ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/745/24 Справа № 175/3271/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження № 0001307 від 26 червня 2020 року за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 та прокурора Слобожанської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 серпня 2022 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с.Кіровське, Дніпропетровського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

визнано винним та засуджено за ч.2 ст.357 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

До набрання вироком законної сили ухвалено обрано обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою і взяти його під варту в залі суду негайно.

Строк покарання обчислюється з 22 серпня 2022 року.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до положень ст.ст.100, 124 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

В С Т А Н О В И Л А:

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Обвинувачений ОСОБА_8 , 24 червня 2020 року о 09 год. 16 хв., перебуваючи у приміщенні Обухівської селищної ради Дніпровського району Дніпропетровської області, де слідчим Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області ОСОБА_11 на підставі ухвали слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська № 932/7024/20 від 17 червня 2020 року в рамках проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0001132 розпочато проведення обшуку в приміщенні Обухівської селищної ради Дніпровського району Дніпропетровської області, що розташована за адресою: Дніпропетровська область Дніпровський район смт. Обухівка, вул. Центральна, 35.

Слідчим ОСОБА_11 відповідно до ч.3 ст.236 Кримінального процесуального кодексу України Обухівському селищному голові ОСОБА_8 , який відповідно до ст. 12 Закону України «Про місцеве самоврядування» є головною посадовою особою Обухівської селищної ради Дніпровського району Дніпропетровської області, пред`явлено та надано копію ухвали слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська №932/7024/20 від 17 червня 2020 року про проведення обшуку, про що на примірнику ухвали, яка перебувала у слідчого ОСОБА_11 , обвинувачений ОСОБА_8 власноруч поставив свій підпис, тобто засвідчив вказаний факт.

Після оголошення слідчим початку проведення обшуку, голова Обухівської селищної ради ОСОБА_8 висловив намір покинути місце проведення обшуку, на що відповідно до ч. 3 ст.236 КПК України слідчим ОСОБА_11 роз`яснено ОСОБА_8 про те, що він не може покинути місце проведення обшуку, оскільки він, як посадова особа, Обухівський селищний голова, отримав копію ухвали про проведення обшуку.

У цей час у ОСОБА_8 , який визначив як предмет злочинного посягання ухвалу суду про проведення обшуку, визначивши вказаний документ як такий, що перешкоджає йому залишити місце проведення обшуку, виник злочинний умисел, спрямований на пошкодження особливо важливого документа, а саме ухвали слідчого судді Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська №932/7024/20 від 17 червня 2020 року, з метою створення собі можливості для залишення місця проведення вказаної слідчої дії.

Перебуваючи у вказаному місці та у вказаний час, ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на пошкодження особливо важливого документа, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи умисно, в особистих інтересах, маючи на меті покинути місце проведення слідчої дії, вихопив з рук слідчого Дніпровського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_11 ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська №932/7024/20 від 17 червня 2020 року та знищив її, шляхом розірвання руками на чотири частини, тим самим привів її у стан, непридатний для її подальшого використання за цільовим призначенням.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про інформацію» документ визначено як матеріальний носій, що містить інформацію, основними функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі. Таким чином, офіційними документами є документи, які складаються та видаються посадовими особами від імені органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об`єднань громадян, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, які засвідчують певні факти і події.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КПК України ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи чітко визначає перелік фактів, які вона фіксує та відповідно до ч. 3 ст.235 КПК України відновленню не підлягає.

Виходячи із положень ст. 236 КПК України ухвала слідчого судді, на якій міститься інформація про її отримання особою, яка володіє житлом чи іншим володінням, підтверджує дотримання слідчим порядку виконання ухвали про дозвіл на обшук, та приведення якої в непридатний до використання стан в подальшому може стати підставою для визнання доказів, здобутих в ході обшуку, недопустимими.

Крім того, відповідно до ст.ст. 124, 129, 129-1 Конституції України та ст.13 Закону України «Про судоустрій а статус суддів» судове рішення, яким закінчується розгляд справи в суді, ухвалюється іменем України, судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.

