Справа № 686/7481/19
Провадження № 1-кп/686/123/24
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2024 року м. Хмельницький

Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

потерпілих ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

представників потерпілого ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Хмельницькому кримінальні провадження № 0000290 та № 0000383 за обвинуваченням ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кам`янець-Подільський Хмельницької області, громадянина України, українця, з середньою спеціальною освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого у АДРЕСА_2 , непрацюючого, перебуваючого у громадському шлюбі, раніше судимого вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 13.01.2011 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 189 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 02.04.2011 року вирок змінено та призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; звільнений умовно-достроково 04.06.2013 року, невідбутий строк 2 місяці і 26 днів,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 190 КК України,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_9 , будучи судимим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 189 КК України, на початку травня 2018, точного часу не встановлено, будучи знайомим із потерпілою ОСОБА_5 , та знаючи її наміри придбати комерційне приміщення в ТЦ «Luxury», що за адресою м.Хмельницький, вул.Проскурівська, 74А, запропонував останній допомогу у придбанні зазначеного приміщення за заниженою ціною.

В подальшому, 10.05.2018, близько 16:00 ОСОБА_5 , перебуваючи по вул.Лісогринівецькій у м.Хмельницькому, поблизу ресторану «Три Медведі» зустрілась із ОСОБА_9 , який заздалегідь не маючи на меті виконувати взяті на себе зобов`язання по придбанню комерційного приміщення, діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою, під приводом сприяння у купівлі комерційного приміщення в ТЦ «Luxury», що за адресою м.Хмельницький, вул.Проскурівська, 74А, заволодів грошовими коштами ОСОБА_5 у розмірі 10000 доларів США, що станом на 10.05.2018 становило 262190 грн., які потерпіла особисто та добровільно передала в руки ОСОБА_9 , після чого останній розпорядився зазначеними коштами на власний розсуд.

Вказаними умисними діями ОСОБА_9 завдав потерпілій ОСОБА_5 значної майнової шкоди в сумі 262190 грн.

Дії ОСОБА_9 кваліфікуються за ч. 2 ст. 190 КК України (в редакції від 18.04.2018), як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, що завдало значної шкоди потерпілій.

В суді ОСОБА_9 свою винуватість не визнав та відмовився надавати показання.

Його винуватість у вчиненому повністю підтверджується наступними доказами.

Так, допитана в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_5 повідомила, що в травні 2018 планувала придбати приміщення з підприємницькою метою, про що був обізнаний ОСОБА_9 , з яким була знайома. У зв`язку з цим він запропонував за вигідною ціною приміщення у ТЦ «Luxury», до будівництва якого нібито мав відношення. Для купівлі приміщення вона неподалік ресторану «Три Медведі» особисто надала ОСОБА_9 10000 доларів США, і пізніше мала надати ще таку ж суму. Для підтвердження сплати коштів за призначенням, він надав підроблене платіжне доручення. Зрозумівши що її обманюють, вимагала у ОСОБА_9 повернути кошти, однак він відмовлявся, і в подальшому перестав виходити на зв`язок. Пізніше батько обвинуваченого повернув їй частину незаконно отриманих коштів, а саме 3000 доларів США.

Свідок ОСОБА_12 (матір потерпілої) підтвердила, що дійсно її донька планувала купити комерційне приміщення в м.Хмельницькому. ОСОБА_9 про це дізнався і запропонував допомогу. ОСОБА_5 довіряла ОСОБА_9 і тому передала йому для придбання нерухомості 10000 доларів США, однак він її обманув. Батько обвинуваченого повернув 3000 доларів.

Як вказано в протоколах від 11.06.2019 пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, потерпіла ОСОБА_5 та свідок ОСОБА_12 впізнають серед представлених фото із зображенням ОСОБА_9 , який шахрайським шляхом під приводом продажу комерційного приміщення ТЦ «Luxury» заволодів грошовими коштами в сумі 10000 доларів США.

В протоколі від 15.06.2019 зафіксовано огляд наданого обвинуваченим потерпілій платіжного доручення № 0 від 26.06.2018 про нібито перерахунок ОСОБА_9 на адресу ТОВ «ЛАКШЕРІ ТЦ» 260000 грн., що еквівалентно 10000 доларів США і узгоджується з твердженнями ОСОБА_5 щодо отриманої обвинуваченим суми коштів.

