Справа № 742/1608/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/287/23
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів судового засідання ОСОБА_5 ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за №0000407 від 29.05.2022 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 27 грудня 2022 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Аркадіївка Згурівського району, Київської області, громадянин України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч. 2 ст.263 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника-адвоката ОСОБА_9 .

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанцій обставини

Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 27 грудня 2022 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 1,2 ст. 263 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю у його діянні складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 263 КК України.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Відповідно до обвинувального акту, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що наприкінці березня 2022 року, точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_7 у селі Новий Биків, Бобровицької ТГ, Броварського району, Київської області, знайшов предмет, зовні схожий на корпус гранати, патрони в кількості 60 штук та предмет, зовні схожий на автомат, таким чином незаконно придбав вказані предмети. Після чого, умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, без передбаченого законом дозволу, незаконно переніс та помістив вищевказані патрони, предмет, зовні схожий на корпус гранати, предмет, зовні схожий на автомат, до належного йому автомобіля марки «Міtsubishi» моделі «Раjero», д.н.з. НОМЕР_1 , де їх перевозив з собою, тобто незаконно зберігав.

28.05.2022 року, в часу з 23 години 20 хвилин по 23 годину 58 хвилин на ділянці дороги сполученням Прилуки-Заїзд Прилуцького району, Чернігівської області. ( на повороті до с. Заїзд), за дозволом власника, було проведено огляд автомобіля «Міtsubishi» моделі «Раjero», д.н.з. НОМЕР_1 , в ході якого працівниками поліції було виявлено та вилучено: предмет, зовні схожий на корпус гранати, патрони в кількості 60 штук та предмет, зовні схожий на автомат.

Відповідно до висновку експерта №КСЕ-19/125-22/3580 від 30.06.2022, вилучений під час огляду місця події від 28.05.2022 року та в наданому на дослідження корпусі ручної осколкової гранати дистанційної дії РГД-5 міститься бризантна вибухова речовина нормальної потужності - тротил.

Відповідно до висновку експерта №СЕ-19/125-22/2828-БЛ від 20.06.2022, вилучені під час огляду місця події від 28.05.2022 року та надані на дослідження дванадцять патронів з маркувальними позначеннями «17 90» є бойовими 7,62-мм (7,62х54К) гвинтівочними патронами з кулями зі сталевими сердечниками, російського виробництва. Патрони до стрільби придатні. Патрони призначено для стрільби з бойової нарізної зброї калібру 7,62 мм (7,62x54Н), а саме: гвинтівок, карабінів та ручних кулеметів. Один патрон з маркувальними позначеннями «17 90» є бойовим 7,62-мм (7,62x54Н) гвинтівочним патроном з кулею зі сталевим сердечником, російського виробництва. Патрон призначено для стрільби з бойової нарізно зброї калібру 7,62 мм (7,62x54Н), а саме: гвинтівок, карабінів га ручних кулеметів. Три патрони з маркувальними позначеннями « НОМЕР_2 », один патрон з маркувальними позначеннями «270 71» та один патрон з маркувальними позначеннями «711 89» калібру 7,62 (7,62x39), що надані на дослідження є бойовими 7,62-мм (7,62x39) проміжними патронами з кулями зі сталевими сердечниками, виробництва СРСР. Патрони до стрільби придатні з бойової нарізної зброї калібру 7,62 (7,62x39), а саме: автоматів, карабінів та ручних кулеметів. Шість патронів з маркувальними позначеннями «270 81», один з патронів з маркувальними позначеннями «270 82», один патрон з маркувальними позначеннями «539 86», один патрон з маркувальними позначеннями «60 89» та один патрон з маркувальними позначеннями «17 90» калібру 5,45 (5,45x39) є бойовими 5,45-мм (5,45x39) проміжними патронами з кулями зі сталевими сердечниками, виробництва СРСР. Патрони до стрільби придатні. Патрони призначені для стрільби з бойової нарізної зброї калібру 5,45 мм (5,45x39), а саме: автоматів та ручних кулеметів. Два патрони з маркувальними позначеннями «3 79» калібру 5,45 мм (5,45x39) є проміжними патронами з трасуючими кулями, патрони до стрільби придатні, призначені для стрільби з бойової нарізної зброї калібру 5,45 мм (5,45x39), а саме: автоматів та ручних кулеметів. Три патрони з маркувальними позначеннями «ФОРТ 9 тш Макагоу» калібру 9 мм (9x18 ПМ) є бойовими 9-мм (9x18 ПМ) пістолетними патронами з кулями зі свинцевими сердечниками, виробництва КНВО «ФОРТ» МВС України, патрони до стрільби придатні, патрони призначені для стрільби з бойової нарізної зброї калібру 9 мм (9x18 ПМ), а саме: пістолетів та пістолетів-кулеметів.

Відповідно до висновку експерта №СЕ-19/125-22/2829-БЛ від 11.06.2022, вилучені під час огляду місця події від 28.05.2022 року та надані на дослідження тридцять патронів є боєприпасами - бойовими проміжними патронами з кулями зі сталевими сердечниками (7Н6, 7Н6М). Дані патрони до стрільби придатні, мають калібр 5,45x39 мм, призначені для стрільби з автоматів та ручних кулеметів відповідного калібру.

Відповідно до висновку експерта №СЕ-19/125-22/2830-БЛ від 06.07.2022, вилучений під час огляду місця події від 28.05.2022 року та наданий на дослідження автомат є вогнепальною зброєю, бойовим 5,45-мм модернізованим автоматом Калашникова (АК-74М) № НОМЕР_3 , 1992 року випуску. Наданий на дослідження автомат придатний до стрільби.

Крім того, приблизно в 2019 році, точної дати не встановлено, ОСОБА_7 , в селі Аркадіївка, Броварського району, Київської області, незаконно придбав холодну зброю, а саме: два мисливських ножі. Після чого, умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, без передбаченого законом дозволу, незаконно, помістив вищезазначену холодну зброю до належного йому автомобіля марки «Міtsubishi» моделі «Раjero», д.н.з. НОМЕР_1 .

28.05.2022 року, в період часу з 23 години 20 хвилин по 23 годину 58 хвилин у селі Заїзд Прилуцького району, за дозволом власника, було проведено огляд автомобіля «Міtsubishi» моделі «Раjero», д.н.з. НОМЕР_1 , в ході якого працівниками поліції було виявлено в задній частині чохла переднього пасажирського сидіння: предмет, зовні схожий на холодну зброю, також в речовому ящику вищезазначеного автомобіля було виявлено: предмет, зовні схожий на холодну зброю. В подальшому два предмети, зовні схожі на вогнепальну зброю було вилучено та поміщено до Прилуцького РВП ГУНП в Чернігівській області.

Відповідно до висновку експерта №СЕ-19/125-22/2831-ХЗ від 27.06.2022 року надані на дослідження 2 предмети, зовні схожих на мисливські ножі, вилучені під час огляду місця події від 28.05.2022 року є холодною зброєю - ножами виготовленими за типом мисливських ножів загального призначення. Дані ножі відносяться до контактної короткоклинкової зброї.

Згідно постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» ч.2 п. 11 - незаконне носіння холодної, вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв є умисними, вчиненими без передбаченого законом дозволу діями по їх переміщенню, транспортуванню особою безпосередньо при собі (в руках, одязі, сумці, спеціальному футлярі, транспортному засобі тощо).

Вказаними умисними діями, що виразилися у придбанні, носінні та зберіганні, вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин, ОСОБА_7 порушив вимоги п. 8 Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про внесення зміни до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України Про Національну поліцію від 23.12.2015р. (в редакції від 12.04.2017 р.), Постанови Верховної Ради України №2471-XII від 17.06.1992 р. Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №576 від 12.10.1992 р. (в редакції від 07.02.2018р.), Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених шумовитими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дій та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженої Наказом МВС № 622 від 21.08.1998 р.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфікуються як незаконне придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї, боєприпасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, та носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу, тобто, за ч. 1, ч. 2 ст. 263 КК України.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції вказав, що стороною обвинувачення не було доведено поза розумним сумнівом належними, допустимими, достатніми та достовірними доказами, що кримінальні правопорушення, передбачені ч.1, ч. 2 ст. 263 КК України, вчинені обвинуваченим. Зокрема, суд вважає протокол огляду місця події від 28.05.2022 року недопустимим доказом, оскільки він здійснений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та прав власника автомобіля, а саме: без його згоди та без ухвали слідчого судді. Зважаючи на вказане, висновки судових експертиз не можуть вважатись допустимими доказами, оскільки є похідними від первинних доказів, які визнано недопустимими доказами. За таких обставин, суд вважає, що всі досліджені в судовому засіданні докази не доводять винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1,ч.2 ст.263 КК України.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор просить вирок суду 1 інстанції скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, та призначити покарання: за ч.1 ст.263 КК України 3 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 263 КК України 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворо покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ст. 76 КК України.

Стягнути з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати в сумі 10811 грн. за проведення судових експертиз.

Долю речових доказів вирішити у відповідності ст. 100 КПК України.

Також просить дослідити докази, перелік яких вказаний в апеляційній скарзі.