Таким чином, ухвала слідчого судді Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська № 932/7024/20 від 17 червня 2020 року, якою слідчому Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області ОСОБА_11 надано дозвіл на проведення обшуку в приміщенні Обухівської селищної ради Дніпровського району Дніпропетровської області, що розташована за адресою: Дніпропетровська область Дніпровський район смт. Обухівка, вул. Центральна, 35, є особливо важливим документом.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст. 357 КК, як умисне знищення особливо важливого документу, вчинене в особистих інтересах.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 порушує питання про скасування вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В обґрунтування вказує на те, що ухвала слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17.06.2020 року, яку пошкодив обвинувачений, є копію судового рішення, а не його оригіналом. Однак суд першої інстанції у вироку зазначив, що оглянута у судовому засіданні ухвала, пошкоджена обвинуваченим, начебто не містить позначки, що це копія. Такий висновок суперечить наявним в матеріалах провадження доказам та положенням чинного законодавства.

Апелянт зазначає, що копія ухвали слідчого судді Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська у справі № 932/7024/20 від 17.06.2020 року, яку пошкодив обвинувачений, не є особливо важливим документом, оскільки вона:

- не відображає хід і результати проведеного обшуку;

- не підтверджує і не спростовує дотримання слідчим порядку виконання ухвали про дозвіл на обшук, зокрема виконання вимог ч.3 ст. 236 КПК;

- її пошкодження не перешкодило стороні обвинувачення у проведенні відповідної слідчої дії обшуку та вилученню передбачених цією ухвалою документів;

- її пошкодження не перешкодило стороні обвинувачення у використанні вилучених під час обшуку документів, як доказів у кримінальному провадженні № 0001132;

- її пошкодження не спричинило визнання отриманих під час обшуку доказів недопустимими;

- як і будь-яка інша копія судового рішення підлягає відновленню.

Отже, на переконання сторони захисту, висновок суду про те, що пошкоджена обвинуваченим ОСОБА_8 копія ухвали слідчого судді є особливо важливим документом суперечить чинному законодавству та ґрунтується на припущеннях.

На думку захисника копія ухвали слідчого судді від 17.06.2020 року, яку пошкодив обвинувачений, не є предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст.357 КК, оскільки предметом даного кримінального правопорушення виступають офіційні документи, штампи, печатки та приватні документи (ч.1 ст. 357 КК), у тому числі особливо важливі документи (ч.2 ст. 357 КК), а також паспорт або інші важливі особисті документи (ч.3 ст.357 КК).

Отже захисник вважає, що копії офіційних документів, штампів, печаток та приватних документів (ч.1 ст.357 КК), в тому числі копії особливо важливих документів (ч.2 ст.357 КК), а також копія паспорту або іншого важливого особистого документа не є предметом цього кримінального правопорушення. Враховуючи, що ОСОБА_8 пошкодив не оригінал, а копію ухвали слідчого судді, а сам оригінал цього рішення суду зберігався і зберігається в Бабушкінському районному суді м. Дніпропетровська, відсутній предмет цього кримінального правопорушення, передбаченого ст.357 КК, як наслідок, в діях обвинуваченого відсутній і склад кримінального правопорушення.

Істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону на думку захисника полягає у тому, що:

- факт відмови обвинуваченого ОСОБА_8 давати покази проти себе суд застосував проти нього, зазначивши по суті, що використанням ОСОБА_8 цього фундаментального конституційного права негативно характеризує його особу. Реалізація обвинуваченим права на свободу від самовикриття мало для нього негативні наслідки у вигляді призначення судом найбільш суворого виду покарання та застосування до набрання вироком законної сили найбільш суворого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою;

- досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001307 щодо ОСОБА_8 здійснювалося слідчим, який не мав права брати участь у кримінальному провадженні.

З цього приводу захисник вказує, що 24.06.2020 року обшук у кримінальному провадженні № 0001132 в приміщенні Обухівської селищної ради на підставі ухвали слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська №932/7024/20 від 17 червня 2020 року проводив слідчий ОСОБА_11 за участю працівників поліції - оперуповноважених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Під час вказаного обшуку обвинувачений ОСОБА_8 у присутності зазначених працівників поліції пошкодив копію ухвали слідчого судді від 17 червня 2020 року. Проте, як зауважує апелянт, працівники поліції ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , як безпосередні очевидці таких дій ОСОБА_8 , жодних передбачених Законом поліцейських заходів щодо останнього не вживали.