Згідно відповіді директора ТОВ «ЛАКШЕРІ ТЦ» № 13-06/2019 від 13.06.2019, ОСОБА_9 , не був клієнтом ТОВ «ЛАКШЕРІ ТЦ» та не був інвестором будівництва по вул.Проскурівській, 74А в м.Хмельницькому, а відтак підприємство не отримувало на вказаний у запиті розрахунок від нього ніяких грошових коштів.

Дані вказаних письмових доказів відповідають показанням свідка і потерпілої та спростовують твердження захисників про те, що обвинувачений ніяких обіцянок не давав і грошей від ОСОБА_5 не одержував.

Жодних ознак, що ОСОБА_9 вчинялись заходи, спрямовані на виконання наданих обіцянок ОСОБА_5 щодо придбання нерухомості, судом не встановлено, що свідчить про зловживання довірою потерпілої з метою безпідставного заволодіння її майном.

Підстав для необґрунтованого обвинувачення потерпілою ОСОБА_9 у заволодінні шляхом обману її майном, судом не встановлено.

Винуватість ОСОБА_9 в шахрайських діях доведена в повному обсязі вищевказаними доказами, які повністю узгоджуються між собою.

При призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують йому покарання.

ОСОБА_9 раніше судимий, не працює, перебуває в громадському шлюбі, характеризується посередньо. На обліку у лікаря-нарколога і лікаря-психіатра не перебуває.

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_9 , є часткове відшкодування завданого збитку.

Судом виключається з обвинувачення як обтяжуюча обставина «рецидив злочинів», оскільки ОСОБА_9 вчинив повторно кримінальне правопорушення, у зв`язку з чим і кваліфіковані його дії за ч. 2 ст. 190 КК України. Згідно ст. 34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення. Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Отже відсутні обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_9 .

Беручи до уваги що обвинувачений раніше судимий, у вчиненому не розкаявся, наслідки його неправомірних дій для потерпілої, не відшкодування їй завданих збитків у повному обсязі, думку ОСОБА_5 щодо доцільності призначення суворішого покарання, відсутність пом`якшуючих обставин, суд приходить до висновку що виправлення винного можливе лише в умовах ізоляції від суспільства і йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції, передбаченої ч. 2 ст. 190 КК України.

На думку суду таке покарання є справедливим, необхідним та достатнім для запобігання вчинення як винним, так і іншими особами правопорушень у майбутньому.

Разом з тим, у відповідності до ст. 12 КК України, кримінальне правопорушення, яке вчинив ОСОБА_9 (ч. 2 ст. 190 КК України), відноситься до нетяжкого злочину.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Перебіг давності не зупинявся і не переривався.

ОСОБА_9 і його захисники клопотань про звільнення від кримінальної відповідальності і закриття кримінального провадження у зв`язку з закінченням строків давності не заявляли. Просили винести виправдувальний вирок.

Беручи до уваги визначений положеннями п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.190 КК України, враховуючи, що кримінальне правопорушення вчинене 10.05.2018, суд приходить до висновку про необхідність звільнення ОСОБА_9 на підставі ч. 5 ст. 74 КК України від призначеного покарання за вчинення кримінального правопорушення.

Окрім того, ОСОБА_9 ставиться у вину те, що він будучи раніше судимим за вчинення майнового злочину на шлях виправлення не став та знову вчинив кримінальне правопорушення майнового характеру за наступних обставин.

Так, 09.01.2019, близько 14:00 ОСОБА_9 на його мобільний телефон зателефонував ОСОБА_6 , який дізнався від сторонніх осіб про те, що ОСОБА_9 може здійснити оптову реалізацію тютюнових виробів за заниженою ціною. Під час телефонної розмови ОСОБА_6 домовився із ОСОБА_9 про купівлю тютюнових виробів для електронного нагрівання марки «НЕЕТS» у кількості 80 ящиків, за що мав сплатити грошові кошти в сумі 1540000 грн.

В подальшому, 16.01.2019, близько 16:00 ОСОБА_6 приїхав у АДРЕСА_3 зустрівся з ОСОБА_9 , який заздалегідь не маючи на меті виконувати взяті на себе зобов`язання по передачі товару, оскільки насправді ніколи не володів тютюновими виробами для електронного нагрівання марки «НЕЕТS» та вони, за вказівкою останнього, поїхали до офісного приміщення, що розташовувалось по АДРЕСА_4 для перерахунку грошових коштів за купівлю тютюнових виробів.

Тоді ж, перебуваючи поблизу вказаного приміщення ОСОБА_9 , діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, повторно, з корисливих мотивів, шляхом обману, під приводом перерахування грошових коштів для подальшого продажу тютюнових виробів для електронного нагрівання марки «НЕЕТS» у кількості 80 ящиків, заволодів грошовими коштами ОСОБА_6 у розмірі 1540000 грн., які потерпілий особисто та добровільно передав в руки ОСОБА_9 , після чого останній одразу ж зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись в подальшому вказаним майном на власний розсуд.

Вказаними умисними діями ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_6 завдано майнову шкоду в особливо великому розмірі на загальну суму 1540000 грн.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 4 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах та вчинене повторно.

Обвинувачений свою винуватість не визнав та відмовився надавати показання.

В обґрунтування винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, стороною обвинувачення надані наступні докази та інші матеріали, зібрані в ході досудового розслідування, які досліджені під час судового слідства:

-доручення заступника начальника ПЗВнП - начальника СВ Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області про проведення досудового розслідування від 18.01.2019;

-витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань кримінального провадження № 0000290 від 18.01.2019;

-постанова про призначення групи прокурорів від 18.01.2019;

-постанова про зміну групи прокурорів від 19.01.2019;

- реєстр матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000290 з переліком проведених процесуальних дій;

-протокол прийняття заяви ОСОБА_6 від 18.01.2019 про вчинене кримінальне правопорушення;

-протокол від 19.01.2019 пред`явлення потерпілому особи для впізнання за фотознімками;

- доручення старшого слідчого СВ ПЗВП ХВП ГУНП в Хмельницькій області № 660/121/120 від 22.01.2019 оперативним працівникам УКР ГУНП в Хмельницькій області провести слідчі (розшукові) дії;

- наказ № 103 від 23.01.2019 про створення слідчо-оперативної групи для проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні, згідно якого старшим СОГ призначено слідчого СВ Південно-Західного ВнП Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області лейтенанта поліції ОСОБА_13 ;

-протокол обшуку від 23.01.2019, проведеного за місцем проживання ОСОБА_9 у кв. АДРЕСА_5 ;

-протокол від 23.01.2019 огляду предмету, а саме блокноту, вилученого в результаті проведеного обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 ;

-протокол від 19.02.2019 огляду місця події АДРЕСА_4

-протокол від 19.02.2019 огляду місця події ( АДРЕСА_3 );

-протокол від 19.02.2019 огляду предмету (мобільного телефону чорного кольору марки «ASUS»), який наданий потерпілим ОСОБА_6 ;

-фотозображення переписки із згаданого вище телефону;

-протоколи від 26.02.2019 пред`явлення свідку ОСОБА_14 осіб для впізнання за фотознімками;

-протокол від 26.02.2019 пред`явлення свідку ОСОБА_15 особи для впізнання за фотознімками;

-протокол тимчасового доступу від 26.02.2019 до речей і документів (роздруківок взаємних з`єднань між номерами телефонів, якими користувались ОСОБА_9 і ОСОБА_6 ), оглянуті згідно протоколу огляду диску від 27.02.2019.

В ході судового слідства допитані потерпілий та свідки обвинувачення.

Так, потерпілий ОСОБА_6 повідомив, що ОСОБА_16 познайомив його з ОСОБА_9 з метою придбання у останнього великої кількості тютюнових виробів марки «НЕЕТS» на вигідних умовах. Після знайомства, він розпочав спілкування з ОСОБА_9 з приводу придбання такого товару і на початку січня 2019 року в Хмельницькому по вул.Грушевського біля одного із складів передав 1540000 грн. обвинуваченому для купівлі 80 ящиків виробів « НЕЕТS ». ОСОБА_9 взяв кошти і під приводом необхідності їх перерахунку пішов і не повернувся, товар не передав. Надалі під час телефонних розмов повідомляв про певні проблеми, обіцяв все повернути, чого не зробив.

Свідок ОСОБА_16 в суді показав, що познайомив ОСОБА_9 з ОСОБА_6 на прохання останнього з метою купівлі за заниженою ціною тютюнових виробів. Зі слів потерпілого, ОСОБА_9 отримав від нього близько 1000000 грн. і не поставив товар, таким чином обманувши його.

Свідок ОСОБА_18 повідомила, що декілька років назад в належний їй магазин по АДРЕСА_6 приходив знайомий ОСОБА_9 з пакетом, у якому були схожі на грошові купюри предмети. Пакет він залишив на певний час, а потім повернувся і забрав його.

Проаналізувавши наявні в матеріалах кримінального провадження документи та показання допитаних осіб, суд приходить до наступних висновків.

У відповідності до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

В силу ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Аналогічні вимоги зазначені у статті 17 КПК України, згідно якої ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Положеннями ст. 91 КПК України передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Відповідно до вимог ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на слідчого, прокурора.

Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засудженим, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Застосування належної процедури є одним із складових елементів принципу верховенства права, передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб вони діяли в межах наданих їм повноважень.

Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд.

Згідно з вимогами частин 1, 2 статті 214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.

Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Зі змісту п. 1 ч. 2 ст. 39 КПК України слідує, що визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, належить до компетенції та повноважень керівника органу досудового розслідування.

Згідно з ч. 1 та 2 ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Визначення як керівником органу досудового розслідування слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування у конкретному кримінальному провадженні, так і керівником органу прокуратури прокурора (прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, у кожному окремому випадку є кримінально-процесуальним рішенням, яке утворює, змінює чи припиняє права і обов`язки, тобто має правові наслідки у відповідному кримінальному провадженні з його початку до завершення, і за процесуальною формою має бути передбачене (встановлене) кримінальним процесуальним законом.

Надання прав, покладення обов`язків та визначення обсягу відповідальності за своєю юридичною природою потребує письмової форми заради уникнення суб`єктивізму та забезпечення правової визначеності.

Положення ч. 1, 3, 6 ст. 110 КПК України регламентують, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду.

Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.

Постанова слідчого, прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення.

Така процесуальна форма рішення про визначення слідчого (групи слідчих) та про визначення прокурора (групи прокурорів), які здійснюватимуть відповідні повноваження у конкретному кримінальному провадженні, як постанова вбачається із тлумачення положень ст. 110 КПК України у взаємозв`язку із тими, що регламентовані ч. 2 ст. 39, ч. 1 ст. 214 КПК України та ч. 5 ст. 36, ст. 37 КПК України, відповідно.

Застосування належної правової процедури означає здійснення справедливого правосуддя згідно з визначеними загальними засадами кримінального провадження для досягнення мети і вирішення його завдань. Дотримання встановленої правової процедури здійснення слідчих (розшукових) дій означає, що дії процесуальних суб`єктів мають відповідати вимогам закону. Такі дії мають здійснюватися на підставі законних повноважень щодо вирішення конкретного процесуального завдання, яке постає перед органом досудового розслідування на певному етапі кримінального провадження.

Виконання вимог кримінального процесуального закону забезпечується дотриманням кримінальної процесуальної форми, тобто пов`язане з дотриманням гарантій прав і свобод учасників кримінального провадження щодо будь-яких дій та рішень владних суб`єктів кримінального провадження, зокрема: щодо гарантій оскарження і можливості перевірки законності таких рішень, перевірки безсторонності та об`єктивності владних суб`єктів.

Дотримання належної правової процедури здійснення слідчих дій, крім іншого, означає їх виконання спеціально уповноваженою в конкретному провадженні особою, що має забезпечувати його відповідність стандартам захисту прав людини, єдність змісту та форми кримінального провадження, налагоджену взаємодію верховенства права і законності, що в результаті врівноважує приватні та публічні (суспільні) інтереси заради досягнення цих завдань.

Процесуальне рішення про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має прийматися у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови.