В обґрунтування апеляційних вимог вказав, що вирок є незаконним та необґрунтованим, підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, апелянт вважає, що суд помилково визнав протокол огляду від 28.05.2022 року недопустимим доказом у зв`язку з відсутністю згоди власника автомобіля та без ухвали слідчого судді. Вказана слідча дія проводилась за участі та за письмовим дозволом володільця належного обвинуваченому транспортного засобу свідка ОСОБА_10 , який на той час керував автомобілем. Крім того, з відеозапису слідчої дії вбачається, що на запитання слідчого про надання дозволу на проведення огляду автомобіля ОСОБА_7 відповів «без питань», що по суті є добровільною згодою власника автомобіля на огляд транспортного засобу. В даному випадку, на думку прокурора, немає потреби звертатися до слідчого судді в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України, на що суд 1 інстанції уваги не звернув. В той же час, незалежно від позиції власника автомобіля ОСОБА_7 , який перебував у стані сп`яніння та не міг висловити свою позицію щодо дозволу на огляд, огляд автомобіля на підставі письмової зводи водія (володільця) проведений у відповідності до ст. 223 КПК України, а показання обвинуваченого в цій частині суперечать фактичним обставинам справи та є неправдивими.

Вказане узгоджується з позицією Верховного Суду, викладену в постанові №159/451/16-к від 12.02.2019 року, де зазначено, що наявність та добровільність згоди не може доводитися лише письмовими доказами відповідного змісту. Закон не визначає спеціальних засобів доказування добровільності згоди на проникнення до житла чи іншого володіння особи.

Враховуючи, що огляд транспортного засобу проводився в умовах воєнного стану, з метою виявлення та фіксування вчиненого обвинуваченим злочину, в присутності та за згоди користувача автомобіля, а згодом і за згодою його власника, зважаючи на вище вказану позицію Верховного Суду, звернення до суду про надання дозволу на проведення такого огляду не потрібне.

Також поза увагою суду залишився той факт, що обвинувачений не заперечував, що вилучені в ході огляду транспортного засобу, окрім іншого, ножі, належать йому.

Висновки суду про те, що фактично було проведено не огляд, а обшук, є помилковим, оскільки вказана слідча дія проведена у відповідності до вимог ст. 237 КПК України на підставі дозволу володільця та власника автомобіля.

Отже підстави вважати недопустимим доказом протокол огляду місця події від 28.05.2022 року, а також висновки експертів, які похідні від нього, відсутні.

Показання обвинуваченого в частині користування військовослужбовцями ЗСУ належним йому автомобілем та залишення ними вилученої у нього зброї та боєприпасів нічим не підтверджується.

Крім того, стороною захисту не доведено, а судом не перевірено і не встановлено, чи дійсно автомобіль обвинуваченого надавався для потреб ЗСУ, а потім був повернутий обвинуваченому. Будь-які докази з цього приводу відсутні.

Докази (свідки - батько обвинуваченого та двоє військовослужбовців), забезпечені стороною захисту на спростування обґрунтованості обвинувачення не повинні братися судом до уваги, так як про них не повідомлялося під час ознайомлення з матеріалами справи, що є порушенням вимог п. 6 ст. 290 КПК України, що суперечить правовій позиції, викладеній у постановах ВС №661/1950/16-к від 26.11.2019 року та №664/1034/16-к, чим стороною захисту порушено принцип змагальності.

Показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 щодо користування транспортом цивільного населення під час виконання військових завдань суперечать ч. 4 ст. 8 ЗУ «Про правовий режим воєнного стану» і фактичним обставинам справи, оскільки використання транспорту цивільного населення для використання бойових завдань без належного документального оформлення є неможливим.

Зазначає, що клопотання прокурора про повторний допит цих свідків судом відхилено без зазначення підстав та мотивів відмови у відмови у задоволенні вказаного клопотання.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник-адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого вважав вирок суду законним та обґрунтованим, просив у задоволенні апеляційної скарги відмовити.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а вирок суду залишити без змін.

Прокурор у судовому засіданні підтримала подану апеляційну скаргу та просила задовольнити з викладених в ній підстав.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала вимоги поданої апеляційної скарги та просила її задовольнити, обвинуваченого, його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги з підстав їх необґрунтованості, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів, -

У С Т А Н О В И Л А :

Наприкінці березня 2022 року, точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_7 у селі Новий Биків, Бобровицької ТГ, Броварського району, Київської області, знайшов предмет, зовні схожий на корпус гранати, патрони в кількості 60 штук та предмет, зовні схожий на автомат, таким чином незаконно придбав вказані предмети. Після чого, умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, без передбаченого законом дозволу, незаконно переніс та помістив вищевказані патрони, предмет, зовні схожий на корпус гранати, предмет, зовні схожий на автомат, до належного йому автомобіля марки «Міtsubishi» моделі «Раjero», д.н.з. НОМЕР_1 , де їх перевозив з собою, тобто незаконно зберігав.

28.05.2022 року, в часу з 23 години 20 хвилин по 23 годину 58 хвилин на ділянці дороги сполученням Прилуки-Заїзд Прилуцького району, Чернігівської області. ( на повороті до с. Заїзд), за дозволом власника, було проведено огляд автомобіля «Міtsubishi» моделі «Раjero», д.н.з. НОМЕР_1 , в ході якого працівниками поліції було виявлено та вилучено: предмет, зовні схожий на корпус гранати, патрони в кількості 60 штук та предмет, зовні схожий на автомат.

Відповідно до висновку експерта №КСЕ-19/125-22/3580 від 30.06.2022, вилучений під час огляду місця події від 28.05.2022 року та в наданому на дослідження корпусі ручної осколкової гранати дистанційної дії РГД-5 міститься бризантна вибухова речовина нормальної потужності - тротил.

Відповідно до висновку експерта №СЕ-19/125-22/2828-БЛ від 20.06.2022, вилучені під час огляду місця події від 28.05.2022 року та надані на дослідження дванадцять патронів з маркувальними позначеннями «17 90» є бойовими 7,62-мм (7,62х54К) гвинтівочними патронами з кулями зі сталевими сердечниками, російського виробництва. Патрони до стрільби придатні. Патрони призначено для стрільби з бойової нарізної зброї калібру 7,62 мм (7,62x54Н), а саме: гвинтівок, карабінів та ручних кулеметів. Один патрон з маркувальними позначеннями «17 90» є бойовим 7,62-мм (7,62x54Н) гвинтівочним патроном з кулею зі сталевим сердечником, російського виробництва. Патрон призначено для стрільби з бойової нарізно зброї калібру 7,62 мм (7,62x54Н), а саме: гвинтівок, карабінів га ручних кулеметів. Три патрони з маркувальними позначеннями « НОМЕР_2 », один патрон з маркувальними позначеннями «270 71» та один патрон з маркувальними позначеннями «711 89» калібру 7,62 (7,62x39), що надані на дослідження є бойовими 7,62-мм (7,62x39) проміжними патронами з кулями зі сталевими сердечниками, виробництва СРСР. Патрони до стрільби придатні з бойової нарізної зброї калібру 7,62 (7,62x39), а саме: автоматів, карабінів та ручних кулеметів. Шість патронів з маркувальними позначеннями «270 81», один з патронів з маркувальними позначеннями «270 82», один патрон з маркувальними позначеннями «539 86», один патрон з маркувальними позначеннями «60 89» та один патрон з маркувальними позначеннями «17 90» калібру 5,45 (5,45x39) є бойовими 5,45-мм (5,45x39) проміжними патронами з кулями зі сталевими сердечниками, виробництва СРСР. Патрони до стрільби придатні. Патрони призначені для стрільби з бойової нарізної зброї калібру 5,45 мм (5,45x39), а саме: автоматів та ручних кулеметів. Два патрони з маркувальними позначеннями «3 79» калібру 5,45 мм (5,45x39) є проміжними патронами з трасуючими кулями, патрони до стрільби придатні, призначені для стрільби з бойової нарізної зброї калібру 5,45 мм (5,45x39), а саме: автоматів та ручних кулеметів. Три патрони з маркувальними позначеннями «ФОРТ 9 тш Макагоу» калібру 9 мм (9x18 ПМ) є бойовими 9-мм (9x18 ПМ) пістолетними патронами з кулями зі свинцевими сердечниками, виробництва КНВО «ФОРТ» МВС України, патрони до стрільби придатні, патрони призначені для стрільби з бойової нарізної зброї калібру 9 мм (9x18 ПМ), а саме: пістолетів та пістолетів-кулеметів.

Відповідно до висновку експерта №СЕ-19/125-22/2829-БЛ від 11.06.2022, вилучені під час огляду місця події від 28.05.2022 року та надані на дослідження тридцять патронів є боєприпасами - бойовими проміжними патронами з кулями зі сталевими сердечниками (7Н6, 7Н6М). Дані патрони до стрільби придатні, мають калібр 5,45x39 мм, призначені для стрільби з автоматів та ручних кулеметів відповідного калібру.

