ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,потерпілого ОСОБА_8 ,представника потерпілого-адвоката ОСОБА_9 , законного представника потерпілого ОСОБА_10 ,обвинуваченого ОСОБА_11 , адвоката ОСОБА_12 кримінальне провадження №0000532 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_12 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 09 серпня 2023 року щодо обвинуваченого за ст.164 ч.1 КК України ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , із вищою освітою, працюючого ФОП, розлученого, раніше не судимого, який має неповнолітнього сина - ОСОБА_8 ,2007 року народження,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 09 серпня 2023 року ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.164 ч.1 КК України та йому призначене покарання у виді трьох місяців арешту.

Строк відбування покарання обчислено з моменту приведення вироку до виконання.Вирішено долю речових доказів.

На таке судове рішення захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого подав апеляційну скаргу із доповненнями.

Апелянт вважає,що у провадженні відсутні будь-які докази злісного ухилення обвинуваченого від сплати аліментів.

Провадження№11-кп/822/385/23 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_13 Категорія: ч.1 ст.164 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Суд не дослідив та не врахував докази щодо проживання за кошти обвинуваченого його колишньої дружини ОСОБА_14 та сина,зокрема,оплати обвинуваченим протягом періоду з січня 2021 року по грудень 2022 року комунальних платежів на загальну суму 56 тис. 687 грн. 48 коп. Зазначає, що суд відмовив у допиті свідка ОСОБА_15 ,у квартирі якої постійно проживав ОСОБА_11 зі сім`єю до грудня 2022 року.

Вказує,що не досліджено обставин надання у грудні 2020 року обвинуваченим ОСОБА_11 коштів у сумі 20 тис. доларів США ОСОБА_14 в рахунок повної оплати аліментів до досягнення сином ОСОБА_8 повноліття,оскільки не надано можливості стороні захисту долучити письмові докази, технічні записи розмов щодо даного факту, опитати свідків.

Вважає,що судом допущена однобічність та неповнота дослідження обставин провадження,які мають істотне значення для кримінального провадження,а тому просив призначити новий розгляд у суді 1 інстанції,скасувавши вирок.

До початку апеляційного розгляду захисник змінив та доповнив апеляційні вимоги.За твердженням захисника,залишились не дослідженими обставини того,що 11.02.2021 року стягувач ОСОБА_14 подала заяву до ДВС про повернення виконавчого листа,і лише у вересні 2021 року знову подала виконавчий лист до виконання.

Також,як вказує захисник,не були досліджені обставини,які свідчать,що ОСОБА_11 08.10.2020 року видав довіреність захиснику ОСОБА_16 ,якою уповноважив адвоката вести від його імені та бути представником щодо передачі коштів не менше ніж 567 тис грн. ОСОБА_14 з метою виплати як компенсації.

До доповнень долучив копії документів та вказував,що такі не були подані районному суду,оскільки він як захисник вступив у справу на стадії закінчення з`ясування фактичних обставин.

Відтак,просив скасувати вирок та закрити провадження.Підстав для закриття кримінального провадження не зазначив.

На апеляційну скаргу прокурор ОСОБА_7 та представник потерпілого ОСОБА_9 , кожна окремо, подали заперечення,вважають вирок суду законним і обгрунтованим,а тому просили залишити його без змін.

Згідно вироку, відповідно до рішення Шевченківського районного суду міста Чернівці від 11.12.2020 року ОСОБА_11 зобов`язаний сплачувати аліменти на утримання неповнолітнього сина - ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 , в твердій грошовій сумі в розмірі 3000 (три тисячі) гривень щомісячно, але не менше 50 відсотків прожиткового мінімуму на дитину відповідного віку, починаючи з 15 квітня 2020 року і до досягнення дитиною повноліття, з подальшою індексацією відповідно до вимог закону.

Вказане рішення на підставі виконавчого листа Шевченківського районного суду міста Чернівці 11.12.2020 року звернуто до виконання Першому відділу державної виконавчої служби у м. Чернівці Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції.

Однак, громадянин ОСОБА_11 достовірно знаючи про вказане рішення суду, яке він 19.08.2021 року оскаржував у Чернівецькому апеляційному суді, маючи при цьому достатній дохід, у зв`язку із зайняттям підприємницькою діяльністю в якості ФОП, не виконував вказане рішення суду, що призвело до утворення заборгованості.

Разом із тим, в ході досудового розслідування достовірно встановлено, що ОСОБА_11 ігноруючи вимоги Конвенції Організації Об`єднаних Націй про права дитини від 20.11.1989, яка підписана Україною 21 лютого 1990 року та ратифікована Постановою Верховної Ради Української PCP від 27 лютого 1991 року № 7К9-Х1І «Про ратифікацію Конвенції про права дитини», Протоколу №7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Принципу № 4 Декларації прав дитини, частини першої ст. 12 Закону України «Про охорону дитинства», а також грубо порушуючи обов`язки батька, передбачені ст. 51 Конституції України та всупереч вимогам ст.ст.180-183 СК України, отримуючи доходи від здійснення роздрібної торгівлі, діючи з прямим умислом на злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини, посягаючи на нормальний розвиток і здоров`я своєї дитини, впродовж значного проміжку часу, а саме з 15 квітня 2020 року по 01 листопада 2022 року аліменти не сплачував, при цьому загальна суму заборгованості по сплаті аліментів станом на 01 листопада 2022 року становить 91 600 грн.