При цьому таке процесуальне рішення необхідно долучати до матеріалів досудового розслідування для підтвердження наявності повноважень слідчих, які здійснюють досудове розслідування.

В аспекті застосування приписів ч. 2 ст. 39, ч. 1 ст. 214 КПК у взаємозв`язку з положеннями ст. 110 цього Кодексу недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд.

Отже, постанови керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого (групи слідчих) та керівника органу прокуратури про визначення прокурора (групи прокурорів) у конкретному кримінальному провадженні повинні відповідати вимогам ст. 110 КПК України. Такі процесуальні рішення необхідно долучати до матеріалів досудового розслідування для підтвердження наявності повноважень слідчого (слідчих) та прокурора (прокурорів) у відповідному кримінальному провадженні.

Витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань не може замінити постанову керівника відповідного органу прокуратури про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, оскільки він не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує зазначені правові наслідки у конкретному кримінальному провадженні.

Виходячи з зазначеного вище, використання у кримінальному провадженні слідчим та прокурором, передбачених ст. ст. 36, 40 КПК України повноважень зі здійснення досудового розслідування, без винесення відповідних процесуальних рішень про їх визначення (призначення) чи включення до групи слідчих або прокурорів, відповідно, у цьому кримінальному провадженні, свідчить про те, що такий слідчий чи прокурор є неналежним суб`єктом проведення процесуальних дій.

Відсутність в матеріалах досудового розслідування постанови про визначення слідчого (групи слідчих) або про визначення прокурора (групи прокурорів) у конкретному кримінальному провадженні обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, та здійснених процесуальних дій як таких, що вчинені особою, яка не мала на те законних повноважень.

Зазначені висновки викладені у постановах Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22.02.2021 (справа № 754/7061/15) та від 04.10.2021 (справа № 724/86/20).

У вказаних постановах Верховний Суд дійшов висновку про те, що витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань не може замінити постанову про визначення слідчого (групи слідчих) чи прокурора (групи прокурорів) у кримінальному провадженні, оскільки не є процесуальним рішенням, а відтак, не породжує означених правових наслідків у конкретному кримінальному провадженні.

За змістом ст. ст. 36, 37, 110 КПК України рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК України вимогам до процесуального рішення в формі постанови.

Досудове розслідування кримінального провадження № 0000290 здійснював слідчий СВ Південно-Західного ВнП Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_13 .

Процесуальне керівництво у даному кримінальному провадженні здійснювалось прокурором Хмельницької місцевої прокуратури ОСОБА_19 .

До матеріалів кримінального провадження долучена постанова першого заступника керівника Хмельницької місцевої прокуратури про призначення групи прокурорів від 18.01.2019, а саме у складі прокурорів Хмельницької місцевої прокуратури: ОСОБА_3 , ОСОБА_20 , ОСОБА_4 , ОСОБА_21 , відомості про яку внесені до Реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000290.

У згаданому Реєстрі відсутні відомості щодо винесення інших постанов про призначення (зміну) групи прокурорів.

У матеріалах кримінального провадження також міститься постанова першого заступника керівника Хмельницької місцевої прокуратури про зміну групи прокурорів від 19.01.2019, а саме у складі прокурорів Хмельницької місцевої прокуратури ОСОБА_3 , ОСОБА_20 , ОСОБА_4 , ОСОБА_21 та ОСОБА_19 . Відомостей про таку постанову у переліку Реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000290 немає.

Жодних підтверджень вручення стороні захисту під час відкриття зібраних матеріалів досудового розслідування постанов керівника чи заступника керівника місцевої прокуратури про включення прокурора ОСОБА_19 у групу процесуальних прокурорів суду не надано, твердження захисників про відсутність таких постанов на час виконання вимог ст. 290 КПК України, не спростовані.

При прослуховуванні записів судових засідань під час попереднього судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, прокурор згадану постанову не оголошував і вона у судовому засіданні не досліджувалась.

Отже відсутні достатні підстави вважати, що прокурор ОСОБА_19 була уповноважена на здійснення процесуальної діяльності в рамках кримінального провадження № 0000290.

