітальний ремонт елементів благоустрою Русанівського каналу» (вздовж вул. Флоренції) в повному обсязі, належної якості та в терміни, визначені в даному Договорі, а Замовник прийняти та оплатити такі роботи.

Відповідно до п. 5.3. Договору датою виконання робіт є дата підписання замовником акту (актів) приймання виконаних будівельних робіт.

Пунктом 11.1. Договору передбачено, що договір набуває чинності з дати його підписання сторонам та діє до 31.12.2018 року, а в частині розрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

У подальшому, між сторонами підписано додатковий договір № 3 від 10.12.2018 року до Договору, відповідно до якого вирішено викласти пункт 11.1. Договору у наступній редакції: «11.1. Договір набуває чинності з дати його підписання сторонами та діє до 31.12.2019 року, а в частині розрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань».

Відповідно до наказу Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) по охороні, утриманню та експлуатації земель водного фонду м. Києва «ПЛЕСО» (далі КП «ПЛЕСО») № 230 к/тр від 31.10.2017 року, ОСОБА_3 з 01 листопада 2017 року призначено на посаду провідного інженера з технічного нагляду відділу проектування та підготовки будівництва.

Відповідно до п. 1 наказу КП «ПЛЕСО» № 51 від 16.03.2018 року, провідного інженера з технічного нагляду ОСОБА_3 (кваліфікаційний сертифікат серія АТ №000867), призначено відповідальним за проведення технічного нагляду при виконанні робіт по об`єктам: капітальний ремонт елементів благоустрою Русанівського каналу.

Відповідно до п. 2 наказу КП «ПЛЕСО» № 51 від 16.03.2018 року, наказано здійснювати технічних нагляд протягом усього періоду будівництва об`єктів, відповідно до вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, проводити перевірку обсягів виконаних робіт та витрат матеріальних ресурсів відповідно до кошторисної документації, яка отримала позитивний експертний звіт.

Відповідно до посадової інструкції провідного інженера з технічного нагляду відділу проектування та підготовки будівництва, затвердженого в.о. Генерального директора КП «ПЛЕСО», ОСОБА_6 , (далі Інструкції), провідний інженер:

2.3. Систематично контролює якість і технологію виконання будівельно- монтажних робіт згідно з державними будівельними нормами та відповідно до проектно-кошторисної документації.

2.6. Забезпечує високий технічний рівень будівництва, відповідно до технологічної послідовності та термінів виконання робіт підрядними та субпідрядними організаціями.

2.10. Готує та супроводжує акти виконаних робіт в контрольних обмірах.

2.15. Перевіряє та підписує акти ф. КБ-2В, надані підрядними організаціями.

Згідно ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» - під час будівництва об`єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд. Технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат.

У разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта архітектури, та відмови підрядника щодо їх усунення особа, яка здійснює технічний нагляд, повідомляє про це замовника і орган державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 року № 903 затверджено Порядок здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури (далі - Порядок), який визначає механізм здійснення технічного нагляду під час нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств (далі - будівництво об`єкта).

Пунктом 2 Порядку - технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об`єкта.

Пунктом 5 Порядку передбачено, що особи, які здійснюють технічний нагляд проводять перевірку: наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об`єкта, - технічного паспорта, сертифіката, документів, що відображають результати лабораторних випробувань тощо; відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів; відповідності обсягів та якості виконаних будівельно- монтажних робіт проектно-кошторисній документації; виконання підрядником вказівок і приписів, виданих за результатами технічного нагляду, державного архітектурно-будівельного контролю та державного нагляду; ведуть облік обсягів прийнятих і оплачених будівельно-монтажних робіт, а також будівельно-монтажних робіт, виконаних з недоліками; проводять разом з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих, і конструктивних елементів; повідомляють підряднику про невідповідність виробів, матеріалів та обладнання вимогам нормативних документів; оформляють акти робіт, виконаних з недоліками; беруть участь у проведенні перевірки: робочою комісією якості окремих конструкцій і вузлів, будівельно-монтажних робіт усіх видів, відповідності змонтованого спец обладнання, устаткування і механізмів технічним умовам; органами державного нагляду та архітектурно-будівельного контролю; виконують інші функції, пов`язані з технічним наглядом на відповідному об`єкті.

