Справа № 153/799/23
Провадження №11-кп/801/1196/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000073 від 06.05.2023

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Ямпільського відділу Могилів-Подільської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_8 на вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 12 вересня 2023 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дорошівка Ямпільського району Вінницької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, раніше не судимого,

-визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 12 вересня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 369 КК України і призначено йому покарання у виді двох років обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, з випробуванням, встановлено йому іспитовий строк - один рік.

На підставі п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Речові докази мотоцикл «Днепр МТ 10» д.н.з. НОМЕР_1 - повернуто законному володільцеві ОСОБА_7 .

Згідно вироку судом першої інстанції встановлено, що інспектором СРПП ВП № 1 Могилів-Подільського РВП ГУНП у Вінницькій області капітаном поліції ОСОБА_9 та поліцейським СРПП ВП №1 Могилів-Подільського РВП ГУНП у Вінницькій області сержантом поліції ОСОБА_10 05.05.2023, близько 22 години 07 хвилин біля будинку №138 по вул. Богдана Хмельницького в с. Дорошівка Могилів-Подільського району Вінницької області, було зупинено мотоцикл «Днепр МТ-10», д.н.з. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_7 , який в порушення вимог п. 2.3.г Правил дорожнього руху, був без мотошолома.

Після зупинки вказаного мотоцикла, поліцейським ОСОБА_9 повідомлено водія ОСОБА_7 про причину зупинки, та висунуто вимогу пред`явити документи на право керування транспортним засобом та реєстраційні документи на мотоцикл, яких у ОСОБА_7 при собі не виявилось. В подальшому, під час спілкування із водієм, у поліцейського ОСОБА_9 виникла підозра про те, що водій ОСОБА_7 перебуває у стані алкогольного сп`яніння, про що свідчили запах алкоголю з ротової порожнини останнього, його млява та нечітка мова. Після цього, згідно із п. 2.5 ПДР України перед ОСОБА_7 було поставлено вимогу пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного сп`яніння. У той час, у ОСОБА_7 , який усвідомлював, що вчинив порушення правил дорожнього руху, за що передбачена адміністративна відповідальність, виник злочинний умисел, спрямований на надання службовій особі неправомірної вигоди за невчинення службовою особою дії в його інтересах з використанням службового становища, а саме не притягнення ОСОБА_7 до відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 321 КУпАП (порушення правил користування мотошоломами), ч. 1 ст. 126 КУпАП (керування транспортним засобом особою, яка не має відповідних документів на право керування таким транспортним засобом або не пред`явила їх для перевірки) та ч. 1 ст. 130 КУпАП (керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння).

Реалізовуючи свій протиправний намір, ОСОБА_7 , знаходячись біля службового автомобіля «Renault Duster» д.н.з. НОМЕР_2 , достовірно знаючи, що поліцейський ОСОБА_9 є службовою особою органів Національної поліції України, перебував в однострої та назвав своє прізвище, посаду, спеціальне звання, мав при собі нагрудний жетон на форменому одязі, а також в посадові обов`язки якого входить робота пов`язана із застосуванням до порушників заходів адміністративного впливу, діючи умисно, з метою уникнення для себе адміністративної відповідальності, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, достовірно знаючи про кримінальну відповідальність за надання неправомірної вигоди службовій особі, в ході спілкування із поліцейськими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , неодноразово висловив словесну пропозицію надати їм неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в розмірі 4000 гривень за не притягнення його до адміністративної відповідальності.

У подальшому, поліцейський СРПП ВП №1 Могилів-Подільського РВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_10 05.05.2023 о 22 годині 24 хвилині про факт пропозиції ОСОБА_7 неправомірної вигоди за не притягнення його - до адміністративного відповідальності повідомив на спеціальну лінію «102» ГУНП у Вінницькій області, після чого він та поліцейський ОСОБА_9 діяли у відповідності до Закону України «Про запобігання корупції».

Такі дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 1 ст. 369 КК України, як пропозиція службовій особі надати їй неправомірну вигоду за невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, будь-якої дії з використанням наданої їй службового становища.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації судом його дій, просить вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 12.09.2023 відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 369 КК України змінити через неправильне застосування кримінального закону України при визначенні покарання, невідповідність покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

З резолютивної частини вироку просить виключити посилання про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання на підставі ст.75 КК України та про покладення обов`язків п.1, п.2 ч.1 ст.76 КК України. Змінити призначене ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на більш м`яке покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Початок строку відбування покарання рахувати з дня ухвалення Вінницьким апеляційним судом судового рішення. В решті вирок залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги посилається на те, що ОСОБА_7 засуджено за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 369 КК України, яке згiдно примітки до ст.45 КК України с корупційним кримінальним правопорушенням та звільнено від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення та кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією.

Таким чином судом стосовно ОСОБА_7 застосовано кримінальний закон про звільнення від відбування покарання з випробуванням, передбачений ст. 75 КК України, який у даному випадку застосуванню не підлягає.

Також сторона обвинувачення вважає, що вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення відповідно до ст.12 КК України є нетяжким злочином, під час досудового розслідування та судового розгляду ОСОБА_7 активно сприяв його розкриттю, повністю визнав вину та надав суду відповідні показання, щиро розкаявся та надав критичну оцінку своїм протиправним діям, до кримінальної відповідальності раніше не притягувався, за місцем проживання характеризується позитивно, має мiцнi соціальні зв`язки одружений, а тому призначене судом покарання ОСОБА_7 у виді обмеження волі не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу прокурора підтримав та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи.