Окрім того, зі змісту протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 18.01.2019, таку заяву у потерпілого ОСОБА_6 прийняв заступник начальника СВ ПЗ ВнП Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області капітан поліції ОСОБА_22 . Також в матеріалах досудового розслідування наявне Доручення про проведення досудового розслідування від 18.01.2019, яким заступник начальника ПЗВнП начальник СВ Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області майор поліції ОСОБА_23 доручив слідчому ОСОБА_13 «провести досудове розслідування за заявою (повідомленням), про те, що 17.01.2019 року біля 20 год. 00 хв. невстановлені особи, перебуваючи у невстановленому місці, під приводом продажу через мережу інтернет, товарів сільськогосподарської продукції заволоділи грошовими коштами в особливо великих розмірах гр. ОСОБА_24 ».

У початковому витязі з ЄРДР та постанові про призначення групи прокурорів від 18.01.2019, також йдеться про заволодіння грошовими коштами гр. ОСОБА_24 .

В матеріалах кримінального провадження № 0000290 від 18.01.2019 року відсутні будь-які інші процесуальні рішення у формі постанови, якими доручається слідчому ОСОБА_13 здійснювати досудове розслідування за фактом вчинення кримінального правопорушення за заявою потерпілого ОСОБА_6 .

Наявний у матеріалах провадження наказ № 103 від 23.01.2019 року начальника ГУНП в Хмельницькій області про створення слідчо-оперативної групи, за своєю формою та змістом, а також процедурою прийняття, не являється процесуальним рішенням у кримінальному провадженні (постановою) та не підміняє її.

Допитаний в якості свідка слідчий ОСОБА_13 показав, що йому доручалось здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000290. Спочатку у витязі з Єдиного реєстру досудових розслідувань зазначалась залегендована фабула, оскільки була інформація, що до вчинення розслідуваного кримінального правопорушення могли бути причетні працівники правоохоронних органів. Також, з метою запобігання витоку відомостей, в дорученні не вказувався номер кримінального провадження. Внесення залегендованих відомостей процесуальними документами не оформлялось. В подальшому зазначались відомості, які відповідають дійсності.

Такі показання не підтверджують наявність належного процесуального рішення, яким би уповноважувався слідчий ОСОБА_13 на здійснення досудового розслідування кримінального провадження № 0000290. Внесення залегендованих відомостей з міркувань безпеки жодними процесуальними документами не оформлялось, і відповідно такі обставини нічим не підтверджені.

Зазначені вище порушення щодо участі у кримінальному провадженні слідчого і прокурора зокрема встановлені Постановою Верховного Суду від 19.07.2022 та ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 05.10.2022 у вказаній справі. Згідно ч. 3 ст. 415 КПК України, висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді У відповідності до вимог ч. 2 ст. 439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Враховуючи зазначене вище, суд дійшов до висновку про те, що згадані слідчий та прокурор не мали повноважень, передбачених ст. 40 та ст. 36 КПК України на здійснення слідчих та процесуальних дій у кримінальному провадженні № 0000290.

Положення ст. 19 Конституції України регламентують, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України недопустимими є також докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Оскільки всі проведені під час досудового розслідування процесуальні та слідчі (розшукові) дії здійснені особами, які не мали на те законних повноважень, що обумовило недопустимість письмових доказів сторони обвинувачення, відтак, суд визнає їх недопустими доказами.

Надані в судовому засіданні показання потерпілого і свідків не можуть бути визнані достатніми для доведення винуватості особи у вчиненні інкримінованого йому злочину і не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Окрім того, в ході досудового розслідування істотно порушені і інші вимоги кримінального процесуального закону.

Так, при проведенні обшуку 23.01.2019 за місцем проживання ОСОБА_9 (у кв. АДРЕСА_5 ), захисник був залучений лише наприкінці слідчої дії, що призвело до порушення права на захист ОСОБА_9 . Відеозапис даної слідчої дії в повному обсязі не відтворюється, обшук здійснюють працівники поліції, яким дозвіл на його проведення не надавався.

Враховуючи наведене, суд визнає протокол обшуку від 23.01.2019 за місцем проживання ОСОБА_9 недопустимим доказом, а також і інші докази, зібрані за результатами проведення вказаного обшуку, за принципом «плода отруєного дерева» (Рішення Європейського суду з прав людини від 30.06.2008 у справі «Гефген проти Німеччини»).

Із вказаних підстав визнаються недопустимими дані, отримані за наслідками проведення огляду блокноту з написом «2018», вилученого в результаті проведення обшуку 23.01.2019.

Дані, що одержані внаслідок огляду (протокол від 19.02.2019) мобільного телефону «ASUS» та фотозображення з даного пристрою також визнаються недопустимими, оскільки вказаний телефон не визнавався речовим доказом і у ОСОБА_6 не вилучався.

Також згідно протоколу від 19.01.2019, пред`явлення особи для впізнання за фотознімками проводилось з ОСОБА_25 при тому, що згідно наявної в матеріалах провадження копії паспорту, прізвище потерпілого Дрижило.

Таким чином, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дослідивши та оцінивши докази, надані стороною обвинувачення, в їх сукупності, суд приходить до висновку про те, що стороною обвинувачення допущено ряд істотних порушень кримінального процесуального закону, і не надано допустимих доказів вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, в якому він обвинувачується.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

За таких обставини, суд приходить до переконання про недоведеність вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Відтак, ОСОБА_9 у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, а саме у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, необхідно визнати невинуватим та виправдати.

Згідно ч. 3 ст. 129 КПК України у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених частиною першою статті 326 цього Кодексу, суд залишає позов без розгляду.

Оскільки ОСОБА_9 виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, цивільний позов ОСОБА_6 необхідно залишити без розгляду.

Питання щодо речових доказів слід вирішити згідно ст. 100 КПК України, а накладені арешти скасувати.

Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання стосовно ОСОБА_9 залишається попередній, оскільки підстави для його зміни або скасування відсутні. Строк дії покладених на нього передбачених ст. 194 КПК України обов`язків на даний час минув.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 368, 370, 371, 373, 374 КПК України, п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, суд

у х в а л и в:

ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України (в редакції від 18.04.2018) та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

ОСОБА_9 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, звільнити від призначеного покарання за ч. 2 ст. 190 КК України (в редакції від 18.04.2018), у зв`язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_9 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 190 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю вчинення ним даного кримінального правопорушення.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 залишити попередній, - особисте зобов`язання.

Цивільний позов ОСОБА_6 до ОСОБА_9 про відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої внаслідок вчинення кримінального правопорушення, - залишити без розгляду.

Речові докази:

-платіжне доручення № 0 від 26.06.2018 та картку Micro SD 16 Gb, - залишити в матеріалах кримінального провадження;

-грошові кошти в сумі 50000 грн. (купюри номіналом по 500 грн.), мобільний телефон «iPhone» в корпусі чорного кольору ІМЕІ: НОМЕР_1 із сім-карткою НОМЕР_2 ; мобільний телефон марки «Nokia» чорного кольору ІМЕІ: НОМЕР_3 із сім-карткою НОМЕР_4 та НОМЕР_5 , мобільний телефон марки «Samsung» в корпусі чорного кольору ІМЕІ: НОМЕР_6 , ІМЕІ: НОМЕР_7 , мобільний телефон марки «Nokia» в корпусі сірого кольору ІМЕІ: НОМЕР_8 ; мобільний телефон марки «Samsung» в корпусі чорного кольору ІМЕІ: НОМЕР_9 ; мобільний телефон марки «Samsung» в корпусі сірого кольору ІМЕІ: НОМЕР_10 , блокнот синього кольору із написом «2018», предмет чорного кольору зовні схожий на пістолет із написом «Stalker 917-S», які були вилучені під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 , - повернути ОСОБА_9 ;

-Два предмети зовні схожих на димову шашку із запалом, металеву коробку із запалом, посвідчення працівника «СБУ» М-005329 ОД003182 із надписом «капітан ОСОБА_9 старший оперуповноважений», - знищити.

Скасувати арешт, накладений на зазначене вище майно ухвалами слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 24.01.2019 та 19.02.2019.

На вирок може бути подана апеляційна скарга до Хмельницького апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня проголошення вироку. Апеляційна скарга подається через Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку, після його проголошення, негайно вручити обвинуваченому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Суддя Хмельницького

міськрайонного суду