Відповідно до висновку експерта №СЕ-19/125-22/2830-БЛ від 06.07.2022, вилучений під час огляду місця події від 28.05.2022 року та наданий на дослідження автомат є вогнепальною зброєю, бойовим 5,45-мм модернізованим автоматом Калашникова (АК-74М) № НОМЕР_3 , 1992 року випуску. Наданий на дослідження автомат придатний до стрільби.

Крім того, приблизно в 2019 році, точної дати не встановлено, ОСОБА_7 , в селі Аркадіївка, Броварського району, Київської області, незаконно придбав холодну зброю, а саме: два мисливських ножі. Після чого, умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, без передбаченого законом дозволу, незаконно, помістив вищезазначену холодну зброю до належного йому автомобіля марки «Міtsubishi» моделі «Раjero», д.н.з. НОМЕР_1 .

28.05.2022 року, в період часу з 23 години 20 хвилин по 23 годину 58 хвилин у селі Заїзд Прилуцького району, за дозволом власника, було проведено огляд автомобіля «Міtsubishi» моделі «Раjero», д.н.з. НОМЕР_1 , в ході якого працівниками поліції було виявлено в задній частині чохла переднього пасажирського сидіння: предмет, зовні схожий на холодну зброю, також в речовому ящику вищезазначеного автомобіля було виявлено: предмет, зовні схожий на холодну зброю. В подальшому два предмети, зовні схожі на вогнепальну зброю було вилучено та поміщено до Прилуцького РВП ГУНП в Чернігівській області.

Відповідно до висновку експерта №СЕ-19/125-22/2831-ХЗ від 27.06.2022 року надані на дослідження 2 предмети, зовні схожих на мисливські ножі, вилучені під час огляду місця події від 28.05.2022 року є холодною зброєю - ножами виготовленими за типом мисливських ножів загального призначення. Дані ножі відносяться до контактної короткоклинкової зброї.

Згідно постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» ч.2 п. 11 - незаконне носіння холодної, вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв є умисними, вчиненими без передбаченого законом дозволу діями по їх переміщенню, транспортуванню особою безпосередньо при собі (в руках, одязі, сумці, спеціальному футлярі, транспортному засобі тощо).

Вказаними умисними діями, що виразилися у придбанні, носінні та зберіганні, вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин, ОСОБА_7 порушив вимоги п. 8 Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про внесення зміни до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України Про Національну поліцію від 23.12.2015р. (в редакції від 12.04.2017 р.), Постанови Верховної Ради України №2471-XII від 17.06.1992 р. Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №576 від 12.10.1992 р. (в редакції від 07.02.2018р.), Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених шумовитими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дій та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженої Наказом МВС № 622 від 21.08.1998 р.

У судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанцій обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів не визнав та показав, що він надавав належний йому автомобіль військовослужбовцям ЗСУ, які використовували його в тому числі і для перевезення зброї. Коли військову частину перекидали на інший напрямок, то військовослужбовці залишили автомобіль біля його будинку. Він не бачив, що залишилося в автомобілі і про зброю нічого не знає. Першочергово визнавав провину, оскільки працівники поліції говорили, що так буде краще. Того дня за кермом його транспортного засобу був його товариш. Дозволу на огляд автомобіля він не надавав, оскільки був п`яним і не розумів, що відбувається. Обставин проведення цієї слідчої дії він не пам`ятає.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак цих вимог закону суд 1 інстанції не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.1, ч. 2 ст. 263 КК України послався на те, що протокол огляду місця події від 28.05.2022 року, а також похідні від нього докази (висновки експертиз) є недопустимими з тих підстав, що слідчою було проведено фактично обшук автомобіля, а не огляд місця події, та що сторона обвинувачення не зверталася до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку, що свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та прав власника автомобіля, який згоду на проведення слідчої дії не надавав.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, так як судом безпідставно визнано недопустимими доказами протокол огляду місця події від 28.05.2022 року та висновки судових експертиз з огляду на наступне.

Зі змісту протоколу про проведення огляду місця події від 28.05.2022 року встановлено, що предметом огляду був автомобіль «Міtsubishi» моделі «Раjero», д.н.з. НОМЕР_1 , який знаходиться на ділянці дороги Прилуки-Заїзд (на повороті до с. Заїзд).

Відповідно до ч.2 ст. 233 КПК України, під іншим володінням особи, розуміється зокрема, транспортний засіб, який знаходиться у володінні особи.

Зі змісту ст.233 КПК України вбачається, що право проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою (проведення в ньому огляду) під час кримінального провадження може виникати без постановлення ухвали слідчого судді лише на підставі добровільної згоди особи, яка ними володіє, що свідчить про те, що надання цією особою згоди на проведення слідчої дії не потребує наступного судового контролю. Тобто, законодавцем окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи за її добровільною згодою, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме, можливість проникнути на підставі судового рішення.

При цьому закон не визначає спеціальних засобів доказування добровільності згоди на проникнення до житла або іншого володіння особи. Тому наявність чи відсутність згоди, а також її добровільність чи вимушеність мають бути встановлені виходячи з сукупності обставин, за яких відбувалося проникнення до житла чи іншого володіння особи, і ці обставини можуть доводитись або спростовуватися сторонами за допомогою будь-яких засобів доказування.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в ході вказаної слідчої дії було оглянуто автомобіль, що на праві власності належить ОСОБА_7 , проте користувався ним ОСОБА_10 , який не заперечував, що на той час керував транспортним засобом обвинуваченого, так як останній перебував у стані алкогольного сп`яніння. Враховуючи вимоги ст. 397 Цивільного кодексу України, колегія суддів вважає, що ОСОБА_10 фактично володів чужим майном (транспортним засобом) та таке володіння було правомірним, оскільки інше не випливає із закону та не встановлено рішенням суду. Серед іншого, вказані обставини не заперечуються стороною захисту. Відповідно до заяви ОСОБА_10 від 28.05.2022 року, останній близько 23 год 20 хв. надав письмову добровільну згоду на огляд транспортного засобу, яким він керував, та який належав обвинуваченому.

Добровільність згоди водія ОСОБА_10 на проведення огляду автомобіля також підтверджена переглянутим судом апеляційної інстанції відеозаписом слідчої дії, перед початком проведення якої ОСОБА_10 надав і усну згоду на проведення огляду місця події. При цьому, він пояснив, що автомобіль належить ОСОБА_7 , який спить на пасажирському сидінні цього транспортного засобу.

Також під час перегляду відеозапису огляду місця події встановлено, що в ході огляду транспортного засобу обвинувачений ОСОБА_7 , який спав на пасажирському сидінні, прокинувся та на питання слідчої про надання ним дозволу на проведення огляду його автомобіля, останній відповів «без питань», що вказує на добровільність згоди власника автомобіля ОСОБА_7 на огляд транспортного засобу.

В ході вказаної слідчої дії, у автомобілі «Міtsubishi» моделі «Раjero», д.н.з. НОМЕР_1 , у підлокітнику було виявлено два предмети, схожі на патрони та предмет, зовні схожий на корпус гранати. В ніші багажника виявлено коробку в якій знаходилося 22 предмети схожі на патрони. На задньому пасажирському сидінні виявлено бумажну упаковку в якій знаходилися предмети схожі на набої в кількості 30 шт. У ніші багажника автомобіля виявлено предмет схожий на автомат Калашникова, магазин до автомата з 5 набоями. Під заднім пасажирським сидінням виявлено один предмет схожий на набій 9 мм. На задньому пасажирському сидінні виявлено ніж у чохлі. На передньому пасажирському сидінні виявлено ніж та прилад нічного бачення.

За результатами вказаного огляду місця події було складено протокол із додатками у вигляді фототаблиць. Протокол підписаний усіма учасниками слідчої дії, у тому числі й ОСОБА_10 . Учасники огляду місця події будь-яких зауважень або заперечень не висловлювали.

Висновки суду про те, що під оглядом місця події фактично було проведено обшук, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки матеріалами кримінального провадження було встановлено, що корпус гранати, патрони та предмет, зовні схожий на автомат, ножі були виявлені під час поверхневого огляду салону транспортного засобу. При цьому будь-якого відшукання майна у автомобілі, або інших дій, які б мали ознаки обшуку, співробітники поліції не вчиняли. Таким чином, підстав вважати, що замість огляду автомобіля було здійсненого його обшук немає.

Отже, на переконання колегії суддів, при проведенні огляду місяці події 28.05.2022 року, слідчою було вжито всіх належних заходів для дотримання конституційних норм про недоторканність володіння особи, а тому порушень вимог кримінального процесуального закону та прав власника автомобіля, на які посилається суд, не встановлено.

Посилання суду 1 інстанції на правові висновки Верховного Суду, які вказані у постановах від 07.06. 2018 року у справі № 740/5066/15-к, від 26.02.2019 року у справі № 266/4000/14-к та від 19.03. 2019 року у справі № 380/157/14-к, як на аргумент необхідності визнання протоколу огляду місця події від 28.05.2022 року недопустимим доказом, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки обставини проведення оглядів місць подій у цих провадженнях не є подібним до обставин проведення такої слідчої дії у цьому кримінальному провадженні.

