Номер провадження: 11-кп/813/684/24
Справа № 522/5192/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.01.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_9 , на вироку Приморського районного суду м. Одеси від 19 липня 2023 року у об`єднаному кримінальному провадженні №0002588 від 08.11.2021 року, №0000706 від 09.08.2022 року, №0000546 від 13.08.2022 року за обвинуваченням:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Новий Оскол Бєлгородської області РФ, ромської національності, громадянки України, незаміжньої, з середньою освітою, не працюючої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:

- 28.07.2014 Голосіївським районним судом м. Києва за ч.1 ст. 190 КК України до штрафу у розмірі 40 неоподаткованих мінімумів доходів громадян,

- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 190 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_10 визнано винною у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 190 КК України, та призначено їй покарання

-за ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

-за ч.3 ст. 190 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинувачену ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік, із покладенням обов`язків, передбачених п.1,2 ч.1ст. 76 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_10 , до набрання вироку законної сили, змінено з тримання під вартою на особисте зобов`язання, звільнивши її з-під варти у залі суду негайно.

Зараховано ОСОБА_10 у строк відбування покарання час перебування її під вартою з 03.05.2023 року по 19.07.2023 року.

Вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 06.11.2021 року о 13 годині 00 хвилин ОСОБА_10 знаходилась за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська кут вул. Новосельського, заздалегідь маючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, де підшукувала майно, яким можливо незаконно заволодіти.

В подальшому ОСОБА_10 , підійшовши до одного з торгівельних павільйонів, побачила раніше незнайому їй ОСОБА_11 , яка, розмовляючи по мобільному телефону, прямувала їй на зустріч.

В цей час у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, а предметом свого злочинного посягання вона визначила цінні речі, які можуть знаходитись вдома ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, повторно, ОСОБА_10 під приводом надання допомоги, яка виражалась у знятті порчі з цінного майна, підійшла до ОСОБА_11 та, повідомивши їй завідомо неправдиву інформацію, попрохала надати грошові кошти та ювелірні вироби.

Далі ОСОБА_11 , будучи вже вдома, добровільно передала ОСОБА_10 грошові кошти у розмірі 10000 Євро (станом на 06.11.2021 року 1 євро дорівнює 30 грн. НБУ) тобто 300000 грн. та інше цінне майно, отримавши які, остання, не маючи на меті їх повертати власнику, та під приводом зняття з них порчі покинула територію будинку.

В подальшому, дочекавшись моменту та скориставшись тим, що ОСОБА_11 відволіклась та переключила свою увагу, ОСОБА_10 , упевнившись в тому, що за нею ніхто не спостерігає, покинула місце вчинення нею кримінального правопорушення разом із чужим майном, яким в подальшому розпорядилась на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_10 шляхом обману заволоділа грошовими коштами у розмірі 300000 грн. та іншим цінним майном.

Даним кримінальним правопорушенням спричинено матеріальний збиток на суму 300000 грн.

Крім того, 09.08.2022 року ОСОБА_10 знаходилась за адресою: м. Одеса, вул. Старопортофранківська кут вул. Пантелеймонівська, заздалегідь маючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, де підшукувала майно, яким можливо незаконно заволодіти.

В подальшому, побачила раніше незнайому їй ОСОБА_12 , яка прямувала їй на зустріч.

В цей час у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, а предметом свого злочинного посягання вона визначила цінні речі, які можуть знаходитись при собі у ОСОБА_12 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, повторно, ОСОБА_10 , під приводом надання допомоги, яка виражалась у знятті порчі, підійшла до ОСОБА_12 та, повідомивши їй завідомо неправдиву інформацію, попрохала надати грошові кошти та ювелірні вироби.

Далі ОСОБА_12 зняла із себе свої золоті прикраси, а саме: золоту каблучку, що має форму серця, з маленьким діамантом в середині вагою 1,24 г., вартістю 3500 грн.; золоту каблучку, яка оздоблена маленькими цирконіями, вагою 2,44г., вартістю 4800 грн.; золоту каблучку із написом «Спаси и Сохрани», вагою 1,47 г., вартістю 3500 грн.; золоті сережки ромбовидної форми, оздоблені діамантами, вагою 3,22 г., вартістю 10000 грн; золотий ланцюжок «Бісмарк» із шиї вагою 4,93 г., вартістю 9000 грн. із золотим хрестиком вагою 0,78 г., вартістю 1300 грн. та золотою літерою «Н» вагою приблизно 0,42 г., вартістю 800 грн., та надала вище вказані золоті прикраси та грошові кошти в сумі 1500 грн. купюрами номіналом 500 грн. ОСОБА_10 .

В подальшому ОСОБА_10 задля проведення обряду повела ОСОБА_12 до «Преображенського парку», з метою продовження вчинення кримінального правопорушення. Далі з метою того, щоб відволікти увагу ОСОБА_12 провела останню до скупчення натовпу на автостанції «Привоз», де покинула місце вчинення нею кримінального правопорушення разом із чужим майном, яким в подальшому розпорядилась на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_10 шляхом обману заволоділа грошовими коштами у розмірі 1500 грн. та золотими прикрасами на загальну суму 32900 грн.