На думку сторони захисту наведене свідчить, що дії ОСОБА_8 під час обшуку не мали характеру протиправності та не несли жодної суспільної небезпеки, не перешкодили та не могли перешкодити слідчому разом з працівниками оперативного підрозділу провести заплановану слідчу дію відповідно до порядку, встановленого законодавством, та отримати під час обшуку докази.

Однак наступного дня 25.06.2020 року оперуповноваженим ОСОБА_14 було складено рапорт про виявлений ним факт умисного пошкодження ОСОБА_8 офіційного документу, в діях якого вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.357 КК, а слідчому ОСОБА_11 було доручено здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0001307 за фактом умисного знищення ОСОБА_8 вже особливо важливого документу, безпосереднім очевидцем чого він був, а отже підлягав обов`язковому допиту у цьому провадженні, як свідок.

У подальшому слідчий ОСОБА_11 допитав в якості свідків оперуповноважених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ; ініціював та провів тимчасовий доступ до речей і документів, а саме відеозапису проведеного 24.06.2020 року в приміщенні Обухівської селищної ради обшуку та пошкодженої копії ухвали слідчого судді від 17.06.2020 року, пошкодженої ОСОБА_8 , яку слідчий ОСОБА_11 сам же і вилучив під час обшуку 24.06.2020 року, а також здійснив її огляд, про що і склав відповідний протокол.

Далі, слідчий ОСОБА_11 був допитаний як свідок у цьому ж кримінальному провадженні на досудовому розслідуванні, в суді, а його показаннями як свідка та зібраними ним доказами було обґрунтовано оскаржуваний вирок.

Таким чином, на переконання апелянта, слідчий ОСОБА_11 , будучи очевидцем події, а у подальшому і свідком у кримінальному провадженні, відповідно до вимог ст.77 КПК, не мав права брати участь у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 , та не заявив собі самовідвід. Як наслідок, зібрані слідчим докази отримані всупереч порядку, встановленого КПК, а отже в силу вимог ст. 86 КПК, є недопустимими.

Крім того захисник вважає, що вищенаведене свідчить про упередженість слідчого ОСОБА_11 , оперуповноважених ОСОБА_14 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які 24.06.2020 року не сприймали та не вважали дії ОСОБА_8 , як протиправні та суспільно- небезпечні, а вже наступного дня змінили свою позицію на протилежну; ініціювали та проводили досудове розслідування щодо нього; як свідки надали показання на досудовому розслідуванні та в суді.

- оцінюючи показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 в частині того, що вони бачили, як обвинувачений пошкодив не ухвалу, а чистий аркуш паперу, суд першої інстанції зазначив у вироку про відверте порушення свідками ОСОБА_16 та ОСОБА_17 закону, яке не повинно бути залишене безкарним. На думку захисника таке твердження суду свідчить про порушення ним презумпції невинуватості зазначених свідків та про упередженість суду до них і наданих ними показань.

Рішення суду першої інстанції про обрання обвинуваченому ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, за власної ініціативи, без клопотання однієї зі сторони кримінального провадження, на думку адвоката, порушує принцип змагальності судового процесу та безсторонності суду. Жодних доказів, які б підтверджували наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК, матеріали провадження не містять. Більше того, у вироку суду зазначено, що ОСОБА_8 належним чином виконував покладені на нього процесуальні обов`язки протягом усього судового розгляду. З моменту повідомлення ОСОБА_8 про підозру, до нього не застосовувався жоден запобіжний захід та стороною обвинувачення не ініціювався розгляд такого питання.

Поміж іншого, на переконання сторони захисту, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_8 найсуворіше покарання із покарань, передбачених санкцією статті, за якою його визнано винуватим, яке є явно несправедливим. При цьому судом не зазначено, чому менш суворий вид покарання буде недієвим та не забезпечить виправлення засудженого.

З урахування наведеного захисник просить вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22.08.2022 року - скасувати, кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.357 КК закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Повторно дослідити обставини кримінального провадження та докази, досліджені судом першої інстанції, зокрема:

- копію протоколу обшуку від 24.06.2020 року;

- речовий доказ копію ухвали слідчого судді Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська у справі № 932/7024/20 від 17.06.2020 року, на правому верхньому кутку якого міститься рукописний напис Копія;

- протокол огляду від 09.07.2022 року з фототаблицею до нього;

- висновок експерта від 24.07.2020 року № 19/104-7/5/448;

- допитати свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 .

