ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/449/24 Справа № 184/1939/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2024 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

обвинуваченого: ОСОБА_8 (в режимі відео конференції з

ДУ «Київський слідчий ізолятор»)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, в режимі відео конференції, апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за № 0000133 від 12.07.2023 року за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -

Встановила:

Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2023 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Орджонікідзе, Дніпропетровської області, громадянина України, українця, який має середню освіту, не одружений, на утримані неповнолітніх дітей та інших осіб не має, інвалідності не має, не працює, раніше судимого:

26.02.1990 Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ст. 140 ч.2, ст.141 ч.2 КК України, до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна. 08.02.1993 року звільнений з СК-2 Маріупольського МВ МВС в Донецькій області по відбуттю стоку покарання.

09.04.1997 Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ст. 229-6 ч.І КК України до 2 років позбавлення волі з додатковим покаранням - лікування від наркоманії. 18.09.1998 звільнився із Синельниківської ВК № 94 Дніпропетровської області на підставі ст.З ЗУ «Про амністію» від 24.07.1998.

30.07.1999 Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ст. 229-6 ч.2 КК України до 2 років 9 місяців позбавлення волі з додатковим покаранням - лікування від наркоманії. 27.02.2002 звільнився із Синельниківської ВК №94Дніпропетровської області по відбуттю строку покарання;

24.09.2003 Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, 321, 323, 324 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки.

06.07.2004 Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309 КК України, до 4 років та 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.І ст. 70 КК України частково приєднана частина покарання за вироком суду від 24.09.2003. 28.02.2008 на підставі ст.81 КК України умовно - достроково звільнений з Солонянської ВК №21 Дніпропетровської області на підставі постанови Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 28.02.2008, не відбута частина покарання 10 місяців 8 днів.

26.04.2013 Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки.

16.07.2014 Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, ч.2 ст. 307, ч. 1 ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі з додатковою мірою покарання конфіскація особистого майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднана частина покарання за вироком суду від 26.04.2013. До відбуття 5 років 2 місяці позбавлення волі. За визначенням Апеляційного суду Дніпропетровської області вирок в частині призначеного покарання відмінено. Вважати засудженим за ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 307, ч. 1 ст. 70 КК України до 7 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднана частина покарання за вироком суду від 26.04.2013- 2 місяці. До відбуття 7 років 2 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна. 19.08.2016 звільнений з Пятихатківської ВК №122 Дніпропетровської області по відбуттю строку покарання.

27.10.2017 кримінальне провадження № 0000632 від 03.06.2017 за ч. 2 ст. 307 КК України направлено до суду з обвинувальним актом.

03.09.2021 звільнено від кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні № 0000732 від 12.09.2017 за ч. 1 ст. 309 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

07.11.2019 кримінальне провадження №0000722 від 06.10.2019 за ч. 1 ст. 309 КК України направлено до суду з обвинувальним актом.

13 липня 2023 Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309, 76 КК України до покарання у вигляді 2 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнано винним за ч. 1 ст. 309 КК України, призначено покарання у виді 1 року обмеження волі із застосуванням положень ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 рік, покладено обов`язки передбачені ст. 76 КК України.

Вироком суду встановлено, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , маючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, обіг якого обмежено «метадон» без мети збуту, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів та суспільні відносини, що охороняють здоров`я населення України, в порушення вимог ст..ст. 2,7,12,25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року №60/95-ВР, при невстановлених обставинах, незаконно придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено «метадон», масою не менше 0,0360, котрий став незаконно зберігати при собі у належній йому нагрудній сумці, з метою подальшого особистого вживання, без мети збуту, до моменту вилучення працівниками поліції.

12.07.2023 року о 18 год. 13 хв. біля буд. №26 по вул. М.Вербицького (вул. Курчатова) в м. Покров Дніпропетровської області під час проведення працівниками поліції затримання гр.. ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в порядку ст.. 298-2 КПК України, в ході проведення особистого обшуку останнього виявлено та вилучено 1 сліп-пакет, вмістом якого була кристалічна речовина масою 0,0461 г., котра згідно висновку експерта № СЕ-19/104-23/23809-НЗПРАП від 19.07.2023 містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. Маса мета дону становить 0,0360г.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року обмеження волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення призначеного покарання більш суворим покаранням призначеним за попереднім вироком, призначити остаточне покарання у виді 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням строком на 2 роки, із покладенням на нього обов`язків передбачених п.1, 2 ст. 76 КК України. На обґрунтування своїх вимог вказує, що при призначені покарання судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_10 є таким, що раніше засуджений до покарання у виді 2 років обмеження волі із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України, при цьому кримінальне правопорушення за даним вироком ОСОБА_8 скоєне до ухвалення попереднього вироку, отже при призначені покарання необхідно застосовувати положення ч. 4 ст. 70 КК України. Отже судом першої інстанції не застосовано норму, яка підлягає застосуванню.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження в порядку спрощеного провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні та виклику учасників кримінального провадження.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за вказаних у вироку обставин, правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.309 КК України учасниками процесу не оспорюються. Тому, згідно зі ст.404 КПК України у зазначеній частині оскаржуване судове рішення у апеляційному порядку не перевіряється.

Доводи прокурора про не застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, на думку суду апеляційної інстанції, є слушними.

Згідно з ч.4 ст.70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Відповідно до правового висновку, сформульованого об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 15 лютого 2021 року у справі №760/26543/17, якщо до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватися залежно від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочин, вчинені до постановлення попереднього вироку.

У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч.4 ст.70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовується, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 липня 2023 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 309, 76 КК України до покарання у вигляді 2 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.

Кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком вчинено до постановлення попереднього вироку та звільнення від відбування покарання з іспитовим строком зберігає свою законну силу.

Отже, попередній вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 липня 2023 року залишається незмінним, а за даним вироком ОСОБА_8 також призначено покарання з іспитовим строком, то у даному випадку, підлягають застосуваню положення ч.4 ст.70 КК України під час призначення остаточного покарання.

Зважаючи на те, що у в апеляційній скарзі прокурор просить призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України таке ж покарання, яке призначено судом першої інстанції, колегія суддів, вважає таке покарання за видом і розміром таким, відповідає вимогам ст. 65 КК України, а тому ухвалює рішення про призначення покарання у такому розмірі, як про це просить прокурор.

При призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги прокурора, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та даних про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів, вважає за необхідне застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення.

З обліком викладеного, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції на підставі ч.1 ст. 420 КК України підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_8 покарання з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418, 419, 420, ч. 15 ст. 615 КПК України, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2023 року, скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити у цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 липня 2023 року та остаточно призначити покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки.

Відповідно п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді