Номер провадження: 11-сс/819/17/24 Доповідач ОСОБА_2
ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.01.2024 року м. Херсон

Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

підозрюваного ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 23 листопада 2023 року, якою щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, військовослужбовця військової служби за мобілізацією, гранатометника 2 десантно-штурмового відділення 2 десантно-штурмового взводу десантно-штурмової роти 2 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 , матроса, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України,

обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів до 20 січня 2024 року включно.

в с т а н о в и в:

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення, за наступних обставин.

Так, 06 листопада 2023 року, близько 17 години, перебуваючи на території ротного командно-спостережного пункту військової частини НОМЕР_1 у АДРЕСА_2 , командир десантно-штурмової роти 2 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_2 лейтенант ОСОБА_9 довів матросу ОСОБА_8 наказ начальника, а саме бойове розпорядження командира 2 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_10 від 06.11.2023 за № 38 щодо форсування 07 листопада 2023 року у складі десантно-штурмової роти 2 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_3 та здійснення висадки на лівому березі р. Дніпро, послідовного зайняття рубежів перехрестя доріг та просіки, з метою прикриття правого флангу іншого підрозділу морської піхоти.

Отримавши вказаний наказ, 06 листопада 2023 року, близько 17 години, матрос ОСОБА_8 , перебуваючи на території ротного командно-спостережного пункту військової частини НОМЕР_1 у АДРЕСА_2 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, бажаючи їх настання, в порушення вимог ст.17, 65 Конституції України, ст.17 Закону України «Про оборону України», ч.1 ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.2, 11, 16, 30, 37, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.14 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати обов`язки військової служби, відкрито відмовився виконати наказ начальника, а саме бойове розпорядження командира 2 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_10 від 06.11.2023 за № 38 щодо форсування 07 листопада 2023 року у складі десантно-штурмової роти 2 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_3 та здійснення висадки на лівому березі р. Дніпро, послідовного зайняття рубежів перехрестя доріг та просіки, з метою прикриття правого флангу іншого підрозділу морської піхоти, про що відкрито заявив своєму прямому начальнику командиру десантно-штурмової роти НОМЕР_3 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 лейтенанту ОСОБА_9 , та, як наслідок, не виконав цей наказ, хоча об`єктивно повинен був і міг його виконати.

При цьому, внаслідок відмови виконати наказ начальника та його невиконання, особовий склад десантно-штурмової роти 2 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 виконував бойові завдання з відсічі збройної агресії рф без участі матроса ОСОБА_8 , що призвело до зниження боєздатності вказаного військового підрозділу.

Таким чином, ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років.

Ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 23 листопада 2023 року, вищевказане клопотання слідчого задоволено та щодо підозрюваного ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів до 20 січня 2023 року включно.

Не погодившись з ухвалою слідчого судді захисник ОСОБА_7 подав на неї апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 . Апеляційна скарга мотивована доводами про незаконність і необґрунтованість оскаржуваної ухвали слідчого судді. Зокрема, захисник зазначає про те, що підозрюваний ОСОБА_8 є раніше не судимою особою, має добру репутацію.

Також вказує, що ОСОБА_8 свою вину не визнає, пояснюючи, що прямо не відмовлявся від виконання наказу. Не пройшов залагодження в підрозділі, підрозділ не достатньо підготовлений до виконання бойових завдань, оскільки в підрозділі є поранені 2 бійці це ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , багато бійців недавно мобілізовані та не навчені до виконання поставлених завдань в бойовому підрозділі.

Крім того, вказує на недоведеність існування ризиків, зазначених в клопотанні слідчого та оскаржуваній ухвалі слідчого судді.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисника та підозрюваного на підтримання доводів апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого висновку.

Прийняте слідчим суддею рішення ґрунтується на фактичних обставинах провадження та на вимогах кримінального процесуального закону.