Таким чином, ОСОБА_11 вчинив кримінальний проступок за ч.1 ст.164 КК України- злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів).

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника,які підтримали апеляційну скаргу із доповненнями,доводи прокурора,потерпілого,його представника та законного представника про відсутність підстав для скасування чи зміни судового рішення, дослідивши долучені захисником до апеляційної скарги документи,перевіривши доводи апелянта, судова колегія приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КК України за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими та підтверджуються дослідженими судом доказами, яким дана правильна юридична оцінка.

У районному суді обвинувачений не визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст.164 КК України та показав, що передав колишній дружині ОСОБА_14 20 тис. доларів США,однак будь-яких доказів про передачу вказаних коштів у нього немає.

Такі показання суд правильно оцінив як спосіб захисту обвинуваченого з метою уникнути відповідальності за скоєне кримінальне правопорушення.

В обгрунтування обвинувального вироку районний суд вірно посилався на досліджені під час судового розгляду докази.

Так, із показань потерпілого ОСОБА_8 вбачається, що з моменту винесення рішення про стягнення на його користь аліментів батько жодного не надав матеріальну допомогу ні особисто, ні через виконавчу службу, внаслідок чого утворилась значна заборгованість по сплаті аліментів.

Свідок ОСОБА_17 , яка є матір`ю потерпілого ОСОБА_8 та колишньою дружиною обвинуваченого,підтвердила покази потерпілого про те, що ОСОБА_11 жодного разу не надавав кошти на сплату аліментів.

Із рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 25.02.2020 року вбачається, що шлюб між ОСОБА_11 та ОСОБА_14 було розірвано за позовом обвинуваченого (т.1 а.с.20).

Рішенням Шевченківського районного суду м. Чернівці від 11.12.2020 стягнуто з ОСОБА_11 аліментні виплати розміром 3000 грн. щомісячно, але не менше 50% прожиткового мінімуму на дитину відповідного віку, починаючи з 15.04.2020 і до досягнення дитиною, ОСОБА_8 повноліття (т.1 а.п.38-40).

На виконання судового рішення виданий виконавчий лист та провадились виконавчі дії (т.1 а.с.29,61-64,65-66,68-69).

Факт обізнаності обвинуваченого про здійснення виконавчого провадження щодо нього по стягненню аліментів у апеляційній скарзі не оспорюється.

З розрахунку заборгованості зі сплати аліментів від 01.11.2022 АСВП:66944318 виданого Першим відділом державної виконавчої служби у місті Чернівці вбачається, що станом на 01.11.2022 заборгованість обвинуваченого по сплаті аліментів становить 91 600 грн. (т.1 а.п.101).

Згідно закону,злісне ухилення від сплати аліментів-це тривале,систематичне і наполегливе ухилення від виконання цього обов`язку.

Наявні у провадженні докази свідчать,що ОСОБА_11 працює як фізична особа підприємець.

Згідно договору піднайму №11 від 01.01.2021 зі строком дії на 1 рік сплачував за суборенду торговельного місця на ТОВ ринок «Центральний» щомісячно 9000 грн. (т.1 а.п.54-56).

Відповідно до інформації ГУ ДПС у Чернівецькій області, ОСОБА_11 є платником податків, зокрема за період з 01.04.2020 по 31.12.2020 сплачено Єдиний податок з доходів фізичних осіб в сумі 3751 грн., за 2021 - 4 289 грн., за період з 01.01.2022 по 30.06.2022 - 1 488 грн. Крім того сплачено єдиний внесок зокрема за період з 01.04.2020 по 31.12.2020 сплачено в сумі 6417,30 грн. за 2021 - 15 620 грн., за період з 01.01.2022 по 30.06.2022 - 8580 грн. (т.1 а.п.51-52).

Викладене свідчить,що обинувачений за вказаний період часу отримував достатній дохід,однак аліменти на утримання неповнолітньої дитини не сплачував,допустивши заборгованість на суму більш як 91 тис грн.

Відповідно до ст.ст.18,27 Конвенції ООН про права дитини від 20.11.1989, яка ратифікована Україною,батьки несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держава визнає право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини. Батьки несуть основну відповідальність за забезпечення в межах своїх здібностей і фінансових можливостей умов життя, необхідних для розвитку дитини.

Згідно ст.ст.8,11 Закону України «Про охорону дитинства», кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.

Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.

Згідно ст.51 Конституції України батьки зобов`язані утримувати дітей до їх повноліття.

Підтверджена доказами у цьому провадженні наявність у ОСОБА_11 фінансових можливостей,розмір боргу та тривалість його ухилення від сплати аліментів свідчить,що таке ухилення було злісним та обвинувачений діяв усупереч зазначеним вище вимогам закону і нехтуючи інтересами неповнолітньої дитини.

