Номер провадження: 11-кп/813/881/23
Справа № 662/2625/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.10.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів: Кас? ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисників: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції між Одеським апеляційним судом, Хортицьким районним судом м. Запоріжжя та з використанням підсистеми відеоконференцзв?язку «ВКЗ» клопотання захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_11 про поновлення строку на апеляційне оскарження вироку Іванівського районного суду Херсонської області від 23.12.2020 року в кримінальному провадженні №0000243 від 27.05.2016 року, щодо:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Запоріжжя, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ; раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 11.12.2009 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.309, ч.4 ст. 185, ст.71 КК України до покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі; 07.04.2010 року Апеляційним судом Запорізької області змінено вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 11.12.2009 року та засуджено за ч.2 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком п`ять років один місяць. 19.09.2012 року на підставі постанови Вільнянського районного суду Запорізької області від 11.09.2012 року звільнений умовно-достроково з невідбутим терміном покарання 1 рік 7 місяців 13 днів,

засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 146, ч.4 ст.296 КК України,

та

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в с. Мала Білозерка Васильківського району Запорізької області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, працюючого менеджером з продажу ТОВ «ВТС-Укрснабпром», одруженого, маючого двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , який проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу, без конфіскації майна.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили, не обирався.

Строк покарання ОСОБА_10 рахується з моменту затримання в порядку виконання вироку.

Цим же вироком ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.146, ч.4 ст.296 КК України, та йому призначено покарання: за ч.2 ст.146 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі: за ч.4 ст.296 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суровим остаточно призначено ОСОБА_11 для відбування покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_11 , до набрання вироком законної сили, не обирався.

Строк покарання ОСОБА_11 рахується з моменту затримання в порядку виконання вироку.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_11 у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з: 26.09.2018 року по 27.09.2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Після вступу вироку в законну силу визначено направити ОСОБА_11 та ОСОБА_10 для відбування призначеного покарання.

Цим же вироком суду вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у

кримінальному провадженні.

Не погоджуючись з вироком суду, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , представник потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 адвокат ОСОБА_14 , а також захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 подали кожний окремо апеляційні скарги, в яких посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку, просили:

- обвинувачений ОСОБА_10 просив скасувати вирок суду та ухвалити новий, яким виправдати його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, у зв`язку із відсутністю в його діях складу вказаного злочину, а стосовно ОСОБА_11 кримінальне провадження закрити, у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведеності винуватості особи у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.146, ч.4 ст.296 КК України. Крім того, в апеляційній скарзі ОСОБА_10 просив поновити строк на апеляційне оскарження вироку;

- ОСОБА_11 просив скасувати вирок та ухвалити новий, яким кримінальне провадження щодо нього закрити, у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведеності винуватості особи у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.146, ч.4 ст.296 КК України, а ОСОБА_10 виправдати у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, у зв`язку із відсутністю в його діях складу вказаного злочину. Крім того ОСОБА_11 подав окреме клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження вироку;

- представник потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 адвокат ОСОБА_14

просив скасувати вирок та ухвалити новий, яким ОСОБА_10 виправдати у вчиненні

кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, у зв`язку із

відсутністю в його діях складу вказаного злочину, а кримінальне провадження щодо

ОСОБА_11 закрити, у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведеності

винуватості особи у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.146, ч.4

ст.296 КК України;

- захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить

скасувати вирок, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 у

скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,

призначити до нового судового розгляду в Іванівському районному суді Херсонської

області.

17.02.2021 року ухвалою Херсонського апеляційного суду відмовлено в задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_10 про поновлення строку на апеляційне оскарження вказаного вироку, апеляційну скаргу повернуто особі, яка її подала (а.п. 101-102 т.4).

18.03.2021 року ухвалою Херсонського апеляційного суду повернуто апеляційну скаргу представника потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_14 особі, яка її подала, у зв`язку із пропуском строку на апеляційне оскарження та не порушення питання про його поновлення (а.п.196 т.4).

30.03.2021 року ухвалою Херсонського апеляційного суду відмовлено засудженому ОСОБА_11 у задоволенні клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження вказаного вироку щодо ОСОБА_11 , апеляційну скаргу повернуто особі, яка її подала (а.п.239-240 т.4).

01.07.2021 року ухвалою Херсонського апеляційного суду залишено без задоволення апеляційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , а вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 23.12.2020 року щодо ОСОБА_10 залишено без змін (а.п.324-329 т.4).

17.01.2023 року постановою Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду закрито касаційне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_15 в інтересах засудженого ОСОБА_11 ; частково задоволено касаційні скарги захисника ОСОБА_16 та захисника ОСОБА_15 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 : ухвалу Херсонського апеляційного суду від 01.07.2021 року щодо ОСОБА_10 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції (а.п. 160-172 т.7).

Розпорядженням Голови Верховного Суду №52 від 26.09.2022 року «Про зміну територіальної підсудності судових справ судів Херсонської області» унесено зміни до Розпорядження Голови Верховного Суду від 06.03.2022 року №1/0/9-22 «Про зміну територіальної підсудності судових справ в умовах воєнною стану», визначивши з 03.10.2022 року територіальну підсудність судових справ Херсонського апеляційного суду за Одеським апеляційним судом.

Верховний Суд матеріали вказаного кримінального провадження направив для здійснення нового розгляду у суді апеляційної інстанції до Одеського апеляційного суду, які надійшли до апеляційного суду 06.02.2023 року.

08.02.2023 року автоматизованим розподілом судової справи між суддями Одеського апеляційного суду, зазначене кримінальне провадження передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий - суддя ОСОБА_2 , судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

10.02.2023 року суддею-доповідачем Одеського апеляційного суду постановлено ухвалу про прийняття до свого провадження кримінального провадження №0000243 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 23.12.2020 року та призначено до апеляційного розгляду на 11.04.2023 року об 11:00 год.

04.04.2023 року до Одеського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_11 , в якій просить скасувати вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 23.12.2020 року та закрити кримінальне провадження.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить поновити строк на апеляційне оскарження вироку. В обґрунтування доводів клопотання захисник посилається на те, що кінцевий строк на звернення із апеляційною скаргою на вирок припадав на 23.01.2021 року, однак захисник ОСОБА_17 в суді пертої інстанції не надавав засудженому ОСОБА_11 належної правової допомоги, не здійснив ефективного правового захисту, що виразилось у несвоєчасному зверненні із апеляційною скаргою, а сам засуджений ОСОБА_11 не міг контролювати дії захисника. Сторона захисту посилається на те, то вказані обставини зумовили пропуск строку на апеляційне оскарження, та є поважними причинами пропуску такого строку та підставою для його поновлення.

Судовий розгляд клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження вироку в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено без участі потерпілих та їх представників, які будучи повідомленими про дату, час та місце розгляду клопотання, в судове засідання апеляційного суду не з`явилися. клопотань про відкладення судового засідання не заявляли.

Також розгляд клопотання проведено за відсутності ОСОБА_11 , який будучи повідомленим про судове засідання, не звертався із клопотанням про забезпечення його участі. При цьому захисник ОСОБА_9 не наполягав на участі останнього.

Апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення. судом були створені всі умови для реалізації права учасників процесу на доступ до правосуддя та приймаючи до уваги те, що ОСОБА_11 із клопотанням про участь в суді не подавав, потерпілі та їх представники, будучи повідомленими про дату та час розгляду клопотання до суду не з`явилися, суд оцінює таку поведінку, як небажання особисто прийняти участь в розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача: захисника ОСОБА_9 , який просив задовольнити клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження; захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_10 , які не заперечували проти задоволення клопотання; думку прокурорів, які висловилися проти задоволення клопотання сторони захисту; дослідивши матеріали кримінального провадження, а також клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження вироку; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Частина 1 етапі 117 КПК передбачає, що пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою слідчого судді, суду.

Частина перша ст. 24 КПК передбачає, що кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку передбаченому цим кодексом.

Статтею 395 КПК передбачено, що апеляційна скарга на вирок суду, подасться через суд, який ухвалив судове рішення, протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

При розгляді зазначеного кримінального провадження за клопотанням про поновлення строку на апеляційне оскарження сторони захисту, у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», апеляційний суд також застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейською суду з прав людини (даті ЄСПЛ), як джерело права.

В рішенні ЄСПЛ від 29.10.2010 року у справі «Устименко проти України» Суд зазначив, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 ст. 6 Конвенції, повинно тлумачитися у світлі Преамбули Конвенції, відповідна частина якої проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін. Одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, яка передбачає дотримання принципу «res judicata», тобто принципу остаточності рішення, згідно з яким жодна зі сторін не має права домагатися перегляду остаточного і обов`язкового рішення лише з метою повторного слухання справи і постановлення нового рішення. Відхід від цього принципу можливий лише тоді, коли він зумовлений особливими і непереборними обставинами.

У цьому ж рішенні ЄСПЛ зазначив, що необґрунтоване поновлення строку оскарження остаточного рішення по справі зі спливом значного періоду часу без обґрунтованих підстав порушує принцип правової визначеності, і як наслідок тягне порушення ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Відповідно до висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 16 грудня 2020 року у справі №137/785/17, під поважними причинами необхідно розуміти лише ті обставини, які були чи є об`єктивно непереборними, тобто не залежать від волевиявлення особи, пов`язані дійсно з істотними обставинами, перешкодами чи труднощами, що унеможливлювали своєчасне звернення до суду у визначений законом строк. У кожній справі суд має перевірити, чи наводить особа, яка заявляє клопотання про поновлення строків на оскарження судового рішення, такі підстави.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні місцевого суду 16.12.2020 року під час виходу суду до нарадчої кімнати обвинувачений ОСОБА_11 та захисник ОСОБА_17 були присутніми, в судовому засіданні 23.12.2020 року, під час оголошення вироку захисник ОСОБА_17 також був присутнім, обвинувачений ОСОБА_11 на оголошення вироку не з`явився, про що складено акт від 23.12.2020 року.

Обвинувачений ОСОБА_11 був обізнаний про дату проголошення вироку суду, оскільки був присутнім на попередньому судовому засіданні. Однак, на проголошення вироку обвинувачений ОСОБА_11 не з`явився, що не позбавляло суд проголосити вирок за явки учасників, які з`явились у судове засідання (а.п. 1-14 т.4).

З матеріалів кримінального провадження також вбачається, що 23.12.2020 року захисник ОСОБА_17 звернувся до суду першої інстанції із клопотанням про ознайомлення із матеріалами кримінального провадження (а.п.22 т.4).

24.12.2020 року копію вироку судом першої інстанції направлено обвинуваченому ОСОБА_11 за адресою його проживання, що підтверджується супровідним листом (а.п.23 т.4).

Водночас, захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_11 під час судового розгляду в суді першої інстанції, був забезпечений участю захисника ОСОБА_17 .

В подальшому, 22.02.2021 року обвинувачений ОСОБА_11 подав до Херсонського апеляційного суду апеляційну скаргу на вирок суду першої інстанції та клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження.

30.03.2021 року ухвалою Херсонського апеляційного суду відмовлено засудженому ОСОБА_11 у задоволенні клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження вказаного вироку щодо ОСОБА_11 , апеляційну скаргу повернуто особі, яка її подала (а.п.239-240 т.4).

Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 01.07.2021 року вирок щодо ОСОБА_11 не переглядався.

Згідно розпорядження вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 23.12.2020 року щодо ОСОБА_11 набрав законної сили 01.07.2021 року (а.п.339 т.4).

17.01.2023 року постановою Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду касаційне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_15 в інтересах засудженого ОСОБА_11 закрито, як таке що було відкрите передчасно (а.п. 160-172 т.7).

Верховний Суд в ухвалі від 07.02.2023 року, зазначив, що оскільки вирок щодо ОСОБА_11 в апеляційному порядку не оскаржувався, то згідно положень ч.1 ст.532 КПК набрав законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги (справа №662/2625/18).

Доводи захисника ОСОБА_9 про не подання апеляційної скарги в строк, оскільки ОСОБА_11 понадіявся, що апеляційну скаргу мав ніби подати захисник ОСОБА_17 , однак останній цього не зробив, колегія суддів визнає необґрунтованими, оскільки ОСОБА_11 міг самостійно в межах строку апеляційного оскарження подати апеляційну скаргу.

Доводи сторони захисту про не надання захисником ОСОБА_17 обвинуваченому ОСОБА_11 належної правової допомоги, колегія суддів також визнає необґрунтованими, оскільки ОСОБА_11 відводів захиснику ОСОБА_17 в суді першої інстанції не заявляв та не звертався до суду із клопотанням про призначення йому іншого захисника.

Колегія суддів звертає увагу, що питання щодо наявності чи відсутності поважності підстав пропуску строку на апеляційне оскарження вироку ОСОБА_11 вже розглядалось Херсонським апеляційним судом, та 30.03.2021 року постановлено ухвалу про відмову у задоволенні клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження вироку ОСОБА_11 .

Вказане рішення апеляційного суду не оскаржувалось та набрало законної сили.

Водночас будь-яких переконливих доводів щодо поважності пропуску строку на оскарження вироку суду першої інстанції у визначені законом строки в клопотанні не наведено та захисником ОСОБА_9 в судовому засіданні апеляційного суду не вказано.

Інших доказів, які свідчать про існування поважних причин пропуску строку та які могли бути підставою для його поновлення, матеріали провадження не містять.

За таких обставин, колегія суддів визнає доводи клопотання захисника ОСОБА_9 стосовно неможливості подання апеляційної скарги у передбачений процесуальним законом строк такими, що не свідчать про існування поважних причин пропуску цього строку.

Таким чином, оскільки судом апеляційної інстанції встановлено відсутність об?єктивно непереборних обставин, які унеможливлювали подачу ОСОБА_11 апеляційної скарги у передбачений процесуальним законом строк, колегія суддів вважає, що обвинувачений не скористався своїм правом на оскарження судового рішення в порядку, встановленому процесуальним законом.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 3 ст. 399 КПК, апеляційна скарга повертається, якщо вона подана після закінчення строку апеляційного оскарження, а суд апеляційної інстанції за заявою особи не знайде підстав для його поновлення.

Враховуючи наведені обставини у всій сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що клопотання захисника ОСОБА_9 про поновлення строку на апеляційне оскарження вироку задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга підлягає поверненню апелянту.

Керуючись ст.ст. 117, 376, 399, 405, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Відмовити в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_11 про поновлення строку на апеляційне оскарження вироку Іванівського районного суду Херсонської області від 23.12.2020 року у кримінальному провадженні №0000243 від 27.05.2016 року щодо ОСОБА_11 засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 146, ч.4 ст.296 КК України.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_11 - повернути апелянту.

Копію ухвали та апеляційну скаргу надіслати на адресу захисника ОСОБА_9 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4