КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження 11-кп/824/1539/2023 Категорія - ч. 2 ст. 185 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 листопада 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0002267, внесеного до ЄРДР 1 серпня 2021 року, щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 2 вересня 2021 року,яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Тбілісі Грузія, українець, громадянина України, не одруженого, з повною середньою освітою, тимчасово не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

раніше судимого:

- 3 квітня 2018 року вироком Солом`янського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі;

- 7 жовтня 2020 року Оболонським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі. Звільнений 26 липня 2021 року з Білоцерківської ВК № 35 по відбуттю строку покарання,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді одного року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на один рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що 31 липня 2021 року о 22.45 год. знаходився в гіпермаркеті «Новус», що розташований по Броварському проспекту, 17, в м. Києві, де у нього виник злочинний умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, обравши об`єктом злочинного посягання продукти харчування.

Реалізуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_6 підійшов до стелажів з продуктами харчування та, будучи впевненим, що його дії непомітні для сторонніх осіб, взяв дві палиці ковбаси салямі з чорним трюфелем ТМ «Спец цех» вагою по 250 г кожна, закупівельною вартістю 164,21 грн. за одиницю, а всього на суму 328,42 грн., дві палиці ковбаси салямі «Фуршетна» ТМ «Глобино» вагою по 460 г кожна, закупівельною вартістю 53,65 грн. за одиницю, а всього на суму 107,30 грн., вісім плиток шоколаду «Мах Fun Корона», закупівельною вартістю 33,39 грн. за одиницю, а всього на суму 267,12 грн. У подальшому, утримуючи про собі товари, що стали об`єктом злочинного посягання, ОСОБА_6 пройшов по торговому залу та обрав місце, де були відсутні інші покупці та персонал магазину. Впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, та його дії залишаються таємними для інших покупців та працівників магазину, останній поклав товари до належного йому рюкзака.

Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_6 з неоплаченими товарами, які перебували у нього в рюкзаку, не маючи наміру розраховуватись за вказані товари, з метою відвернення від себе уваги, пройшов на касу з реалізації тютюнових виробів, де придбав пляшку напою «Фанта», після чого направився до виходу з магазину.

ОСОБА_6 виконавши всі дії, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не зміг довести свій злочинний умисел до кінця, а саме таємно викрасти товари закупівельною вартістю 702,84 грн. та розпорядитись ними на власний розсуд, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони торгової зали при виході з магазину.

Вироком суду ОСОБА_6 звільнений з-під варти в залі суду.

Цим же вироком вирішене питання щодо речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді одного року шести місяців позбавлення волі.

На переконання прокурора, суд, призначаючи покарання обвинуваченому, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтовано застосував ст. 75 КК України. При цьому прокурор, з посиланням на ст. ст. 50, 65 КК України, постанову Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року, зазначає, що ОСОБА_6 неодноразово був засуджений за корисливі злочини та має судимість, наявний рецидив злочину (правопорушення), на шлях виправлення не став та знов вчиняє кримінальні правопорушення, був звільнений з виправної колонії 26 липня 2021 року та вказаний злочин вчинив через невеликий проміжок часу, а саме 31 липня 2021 року, а тому прокурор вважає, що звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на 1 рік є недостатнім для його виправлення та налагодження правової дисципліни, спрямованої на попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Представник потерпілої юридичної особи та потерпіла юридична особа належним чином повідомлені про день та час апеляційного розгляду. Проте, представник потерпілої особи до суду не з`явився, будь-яких заяв та клопотань не подавав.

Враховуючи думку учасників апеляційного розгляду, зважаючи на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає можливим проведення апеляційного розгляду за відсутності представника потерпілої особи.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до матеріалів судового провадження під час судового розгляду фактичні обставини кримінального правопорушення ніким не оспорювалися, і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно.

Кваліфікація дій обвинуваченого жодним з учасників кримінального провадження не оспорюється.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та м`якості призначеного обвинуваченому покарання, яке, на думку прокурора, не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, колегія суддів доходить такого висновку.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що при визначенні виду і розміру покарання обвинуваченому суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (злочину), особу винного та обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочину.

Враховуючи, що кримінальним правопорушенням фактично не було завдано шкоди, мотиви вчинення злочину, щире каяття, суд дійшов висновку про призначення мінімального покарання у виді позбавлення волі, що, на переконання суду першої інстанції, з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого в повній мірі відповідає меті покарання та буде достатнім для його виправлення.