Дослідити нові докази, отримані стороною захисту після проголошення оскаржуваного вироку:

- відповідь на адвокатський запит Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 08.09.2022 року № 02-13/1/304/2022;

- відповідь на адвокатський запит КНП Центр первинної медико-санітарної допомоги Підгородненської міської ради Дніпровського району від 13.09.2002 року № 257.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення та правову кваліфікацію її дій за ч.2 ст.357 КК, порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

В обґрунтування посилається на те, що судом першої інстанції належним чином не мотивовано рішення про призначення обвинуваченому покарання за ч.2 ст.357 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На думку апелянта, суд не надав оцінки тим обставинам, що ОСОБА_8 є головною посадовою особою Обухівської територіальної громади та вчинив кримінальне правопорушення проти авторитету органів державної влади, провину не визнав і відмовився від надання показань, що свідчить про відсутність його каяття. За цих умов прокурор вважає, що призначене судом першої інстанції покарання не сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчиненні ним інших кримінальних правопорушень.

З урахуванням вищенаведеного просить апеляційний суд скасувати вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 серпня 2022 року щодо ОСОБА_8 та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.357 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки. В іншій частині вирок залишити без змін.

На апеляційну скаргу прокурора захисником ОСОБА_9 подані заперечення, в яких він наводить свої аргументи на спростування доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення та просить залишити її без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення:

- прокурора ОСОБА_7 , яка підтримала доводи поданої нею апеляційної скарги у повному обсязі, але заперечувала проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту;

- прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора ОСОБА_7 та частково підтримав доводи апеляційної скарги сторони захисту, просив перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст. 357 КК на ч.1 ст.357 КК, за ознаками пошкодження офіційного документу, вчинене в інших особистих інтересах, призначити ОСОБА_8 покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн та звільнити його від покарання на підставі ч.5 ст.74 КК у зв`язку із закінченням строків, передбачених ст.49 КК;

- захисників та обвинуваченого, які підтримали доводи апеляційної скарги сторони захисту у повному обсязі, але заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора;

перевіривши матеріали кримінального провадження, частково дослідивши письмові докази та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Згідно пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до положень статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно статей 85 та 86 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ч.ч.1,4 ст.95 КПК показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.98 КПК речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.1 та п.3 ч.2 ст.99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати, зокрема, складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, погодившись з пред`явленим ОСОБА_8 обвинуваченням, дійшов висновку про доведеність його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 357 КК, а саме в умисному знищенні особливо важливого документа, вчиненого в особистих інтересах.

Свої висновки суд обґрунтував показами свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_21 , ОСОБА_19 , а також дослідженими у судовому засіданні письмовими доказами, зокрема:

- рапортом оперуповноваженого ВКП Дніпровського ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_14 від 25.06.2020 року, згідно якого працівниками поліції виявлено факт умисного пошкодження офіційного документу ОСОБА_8 , який в ході проведення обшуку по кримінальному проваджені №00001132 в приміщені Обухівської селищної ради, будучи учасником слідчої дії, умисно з особистих причин пошкодив офіційний документ, а саме ухвалу Бабушкінського районного суду №932/7024/20 від 17 червня 2020 року, провадження 1-кс/932/3737/20( т.1 ар.пр. 3);

- ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 08.07.2020 року про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю та перебувають у володінні ДВП ГУНП в Дніпропетровській області за адресою: м. Дніпро, вул.Троїцька 2-а, з можливістю вилучення, а саме завіреної належним чином копії протоколу обшуку від 24 червня 2020 року у приміщенні Обухівської селищної ради, копії відеозапису обшуку, яка знаходиться на флеш носії «MicroSD» та ухвали слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська №932/7024/20 (провадження 1- кс/932/3737/20) від 17 червня 2020 року, яка було пошкоджена гр. ОСОБА_8 , які знаходиться в матеріалах кримінального провадження №00001132 від 03 червня 2020 року (т.1 арк.пр. 32);

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 09.07.2020 року (т.3 арк.пр.33-36), відповідно до якого було вилучено речі та документи, зазначені в ухвалі слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 08.07.2020 року ;

- копією протоколу обшуку від 24.06.2020 року в кабінеті голови Обухівської селищної ради (т.1 арк.пр.37-44);

