ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня2023 року

м. Київ

справа № 523/13176/16-к

провадження № 51-2211км23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

виправданих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Одеського апеляційного суду від 17 січня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за

№ 0000111 за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Монаші Білгород-Дністровського району Одеської області, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 199 КК України.

Історія справи та встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 17 травня 2021 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано невинуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 199 КК України та виправдано, у зв`язку з недоведеністю, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченими.

До того ж у цьому кримінальному провадженні вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 19 лютого 2021 року засуджено ОСОБА_10 шляхом затвердження угоди про визнання винуватості.

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачувалися в придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті підробленої іноземної валюти, вчинених за попередньою змовою групою осіб, у великому розмірі, а також у повторному вчиненні тих самих дій, в особливо великому розмірі.

Так, ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_10 , а ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_9 , розробили та узгодили спільний злочинний план із збуту ОСОБА_11 підробленої іноземної валюти в сумі 5000 доларів США.

01 березня 2016 року, в період часу з 18:33 до 18:57, ОСОБА_10 , перебуваючи у злочинній змові з ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, перебуваючи у місті Одесі, за невстановлених слідством обставин, отримав від ОСОБА_9 підроблені 5000 доларів США, чим придбав їх та зберігав при собі з метою збуту ОСОБА_8 .

Того ж дня, в період часу з 19:17 до 19:26, ОСОБА_10 , перебуваючи біля центрального входу ТЦ "Сім`я", передав ОСОБА_8 раніше отримані від ОСОБА_9 підроблені 5000 доларів США купюрами номіналом по

100 доларів, здійснивши таким чином їх збут, за що від ОСОБА_8 отримав 700 доларів США.

Надалі ОСОБА_10 , перебуваючи біля центрального входу ТЦ "Сім`я", від ОСОБА_8 додатково отримав 1100 доларів США в якості останньої частини грошових коштів, призначених за збут підробленої іноземної валюти та 50 доларів США в якості винагороди за виконану роботу. Того ж дня ОСОБА_10 , звершуючи реалізацію спільного злочинного плану, за невстановлених слідством обставин передав ОСОБА_9 отримані від ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 1800 доларів США.

У свою чергу, ОСОБА_8 , 01 березня 2016 року, в період часу з 18:29 до 19:27, перебуваючи в приміщенні кафе «Сканді», за адресою: м. Одеса,

вул. Академіка Заболотного, 57/2А, зустрівся з покупцем ОСОБА_12 , де передав тому отримані від ОСОБА_10 підроблені 5000 доларів США, а також залишив покупцю в якості винагороди підроблену купюру номіналом 100 доларів США, що була передана в якості зразка в лютому 2016 року. Одночасно ОСОБА_12 в якості оплати за отримані підроблені купюри передав ОСОБА_8 раніше обумовлену суму у розмірі 2250 справжніх доларів США.

01 березня 2016 року, в період часу з 21:00 до 21:30, ОСОБА_12 передав до Управління СБ України в Одеській області отримані від ОСОБА_8 за вищевикладених обставин 51 купюру, зовні схожу на іноземну валюту - долари США, номіналом 100 доларів кожна.

Згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 01 березня

2016 року 5100 доларів США складає 138159 грн, що становить великий розмір.

26 квітня 2016 року ОСОБА_13 , перебуваючи в приміщенні кафе «Робін-Бобін», розташоване за адресою: м. Одеса, Соборна площа, 2, повторно звернувся до ОСОБА_12 з пропозицією здійснити тому збут підробленої іноземної валюти в сумі 50000 доларів США за 22500 справжніх доларів США, на що отримав згоду.

У цей же час ОСОБА_8 звернувся із вказаною пропозицією до

ОСОБА_10 , узгодивши спільні злочинні плани та наміри на здійснення подальшої незаконної співпраці у здійсненні збуту підробленої іноземної валюти без обговорення відсотку номінальної вартості та порядку її передачі.

У свою чергу ОСОБА_10 , наприкінці квітня 2016 року, будучи на території

м. Одеси, діючи з прямим умислом, направленим на придбання, зберігання з метою збуту та збут підробленої іноземної валюти, перебуваючи у злочинній змові з ОСОБА_8 , звернувся до ОСОБА_9 з пропозицією повторно здійснити збут третім особам, в інтересах яких він діє, підробленої іноземної валюти у сумі 50000 доларів США, на що отримав згоду від останнього.

Надалі, 30 квітня 2016 року ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_10 , а той - ОСОБА_8 про те, що він має можливість здійснити збут третім особам, в інтересах яких він діє, 50000 підроблених доларів США в два етапи за формулою 20000 та 30000, однак з різницею у декілька годин та за умови передачі йому одразу всієї суми від їх номінальної вартості, тобто 22500 доларів США. Вказану інформацію ОСОБА_8 в телефонному режимі довів ОСОБА_12 .