Не можуть спростовувати вину обвинуваченого посилання захисника на те,що ОСОБА_11 сплачував кошти за комунальні послуги за час проживання у квартирі разом із колишньою дружиною та сином.

Навіть за умови підтвердження цих обставин належними доказами(які у провадженні відсутні),такі дії не звільняли його від обов`язку сплачувати аліменти за судовим рішенням на користь неповнолітнього сина.Отже, посилання захисника ,що не була допитана з приводу цих обставин свідок ОСОБА_15 ,яка є матір`ю обвинуваченого, не свідчить про неповноту судового розгляду.

Доводи апелянта про те,що судом не були перевірені та не взяті до уваги показання обвинуваченого про сплату ним 20 тис доларів США ОСОБА_14 у грудні 2020 року в рахунок повної оплати аліментів до досягнення сином 18 років,у тому числі житлових питань щодо подальшого проживання ОСОБА_14 та ОСОБА_8 судова колегія вважає необгрунтованими.

Відповідно до ст.189 СК України,батьки мають право укласти договір про сплату аліментів на дитину, у якому визначити розмір та строки виплати. Умови договору не можуть порушувати права дитини, які встановлені цим Кодексом.Договір укладається у письмовій формі і нотаріально посвідчується.

Окрім того,ст.190 СК України передбачено,що той із батьків, з ким проживає дитина, і той із батьків, хто проживає окремо від неї, з дозволу органу опіки та піклування можуть укласти договір про припинення права на аліменти для дитини у зв`язку з передачею права власності на нерухоме майно (житловий будинок, квартиру, земельну ділянку тощо).

Такий договір нотаріально посвідчується. Право власності на нерухоме майно за таким договором виникає з моменту державної реєстрації цього права відповідно до закону.

ОСОБА_14 та ОСОБА_8 категорично заперечують факт отримання від обвинуваченого коштів у розмірі 20 тис доларів.

Стороною захисту не надано жодних доказів передачі коштів обвинуваченим у вказаній сумі неповнолітньому сину та колишній дружині.

Також відсутнє підтвердження у формі,яка визначена законом,того факту,що між батьками укладався договір про сплату аліментів,або було передане право власності на нерухоме майно як підстава для припинення права на аліменти.

Показання свідків у цьому випадку не можуть бути визнані належними та допустимими доказами.

У апеляційній скарзі захисник вказував,що не були досліджені обставини надання ОСОБА_11 08.10.2020 року довіреності захиснику ОСОБА_16 ,якою він уповноважив адвоката вести від його імені та бути представником щодо передачі коштів не менше ніж 567 тис грн. ОСОБА_14 з метою виплати як компенсації.

Апеляційний суд безпосередньо дослідив копію цієї довіреності,а під час апеляційного розгляду обвинувачений пояснив,що дії,зазначені у довіреності, не були реалізовані та жодних коштів захисник ОСОБА_16 . ОСОБА_14 не передавав,оскільки він(обвинувачений) самостійно передав кошти(20 тис доларів) колишній дружині,залишивши їх у кухні на столі у грудні 2020 року.

При цьому,як уже було зазначено вище в ухвалі, ОСОБА_14 та потерпілий ОСОБА_11 такі обставини заперечують та жодних доказів на підтвердження показань обвинуваченого немає.

Посилаючись у апеляційній скарзі на те,що суд допустив неповноту,оскільки відмовив у допиті свідка,захисник разом із тим у апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду також не заявляв клопотань про допит свідка.

На підставі викладеного судова колегія вважає,що висновки районного суду про винуватість ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення,передбаченого ч.1 ст.164 КК України є правильними і належними чином обгрунтованими.

Наведені у апеляційній скарзі доводи таких висновків не спростовують та не дають підстав для скасування судового рішення.

Заявляючи прохання призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції,захисник не посилався на обставини,які є безумовними підставами( ч.1 ст.415 КПК України у взаємозв`язку із ч.2 ст.412 КПК України) для скасування вироку та призначення нового розгляду.

Порушивши у доповненні до апеляційної скарги питання про скасування вироку і закриття провадження у справі,захисник не зазначив підстав для такої процесуальної дії,і таких підстав не вбачає апеляційний суд.

Відповідно до ст.65 КК України та роз`яснень, що містяться у п.1 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні обвинуваченому покарання районний суд, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке є кримінальним проступком, особу винного, який раніше не судимий, вину не визнав, зареєстрований фізичною особою підприємцем, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений пояснив,що коштів на погашення заборгованості по аліментах він не вносив.

Обставин, які пом`якшують покарання, суд не встановив.Обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнав вчинення кримінального правопорушення щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах.

Судова колегія вважає,що призначене ОСОБА_11 покарання в межах санкції ст.164 ч.1 КК України відповідає особі обвинуваченого та фактичній тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення,зважаючи на те,що умисні дії обвинуваченого щодо несплати коштів на утримання неповнолітньої дитини негативно впливали та продовжують впливати на забезпечення її законних прав та інтересів.

Таке покарання, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Отже,у задоволені апеляційної скарги необхідно відмовити та залишити вирок районного суду без змін.

Керуючись ст.ст.404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 09 серпня 2023 року щодо ОСОБА_11 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий суддя ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3