Пунктом 6 Порядку передбачено, що особи, які здійснюють технічний нагляд, мають право вимагати від підрядника: виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт; зупинення робіт у разі застосування ним матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів; проведення лабораторних випробувань матеріалів і конструкцій щодо їх відповідності сертифікатам якості, а обладнання - технічним (технологічним) паспортам та своєчасного повідомлення їм про такі випробування; усунення відхилень від проектних рішень, недоліків (дефектів) та недоробок і повторного пред`явлення робіт для здійснення технічного нагляду; зупинення виконання: робіт до оформлення актів огляду прихованих робіт; будівельно-монтажних робіт у разі виявлення понаднормативної деформації об`єкта або загрози обвалу конструкцій та вжиття невідкладних заходів для запобігання виникненню аварії.

Пунктом 7 Порядку передбачено, що у разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта, та відмови підрядника їх усунути особа, що здійснює технічний нагляд, повідомляє про це замовнику (забудовнику) і відповідній інспекції державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

Таким чином, ОСОБА_3 , будучи інженером з технічного нагляду, під час виконання вказаних робіт наділений адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями і відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України, є службовою особою.

Так, ОСОБА_3 , будучи інженером технічного нагляду, в період часу з 16.03.2018 року по січень 2019 року, перебуваючи безпосередньо на ділянці проведення ремонтних робіт по вулиці Флоренції, що проходить вздовж Русанівського каналу м. Києва, будучі службовою особою, діючи зі злочинною самовпевненістю, передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, але легковажно розраховуючи на їх відвернення, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не дотримуючись покладених на нього обов`язків, відповідно до наказу КП «ПЛЕСО» № 51 від 16.03.2018 року, діючи в порушення вимог Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкту архітектури, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 903 від 11.07.2007 року «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури», належним чином не здійснив технічний нагляд за проведенням робіт з Капітального ремонту елементів благоустрою Русанівського каналу» (вздовж вул. Флоренції в м. Києві), не перевіривши відповідність фактичних обсягів виконаних на об`єкті будівельних робіт, зазначених в актах за формою КБ-2В, підписав їх, чим підтвердив відповідність відомостей відображених у вказаних актах фактично виконаним обсягам робіт та використаним матеріалам, а саме: акт № 1 за березень 2018 року від 12.04.2018 року, акт № 2 за травень 2018 року, акт № 3/1 за вересень 2018 року, акт № 3/2 за вересень 2018 року, акт № 4 за вересень 2018 року, акт № 5 за жовтень 2018 року, акт № 6 за листопад 2018 року, акт № 7 за листопад 2018 року, акт № 7/1 за листопад 2018 року, акт № 8 за листопад 2018 року, акт № 9 за листопад 2018 року на загальну суму 12 881 388,90 грн.

Разом із цим, в ході досудового розслідування встановлено факт невідповідності обсягів фактично виконаних робіт складеним та погодженим ОСОБА_3 . Актам виконаних будівельних робіт форми КБ-2В, за договором № 892 від 07.03.2018 року, а саме: 1) видалення залишків зруйнованого заповнення швів: обсяг робіт відповідно до Акту № 3/1 за вересень 2018 року, Акту № 4 за вересень 2018 року, Акту № 9 за листопад 2018 року - 52,9039 м3, виконано фактично - 33,87 м3; 2) установлення огорож доріг із сталі на металевих стовпах (пішохідне огородження), обсяг робіт відповідно до Акту № 5 за жовтень 2018 року, Акту № 9 за листопад 2018 року - 738 м, виконано фактично - 726 м; 3) планування ґрунту від улаштування корита при прилеглій території, товщиною 10 см, обсяг робіт відповідно Акту № 5 за жовтень 2018 року, Акту № 6 за листопад 201 року 8, Акту № 9 за листопад 2018 року - 12832 м2, виконано фактично - 4200 м2; 4) підготовка ґрунту для влаштування партерного та звичайного газонів вручну з внесенням рослинної землі шаром 15 см, обсяг робіт відповідно до Акту № 5 за жовтень 2018 року, Акту № 6 за листопад 2018 року, Акту № 9 за листопад 2018 року - 12832 м2, виконано фактично - 4200 м2; 5) посів газонів партерних, мавританських та звичайних вручну, обсяг робіт відповідно до Акту № 5 за жовтень 2018 року, Акту № 6 за листопад 2018 року, Акту № 9 за листопад 2018 року - 12832 м2, виконано фактично - 4200 м2; 6) прилади, що монтуються на технологічному трубопроводі (расходомір об`ємний, швидкісний, індукційний; ротаметр, клапан регулюючий, регулятор тиску та температури прямої дії, покажчик потоку рідини; проточні датчики концентратомірів і щільномірів, РН- метрів) діаметр трубопроводу до 50 мм, обсяг робіт по Акту № 7 за листопад 2018 року - 8 шт., виконано фактично - 0 шт.; 7) копання ям вручну глибиною до 1,5 м під будівельні конструкції, група ґрунту 1, обсяг робіт відповідно до Акту № 3/2 за вересень 2018 року - 14,35 м3, виконано фактично - 12,6 м3; 8) улаштування залізобетонних збірних типових колодязів, зібраних в заводських умовах, тип колодязя ККС-2, обсяг робіт відповідно до Акту № 3/2 за вересень 2018 року - 82 шт., виконано фактично - 72 шт.; 9) улаштування люка на пішохідній частині, обсяг робіт по Акту № 3/2 за вересень 2018 року - 82 шт., виконано фактично - 0 шт.; 10) пробивання отворів в залізобетонних колодязях, обсяг робіт відповідно до Акту № 3/2 за вересень 2018 року - 246 шт., виконано фактично - 0 шт.; 11) улаштування вводу труб у колодязі, обсяг робіт відповідно до Акту № 3/2 за вересень 2018 року - 246 шт., виконано фактично - 216 шт., на загальну суму 974 647,10 грн.