При вирішенні питання про застосування щодо підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, слідчим суддею встановлено доведеність прокурором обставин, передбачених ч.1ст.194 КПК України, а саме:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Відповідно до ст.177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків, а також запобігання спробам: - переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; - незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; - перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; - вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність

Як випливає з матеріалів провадження, 22 листопада 2023 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України.

На даному етапі обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, у якому він підозрюється, підтверджується отриманими під час досудового розслідування фактичними даними, які містяться в матеріалах кримінального провадження, зазначені в клопотанні слідчого та оскаржуваній ухвалі суду, а саме: показаннями свідка ОСОБА_13 від 07.11.2023; показаннями свідка ОСОБА_14 від 07.11.2023; показаннями свідка ОСОБА_15 від 07.11.2023; показаннями свідка ОСОБА_16 від 07.11.2023; показаннями свідка ОСОБА_17 від 07.11.2023; показаннями свідка ОСОБА_18 від 07.11.2023, а також іншими матеріалами кримінального провадження у їх сукупності.

Зазначені докази у своїй сукупності доводять наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, у якому він підозрюється.

Виходити з поняття "обґрунтована підозра", приведеного в п.175 рішення Європейського суду з прав людини від 21 квітня 2011 року у справі "Нечипорук і Йонкало проти України", то обґрунтована підозра означає, що існують факти і інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Фактів і інформації, які переконливо свідчать про причетність ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення, у вчиненні якого він підозрюється, в клопотанні та доданих до нього матеріалах достатньо для висновку про обґрунтованість повідомленої йому підозри.

Крім того, слідчий суддя на даному етапі кримінального провадження не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості, визнання особи винною чи невинною у вчиненні конкретного кримінального правопорушення, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо нього обмежувального заходу.

З огляду на наведені в клопотанні слідчого та додані до нього матеріали, у колегії суддів є всі підстави для висновку про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, у вчиненні якого він підозрюється.

Зазначене вказує на неспроможність доводів апеляційної скарги захисника про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушенні.

Доводи захисника про недоведеність ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, та визнаних наявними слідчим суддею, апеляційний суд вважає безпідставними.

Метою застосування того чи іншого запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання встановленим в ході розгляду клопотання ризикам (ч.1 ст.177 КПК України).

При цьому, ризик, це, зокрема, невизначена подія, яка по суті, представляє собою ймовірність отримання несприятливих для досудового слідства подій, визначених у ч.1 ст.177 КПК України.

Між тим, чинний КПК України не вимагає надання відповідних доказів того, що підозрюваний обов`язково здійснить дії, передбачені ч.1 ст.177 КПК України, зокрема й у випадку застосування відносно нього більш м`якого запобіжного заходу, однак перед слідчим суддею повинна бути доведена наявність реальної можливості здійснити підозрюваним такі дії в майбутньому, в зв`язку з чим, слідчим суддею повинен бути обраний такий запобіжний захід, який в повній мірі буде здатним запобігти можливому прояву означених дій з боку підозрюваного.

Ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь можливості, що особа вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати досудовому розслідуванню та судовому розгляду або ж створить загрозу суспільству, тому позбавлені обґрунтованих підстав доводи захисника про недоведеність ризиків, оскільки для доведеності існування ризиків не є обов`язковою доведеність вчинення особою активних дій.

Тобто, доведеність ризиків не передбачає фактичне вчинення конкретних дій особою, спрямованих на створення перешкод у кримінальному провадженні, оскільки оцінці підлягає наявність вірогідності вчинення таких дій

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_8 є особою, яка в силу ст.89 КК України не має судимості.

Разом, з тим ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від 5 до 10 років, за вчинення якого санкцією статі передбачене безальтернативне покарання у виді позбавлення волі, має постійне місце проживання, із професійно-технічною освітою, неодружений, раніше не судимий, військовослужбовець військової служби за мобілізацією, не визнає обставини вчинення правопорушення, підозру обґрунтовано вагомими доказами, що свідчить про наявність ризиків, передбачених п.1,3,5 ч.1 ст.177 КПК України, а саме: підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування або суду (зважаючи на покарання, яке йому загрожує у разі визнання винним), незаконно впливати на свідків, вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється.