Продовжуючи реалізацію злочинного плану, ОСОБА_9 , діючи 30 квітня 2016 року у змові із ОСОБА_10 , з метою здійснення йому збуту підробленої іноземної валюти, перебуваючи у м. Одеси, за невстановлених обставин придбав у невстановлених осіб, з якими він також перебував у злочинній змові, 20000 доларів США, достовірно знаючи про їх підробленість, після чого став зберігати їх при собі з метою збуту.

Домовившись та узгодивши суму підробленої іноземної валюти, яка склала 50000 доларів США, відсоток та порядок її збуту, 30 квітня 2016 року, ОСОБА_8 приблизно о 17:30 прибув в заздалегідь обумовлене місце - до парковки ТЦ "Рив`єра" (Одеська область, Лиманський р-н, с. Фонтанка,

вул. Південна дорога,101-А), про що повідомив ОСОБА_14 та ОСОБА_10 .

У той же день, о 18:15, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 також прибули у визначене місце, з метою збуту підробленої іноземної валюти, де ОСОБА_10 передав ОСОБА_8 раніше отриманий від ОСОБА_9 поліетиленовий пакет чорного кольору, достовірно знаючи про те, що всередині знаходиться перша частина від заздалегідь обумовленої суми, а саме 20000 підроблених доларів США, з метою здійснення останнім їх чергового збуту третім особам, чим здійснив їх збут.

Цієї ж доби о 18:30, ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні магазину «Cropp» ТЦ "Рив`єра", здійснив збут ОСОБА_12 отриманої від ОСОБА_10 підробленої іноземної валюти у сумі 20000 доларів США, отримавши від останнього імітаційний засіб, що імітує 22500 доларів США.

30 квітня 2016 року ОСОБА_12 передав до Управління СБ України в Одеській області отримані від ОСОБА_8 за вищевикладених обставин 200 купюр, зовні схожих на іноземну валюту - долари США, номіналом 100 доларів кожна.

Згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 30 квітня 2016 року 20000 доларів США складає 503600 грн, що становить особливо великий розмір.

При цьому жоден із обвинувачених не були обізнані із тим, що ОСОБА_12 в кожному із вищезазначених епізодів діє на підставі постанови прокуратури Одеської області про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі «оперативна закупка» (№ 04/4-1046т від

29 лютого 2016 року) та постанови СВ Управління СБ України про виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи

(№ 65/16/227т від 29 лютого 2016 року).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 17 січня 2023 року виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишено без змін.

Не погоджуючись з рішенням апеляційного суду, прокурор подав касаційну скаргу, в якій посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати оскаржуване судове рішення і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, в порядку касаційного розгляду, має відповісти на доводи щодо наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при постановлені ухвали апеляційним судом, які призвели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у даному кримінальному провадженні.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить оскаржувану ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Суть доводів касаційної скарги прокурора зводиться до того, що допущені апеляційним судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема статей 370, 419 КПК України, призвело до незастосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, що в свою чергу, дало можливість ОСОБА_8 та ОСОБА_9 уникнути справедливого покарання за вчинені кримінальні правопорушення.

При цьому прокурор зазначає, що зібрані у кримінальному провадженні докази є достатніми для доведення винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні ними інкримінованих кримінальних правопорушень.

Натомість, на думку прокурора, апеляційний суд, переглядаючи вирок суду першої інстанції, наявні докази у своїй сукупності належним чином не оцінив, не навів переконливих мотивів прийнятого рішення, дійшов необґрунтованого висновку про правильність виправдання зазначених осіб.

Крім того, прокурор вважає, що апеляційний суд в порушення вимог ст. 419 КПК України, не надав оцінки всім доводам поданої скарги, формально підійшов до розгляду апеляційної скарги сторони обвинувачення та постановив рішення, що не відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України.

Разом із цим, прокурор вважає, що суд апеляційної інстанції,переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку, допустив порушення ст. 404 КПК України, оскількибезпідставно не задовольнив клопотання сторони обвинувачення про повторний допит свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , експерта ОСОБА_15 , оперуповноваженого ОСОБА_16 та дослідження письмових доказів, внаслідок чого не встановив дійсних обставин справи й необґрунтовано погодився з висновками суду першої інстанції, чим порушив принцип безпосередності дослідження доказів.

Позиції інших учасників судового провадження

У запереченнях на касаційну скаргу прокурора виправдані ОСОБА_8 та ОСОБА_9 просять залишити її без задоволення як безпідставну.