Даним кримінальним правопорушенням спричинено матеріальний збиток на суму 34400 грн.

Крім того, 12.08.2022 року, приблизно о 15 годині 00 хвилин, ОСОБА_10 , перебуваючи на території парку Перемоги в м. Одесі, побачила раніше незнайому їй ОСОБА_13 та у неї виник злочинний намір на заволодіння майном, наявним у останньої.

Реалізуючи свій раптово виниклий протиправний умисел, керуючись корисливим мотивом й маючи на меті шахрайським шляхом заволодіти чужим майном, знаходячись на території парку Перемоги в м. Одесі ОСОБА_10 повідомила ОСОБА_13 неправдиві відомості про те, що нібито на рідних ОСОБА_13 наведено порчу та хтось з них може померти. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, ОСОБА_10 запевнила ОСОБА_13 про те, що нібито вона готова зняти цю порчу за грошову винагороду в 500 грн. Своїми діями ОСОБА_10 створила у ОСОБА_13 невірне уявлення про вказані вище обставини і викликала у останньої впевненість про необхідність проведення обряду з начебто зняття порчі. В свою чергу ОСОБА_13 , будучи введеною в оману та не усвідомлюючи злочинного умислу ОСОБА_10 , погодилась на здійснення запропонованих останньою дій.

Продовжуючи реалізацію своїх злочинних дій, ОСОБА_10 повідомила, що для вдалого проведення обряду ОСОБА_13 має надати їй наявні золоті вироби та грошові кошти, з яких вона начебто створить певні амулети для відводу порчі та після обряду поверне їх ОСОБА_13 . На вказану пропозицію ОСОБА_13 , будучи впевненою у правдивості слів ОСОБА_10 , зняла з себе обручальну золоту каблучку зі вставкою 15 каменів цирконію білого кольору, вагою близько 5 г., вартістю 8000 грн., золоту каблучку зі вставками каміння цирконію білого кольору по довжині каблучки до її середини, вага каблучки становить близько 4 г., вартістю 7000 грн., пару золотих сережок в формі кола з ромбовидним візерунком по всій довжині, вагою близько 2 г., вартістю 5000 грн., 100 доларів США (що станом на 12.08.2022 згідно курсу НБУ становить 3656 грн. 86 коп.), та 5000 грн., та передала їх ОСОБА_10 .

Заволодівши вищевказаним майном, ОСОБА_10 повідомила ОСОБА_13 , що повернеться через тридцять хвилин та покинула місце події під приводом проведення обряду за відсутності будь-яких осіб, а також наказала ОСОБА_13 очікувати на неї на цьому ж місці. Таким чином, ОСОБА_10 з місця вчинення кримінального правопорушення зникла та своїми діями заподіяла потерпілій ОСОБА_13 матеріальний збиток на загальну суму 28656 грн. 86 коп.

Вимоги апеляційної скарги.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, представник потерпілого ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_9 , звернувся до суду із апеляційною скарго, у якій просить скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий судовий розгляду у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник зазначає, що суд першої інстанції не залучив до судового розгляду потерпілого ОСОБА_9 , не повідомляв його про місце час та дату засідання, матеріали справи взагалі не містять будь-яких повідомлень про його виклик на судові засідання. Крім того, суд першої інстанції безпідставно не встановив наявність обставин, що обтяжують покарання, а саме вчинення кримінального правопорушення у присутності дитини та дійшов безпідставних та необґрунтованих висновків про наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме щирого каяття ОСОБА_10 , через що безпідставно застосував до обвинуваченої с. 75, 76 КК України.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачена ОСОБА_10 та потерпілі ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_9 не з`явились, хоча про дату та час судового розгляду повідомлялись належним чином, причини неявки суду не повідомили.

Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Вислухавши думку прокурора, захисника ОСОБА_7 та представника потерпілого ОСОБА_8 , які вважала за можливим проводити розгляд справи за відсутності обвинуваченої та потерпілих, апеляційний суд дійшов висновку розглядати апеляційну скаргу за відсутності останніх, оскільки апеляційним судом вжиті всі можливі заходи для повідомлення сторін кримінального провадження про призначення судового засідання в апеляційному суді, а в апеляційній скарзі представника потерпілого не ставиться питання щодо погіршення становища обвинуваченої.

Представник потерпілого ОСОБА_8 , підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити її у повному обсязі.

Прокурор ОСОБА_6 частково підтримала апеляційну скаргу, захисник ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Положення ст. 2 КПК визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст.ст.8, 9 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням засад законності та верховенства права, згідно з якими людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і визначають зміст та спрямованість діяльності держави.

Законність, як загальна засада кримінального провадження, полягає в забезпеченні єдиного порядку кримінального провадження в усіх кримінальних провадженнях, неухильному дотриманні процесуальної форми та передбаченої процедури, однаковості застосування закону і поширюється на всі стадії та інститути кримінального процесу, всіх його суб`єктів, усі дії і процесуальні рішення.

Обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду.

З огляду на зазначене, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги представника потерпілого щодо істотного порушення вимог кримінально процесуального закону, а саме: п.5 ч. 2 ст. 412 КПК України, є обґрунтованими, з огляду на наступне.

За змістом ч.3 ст.56 КПК під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

Відповідно до ч.1 ст.135 КПК особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Апеляційний суд зазначає, що право потерпілого бути завчасно повідомленим про час і місце судового розгляду, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому є невід`ємною складовою справедливого судового розгляду.

Частиною 2 статті 314 КПК України, передбачено, що підготовче судове засідання відбувається за участю обвинуваченого (крім випадків, коли здійснювалося спеціальне досудове розслідування), прокурора, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.

Також, ч. 2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

У свою чергу, відповідно до ст. 325 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду. Суд має право накласти грошове стягнення на потерпілого у випадках та порядку, передбачених главою 12 цього Кодексу.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження оскаржуваний вирок ухвалений за матеріалами об`єднаних кримінальних проваджень №0002588 від 08.11.2021 року, №0000706 від 09.08.2022 року, №0000546 від 13.08.2022 року за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 190 КК України (ухвала Приморського районного суду м. Одеси від 12 квітня 2023 року).

Потерпілими у вказаних кримінальних провадженнях, визнано ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Аналіз матеріалів провадження свідчить про те, що судом першої інстанції було призначено у загальній кількості чотирнадцять судових засідань, а саме: 06.05.2022 року, 01.07.2022 року, 20.09.2022 року, 22.11.2022 року, 12.01.2023 року, 14.02.2023 року, 12.04.2023 року 03.05.2023 року, 12.05.2023 року, 26.05.2023 року, 14.06.2023 року, 22.06.2023 року, 11.07.2023 року та 19.07.2023 року.

Разом з тим, матеріали справи не містять належного підтвердження щодо здійснення судового виклику потерпілого ОСОБА_9 у порядку, передбаченому ст. 135 КПК України, а також належного підтвердження отримання останнім повістки про виклик у судове засідання у вище зазначенні судові засідання, окрім судового засідання, призначеного на 12.01.2023 року (т.1 а.с. 22).

Апеляційний суд констатує, що недотримання судом першої інстанції визначеної законом процедури судочинства, призвело до позбавлення потерпілого ОСОБА_9 гарантованих Конституцією України та КПК прав потерпілого, що свідчить про неналежний розгляд об`єднаних кримінальних проваджень №0002588 від 08.11.2021 року, №0000706 від 09.08.2022 року, №0000546 від 13.08.2022 року за обвинуваченням ОСОБА_10 , що унеможливлювало ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення.

Встановлені обставини свідчать про невиконання місцевим судом положень ч.3 ст.56, ч.1 ст.135 КПК України, зокрема не забезпечення права потерпілих на справедливий розгляд справи, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону та слугує безумовною підставою для скасування вироку суду.

Аналогічна позиція щодо істотного порушення вимог процесуального закону викладена в постанові Верховного Суду від 22.03.2018 року (справа №521/11693/16-к).

Таким чином, апеляційний суд констатує, що встановлені порушення, які були допущені судом першої інстанції при ухвалені вироку, з урахуванням положень ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК України, є істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому апеляційний суд враховує положення ч. 2 ст. 412 КПК України, відповідно до яких судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК України та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст. 2, 7 КПК України.

Водночас, апеляційний суд приймає до уваги правову позицію, викладену в постановах Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07.12.2020 у справі №444/2200/15-к (провадження №51-2322кмо18), від 14.09.2020 у справі №740/3597/17 (провадження №51-6070кмо19) та від 23.09.2019 у справі №728/2724/16-к (№51-7543кмо18), відповідно до якої, у разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог ст.ст. 370, 419, ч. 2 ст. 416 КПК України, він не може залишити поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора чи потерпілого щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведене до неможливості застосування такого закону при новому розгляді в суді першої інстанції.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне зауважити на передчасності висновків суду першої інстанції щодо застосування відносно ОСОБА_10 звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України та обґрунтованість доводів представника потерпілого в апеляційній скарзі, та зауважує на тому, що під час нового судового розгляду зазначеного кримінального провадження необхідно, дотримуючись вимог кримінального закону, враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, данні про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, керуючись вимогами ст. 370 КПК України, постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного вироку суду в зв`язку із допущеними істотними порушеннями вимог КПК, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_9 , задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 19 липня 2023 року у об`єднаному кримінальному провадженні №0002588 від 08.11.2021 року, №0000706 від 09.08.2022 року, №0000546 від 13.08.2022 року за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 190 КК України, - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд у об`єднаному кримінальному провадженні №0002588 від 08.11.2021 року, №0000706 від 09.08.2022 року, №0000546 від 13.08.2022 року за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 190 КК України, в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4