При вирішенні питання про застосування запобіжного заходу дається оцінка сукупності обставин, які можуть свідчити про існування чи відсутність саме ризиків (можливості) вчинення дій, а не факту конкретного їх вчинення.

Запобіжний захід застосовується з метою попередження ризиків здійснення такої поведінки підозрюваною особою та, як наслідок, унеможливлення здійснення негативного впливу на хід та результати кримінального провадження.

Тобто в даному випадку, колегія суддів має зробити висновки прогностичного характеру, коли доказування спрямоване не на подію, яка відбулася в минулому, а на встановлення фактичних даних, які дозволять стверджувати про подію, яка може статися з достатньою долею ймовірності у майбутньому.

Соціальні зв`язки ОСОБА_8 та сукупність інших відомостей про особу підозрюваного в світлі інкримінованих обставин злочину не є такими беззаперечно стримуючими факторами, які б спростували існування вищезазначених ризиків.

З урахуванням обставин кримінального провадження, даних про особу підозрюваного, а також тяжкості покарання, що загрожуватиме ОСОБА_8 у разі визнання його винним у вчиненні кримінального правопорушення, у якому він підозрюється, є підстави стверджувати про існування ризиків, передбачених п.1,3,5 ч.1 ст.177 КПК України, які зазначені в клопотанні слідчого та оскаржуваній ухвалі суду.

Зважаючи на це, є неспроможними доводи захисника про те, що слідчим не надано належних доказів, які б підтверджували існування певних ризиків, зазначених в клопотанні про обрання запобіжного заходу.

Дані про особу підозрюваного ОСОБА_8 , в тому числі, на які посилається в апеляційній скарзі захисник, були відомі слідчому судді на час розгляду клопотання слідчого та враховані при ухваленні відповідного процесуального рішення.

За вказаних обставин, слідчим суддею зроблено обґрунтований висновок про те, що обрання щодо ОСОБА_8 саме запобіжного заходу у виді тримання під вартою є необхідним та достатнім для попередження вчиненням ним нових кримінальних правопорушень та забезпечення його належної процесуальної поведінки, що в свою чергу, вказує на неможливість застосування більш м`якого запобіжного заходу.

Крім того, слідчий суддя дотримався і вимог ст.5 Конвенції про захист прав людини та практики Європейського суду, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

Так, відповідно до сформованої практики Європейського суду з прав людини, тримання особи під вартою може бути виправдане, якщо існують реальні ознаки наявності справжнього суспільного інтересу, який незважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи. Застосовуючи запобіжний захід у виді тримання під вартою, необхідно виходити із того, що судове рішення повинно забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони прав і інтересів як суспільства, так і потерпілого. Визначення таких прав, як підкреслює Європейський суд з прав людини, вимагає від суспільства більшої суворості в оцінці цінностей суспільства («Летельє проти Франції»).

За таких обставин, слідчим суддею прийнято рішення про обрання щодо підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, яке відповідає вимогам КПК України і не суперечить практиці ЄСПЛ.

Інші обставини, якими апелянт обґрунтовує доводи апеляційної скарги, були відомі слідчому судді при ухваленні оскаржуваної ухвали і саме з урахуванням них та інших обставин провадження було прийняте відповідне рішення.

Істотним порушень вимог КПК України, які могли стати безумовними підставами для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, колегія суддів не вбачає.

З огляду на викладене, зазначені в апеляційній скарзі доводи, в яких захисник просить скасувати ухвалу суду, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду і не є визначеними законом підставами для скасування оскаржуваного рішення.

Керуючись ч.2 ст.376, ст. 404, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 23 листопада 2023 року про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_8 до 20 січня 2024 року включно залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3