Справа № 461/8399/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1273/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2024 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 16.11.2023 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки міста Львова, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

з участю прокурора - ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

встановила:

цим вироком ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст.71 КК України ОСОБА_7 частково приєднано невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 11.04.2023 року, та за сукупністю вироків, остаточно обрано покарання - у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Ухвалено застосувати до ОСОБА_7 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання до вступу вироку у законну силу.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнана винною у тому, що вона, 01.09.2023 р., в період часу з 16 год. 40 хв. по 16 год. 44 хв., перебуваючи в приміщенні закладу «Fасеs», що за адресою: м. Львів, проспект Свободи, 5, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вільного доступу, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер вчинюваних нею дій, передбачаючи суспільно - небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в умовах воєнного стану, введеного відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який затверджено Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, продовженого Указом Президента № 451/2023 від 26.07.2023, затвердженого Законом України № 3276-ІХ від 18.08.2023, з 05 години 30 хвилин 18 серпня 2023 року строком на 90 діб, реалізуючи свій кримінально-протиправний умисел, переконавшись, що за її діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, таємно викрала чорну сумку, вартістю 1000 грн., яка належить громадянці ОСОБА_9 , в якій знаходились: мобільний телефон марки «Самсунг» моделі «А22» білого кольору, ІМЕН НОМЕР_1 , ІМЕІ2 НОМЕР_2 , вартістю 8900 грн., в якому також знаходились дві сім картки: ПрАТ «Київстар» із абонентським номером НОМЕР_3 та ТОВ «Лайфселл» із абонентським номером якого громадянка ОСОБА_9 не пам`ятає, які матеріальної цінності не становлять, ключі від дому та кімнати гуртожитку, які матеріальної цінності не становлять, грошові кошти в розмірі 3500 грн, чим завдала потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 13400 гривень.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду першої інстанції змінити та із застосуванням ст. 69 КК України призначити покарання не пов`язане із позбавлення волі. Вважати ОСОБА_7 засудженою на підставі ч. 1 ст. 71 КК України з врахуванням вироку Шевченківського районного суду м. Львова від 11.04.2023 року, шляхом часткового складання призначених покарань, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Відповідно до ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням.

В обґрунтування мотивів апеляційної скарги захисник покликається на те, що у діях обвинуваченої є обставини, що пом`якшують покарання, які не враховані судом першої інстанції, а саме вчинення злочину у стані вагітності, а також внаслідок збігу тяжких сімейних обставин через виховання нею трьох малолітній дітей, а також збігу тяжкого матеріального становища. Звертає увагу на те, що на утриманні обвинуваченої перебуває троє малолітніх дітей. Вважає невірною кваліфікацію дій обвинуваченої за ч. 4 ст. 185 КК України за ознакою вчинення злочину в умовах воєнного стану.

Заслухавши доповідача, доводи обвинуваченої та її захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вироком суду ОСОБА_7 визнана винною у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжці), вчиненого в умовах воєнного стану, тобто злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Як вбачається із матеріалів провадження, суд першої інстанції, у зв`язку з тим, що жоден з учасників процесу проти цього не заперечив, а обвинувачена визнала вину у вчиненні інкримінованого їй злочину, визнав за недоцільне дослідження доказів щодо цих обставин, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України, судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

З огляду на те, що судовий розгляд у суді першої інстанції проводився за правилами ст. 349 КПК України, без дослідження доказів вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй злочину, оскільки такі жодною стороною процесу не оспорювались, враховуючи положення ч. 2 ст. 394 КПК України, колегія суддів приходить до переконання, що висновок суду про кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України є чітким та зрозумілим, а тому доводи захисника з цього приводу є безпідставними.

Крім того, відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду, викладеного у постанові від 15.01.2024 року, з врахуванням змін, внесених Законом України від 3 березня 2022 року № 2117-IX «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство», норма закону України про кримінальну відповідальність, передбачена ч. 4 ст. 185 КК України, підлягає застосуванню у разі «вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного або надзвичайного стану», а «вчинення злочину з використанням умов воєнного стану» (п. 11 ч. 1 ст. 67 КК України) як обставина, що обтяжує покарання, може бути врахована судом лише в аспекті індивідуалізації кримінальної відповідальності.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що захисник фактично порушує питання про недотримання судом першої інстанції визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.

При призначенні покарання обвинуваченій суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченої, яка раніше судима, вчинила злочин в період іспитового строку, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, завдану шкоду не відшкодувала, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Колегією суддів встановлено, що на утриманні у обвинуваченої перебувають трооє малолітній дітей: ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Таким чином, в період вчинення злочину 01.09.2023 року обвинувачена перебувала у стані вагітності, що відповідно до ст. 66 КК України, є обставиною, що пом`якшує покарання.

Збіг тяжких особистих, сімейних чи інших обставин означає наявність таких негативних обставин, які заподіюють особі страждання, негативно впливають на її психіку, можуть викликати у неї стан розпачу, надмірну дратівливість, гарячковість, що не сприяє належному здійсненню самоконтролю поведінки, зокрема: смерть або тяжку хворобу рідної чи близької особи; хворобу винного; втрату ним роботи; складні житлові умови; подружню зраду або іншу подію, що спричинила конфлікт у сім`ї; важкий матеріальний стан; проживання підлітка в сім`ї п`яниць чи наркоманів.

Наявність у обвинуваченої на момент вчинення злочину двох малолітніх дітей, на переконання колегії суддів, жодним чином не впливає на її поведінку та не може бути приводом до вчинення злочину.

Крім того, встановлено, що у малолітній дітей обвинуваченої є батько ОСОБА_13 , який не позбавлений батьківських прав, працевлаштований, проживає разом зі своєю матір`ю.

В суді апеляційної інстанції обвинувачена пояснила, що в момент вчинення злочину ОСОБА_13 перебував вдома та доглядав за їхніми дітьми.

Відтак, малолітні діти обвинуваченої перебувають не лише на її на утриманні, а й на утриманні їхнього батька, а тому, доводи захисника про наявність у обвинуваченої тяжкого матеріального становища у зв`язку з наявністю на утриманні малолітніх дітей, як обставини, що пом`якшує покарання, колегія суддів вважає безпідставними.

Тому, на переконання колегії суддів, враховуючи обставини справи, особу обвинуваченої, яка раніше судима за вчинення аналогічних злочинів проти власності, відсутність обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, призначення обвинуваченій більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, відповідно до ст. 69 КК України, є неможливим.

При призначенні обвинуваченій покарання судом першої інстанції встановлено, що вона раніше судима вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 11.04.2023 р. за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення полі на термін 5 років та, на підставі ст.75 КК України, звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

З огляду на те, що обвинувачена вчинила новий злочин в період іспитового строку, що з врахуванням положень ч. 2 ст. 75, ч. 3 ст. 78 КК України, є порушенням умов звільнення від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів приходить до переконання про неприпустимість повторного звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що покарання обвинуваченій призначене з дотриманням вимог ст. 65 КК України у межах встановлених у санкції статті, та є необхідним й достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.

Істотних порушень вимог КПК України, які б давали підстави для скасування вироку Галицького районного суду м. Львова від 16.11.2023 року відносно ОСОБА_7 колегією суддів не встановлено, а тому його слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

вирок Галицького районного суду м. Львова від 16.11.2023 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення, та на неї може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4