У судовому засіданні прокурор підтримав подану касаційну скаргу, а виправдані та їх захисники заперечували проти її задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, виправданих, їх захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Мотиви, з яких виходив Верховний Суду, та застосовані норми права

Згідно з вимогами ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України суд касаційної інстанції перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при постановлені ухвали апеляційним судом, що призвели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у цьому кримінальному провадженні.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених

у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства та з урахуванням особливостей, передбачених статтями 404, 405 КПК України.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України.

Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 419 КПК України.

Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційній скарзі та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.

Тобто, суд апеляційної інстанції повинен перевірити і проаналізувати доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх з наявними у кримінальному провадженні матеріалами та дати на них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. Формальний апеляційний перегляд є несумісним із закріпленими у статтях 2, 7 КПК України завданнями та загальними засадами кримінального провадження.

Суд апеляційної інстанції наведених вимог закону не дотримався, залишаючи апеляційну скаргу сторони обвинувачення без задоволення, належним чином не перевірив усіх доводів, відповідей на них не дав, не провів ретельного аналізу й оцінки обставин, на які посилався апелянт, що є неприпустимим з огляду на вимоги ст. 419 КПК України.

Недодержання цих положень закону є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.

Рішення суду апеляційної інстанції, що не містить вмотивованих висновків на доводи апеляційної скарги з питань про доведеність або недоведеність обвинувачення, кваліфікацію злочину, про вид і розмір покарання, не відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства.

Що стосується матеріалів цього кримінального провадження, то з них слідує, що не погодившись із вироком районного суду, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій просив його скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 199 КК України та призначити їм відповідне покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією майна. Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор вказував на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного виправдання зазначених осіб.

Серед доводів апеляційної скарги прокурора, крім іншого, були доводи про те, що судом першої інстанції безпідставно визнано недопустимими такі докази сторони обвинувачення як протокол слідчого експерименту за участю

ОСОБА_10 від 11 липня 2016 року, протокол огляду покупця від 01 березня

2016 року та висновок експерта № 75 від 25 липня 2016 року.

Слід зазначити, що відповідно ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, одержаній унаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд може визнати докази недопустимими лише за умови, якщо вони були отримані з порушенням прав і свобод людини, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свободабо Конституцією України.

При цьому, у разі визнання доказу недопустимим суд у кожному випадку повинен аргументувати, які саме конвенційні чи конституційні права і свободи підозрюваного, обвинуваченого або інших осіб були знівельовані, звужені чи обмежені та в чому це виразилося.

Втім, під час перевірки матеріалів даного кримінального провадження, колегією суддів встановлено те, що суд першої інстанції визнаючи дані протоколу проведення слідчого експерименту від 11 липня 2016 року за участі ОСОБА_10 недопустимим доказом, не навів належного обґрунтування того, які саме порушення прав і свобод людини, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод або Конституцією України були допущені під час проведення цієї слідчої дії, що вплинуло на допустимість зазначеного доказу.

Разом з цим, колегією суддів констатовано, що з рішенням суду першої інстанції про недопустимість як доказу даних отриманих за результатом проведення зазначеної слідчої дії формально погодився апеляційний суд без належної перевірки доводів скарги прокурора про протилежне. При цьому, на переконання колегії суддів, розбіжності між показаннями ОСОБА_10 , якого було допитано судом, до укладення угоди про визнання ним винуватості, та даними, які містяться у протоколі проведення з ним слідчого експерименту, можна усунути шляхом повторного його допиту під час апеляційної процедури, про що клопотав у своїй апеляційній скарзі прокурор.

Також без належної перевірки суду апеляційної інстанції залишились доводи скарги прокурора про необґрунтоване визнання протоколу повторного огляду покупця від 01 березня 2016 року з підстав того, що поняті ОСОБА_17 та ОСОБА_18 одночасно брали участь у кількох слідчих діях, оскільки на думку колегії суддів, зазначений факт міг бути з`ясований у результаті допиту в суді апеляційної інстанції уповноваженої особи, яка проводила відповідні слідчі дії та понятих відповідно, при цьому у своїй скарзі прокурор порушував перед судом питання про допит таких осіб.

Крім цього, у своїй апеляційній скарзі прокурор вказував на передчасність висновку суду першої інстанції про недопустимість як доказу висновку експерта № 75 від 25 липня 2016 року, яким було встановлено, зокрема спосіб виготовлення підроблених купюр іноземної валюти у зв`язку з тим, що експерт взагалі не розкривала пакет з грошовими коштами, які надавались для проведення експертного дослідження, проте суд формально погодився з висновком суду першої інстанції, при цьому відхилив клопотання прокурора про допит експерта ОСОБА_15 , яка проводила це дослідження, з метою отримання необхідних пояснень щодо дослідницької частини проведеної нею експертизи.

Водночас колегія суддів зауважує, що під час апеляційної процедури шляхом повторного дослідження письмових доказів та допиту експерта ОСОБА_15 , яка проводила відповідні експертизи можна усунути технічні недоліки допущені під час проведення експертних досліджень, оскільки факт виявлення у

ОСОБА_12 саме фальшивих купюр можна встановити лише із залученням експерта, який володіє спеціальними знаннями, тобто шляхом проведення відповідних експертиз.

До того ж у своїй апеляційній скарзі прокурор зауважував про однобічність розгляду цього кримінального провадження судом першої інстанції, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване рішення, при цьому, цей суд не взяв до уваги всі докази сторони обвинувачення, які б могли вплинути на доведення винуватості виправданих осіб та не навів мотивів за яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, до того ж, визнав ряд доказів недопустимими.

Так, прокурор з наведенням відповідних доводів у своїй апеляційній скарзі, зазначав, що суд першої інстанції без наведення відповідних мотивів взяв до уваги доказ, який був наданий стороною захисту на підтвердження алібі ОСОБА_9 , а саме результати тимчасового доступу до роздруківки місця розташування базових станцій оператора мобільного зв`язку - ПрАТ «Київстар», в зоні покриття яких перебував мобільний телефон з сім-карткою № НОМЕР_1 , який був у користуванні ОСОБА_9 , відповідно до якої 01 березня

2016 року ці станції були розташовані в інших районах м. Одеси, ніж місце розташування ТЦ «Сім`я» (місце злочинної оборудки з іноземною валютою).

При цьому, колегія суддів зауважує, що судом першої інстанції при встановленні алібі ОСОБА_9 без належного обґрунтування залишився факт того, як саме наявність мобільного телефону ОСОБА_9 в іншому районі

м. Одеси спростовує його винуватість у вчиненні ним інкримінованих кримінальних правопорушень.

У свою чергу, апеляційний суд не здійснив належної перевірки доводів скарги прокурора в цій частині та як результат не провів належного аналізу відповідних доказів для встановлення алібі ОСОБА_9 .

Разом з цим, прокурор у своїй апеляційній скарзі, крім іншого, зазначав, що поза увагою суду першої інстанції залишилися ряд доказів, зокрема отриманих за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, що впливають на доведення винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні ними інкримінованих кримінальних правопорушень, проте такі доводи були знехтувані судом апеляційної інстанції, що призвело до передчасного висновку про невинуватість зазначених осіб у вчиненні ними кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 199 КК України.

При цьому апеляційним судом було безпідставно залишено без задоволення клопотання прокурора про повторний допит свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , експерта ОСОБА_15 , оперуповноваженого ОСОБА_16 та повторне дослідження письмових доказів з метою встановлення їх належності та допустимості, оскільки вони мають значення для перевірки факту вчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 199 КК України та наявності в їх діях складу цих кримінальних правопорушень.

Отже, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, апеляційний суд не провів належного аналізу обставин кримінального провадження, не дав оцінки кожному доказу за критеріями ст. 94 КПК України, а сукупності доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, не звернув уваги, що прийняття одних і відхилення інших доказів повинно бути мотивовано.

Зважаючи на наведене, колегія суддів вважає, що апеляційний суд формально підійшов до розгляду апеляційної скарги прокурора, при цьому визнавши її безпідставною послався лише на правильність вироку суду першої інстанції без належного мотивування доводів, на які вказував прокурор.

Отже, твердження прокурора про те, що апеляційний розгляд цього кримінального провадження відбувся з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, є слушними.

У даному кримінальному провадженні колегія суддів дійшла висновку, що ухвалене судом апеляційної інстанції рішення не ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які були б підтверджені доказами, дослідженими під час розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, крім того не є належним чином вмотивованим.

З огляду на викладене, ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України, наведені порушення є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та призвели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у даному кримінальному провадженні.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційний розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 здійснювався формально, без з`ясування належним чином всіх обставин, необхідних для перевірки доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення, а тому ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою.

Враховуючи, що апеляційний розгляд був здійснений з недотриманням вимог статті 404 КПК України, ухвала апеляційного суду не відповідає приписам статей 370, 419 КПК України, що є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України ухвала підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

З урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю її вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Під час апеляційного перегляду слід повно та всебічно перевірити та врахувати доводи поданої на вирок апеляційної скарги прокурора, і в залежності від встановленого, постановити рішення, яке буде відповідати вимогам закону.

Стосовно інших доводів, що наводить прокурор у касаційній скарзі, які є аналогічними доводам, наведеним в поданій апеляційній скарзі, то вони підлягають перевірці під час нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Одеського апеляційного суду від 17 січня 2023 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3