Номер провадження: 11-кп/813/2032/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.12.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000991 від 19.07.2021 року за апеляційною обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 09.06.2023 року, стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Широке Білгород-Дністровського району Одеської області, громадянина України, не одруженого, офіційно не працюючого, який має середню освіту, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий за корисливі злочини, останній раз:

- 23.12.2020 року Суворовським районним судом м.Одеси за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115, ч.2 ст.186, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 до 7-ми років 8-ми місяців позбавлення волі, звільнився 05.01.2021 року у зв`язку із відбуттям строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 у виді тримання під вартою в ДУ «Одеській слідчий ізолятор» до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 відраховано з моменту затримання останнього, а саме з 19.07.2021 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення до одного дня позбавлення волі.

Вироком суду задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 та стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 11000 (одинадцять тисяч) гривень.

Вироком суду вирішено долю речових доказів.

Оскарженим вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він, 19.07.2021 року, в період часу з 14:55 по 15:10 годин, перебуваючи біля будинку №83 по проспекту Добровольського в місті Одеса, побачив припаркований біля магазину «British Міх» мопед марки «Yamaha» білого кольору номер рами НОМЕР_1 , який належить на праві власності ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , після чого, впевнившись у тому, що за ним ніхто не спостерігає та його дії є таємними, підійшов до припаркованого мопеду, та знявши з підніжки, сів на нього та став переміщувати у просторі зазначений мопед за допомогою фізичної сили, тим самим незаконно заволодівши ним. У подальшому ОСОБА_8 , місця скоєною злочину зник, викраденим мопедом розпорядився на власний розсуд. Таким чином, своїми протиправними діями ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 11000 гривень.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповноту судового розгляду просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Обвинувачений посилається на неправильну кваліфікацію його дій, оскільки підставою для кваліфікації його дій за ч.2 ст.289 КК України стало в тому числі вилучення у нього речей, що належать потерпілому, однак вказані речі в нього не вилучались, а були доставлені до кабінету працівників поліції, але звідки вони з`явилися, йому не відомо. Зазначає про те, що він не зміг відкрити багажних та не знає, які там речі потерпілого там знаходились. Його умисел був направлений на викрадення речей, та після відкочування мопеду, на камері зафіксовано як він повертався без нього, та при ньому не було сумки потерпілого, та цей факт судом залишено поза увагою. Поняті, які були присутні під час затримання, в судовому засіданні не допитані. Також, обвинувачений вказує на те, що судом при призначенні покарання не враховано стан його здоров`я, оскільки він страждає на ряд невиліковних хвороб, інфекційних та інших захворювань.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_9 , оскільки обвинувачений не заявляв про бажання прийняти участь у судовому засіданні, а потерпілий, будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явився, клопотань про відкладення розгляду справи не подавав.

Право обвинуваченого ОСОБА_8 на захист забезпечено участю його захисника, який діє на підставі угоди про надання правової допомоги. Захисник не заперечував проти проведення апеляційного розгляду без участі обвинуваченого.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; захисника, який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Згідно вимог ст. 370 КПК України (далі КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі - КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 84 КПК, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст. 94 КПК слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до вироку суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 не визнав свою вину, оскільки за його словами, не мав наміру на угон транспортного засобу, а планував крадіжку з багажнику мопеда, однак не зміг його відчинити. При цьому, факт переміщення мопеду обвинувачений не заперечував.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Апеляційний суд наголошує, що сама по собі незгода захисника та обвинуваченого з висновками, зробленими судом першої інстанції на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів в порядку ч.3 ст.404 КПК України.

Водночас захисник під час апеляційного розгляду, клопотання про дослідження доказів не заявляв, а лише висловив незгоду з висновками суду, зробленими на підставі досліджених під час судового розгляду доказів, з аналізу яких суд дійшов до висновку про наявність в діях обвинуваченого складу кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.289 КК України. За таких підстав апеляційний розгляд проводиться в межах доводів апеляційної скарги.

Перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що оскаржений вирок суду відповідає вимогам ст.374 КПК, оскільки в ньому міститься формулювання обвинувачення та викладені висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції всебічно, повно та неупереджено дослідженні всі докази, надані сторонами провадження, яким судом надана оцінка з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для висновку про доведеність винуватості обвинуваченого в інкримінованих йому діях, що свідчить про відповідність оскарженого вироку вимогам КПК України.

Так, в обґрунтування висновків про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, суд першої інстанції поклав аналіз показань самого обвинуваченого, який не заперечував факту переміщення мопеду потерпілого, однак вважав, що його дії були направлені не на крадіжку мопеду, а на заволодіння речей, які зберігалися в багажному відділені транспортного засобу, що свідчить про відсутність умислу на угон транспортного засобу.

Суд першої інстанції допитав потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 . Показам вказаних осіб в мотивувальній частині вироку дана детальна оцінка, а сукупність отриманих даних є достатньою для висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України.

Судом першої інстанції також досліджені письмові докази, а саме: протокол огляду місця події від 19.07.2021 року, протокол огляду предметів від 19.07.2021 року, постанова про визнання та приєднання до провадження речових доказів від 19.07.2021 року, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.07.2021 року, протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 19.07.2021 року, протокол огляду речових доказів від 20.07.2021 року із таблицею ілюстрацій, постановою про визнання та долучення речових доказів від 20.07.2021 року, протокол огляду предметів від 20.07.2021 року, постанова про визнання та приєднання до провадження речових доказів від 20.07.2021 року, Вимога УІТ від 20.07.2021 року. Вказаним доказам судом також дана оцінка в мотивувальній частині вироку.

При цьому, суд першої інстанції критично поставився до показів обвинуваченого щодо відсутності у нього наміру на викрадення транспортного засобу, оскільки зазначені покази суперечать показам самого обвинуваченого ОСОБА_8 , який не заперечував того факту, що саме він здійснив переміщення транспортного засобу з місця його паркування, залишив в іншому місці. Ці покази обвинуваченого підтверджуються дослідженими судом відеозаписами та показами допитаними судом свідків.

Так, свідок ОСОБА_10 пояснив суду, що після затримання ОСОБА_8 , останній повідомляв, що не заперечує факту заволодіння мопедом, але повідомить про місце перебування мопеду за умови, якщо його відпустять, а в іншому випадку мопед не знайдуть.

Вказані обставини беззаперечно вказують на доведеність факту заволодіння обвинуваченим ОСОБА_12 транспортним засобом за викладених в мотивувальній частині вироку.

Стосовно доводів щодо невірної кваліфікації судом дій обвинуваченого, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до примітки до ст. 289 КК України, під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

Законодавча конструкція «будь-якою» та «будь-яким» означає, що перелік мети та способів законодавцем не обмежено, і відсутні мета та спосіб, які би не підпадали під цю конструкцію.

Відтак незаконне заволодіння транспортним засобом може бути вчинено таємно, з метою викрадення будь-яких вузлів чи агрегатів шляхом як запуску двигуна, так і буксирування, завантажування на інший транспортний засіб, а також майна, що знаходиться в транспортному засобі, в даному випадку майна, на яке, як посилається обвинувачений, був спрямований його умисел.

З огляду на викладене, відсутність у ОСОБА_8 , умислу на заволодіння саме транспортним засобом, а він лише мав умисел на заволодіння іншим майном, яке перебувало в багажному відділені транспортного засобу, про що він зазначає в своїй апеляційній скарзі, кримінально-правову оцінку його дій не змінює, оскільки для кваліфікації дій особи за ст. 289 КК мета протиправного вилучення транспортного засобу у його власника чи користувача жодного значення немає.

Такий висновок колегії суддів узгоджується з правовою позицією Верховного Суду в постанові від 13.08.2019 року (справа №702/1295/15-к).