Крім цього, встановлено невідповідність, щодо виконаного обсягу робіт, який відноситься до переліку прихованих робіт відповідно до ДБН А.3.1-5:2016, а саме: укладання трубопроводів із поліетиленових труб діаметром до 50 мм з гідравлічним випробуванням: обсяг робіт згідно Актів КБ-2В 1636,8 м, виконано фактично 985,2 м; укладання трубопроводів із поліетиленових труб діаметром до 63 мм з гідравлічним випробуванням, згідно Актів КБ-2В 369 м, виконано фактично 116,1 м; установлення поліетиленових трійників діаметром до 110 мм, згідно Актів КБ-2В - 12 шт., виконано фактично 7 шт.; установлення поліетиленових фасонних частин: відводів, колін, патрубків, переходів діаметром до 110 мм, згідно Актів КБ-2В - 704, виконано фактично 531; розробка ґрунту вручну в траншеях, група грунтів 2, згідно актів КБ-2В - 153,2 м3, виконано фактично - 53,2 м3; установлення поліетиленових фасонних частин: відводів, колін, патрубків, переходів діаметром до 110 мм, згідно актів КБ-2В 383 - шт., виконано фактично - 133 шт. установлення дощувачів, регулюючих сопло, згідно актів КБ-2В - 193 шт., виконано фактично 133 шт.; засипка вручну траншей, пазух, котлованів і ям, група ґрунтів 1, згідно актів КБ-2В 153,2 м3, на суму 268 305,31.

Внаслідок погодження інженером технічного нагляду ОСОБА_3 та подальшого підписання замовником в особі в.о. генерального директора ОСОБА_6 зазначених актів, на розрахунковий рахунок ТОВ «БК КУБ», було перераховано грошові кошти, на загальну суму 12 881 388,90 грн., частина з яких у сумі 1 242 952,41 грн. (974 647,10 грн + 268 305,31 грн) була виплачена за частково не виконані роботи по вказаному об`єкту, що завдало матеріальної шкоди Київській територіальній громаді міста Києва в особі Київської міської ради на загальну суму 1 242 952,41 гривень що в 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є тяжкими наслідками.?

Таким чином, ОСОБА_3 обвинувачується у неналежному виконані службовою особою своїх службових обов`язків, через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам держави, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Між тим, у судовому засіданні захисник ОСОБА_3 - адвокат ОСОБА_5 заявила клопотання про звільнення ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.

Обвинувачений ОСОБА_3 підтримав клопотання захисника, зазначивши, що надає згоду на звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, що не є реабілітуючою обставиною.

Прокурор в судовому засіданні зазначив, що дійсно строк притягнення обвинувачених до кримінальної відповідальності закінчився, вказаний строк не зупинявся та не переривався, а тому на даний час наявні підстави для задоволення клопотання захисника.