Також, приймаючи до уваги тяжкість та обставини вчинення кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, стан здоров`я, соціальні зв`язки, щире каяття, суд дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, та застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

Проте, колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції погоджується частково.

Так, вищенаведені обставини та дані про особу обвинуваченого, які були враховані судом першої інстанції при визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому, свідчать про те, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

Прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи вид призначеного покарання, просить ухвалити новий вирок, яким обвинуваченому призначити покарання у виді 1 року 6 місяців. Проте, будь-яких належних та достатніх обґрунтувань призначення обвинуваченому покарання саме у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі не наводить.

За таких обставин, з урахуванням кількості та вартості майна, яке намагався викрасти обвинувачений, колегія суддів погоджується з видом і розміром призначеного обвинуваченому покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про безпідставне звільнення обвинуваченого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Так згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався і, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без відбування покарання, зазначивши дані про особу обвинуваченого, які, навпаки, спростовують вказаний висновок суду, на що обґрунтовано вказав прокурор в апеляційній скарзі.

Так судом першої інстанції не достатньо врахована особа обвинуваченого, який раніше був засуджений за вчинення аналогічних умисних корисливих злочинів, відбував покарання у виді позбавлення волі реально, однак, знову вчинив корисливий злочин через 5 днів після звільнення з місць позбавлення волі, що свідчить про відсутність критичної оцінки ним своїх дій та небажання вести законослухняний спосіб життя і дотримуватись загальноприйнятих у суспільстві правил поведінки.

Доводи обвинуваченого та захисника про те, що обвинувачений щиро розкаявся, шкода потерпілій особі не заподіяна, на переконання колегії суддів, не є достатніми підставами, щоб дійти висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

За таких обставин колегія суддів доходить висновку про відсутність передбачених законом підстав для звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, а, відтак, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України при призначенні обвинуваченому покарання.

Згідно з положеннями ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що внаслідок неправильного застосування закону України судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання підлягає скасуванню з ухваленням судом апеляційної інстанції на підставі ст.ст. 413, 420 КПК України нового вироку в цій частині.

При призначенні обвинуваченому покарання колегія суддів відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує загальні засади призначення покарання, які враховані судом першої інстанції, те, що обвинувачений неодноразово раніше судимий за вчинення аналогічних умисних корисливих злочинів, відбував покарання у виді позбавлення волі реально, однак маючи не зняті у встановленому законом порядку та непогашені судимості, знову вчинив корисливий злочин, та доходить висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання такого ж виду і на той самий строк, як його призначив суд першої інстанції, яке, однак, належить відбувати реально.

Окрім того, під час апеляційного розгляду встановлено, що вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 17 листопада 2022 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні 24 липня 2020 року злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді чотирьох місяців арешту.

Покарання за вказаним вироком ОСОБА_6 відбув (початок строку 25 жовтня 2022 року, 24 лютого 2023 року ОСОБА_6 звільнений з-під варти по відбуттю строку призначеного покарання) (ас. 134 т.2).

З огляду на викладене, станом на час апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_6 до постановлення оскаржуваного вироку вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, за яке він засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 17 листопада 2022 року, а, відтак, колегія суддів доходить висновку, що станом на час апеляційного розгляду остаточне покарання ОСОБА_6 слід призначити з урахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

При цьому, відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України до строку покарання, призначеного ОСОБА_6 за сукупністю злочинів, слід зарахувати повністю покарання, відбуте ОСОБА_6 за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 17 листопада 2022 року, - з 25 жовтня 2022 року по 24 лютого 2023 року, та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні - з 31 серпня 2021 року по 2 вересня 2021 року включно, а також з 7 жовтня 2023 року до 30 листопада 2023 року.

На переконання колегії суддів, таке рішення колегії суддів не погіршує становище обвинуваченого та відповідає вимогам закону.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, вирок суду - скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання з ухваленням свого вироку судом апеляційної інстанції в цій частині.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 2 вересня 2021 рокущодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Постановити в цій частині новий вирок:

Призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 17 листопада 2022 року, більш суворим, призначеним за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 2 вересня 2021 року, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_6 обчислювати з 30 листопада 2023 року.

Зарахувати ОСОБА_6 у строк відбуття покарання відбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 17 листопада 2022 року, - з 25 жовтня 2022 року по 24 лютого 2023 року, та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні - з 31 серпня 2021 року по 2 вересня 2021 року включно, а також з 7 жовтня 2023 року до 30 листопада 2023 року.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, обвинуваченим ОСОБА_6 , який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення копії вироку.

Судді:

______________________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4