З безперервного відеозапису проведення огляду місця події від 28.05.2022 року встановлено, що обвинувачений на неодноразові питання слідчої про належність в ході огляду транспортного засобу патронів, вогнепальної зброї, ножів та корпус гранати повідомляв, що ножі його та ящик. При цьому він не пояснював яким чином виявлені предмети потрапили до його автомобіля, а також не заперечував, що вказані речі йому не належать та про такі обставини не заявляв. Також ОСОБА_7 погоджувався, що транспортний засіб, де виявили патрони, вогнепальну зброю, ножі та корпус гранати належить йому. На думку колегії суддів така поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 під час проведення огляду транспортного засобу підтверджує факт належності саме йому виявлених у його автомобілі предметів.

Зважаючи на те, що підстав для визнання протоколу огляду місця події від 28.05.2022 року недопустимим доказом немає, а тому відсутні і підстави для застосування концепції «плодів отруєного дерева» до інших доказів. Таким чином, зазначив про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 28.05.2022 року і похідні від нього відомості, які містяться у висновках експерта №СЕ-19/125-22/2829-БЛ від 11.06.2022 р, №СЕ-19/125-22/2830-БЛ від 06.07.2022, №СЕ-19/125-22/2831-ХЗ від 27.06.2022 року, №СЕ-19/125-22/2828-БЛ від 20.06.2022, №КСЕ-19/125-22/3580 від 30.06.2022, №КСЕ-19/125-22/2827 від 03.06.2022 також є допустимими доказами.

За результатами проведення судової експертизи зброї №СЕ-19/125-22/2829-БЛ від 11.06.2022, встановлено , що вилучені під час огляду місця події від 28.05.2022 року та надані на дослідження тридцять патронів є боєприпасами - бойовими проміжними патронами з кулями зі сталевими сердечниками (7Н6, 7Н6М). Дані патрони до стрільби придатні, мають калібр 5,45x39 мм, призначені для стрільби з автоматів та ручних кулеметів відповідного калібру.

Висновком судової експертизи зброї №СЕ-19/125-22/2830-БЛ від 06.07.2022 року встановлено, що вилучений під час огляду місця події від 28.05.2022 року автомат є вогнепальною зброєю, бойовим 5,45-мм модернізованим автоматом Калашникова (АК-74М) № НОМЕР_3 , 1992 року випуску та придатний до стрільби.

Відповідно до висновку судової експертизи зброї №СЕ-19/125-22/2831-ХЗ від 27.06.2022 року, надані на дослідження 2 предмети, зовні схожих на мисливські ножі, вилучені під час огляду місця події від 28.05.2022 року є холодною зброєю - ножами виготовленими за типом мисливських ножів загального призначення. Дані ножі відносяться до контактної короткоклинкової зброї.

Висновком судової експертизи зброї №СЕ-19/125-22/2828-БЛ від 20.06.2022 року встановлено, що вилучені під час огляду місця події від 28.05.2022 року дванадцять патронів з маркувальними позначеннями «17 90» є бойовими 7,62-мм (7,62х54К) гвинтівочними патронами з кулями зі сталевими сердечниками, російського виробництва. Патрони до стрільби придатні. Патрони призначено для стрільби з бойової нарізної зброї калібру 7,62 мм (7,62x54Н), а саме: гвинтівок, карабінів та ручних кулеметів. Один патрон з маркувальними позначеннями «17 90» є бойовим 7,62-мм (7,62x54Н) гвинтівочним патроном з кулею зі сталевим сердечником, російського виробництва. Патрон призначено для стрільби з бойової нарізно зброї калібру 7,62 мм (7,62x54Н), а саме: гвинтівок, карабінів га ручних кулеметів. Три патрони з маркувальними позначеннями « НОМЕР_2 », один патрон з маркувальними позначеннями «270 71» та один патрон з маркувальними позначеннями «711 89» калібру 7,62 (7,62x39), що надані на дослідження є бойовими 7,62-мм (7,62x39) проміжними патронами з кулями зі сталевими сердечниками, виробництва СРСР. Патрони до стрільби придатні з бойової нарізної зброї калібру 7,62 (7,62x39), а саме: автоматів, карабінів та ручних кулеметів. Шість патронів з маркувальними позначеннями «270 81», один з патронів з маркувальними позначеннями «270 82», один патрон з маркувальними позначеннями «539 86», один патрон з маркувальними позначеннями «60 89» та один патрон з маркувальними позначеннями «17 90» калібру 5,45 (5,45x39) є бойовими 5,45-мм (5,45x39) проміжними патронами з кулями зі сталевими сердечниками, виробництва СРСР. Патрони до стрільби придатні. Патрони призначені для стрільби з бойової нарізної зброї калібру 5,45 мм (5,45x39), а саме: автоматів та ручних кулеметів. Два патрони з маркувальними позначеннями «3 79» калібру 5,45 мм (5,45x39) є проміжними патронами з трасуючими кулями, патрони до стрільби придатні, призначені для стрільби з бойової нарізної зброї калібру 5,45 мм (5,45x39), а саме: автоматів та ручних кулеметів. Три патрони з маркувальними позначеннями «ФОРТ 9 тш Макагоу» калібру 9 мм (9x18 ПМ) є бойовими 9-мм (9x18 ПМ) пістолетними патронами з кулями зі свинцевими сердечниками, виробництва КНВО «ФОРТ» МВС України, патрони до стрільби придатні, патрони призначені для стрільби з бойової нарізної зброї калібру 9 мм (9x18 ПМ), а саме: пістолетів та пістолетів-кулеметів.

Висновком судової комплексної вибухово-технічної експертизи №КСЕ-19/125-22/3580 від 30.06.2022 року встановлено, що у вилученій під час огляду місця події від 28.05.2022 року корпусі ручної осколкової гранати дистанційної дії РГД-5 міститься бризантна вибухова речовина нормальної потужності тротил.

Суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими посилання сторони захисту на те, що автомобілем, який належить ОСОБА_7 , користувалися військовослужбовці ЗСУ та залишили у ньому вилучену зброю та боєприпаси, так як такі не підтверджуються жодними доказами.

Дані, які містяться у довідці Згурівської селищної ради про участь ОСОБА_7 у охороні сіл Аркадієвського старостинського округу, фотознімках, на яких ОСОБА_7 знаходиться біля військової техніки, на які посилається сторона захисту як на обставини, що виправдовують обвинуваченого у вчиненні інкримінованих злочинів, доводять, що дійсно ОСОБА_7 активно надавав допомогу військовослужбовцям ЗСУ під час здійснення військової агресії російських військ, а саме надавав техніку військовослужбовцям ЗСУ в тому числі і власний автомобіль «Міtsubishi», який використовувався військовослужбовцями ЗСУ для виконання бойових та розвідувальних задач, проте вони не спростовують вину останнього.

Оцінюючи вище вказані докази, безпосередньо досліджені судом апеляційної інстанції, суд дійшов висновку, що вони є належними, допустимими та достовірними доказами, а їх сукупність достатньою для доведення поза розумним сумнівом вини ОСОБА_7 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях.

З огляду на вище викладене, колегія суддів приходить до висновку, що дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч. 1, ч. 2 ст. 263 КК України, як незаконне придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї, боєприпасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, а також носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів апеляційного суду враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, являється особою молодого віку, за місцем проживання негативні дані, що характеризують його особу, відсутні, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, обставину, що обтяжує покарання, - вчинення злочину з використанням умов воєнного стану. Також апеляційним судом враховується, що з моменту вчинення ним даних злочинів, минуло більше року, протягом цього часу він кримінальні та адміністративні правопорушення не скоював, тобто, приймає всі міри по запобіганню противоправної діяльності та веде законослухняний спосіб життя, що свідчить про його стійкі соціальні зв`язки.

За наявності вищезазначеного, врахувавши конкретні обставини вчинених кримінальних правопорушень, відсутність завданої шкоди суспільним інтересам, враховуючи принцип індивідуалізації покарання, колегія суддів апеляційного суду вважає необхідним призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, в межах строку, встановленого санкціями інкримінованих статей, із застосуванням вимог ст. 70 КК України, із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком, з покладенням певних обов`язків, визначених ст. 76 КК України. Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволення, а вирок суду скасуванню з ухваленням нового.

Керуючись ст. ст. 374, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 27 грудня 2022 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, та призначити покарання:

- за ч.1 ст.263 КК України 3 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 263 КК України 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворо покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покласти такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 10811 грн. за проведення судових експертиз.

Речові докази: відеозапис на флеш накопичувачі «Micro SD 16G» - залишити на зберігання в матеріалах справи; автомат Калашникова № НОМЕР_3 , 20 патронів, частини 5 демонтованих патронів,первинне упакування, п`ять гільз, калібру 5.45х39,9 патронів, 9 гільз, сім паперових конвертів із складовими частинами 12 деформованих патронів, калібру 7,62 мм, корпус ручної осколкової гранати РГД-5 з бризантною вибуховою речовиною - тротилом, два мисливські ножі, які зберігаються в кімнаті зберігання зброї Прилуцького РВП ГУНП в Чернігівській області знищити.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4