Представник потерпілого ОСОБА_8 з 17.01.2023 року по 23.01.2024 року в судові засідання не з`являвся, 17.08.2022 року на адресу суду надіслав заяву, в якій просив розглядати кримінальне провадження у його відсутність, а тому суд вважає за можливе розглянути клопотання захисника за відсутності потерпілого.

Заслухавши думку учасників судового процесу, дослідивши матеріали кримінального провадження, суд приходить до висновку про наявність підстав для закриття кримінального провадження № 0004651 від 11 вересня 2020 року та звільнення обвинуваченого ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 367 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, виходячи із наступного.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень, а ч. 1 ст. 337 КПК України передбачає, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Крім того, відповідно до ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:

1) два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі;

2) три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років;

3) п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини;

4) десять років - у разі вчинення тяжкого злочину;

5) п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Частиною другою статті 367 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від двох до п`яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та зі штрафом від двохсот п`ятдесяти до семисот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або без такого.

Таким чином, згідно ст. 12 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 367 КК України, відноситься до нетяжкого злочину.

Відповідно до ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

У правовій позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 26 березня 2020 року у справі № 730/67/16-к, зазначено наступне.

Правилами ч. 3 ст. 288 КПК України передбачено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, за змістом статей 284 - 288 КПК України підставами для звільнення особи від кримінальної відповідальності при розгляді справи в суді є наявність відповідної норми кримінального закону, яка передбачає таке звільнення, клопотання сторони кримінального провадження про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та згода обвинуваченого на закриття кримінального провадження на цих підставах.

Отже, наявність цих умов є правовою підставою для прийняття судом рішення про звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності. Визнання підозрюваним, обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення як обов`язкової умови такого звільнення кримінальним процесуальним законом не передбачено.

Відповідно до положень ст. 63 Конституції України та ст. 18 КПК України жодну особу не може бути примушено визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушено давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для її підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення.

Виходячи з цих положень закону, визнання винуватості є правом, а не обов`язком підозрюваного, обвинуваченого, а отже невизнання вказаними особами своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення за наявності їхньої згоди на звільнення від кримінальної відповідальності не може бути перешкодою в реалізації ними свого права на таке звільнення та правовою підставою для відмови судом у задоволенні заявленого клопотання. Передбачений законом (ст. 49 КК України) інститут звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності не пов`язує таке звільнення із визнанням ними своєї винуватості у вчиненні злочину.

Таким чином, ОСОБА_3 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, яке відповідно ст. 12 КК України, відноситься до нетяжкого злочину, з дня вчинення якого минуло понад п`ять років, перебіг давності не зупинявся та не переривався, в судовому засіданні захисник обвинуваченого та сам ОСОБА_3 просили закрити кримінальне провадження відносно нього у зв`язку із закінченням строків давності. Також, ОСОБА_3 дав згоду на закриття кримінального провадження не з реабілітуючих обставин.

Враховуючи зазначене, ОСОБА_3 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням встановлених ст. 49 КК України строків притягнення до кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0004651 від 11 вересня 2020 року, відносно нього підлягає закриттю.

Водночас, як зазначено у згаданій постанові Верховного Суду, звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності не позбавляє потерпілого можливості звернутися до суду з цивільним позовом про відшкодування заподіяної внаслідок кримінального правопорушення шкоди в порядку цивільного судочинства, а тому суд вважає необхідним роз`яснити потерпілому таке право.

Керуючись ст. ст. 12, 49, 367 КК України, ст. ст. 26, 127, 128, 284 - 288, 337 369, 372 КПК України, суд, -

у х в а л и в:

Клопотання захисника ОСОБА_5 - задовольнити.

На підставі ст. 49 КК України ОСОБА_3 звільнити від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження відносно нього, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0004651 від 11 вересня 2020 року, закрити.

Роз`яснити потерпілому, що звільнення ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності не позбавляє потерпілого можливості звернутися до суду з цивільним позовом про відшкодування заподіяної внаслідок кримінального правопорушення шкоди в порядку цивільного судочинства.

Учасникам кримінального провадження роз`яснюється право звернутися із заявою про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, учасниками в якому вони були.

Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку через Дніпровський районний суд м. Києва шляхом подачі апеляції протягом семи днів з дня її проголошення.

Суддя: