Справа № 170/482/17 Провадження №11-кп/802/517/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 жовтня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Волинської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Шацького районного суду Волинської області від 17 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В :

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, який народився у селі Хотешів Камінь-Каширського району Волинської області, зареєстрований та фактично проживає у АДРЕСА_1 , з повною вищою освітою, одружений, не працює, військовозобов`язаний, раніше не судимий,

визнаний невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, та виправданий за недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення (злочину), на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України.

Вироком вирішені питання про речові докази, процесуальні витрати та арешт майна.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні умисних дій, які виразилися в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого йому службового становища, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, за таких обставин.

Наказом виконувача обов`язків начальника Волинської митниці ДФС №391-о від 25.04.2016 року ОСОБА_7 з 26.04.2016 року переведено на посаду головного державного інспектора митного поста «Піща» Волинської митниці ДФС. Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, ОСОБА_7 був особою, на яку покладено обов`язок діяти лише в межах повноважень та способом, що передбачені Конституцією України і Законами України, а також відповідно до вимог п.п. є п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» він був суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення, а згідно з ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» був службовою особою, оскільки постійно здійснював функції представника влади - працівника правоохоронного органу, уповноваженого здійснювати митний контроль та митне оформлення товарів, що переміщуються через митний кордон України, відмовляти у митному оформленні чи пропуску товарів і транспортних засобів. Водночас відповідно до ст.30 Митного кодексу України посадові особи та інші працівники органів доходів і зборів, які прийняли неправомірні рішення, вчинили неправомірні дії або допустили бездіяльність, у тому числі в особистих корисливих цілях або на користь третіх осіб, несуть кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та іншу відповідальність відповідно до закону.

Крім того відповідно до посадової інструкції головного державного інспектора митного поста «Піща» Волинської митниці ДФС ОСОБА_7 був наділений повноваженнями на здійснення митного контролю та митного оформлення товарів, у тому числі транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України.

Так 10.11.2016 року у період часу з 16:20 години по 16:40 годину ОСОБА_9 при зустрічі з головним державним інспектором митного поста «Піща» Волинської митниці ДФС ОСОБА_7 , на території міжнародного автомобільного пункту пропуску «Пулемець» митного поста «Піща» Волинської митниці ДФС (далі МАПП «Пулемець»), що розташований за адресою: Волинська область, Шацький район, село Піща, домовилися, що за безперешкодне ввезення автомобілів на іноземній реєстрації на митну територію України в режимі тимчасового ввезення на 1 рік та пришвидшення проходження митного оформлення йому слід передати грошові кошти в розмірі від 60 доларів США та вище, залежно від виду та марки транспортного засобу.

За таких обставин ОСОБА_7 , діючи всупереч зазначеним нормам та грубо порушуючи свої службові обов`язки, використовуючи надану йому владу та службове становище всупереч інтересам служби, діючи умисно, в корисливих цілях, з метою особистого незаконного збагачення, 26.11.2016 року на території МАПП «Пулемець», що розташований за адресою: Волинська область, Шацький район, село Піща, у період часу з 19:00 година - 19:30 година, під час виконання своїх службових обов`язків, одержав від громадянина України ОСОБА_9 , який здійснював ввезення транспортного засобу - легкового автомобіля марки «Volksvagen Passat», н.з. НОМЕР_1 в режимі транзит строком на 1 рік, грошові кошти в якості неправомірної вигоди в розмірі 60 доларів США, що за офіційним курсом Національного Банку України, станом на 26.11.2016 року складало 1 535,28 гривень, за безперешкодне ввезення на територію України в режимі транзит строком на 1 рік зазначеного автомобіля та пришвидшення проходження митного оформлення.

Крім того ОСОБА_7 , з метою виконання попередніх домовленостей, діючи всупереч вищевказаним нормам та грубо порушуючи свої службові обов`язки, використовуючи надану йому владу та службове становище всупереч інтересам служби, діючи умисно, в корисливих цілях, з метою особистого незаконного збагачення, 02.02.2017 року, перебуваючи поруч із службовим приміщенням МАПП «Пулемець», що розташований за адресою: Волинська область, Шацький район, село Піща, приблизно з 18:00 години - 18:24 години, під час виконання своїх службових обов`язків, отримав від громадянина України ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 180 доларів США, що за офіційним курсом Національного Банку України станом на 02.02.2017 року складало 4 859,75 гривень, за безперешкодне ввезення на територію України транспортних засобів - легкових автомобілів марок «Toyota Avensis», н.з. НОМЕР_2 та «BMW», н.з. НОМЕР_3 в режимі транзит строком на 1 рік та пришвидшення проходження митного оформлення. У ході проведення 02.02.2017 року обшуку приміщень МАПП «Пулемець», біля робочого стола ОСОБА_7 , під стільцем (пуфиком) виявлено грошові кошти в розмірі 180 доларів США, при освіченні яких за допомогою люмінесцентного свічення приладом марки «Policia» №516ХРЕ встановлено, що на них містяться нашарування світло-зеленого кольору, а їх серії та номери при їх звірці з протоколом огляду, ідентифікації та помічення грошових коштів, збігаються між собою.

Зазначені умисні дії ОСОБА_7 після зміни прокурором обвинувачення в суді кваліфіковано як вчинення кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.1 ст.368 КК України, що виразилися в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища.

Не погоджуючись із таким судовим рішенням прокурор подав апеляційну скаргу в якій вважає його незаконним, необґрунтованим і невмотивованим та оскаржує його у зв`язку з невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що ухвалюючи виправданий вирок, судом зроблено висновки, які не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження. З огляду на вищенаведене прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України (в редакції Закону України №2341-III від 05.01.2017 року), та призначити покарання - у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 2 (два) роки. На підставі ч.5 ст.74, ст.49 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання, - у зв`язку закінчення строків давності.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційної скарги, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого та його захисника, які просили апеляцію залишити без задоволення, а вирок суду - без змін, апеляційний суд доходить наступного висновку.

Згідно з вимогами ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст.370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обгрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі і визнане судом недоведеним, а також підстави виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Однак, суд першої інстанції зазначених вимог закону належним чином не дотримався, оскільки при розгляді провадження та винесення вироку допустив істотне порушення вимог кримінального-процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що, відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційній інстанції.

Із оскарженого вироку вбачається, що його зміст не в повній мірі відповідає вимогам ст.374 КПК України, а його мотивувальна частина містить істотні суперечності.

Колегія суддів вважає, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції допущена неповнота та поверховість при дослідженні його фактичних обставин; ухвалений вирок містить істотні недоліки, зокрема, викладені у ньому висновки не підтверджені наведеними у ньому доказами, які наявні у матеріалах кримінального провадження, у зв`язку із чим такий не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Так, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд визнає підтвердженими доводи апеляційної скарги про необґрунтовансть рішення суду першої інстанції про визнання доказів, отриманих під час досудового розслідування слідчим ОСОБА_10 , такими, що зібрані неуповноваженою на те особою і є недопустимими.

Обгрунтовуючи таке своє рішення місцевий суд послався на постанову об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04.10.2021 року в справі № 724/86/20 (провадження № 51-1353кмо21).

Однак, відповідно до висновку щодо застосування норм права, зазначеного в цій постанові, за приписами статей 39, 110, ч.1 ст.214 КПК України рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови. Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані неуповноваженою на те особою.

Відповідно до правової позицієї Касаційного кримінального суду Верховного Суду, яка викладена в постановах від 25.08.2021 року (справа № 663/267/19, провадження № 51-3344км20), від 06.12.2022 року (справа № 991/3921/20, провадження № 51-1834км22), від 24.01.2023 року (справа № 663/3293/20, провадження № 51-4894км21), повноваження керівника органу досудового розслідування визначати слідчого (слідчих), котрий здійснюватиме досудове розслідування, у формі письмового «доручення», яке містить ті самі реквізити, що й постанова, зокрема: посада особи керівника органу досудового розслідування, час і місце складання доручення, підстави для його винесення (статті 39, 214 КПК України), номер кримінального провадження, внесеного до ЄРДР, попередню правову кваліфікацію та вказівки щодо проведення якісного, ефективного й оперативного досудового розслідування, не суперечить вимогам ст.39 КПК України і є достатнім документом для наділення такого слідчого повноваженнями здійснювати досудове розслідування в конкретному кримінальному провадженні. Прийняття рішення саме в такій письмовій формі (а не у формі постанови) не свідчить, що досудове розслідування здійснювалося неуповноваженою особою і що отримані під час такого розслідування докази є недопустимими на цих підставах.

