Справа № 465/6557/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1209/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2024 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові у режимі відеоконференції кримінальне провадження № 465/6557/23 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорськ Донецької області, без місця реєстрації, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , до засудження проживав за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч. 2 ст. 190 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 24 жовтня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Франківського районного суду м. Львова від 24 жовтня 2023 року ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та йому призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст.ст.71, 72 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 29.11.2022 призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

Зараховано у строк остаточно призначеного покарання частково відбуте покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 29.11.2022 з часу приведення такого до виконання, а саме з часу фактичного затримання ОСОБА_5 , тобто з 18.07.2023 по 23.10.2023.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_5 визначено рахувати з дня ухвалення нового вироку - 24.10.2023.

Вирішено питання щодо арешту майна та речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 15.07.2023, близько 11:00 год., перебуваючи на АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, підійшов до ОСОБА_8 та ввів її в оману, повідомивши їй завідомо неправдиву інформацію, щодо стану здоров`я її внучки, а саме що остання перебуває в лікарні у м. Тернополі та їй необхідно грошові кошти в сумі 6500 гри. на проведення операції останній.

В подальшому продовжуючи свій злочинний умисел ОСОБА_5 , ввійшовши в довіру до потерпілої ОСОБА_8 разом із нею прибув за адресою її проживання, а саме АДРЕСА_4 , де шляхом обману ОСОБА_8 отримав від останньої грошові кошти в сумі 6500 (шість тисяч п`ятсот) гривень під завідомо недостовірним приводом використання вказаних коштів на проведення операції її внучки, чим завдав ОСОБА_8 матеріальної шкоди на вищевказану суму.

На вирок суду заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування покарання. Виключити зарахування до строку остаточно призначеного покарання ОСОБА_5 частково відбутого покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 29.11.2022 з часу приведення такого до виконання, а саме з часу фактичного затримання ОСОБА_5 , тобто з 18.07.2023 по 23.10.2023.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі статей 71, 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 29.11.2022, призначити остаточне покарання ОСОБА_5 у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_5 визначено рахувати з 24.10.2023.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що при застосуванні положень ст. 71 КК України береться до уваги покарання, яке залишилось невідбутим засудженим на час постановлення нового вироку. При цьому, вказаною нормою не передбачено зарахування покарання, відбутого повністю або частково за попереднім вироком. Таке зарахування можливе лише у разі застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Звертає увагу, що судом ОСОБА_5 на підставі статей 71, 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 29.11.2022, призначено остаточне покарання у виді 3 років обмеження волі. При цьому, судом зараховано в строк остаточно призначеного покарання частково відбуте покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 29.11.2022 з часу приведення такого до виконання, а саме з часу фактичного затримання ОСОБА_5 , тобто з 18.07.2023 по 23.10.2023, що положеннями ст. 71 КК України не передбачено.

Вважає, що безпідставне зарахування у строк остаточно призначеного покарання частково відбутого покарання за попереднім вироком вплинуло на правильність визначення строку покарання, яке слід відбувати ОСОБА_5 , чим допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_5 , який не заперечував проти доводів апеляційної скарги прокурора, думку потерпілої ОСОБА_8 щодо апеляційної скарги прокурора, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим і вмотивованим.

Винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, є доведеною та в апеляційній скарзі не оспорюється.

Відповідно до п. 4 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд врахував характер і тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, його наслідки, а також особу винного.

Суд також взяв до уваги пом`якшуючу покарання обставину - щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та відсутність обтяжуючих покарання обставин, у зв`язку з чим призначив обвинуваченому покарання у виді 2 років обмеження волі та на підставі ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 29.11.2022 призначив ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 3 років обмеження волі, яке не оспорюється учасниками провадження та яке колегія суддів вважає необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових кримінальних правопорушень.

Водночас, судом першої інстанції не враховано наступне.

Відповідно до ч. ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з приписами п.26 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

Таким чином, при застосуванні положень ст. 71 КК України до уваги береться покарання, яке залишилося невідбутим засудженим на час постановлення нового вироку. Вказаною нормою не передбачено зарахування покарання, відбутого повністю або частково за попереднім вироком.

Таке зарахування може мати місце лише у разі застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Як зазначено вище, суд першої інстанції на підставі статей 71, 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 29.11.2022, призначив ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 3 років обмеження волі. При цьому суд зарахував у строк остаточного покарання частково відбуте покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 29.11.2022 з часу приведення такого до виконання, що положеннями ст. 71 КК України не передбачено.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими, у зв`язку з чим вирок суду щодо ОСОБА_5 слід змінити, а саме: з резолютивної частини оскаржуваного вироку слід виключити покликання на на зарахування частково відбутого покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 29 листопада 2022 року з 18 липня 2023 по 23 жовтня 2023 року.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 слід рахувати з моменту його фактичного затримання - з 16 липня 2023 року.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_5 був затриманий працівниками правоохоронних органів саме 16 липня 2023 року (без складання процесуального рішення), й з цього часу фактично був позбавлений свободи, перебуваючи під контролем правоохоронного органу.

У подальшому, 18 липня 2023 року ОСОБА_5 був поміщений до ДУ «Львівська установа виконання покарань (№ 19)», де утримується до цього часу. Тобто, фактично ОСОБА_5 перебував під вартою в ДУ «Львівська установа виконання покарань (№ 19)» для прийняття участі як під час досудового розслідування, так і розгляду справи судом.

Отже, ОСОБА_5 слід зарахувати у строк покарання час перебування ним під вартою в ДУ «Львівська установа виконання покарань (№ 19)», й, відповідно, початком строку відбуття покарання потрібно вважати 16 липня 2023 року.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а вирок суду щодо ОСОБА_10 змінити.

Керуючись ч. 2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 24 жовтня 2023 рокущодо ОСОБА_5 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку покликання на зарахування частково відбутого покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 29 листопада 2022 року з 18 липня 2023 по 23 жовтня 2023 року.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_5 рахувати з часу затримання, а саме: з 16 липня 2023 року.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, - з дня вручення копії ухвали.

с у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4