- протоколом огляду предмету від 09.07.2020 року з додатками до нього, із якого вбачається, що було проведено огляд 4 шматків паперу, а саме пошкодженої копії ухвали (т.1 арк.пр. 45- 51);

- протоколом огляду відеозапису від 18.07.2020 року, який находиться на флеш носії Карта пам`яті MicroSD щодо подій, які сталися під час обшуку кабінету № 1 Обухівської селищної ради, під час якого ОСОБА_8 пошкодив копію ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук (т.1 арк.пр.81-81а);

- висновком судової трасологічної експертизи №19/104-7/5/448 від 24.07.2020 року, відповідно до якого чотири фрагменти аркушів паперу, вилучених в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_2 раніше складали одне ціле. Чотири фрагменти аркушів паперу, вилучені при вказаних вище обставинах, розділені внаслідок розриву (т.1 арк.пр. 91-98);

- речовим доказом, оглянутим у судовому засіданні та долученим до матеріалів провадження (т.3 арк.пр. 120).

Колегія суддів не може погодитися з апеляційними доводами сторони захисту про допущене судом першої інстанції істотне порушення вимог кримінального процесуального закону через те, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні здійснювалося слідчим, який не мав права брати участь у кримінальному провадженні; факт відмови обвинуваченого ОСОБА_8 давати покази проти себе судом було сприйнято як негативну характеристику особи, а також порушення судом презумпції невинуватості під час надання оцінки показам свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , виходячи з наступного.

Згідно вимог ст. 77 КПК, прокурор, слідчий, дізнавач не має права брати участь у кримінальному провадженні:

1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Як убачається з матеріалів провадження, 26.06.2020 року об 11.30 годин до ЄДРД за №0001307 було внесено відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 357 КК (т.1 арк. пр.1).

Згідно доручення начальника СВ Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_22 від 26.06.2020 року, який діяв відповідно до своїх повноважень, визначених ст.39 КПК, проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0001307 від 26.06.2020 року було доручено слідчому Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_11 (т.1 ар.пр.4).

26.06.2020 року та 07.07.2020 року слідчим ОСОБА_11 , відповідно до своїх повноважень, визначених ст.40 КПК, в якості свідка було допитано ОСОБА_14 (т.1 арк.пр.19-20, 24-26), 30.06.2020 року та 07.07.2020 року було допитано свідка ОСОБА_12 (т.1 арк.пр. 13-14, 21-25), а 30.06.2020 року - ОСОБА_13 (т.1 арк.пр.15-18).

Крім того, слідчим ОСОБА_11 було отримано дозвіл слідчого судді та проведено тимчасовий доступ до речей і документів, а також проведено огляд речового доказу (т.1 арк.пр. 27-51).

Постановою прокурора від 13.07.2020 року було визначено підслідність кримінального провадження № 0001307 від 20.06.2020 року за СВ Дніпровського районного відділення поліції Дніпровського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області (т.1 арк.пр. 54-54).

14.07.2020 року начальник СВ Дніпровського РВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області доручив слідчому Дніпровського РВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_23 провести досудове розслідування за підслідністю у кримінальному провадженні № 0001307 (т.1 арк.пр.55).

Отже, з 14.07.2020 року досудове розслідування у кримінальному провадженні №0001307, зокрема і допит слідчого ОСОБА_11 в якості свідка, проводилося слідчим ОСОБА_23 .

Наявними матеріалами провадження встановлено, що слідчий ОСОБА_11 на законних підставах проводив досудове розслідування кримінального провадження, підстав для заявлення ним самовідводу, відповідно до вимог ст. 77 КПК не встановлено, будь-яких клопотань, заяв чи відводів слідчому ОСОБА_11 , зокрема і щодо його упередженості, стороною захисту в порядку ст.81 КПК заявлено не було що не заперечувалося захистом під час апеляційного розгляду.

Таким чином, твердження захисника в апеляційній скарзі про те, що досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001307 щодо ОСОБА_8 здійснювалося неуповноваженим та упередженим слідчим ОСОБА_11 , є неспроможними.

Окрім того слід визнати безпідставними й апеляційні доводи сторони захисту про порушення судом першої інстанції презумпції невинуватості та про упередженість суду до свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 з причин того, що у вироку судом зазначено про відверте порушення свідками ОСОБА_16 та ОСОБА_17 закону, яке не повинно бути залишене безкарним. Як вбачається з вироку, суд поставився критично до показів свідків ОСОБА_17 і ОСОБА_16 , оскільки вони є службовими особами Обухівської селищної ради і, на думку суду, їх покази обумовлені робочими зв`язками. Одночасно місцевий суд вбачав у діях зазначених свідків склад кримінального правопорушення за дачу неправдивих показань та вважав за необхідне виділити матеріали у відношення ОСОБА_17 та ОСОБА_16 і спрямувати їх для проведення досудового розслідування в порядку ч.1 ст.214 КПК.

На думку колегії суддів, рішення суду першої інстанції про необхідність відповідного реагування на випадки встановлення факту неправдивих показів, жодним чином не свідчить про допущення судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 , та не може бути предметом апеляційного оскарження в межах апеляційного перегляду оскаржуваного вироку суду у даному кримінальному провадженні.

Разом з цим посилання захисника обвинуваченого на допущені судом першої інстанції порушення, які полягають у висновку суду про негативну характеристику ОСОБА_8 з огляду на відмову обвинуваченого надавати покази проти себе заслуговують на увагу, однак, на думку апеляційного суду, ці порушення не є суттєвими, оскільки вони не обмежують фундаментальні права і законні інтереси учасників кримінального провадження.

Не є порушенням принципу змагальності судового процесу та безсторонності суду й рішення суду першої інстанції про обрання обвинуваченому ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з власної ініціативи.

Згідно вимог п.2 ч.4 ст.374 КПК у разі визнання особи винною у резолютивній частині вироку зазначається, зокрема, рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.

Отже, рішення місцевого суду про необхідність обрання обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили було обумовлено вимогами закону. Натомість, як вбачається за матеріалів провадження, ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 17.10.2022 року, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 було скасовано та звільнено останнього з-під варти (т.3 арк.пр. 30-32).

Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.357 КК, з огляду на те, що пошкоджена обвинуваченим ОСОБА_8 копія ухвали слідчого судді не є офіційним та особливо важливим документом, колегія суддів зазначає наступне.

Предметом злочину, передбаченого частинами 1 і 2 ст. 357 КК, є офіційні документи, штампи, печатки, а також приватні документи, що знаходяться на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності.

Згідно з приміткою до ст. 358 КК під офіційним документом у цій статті та статтях 357, 366 цього Кодексу слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

Згідно правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові № 489/1653/19 від 24.08.2022 року, ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук це процесуальний документ, який став правовою підставою для проведення обшуку. За змістом цього документу сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно проведення слідчої дії.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 09.10.2019 року у справі № 716/663/18, матеріали кримінального провадження, які збираються у паперовій формі та містять інформацію, є документами.

Враховуючи, що ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку є правовою підставою для проведення такого обшуку, отже вона є офіційним документом, і як наслідок, вона є предметом кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 357 КК.

За змістом ст. 235 КПК ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи з підстав, зазначених у клопотанні прокурора, слідчого, надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз. Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень, передбачених цим Кодексом, а також містити інші відомості зазначені у цій статті.

Відповідно до ч.3 ст.235 КПК виготовляються дві копії ухвали, які чітко позначаються як копії.

Згідно правових висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 23 червня 2021 року (справа № 466/3141/15-к, провадження № 51-583км21), касаційний суд погодився з висновком суду апеляційної інстанції про те, що предметом кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.358 КК, визнаються також копії документів.

Копія це документ, що містить інформацію, ідентичну до інформації на документі, і з яким законодавство пов`язує виникнення, зміну чи припинення прав та обов`язків осіб, зазначених у цьому документі (оригіналі). Правовий статус оригіналу документа та його копії однаковий. Для кваліфікації не має значення форма документа оригінал чи копія, якщо вона має таке ж доказове значення, як оригінал.

Отже, апеляційні доводи захисника про те, що копія ухвали слідчого судді, яку пошкодив обвинувачений, не є предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст.357 КК, не заслуговують на увагу.

З матеріалів кримінального провадження убачається та не оспорюється стороною захисту, що ОСОБА_8 пошкодив саме одну з копій, передбачених ч.3 ст.235 КПК, на якій містився його підпис про ознайомлення з її змістом.