Доводи обвинуваченого стосовно не відображення у вироку суду, в показання свідка ОСОБА_11 , відомостей про те, що він бачив як ОСОБА_8 штовхав мопед за кут будинку, а потім за декілька хвилин вийшов вже без мопеда та при ньому при обвинуваченому не було будь-яких речей, апеляційний суд вважає такими, що не змінюють суті обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України, якою не охоплюються дії обвинуваченого щодо викрадення майна, що до речі, йому і не інкримінується.

Більш того, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до обвинувачення, визнаного судом доведеним щодо часу вчинення ОСОБА_8 незаконного заволодіння мопедом, вказані дії відбувались в період часу з 14 год 55 хв по 15 год 10 хв. 19.07.2021 року біля будинку №83 по проспекту Добровольського в м. Одесі, а затримання ОСОБА_8 , відповідно до дослідженого судом першої інстанції протоколу затримання відбулось через певний проміжок часу того ж 19.07.2021 року, однак о 19 годині за адресою: м. Одеса, біля будинку №84а по проспекту Добровольського у м. Одесі. До того ж, зазначений транспортний засіб до сьогодні не знайдено, що свідчить про те, що у обвинуваченого було достатньо часу, як для приховування мопеду, так і для заволодіння речами потерпілого, які в подальшому були виявлені при ньому під час затримання. При цьому, місце угону і місце затримання обвинуваченого розташовувались неподалік один від одного, що вказує на те, що обвинувачений перебував біля місця вчинення злочину достатньо часу, а саме майже 4 години.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого з приводу не проведення допиту у суді першої інстанції понятих, які були присутні під час його затримання, апеляційний суд не бере до уваги, оскільки під час розгляду обвинувального акту щодо ОСОБА_8 був визначений порядок та обсяг дослідження доказів.

Колегія суддів звертає увагу, що обвинувачений та його захисник приймали участь у судовому засіданні, не були позбавлені можливості заявити клопотання про необхідність допиту понятих, що були присутні при затриманні ОСОБА_8 , однак таким своїм правом не скористались. Сторона обвинувачення не вбачала необхідності у допиті вказаних свідків, та на виконання вимог положень ст.91 КПК заявила про обсяг дослідження доказів, якими прокурор вважав за необхідне довести вину ОСОБА_8 у вчиненні незаконного заволодіння транспортним засобом.

При цьому, не проведення допиту під час судового розгляду понятих, які були присутні під час затримання ОСОБА_8 , жодним чином не впливає на обсяг висунутого обвинувачення, оскільки останні не були свідками угону, а факт незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілого підтверджується іншими, дослідженими судом доказами.

Колегія суддів вважає, що місцевий суд надав повну та обґрунтовану оцінку події скоєння обвинуваченим інкримінованого йому злочину, а сам обвинувачений фактично не заперечував факту незаконного переміщення мопеду потерпілого, що вже саме по собі формує склад кримінального правопорушення, передбаченого ст.289 КК України.

Таким чином, доводи обвинуваченого щодо відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, колегія суддів визнає необґрунтованими.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо необхідності скасування вироку суду та призначення нового розгляду обвинувального акту у суді першої інстанції є необґрунтованими, оскільки останній не навів жодної з підстав для прийняття такого рішення судом апеляційної інстанції, які визначені приписами ч.1 ст.415 КПК.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, ставлення обвинуваченого до скоєного, характер та спосіб його вчинення, особу обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують його покарання.

Зокрема суд першої інстанції врахував, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів проти власності, а тому дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

На думку суду апеляційної інстанції, покарання обвинуваченому судом першої інстанції призначено з урахування всіх обставин справи. При цьому, покарання обвинуваченому призначено в мінімальних межах санкції ч.2 ст.289 КК України, та без конфіскації майна.

Отже, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині визначення кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 та призначення покарання, є законним, зміни вироку відсутні.

Відповідно до припису п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

З огляду на вище викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 09.06.2023 року в кримінальному провадженні №0000991 від 19.07.2021 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.2 ст.289 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а для особи яка утримується під-вартою з моменту отримання ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4