Як вбачається з матеріалів провадження, письмовим дорученням від 27.10.2016 року керівника органу досудового розслідування - військового прокурора Луцького гарнізону ОСОБА_11 було уповноважено здійснювати досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000150 від 27.10.2016 року саме слідчого військової прокуратури Луцького гарнізону ОСОБА_10 .

Слід зазначити, що в вказаному дорученні зазначено посаду керівника органу досудового розслідування, час і місце складання доручення, підстави для його складання (статті 39, 214 КПК України), зміст кримінального правопорушення, внесеного до ЄРДР, та суть прийнятого рішення, а тому колегія суддів вважає, що у цьому конкретному випадку рішення керівника органу досудового розслідування, складене у формі письмового доручення, а не постанови, може свідчити про наділення слідчого військової прокуратури Луцького гарнізону ОСОБА_10 повноваженнями на проведення досудового розслідування, що не суперечить висновкам, які містяться у вищезазначеній постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04.10.2021 року в справі № 724/86/20 (провадження № 51-1353кмо21).

Крім того, слушними є і доводи апеляційної скарги про те, що рішення суду першої інстанції щодо визнання доказів недопустимими в зв`язку з направленням обвинувального акта поза межами строків досудового розслідування також підлягає більш детальній перевірці та аналізу.

Так місцевий суд послався на те, що з матеріалів провадження вбачається, що у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, 03.03.2017 року (т.1 арк.130-135). Постановою прокурора строк досудового розслідування у кримінальному провадженні продовжено до чотирьох місяців, тобто до 03.07.2017 року (т.1 арк.119-122). В подальшому про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування кримінального провадження стороні захисту повідомлено 26.06.2017 року, а ознайомлення з матеріалами досудового розслідування завершено 27.06.2017 року, тобто воно тривало два дні, які не включаються у строк досудового розслідування (т.1 арк.123-125).

Поряд з цим обвинувальний акт складено слідчим 31.07.2017 року, затверджено прокурором 31.07.2017 року, та отримано ОСОБА_7 і його захисником адвокатом ОСОБА_8 в цей же день, тобто за межами строку досудового розслідування у кримінальному провадженні.

Обвинувальний акт доставлено в суд 07.08.2017 року, що підтверджено відміткою на супровідному листі прокуратури Волинської області від 31.07.2017 року (т.1 арк.1).

На підстав зазначеного суд першої інстанції дійшов висновку, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 про обвинувачення його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 27.10.2016 за №0000150, складено, затверджено та направлено в суд за межами строків досудового розслідування кримінального провадження, у зв`язку з чим ОСОБА_7 не набув статусу обвинуваченого у встановленому законом порядку, що має наслідком на думку суду першої інстанції встановлення недопустимості зібраних органом досудового розслідування і наданих суду доказів.

Разом з тим суд першої інстанції залишив поза увагою, що рукописні написи «отримав», зроблені 26.06.2017 року підозрюваним ОСОБА_7 та 27.06.2017 року захисником ОСОБА_8 , підтверджують отримання ними відповідного повідомлення, а не факт ознайомлення із матеріалами досудового розслідування, яке, на думку суду, тривало лише два дні.

Крім того, прокурором надано відомості про те, що ознайомлення сторони захисту із наданими матеріалами досудового розслідування було завершено 31.07.2017 року, про що слідчим ОСОБА_12 складено протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 31.07.2017 року, який був підписаний підозрюваним ОСОБА_7 та захисником ОСОБА_8 31.07.2017 року.

31.07.2017 року обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 був складений, затверджений і супровідним листом від 31.07.2017 року вих. № 17/7-2465-17 скерований з реєстром матеріалів досудового розслідування та письмовими розписками до суду, який 07.08.2017 року був доставлений до суду, що підтверджується відміткою працівника суду на супровідному листі прокуратури Волинської області.

Згідно доводів прокурора ознайомлення сторони захисту з матеріалами досудового розслідування було завершено 31.07.2017 року і відповідно до положень ч.3 ст.219 КПК України здійснено у строк досудового розслідування, який в цьому кримінальному провадженні закінчувався 03.07.2017 року. Строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонами кримінального провадження в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, у строк досудового розслідування не включається, а тому обвинувальний акт було доставлено до суду в межах строку досудового розслідування.

Однак місцевий суд зазначених доводів сторони обвинувачення належним чином не перевірив та відповідно до матеріалів провадження не дослідив.

Тому, апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що місцевий суд у порушення вимог ст.94 КПК України надав передчасну та неповну оцінку доказам, покладеним судом першої інстанції в основу виправдувального вироку, визнавши їх недопустимими.

Поряд із цим, такими, що знайшли своє підтвердження, є і доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції у порушення вимог ст.290 КПК України визнанано докази, отримані у ході негласних слідчих (розшукових) дій, недопустимими у зв`язку з тим, що стороною обвинувачення не було вжито необхідних та своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення ухвал апеляційного суду Волинської області від 09.12.2016 року, 07.11.2016 року, 02.12.2016 року та 27.01.2017 року, які стали процесуальною підставою для їх проведення.

Так визнаючи вказані докази недопустимими суд першої інстанції послався на те, що з огляду на висновок, що міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.10.2019 року в справі № 640/6647/15-к (провадження № 13-43кс19) сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій і яких не було в її розпорядженні, тому має місце порушення норм статті 290 КПК України.

До такого висновку місцевий суд прийшов на підставі того, що з матеріалів провадження вбачається, що досудове розслідування у кримінальному провадженні було продовжено до чотирьох місяців, тобто до 03.07.2017 року. Лише в цей день прокурор звернувся до апеляційного суду з відповідним клопотанням про розсекречення матеріальних носіїв секретної інформації ухвал Апеляційного суду Волинської області, що надані суду.

Разом з тим, у згаданому судовому рішенні Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України, з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

Однак з матеріалів провадження вбачається, що з відповідним клопотанням про розсекречення матеріальних носіїв секретної інформації (ухвал апеляційного суду) прокурор звернувся до апеляційного суду 03.07.2017 року, а складання, затвердження та направлення обвинувального акта до суду відбулось 31.07.2017 року, а тому колегія суддів вважає помилковим посилання суду першої інстанції про те, що сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Указане вище також свідчить про неповноту при дослідженні пред`явлених стороною обвинувачення доказів, невідповідність викладених у вироку висновків фактичним обставинам кримінального провадження та про невмотивованість висновків суду, викладених у виправдувальному вироку.

З огляду на наведене вище висновок суду першої інстанції про визнання ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.368 КК України за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, визнається таким, що зроблений передчасно, без достатньої та повної перевірки і дослідження наданих стороною обвинувачення доказів, а тому є таким, що не ґрунтується на вказаних вище приписах кримінального процесуального закону.

Встановлені апеляційним судом та наведені вище обставини свідчать про те, що судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке колегія суддів апеляційного суду, з огляду на вищевказані порушення вимог КПК України, не може виправити, використовуючи свої повноваження.

Наведені порушення, відповідно до ст.412 КПК України є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законний і обґрунтований вирок та такими, які також згідно з п.п.1, 2, 3 ч.1 ст.409, ст.415 КПК України є підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Положеннями п.6 ч.1 ст.407 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних вимог прокурора, що обумовлює часткове задоволення поданої апеляційної скарги і вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.

Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути вказані порушення кримінального процесуального закону, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст.370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, Волинський апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Волинської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Шацького районного суду Волинської області від 17 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 , скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Головуючий

Судді