Поняття особливо важливих документів є оціночним і в кожному конкретному випадку визначається з урахуванням фактів, які ними засвідчувалися, можливості чи неможливості їх відновлення, розміру збитків від втрати документа, витрат, необхідних для відновлення та ін.

Враховуючи, що обвинуваченим ОСОБА_8 була пошкоджена саме копія ухвали слідчого судді, а не оригінал, який зберігається у місцевому суді, процесуальну можливість отримання ще однієї копії судового рішення, колегія суддів погоджується з доводами сторін захисту та обвинувачення, що зазначена копія ухвали слідчого судді за даних конкретних обставин, не є особливо важливим документом.

Водночас апеляційний суд враховує, що під знищенням мається на увазі приведення документа в стан, коли він втрачає властивість бути носієм зафіксованої у ньому інформації (наприклад, спалювання).

Пошкодження документа полягає у приведенні його в стан, який перешкоджає подальшому використанню за цільовим призначенням або часткової втрати зафіксованої в ньому інформації (відірвана частина документа, зрізана частина літер на штампі, тощо).

За вироком суду встановлено, що 24.06.2020 року обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні Обухівської селищної ради, після пред`явлення та надання йому слідчим копії ухвали слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська №932/7024/20 від 17.06.2020 року про проведення обшуку, розірвав її на чотири частини.

Відповідно до висновку експерта від 24.07.2020 року №19/104-7/5/448 (т.1 арк.пр. 91-98), чотири фрагменти аркушів паперу, вилучених в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , раніше складали єдине ціле.

Крім того, судом першої інстанції було оглянуто речовий доказ копію ухвали слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська № 932/7024/20 від 17.06.2020 року про проведення обшуку, яку, як зазначено у вироку пошкодив обвинувачений ОСОБА_8 (т.2 арк.пр.120).

Зазначення у вироку про те, що судом було оглянуто та долучено до матеріалів провадження оригінал згаданої ухвали слідчого судді (т.2 арк.пр. 135), а не її копія, на що звертає увагу захисник в апеляційній скарзі, на переконання апеляційного суду є технічною помилкою та не впливає на правильність висновків місцевого суду.

Таким чином, на думку колегії суддів, об`єктивна сторона даного кримінального правопорушення, що інкримінується обвинуваченому ОСОБА_8 , полягає у пошкодженні офіційного документу.

Ознаки суб`єктивної сторони у вигляді інших особистих інтересів підтверджуються діями обвинуваченого у ході проведення обшуку, а саме те, що обвинувачений, розуміючи, що саме вищевказана ухвала перешкоджає йому покинути місце проведення обшуку, здійснив активні дії щодо її пошкодження. Що саме ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук надає слідчому право забороняти будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню обшуку, підтверджується не тільки назвою ст.236 КПК виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, але і її змістом, а саме пунктом другим частини третьої зазначеної статті.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла до висновку, що при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 саме за ч.2 ст.357 КК, за ознаками умисного знищення особливо важливого документа, вчиненого в особистих інтересах, суд першої інстанції припустився помилки.

На переконання апеляційного суду встановлені фактичні обставини вказують на те, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 необхідно правильно кваліфікувати за ч.1 ст.357 КК, як пошкодження офіційного документу, вчинене в інших особистих інтересах.

За наведених обставин колегія суддів не вбачає визначених ст.284 КПК підстав для закриття кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , на чому наполягає сторона захисту.

Колегія суддів вважає також безпідставними й доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість виходячи наступного.

Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК та роз`яснюючих положень п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Санкція ч.1 ст.357 КК (станом на 24.06.2020 року) передбачала покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до трьох років.

Суд першої інстанції у вироку зазначив, що відповідно до ст.12 КК обвинувачений ОСОБА_8 вчинив не тяжкий злочин, раніше не судимий, ухвалою Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 01.03.2021 року щодо ОСОБА_8 було закрите кримінальне провадженні № 0000438 за ч.1 ст. 366 КК на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності, на обліку і лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Відповідно до ст. ст. 66, 67 КК обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого - судом не встановлено.