Обвинувачений ОСОБА_7 заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вказав, що у зв`язку зі скрутним матеріальним становищем у нього не має можливості сплатити вказаний в апеляційній скарзі розмір штрафу. Тому просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 12.09.2023 без змін.

Мотиви і висновки суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

У відповідності до ч.3 ст.373 КК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону місцевим судом було дотримано не повністю.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вірно кваліфікував дії обвинуваченого і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України.

Даний висновок суду першої інстанції в апеляційній скарзі не заперечується і згідно вимог ст.404 КПК України перевірці в апеляційній інстанції не підлягає.

Водночас, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання згідно вимог п. 3, п. 4 ч. 1 ст. 409, п.2 ч.1 ст. 413 КПК України, є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку.

Так, вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 12 вересня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України, призначено покарання у виді двох років обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено йому іспитовий строк - один рік, з покладенням відповідних обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.

Частиною 1 ст. 75 КК України передбачено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У примітці до ст.45 КК України визначено, що корупційними кримінальними правопорушеннями відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 цього Кодексу.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 369 КК України, а саме пропозиція службовій особі надати їй неправомірну вигоду за невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, будь-якої дії з використанням наданої їй влади, за яке засуджено ОСОБА_7 , згідно з приміткою до ст.45 КК є корупційним кримінальним правопорушенням.

Разом з тим, суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання, за вчинення корупційного кримінального правопорушення на підставі ст.75 КК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню та звільнив останнього від відбування призначеного покарання, що є порушенням норм матеріального права.

Також суд апеляційної інстанції погоджується з доводами, викладеними в апеляційній скарзі прокурора, що призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання у виді обмеження волі не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість.

Так, положенням статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно із ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України надається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого, у контексті ст. 414 КПК України, розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Згідно роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Таким чином, суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 найбільш тяжкий вид покарання, передбачений санкцією статтіу виді обмеження волі не навів у своєму вироку мотивів про те, чому мети покарання неможливо досягти при застосуванні одного із заходів примусу, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 369 КК України, які не пов`язані з обмеженням волі.

Тому колегія суддів апеляційного суду призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 369 КК України, у відповідності до положень ст.65 КК України враховує : ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке відносяться до категорії нетяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, має мiцнi соціальні зв`язки, одружений, наявність обставин, що пом`якшують його покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, наявність обставини, що обтяжує його покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, а також відсутність будь-яких даних про те, що покарання у виді штрафу не буде достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а тому вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у межах, установлених санкцією статті ч.1 ст.369 КК України у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів громадян, що становить 17000 гривень.

Апеляційним судом також враховано і те, що така зміна вироку не погіршує правового становища обвинуваченого, а навпаки - пом`якшує.

Водночас за змістом пояснень обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено, що останній через фінансові труднощі не має можливості сплатити всю суму штрафу одразу.

Положеннями ч. 4 ст. 53 КК України визначено, що з урахуванням майнового стану особи, суд може призначити штраф із розстрочкою виплати певними частинами строком до одного року.

За таких обставин, враховуючи матеріальний стан обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає за можливе розстрочити виплату визначеної апеляційним судом суми штрафу рівними частинами строком на один рік.

При визначенні справедливості і співмірності призначеного покарання колегія суддів дотримується автономної концепції поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98), хоча це не виключає, що покарання може спрямоване на досягнення кількох цілей, поряд з карою та запобіганням це може бути ще й відшкодування.

Системний аналіз статей 408, 420 та 421 КПК України вказує на те, що апеляційний суд ухвалює рішення, яким погіршується становище обвинуваченого, у формі вироку, а в решті випадків - у формі ухвали.

Згідно правової позиції, викладеної у постанові від 07.12.2021 року у справі № 617/775/20, провадження №13-110кс21, Велика палата Верховного Суду звернула увагу на те, що призначення апеляційним судом покарання у виді штрафу замість призначеного судом першої інстанції покарання у виді обмеження чи позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України не є ані «застосуванням більш суворого покарання» (в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України), ані «неправильним звільненням від відбування покарання» (в розумінні п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України) чи «іншим погіршенням становища обвинуваченого» (в розумінні ч. 2 ст. 404 і ч. 1 ст. 421 цього Кодексу). У зв`язку з чим, не вимагає скасування у відповідній частині вироку суду першої інстанції і постановлення нового вироку. Таке рішення суд апеляційної інстанції постановляє у формі ухвали.

За таких підстав апеляційний суд дійшов висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора, виключення з резолютивної частини вироку посилання про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання на підставі ст.75 КК України та про покладення обов`язків визначених п.1, п.2 ч.1 ст.76 КК України, пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання з обмеження волі на покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить17 000 гривень. Оскільки, таке покарання забезпечить дотримання засад призначення покарання, в тому числі його індивідуалізації, буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Також з урахуванням матеріального стану обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку ст.53 КПК України апеляційний суд дійшов висновку про розстрочення обвинуваченому виплати штрафу рівними частинами строком на один рік.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.53, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 413, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 12 вересня 2023 року відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 369 КК України змінити.

З резолютивної частини вироку виключити посилання про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання на підставі ст.75 КК України та про покладення обов`язків визначених п.1, п.2 ч.1 ст.76 КК України.

Змінити призначене ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на більш м`яке покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень.

Початок строку відбування покарання рахувати з дня приведення даного судового рішення до виконання.

Розстрочити виплату штрафу рівними частинами строком на один рік.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4