Суд апеляційної інстанції, враховуючи наведені обставини, а також наявність у обвинуваченого ОСОБА_8 позитивної побутової характеристики (т.1 арк.пр. 104), вважає за можливе призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.357 КК в межах санкції даної статті закону, а саме у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

Таке покарання обвинуваченому відповідатиме визначеним статтями 50, 65 КК загальним засадам та меті покарання, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому підстави для посилення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , про що просить сторона обвинувачення в апеляційній скарзі, відсутні.

Відповідно до п.п.2,4 ч.1 ст.409 КПК підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.1 ч.1, ч.2 ст. 411 КПК, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Вирок підлягає скасуванню чи зміні, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, яка вплинула чи могла вплинути на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК правильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є, зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За наведених обставин, апеляційним судом встановлено невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішення, фактичним обставинам кримінального провадження, яка вплинула на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, що, відповідно до п.п.2,4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1, ч.2 ст. 411 та п.2 ч.1 ст.413 КПК тягне за собою зміну судового рішення судом апеляційної інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 та призначення покарання.

Крім того, колегія суддів враховує наступне.

Особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули зазначені у ч.1 ст.49 КК диференційовані строки давності за умови, що протягом вказаних строків особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового слідства або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.

У правових висновках, що містяться у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 5 квітня 2021 року (справа № 328/1109/19, провадження № 51 - 5464 кмо 20) зазначається, що з аналізу законодавства, що регулює питання закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, слідує, що строк давності - це передбачений ст.49 КК певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення, що визначено в обвинувальному акті та встановлено судом, і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою для звільнення особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності.

Вказаною нормою встановлено строки давності з огляду на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення відповідно до класифікації, визначеної приписами ст.12 КК, після закінчення яких особа звільняється від кримінальної відповідальності; підстави такого звільнення; правила обчислення перебігу строків давності, його відновлення, зупинення і переривання.

Відповідно до приписів п.1 ч.2 ст.284, ч.3 ст.285, ч.4 ст.286, ч.3 ст.288 КПК, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання, та у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, і за наявності згоди особи на її звільнення на підставі спливу строків давності, закрити кримінальне провадження, звільнивши таку особу від кримінальної відповідальності.

Як вбачається з вироку місцевого суду, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, яке кваліфікується судом апеляційної інстанції за ч.1 ст. 357 КК, 24 червня 2020 року, та за яке передбачено покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до трьох років.

За нормами п.2 ч.1 ст.49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі, і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки.

Таким чином, з урахуванням наведених обставин, строк давності притягнення обвинуваченого ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.357 КК, закінчився - 24 червня 2023 року.

Колегією суддів наголошує, що дотримання, в даному випадку судом, умов, передбачених частинами 1-3 ст.49 КК України, є безумовним і звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закінчення строків давності є обов`язковим і залежить виключно від настання передбачених законом підстав, зокрема, волевиявлення самого обвинуваченого.

Колегія суддів враховує вимоги ч. 5 ст.74 КК, згідно яких особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК.

Звільнення від покарання на наведеній підставі застосовується у випадках, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності відповідно до ст. 49 КК. При цьому таке звільнення особи від покарання за строками давності є обов`язком суду, залежить від настання передбачених ст. 49 КК правових підстав і не залежить від волевиявлення учасників кримінального провадження.

З огляду на наведене, при настанні строків передбачених п.2 ч.1 ст.49 КК та не встановленні обставин, з якими пов`язано зупинення чи переривання перебігу давності, передбачених ч.ч.2,3 ст.49 КК, обвинувачений ОСОБА_8 підлягає звільненню від призначеного йому за ч.1 ст.357 КК покаранн на підставі ч.5 ст.74 КК у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновків про те, що апеляційну скаргу прокурора Слобожанської окружної прокуратури ОСОБА_7 слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 слід задовольнити частково, вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 серпня 2020 року підлягає змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 та призначеного покарання, із звільненням обвинуваченого від кримінального покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 411, 413 та 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Слобожанської окружної прокуратури ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 серпня 2020 року щодо ОСОБА_8 , в частині кваліфікації його дій та призначення покарання змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.357 КК та ч.1 ст.357 КК та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

На підставі ч.5 ст.74 КК засудженого ОСОБА_8 від призначеного покарання звільнити у зв`язку із закінченням строків давності визначених ст.49 цього Кодексу.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її оголошення, але на неї учасниками кримінального провадження може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4