КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/1957/2024 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 04 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №0001199,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 04 травня 2023 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Хоцьки Переяслав-Хмельницького району Київської області , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , особи з інвалідністю ІІ групи,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 191 КК України та виправдано його у зв`язку з недоведеністю в його діях складузазначених кримінальних правопорушень.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Хряцька Глибоцького району Чернівецької області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , пенсіонера, працюючого на посаді машиніста насосних установок у КП «Переяславське ВУКГ» Переяславської міської ради,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано його у зв`язку з недоведеністю в його діях складузазначеного кримінального правопорушення.

Припинено дію запобіжного заходу у виді застави відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Заставу, внесену за підозрюваного ОСОБА_7 у сумі 97440,00 грн. (дев`яносто сім тисяч чотириста сорок гривень) 08.06.2015 на депозитний рахунок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області (), номер рахунку: 1732 в ГУДКСУ у Київській області, МФО 821018, - повернути особі, яка її внесла.

Заставу, внесену за підозрюваного ОСОБА_8 у сумі 97440,00 грн. (дев`яносто сім тисяч чотириста сорок гривень) 09.06.2015 на депозитний рахунок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області (), номер рахунку: 1732 в ГУДКСУ у Київській області, МФО 821018, - повернути особі, яка її внесла.

Скасувано арешт на майно ОСОБА_7 , накладений ухвалою слідчого судді від 10.06.2015 у справі №373/1669/15-к, а саме: на банківські картки «ПриватБанк» з номерами: НОМЕР_1 ; НОМЕР_2 ; НОМЕР_3 та АТ «Ощадбанк»: НОМЕР_4 .

Скасувано арешт на майно ОСОБА_7 , накладений ухвалою слідчого судді від 10.06.2015 у справі №373/1698/15-к, а саме: на земельну ділянку, кадастровий номер: :01:072:0069, по АДРЕСА_3 та на земельну ділянку, кадастровий номер: :01:015:0009, по АДРЕСА_3 .

Скасуваноарешт на майно ОСОБА_8 , накладений ухвалою слідчого судді від 10.06.2015 у справі №373/1670/15-к, а саме: на грошові кошти в сумі 185 грн; платіжні розрахункові картки «ПриватБанк» з наступними номерами: НОМЕР_5 ; НОМЕР_6 ; НОМЕР_7 ; НОМЕР_8 ; НОМЕР_9 ; НОМЕР_10 ; «UniCredit Bank» (ПАТ «Укрсоцбанк») з номерами: НОМЕР_11 ; НОМЕР_12 ; ПАТ «ІдеалБанк» номер картки: НОМЕР_13 ; АТ «Ощадбанк» номер картки: НОМЕР_14 ; житловий будинок по вул. Енгельса, 26-а, м. Переяслав-Хмельницький Київської області та на автомобіль «Honda Accord» р/н НОМЕР_15 та повернути ОСОБА_8 вищевказане майно у вільне володіння.

Скасувано арешт на майно ОСОБА_8 , накладений ухвалою слідчого судді від 10.06.2015 у справі №373/1697/15-к, а саме: на земельну ділянку, кадастровий номер; :01:007:0002 по АДРЕСА_4 та на земельну ділянку, кадастровий номер; :01:032:0082 у м. Переяслав-Хмельницькому Київської області; квартиру за адресою: АДРЕСА_5 ; автомобіль «ВАЗ 21121» р/н НОМЕР_16 , 2006 р.в.

Скасувано арешт на майно, накладений ухвалою слідчого судді 16.10.2015 у справі №373/2710/15-к, а саме на карткові рахунки ОСОБА_8 , відкриті в ПАТ «Укрсоцбанк» (UniCredit Bank) за наступними номерами: 6430; НОМЕР_17 ; НОМЕР_18 ; НОМЕР_19 ; НОМЕР_20 ; НОМЕР_21 ; НОМЕР_22 ; НОМЕР_23 .

Органом досудового розслідування пред`явлено обвинувачення у тому, що ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він , будучи службовою особою, обіймаючи посаду начальника Комунального підприємства «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» Переяслав-Хмельницької міської ради, маючи повноваження з виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій відповідного комунального підприємства, використовував своє службове становище з метою отримання неправомірної вигоди та через ОСОБА_8 , за попередньою домовленістю з ним отримав від представника ТОВ «Грін-Терра» неправомірну вигоду у значному розмірі - 150500 грн за виконання робіт КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» в інтересах ТОВ «Грін-Терра», яке на підставі договору з виконкомом Переяслав-Хмельницької міської ради від 28.08.2014 у той час надавало послуги з вивезення побутових відходів з приватного сектора на території міста Переяслав-Хмельницького та при цьому забезпечувало свою виробничу діяльність на підставі договорів оренди, укладених з КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» щодо оренди нерухомого та іншого майна, яке було у віданні комунального підприємства та належить до комунальної власності територіальної громади міста.

Так, за версією органу досудового розслідування, на початку січня 2015 року (точної дати слідством не встановлено) під час зустрічі у кафе «Смерекова хата», розташованому на об`їзній дорозі міста Переяслав-Хмельницького ОСОБА_7 , користуючись своїм службовим становищем начальника КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ», діючи з метою власного збагачення, в присутності ОСОБА_8 та ОСОБА_11 висунув незаконну вимогу представнику ТОВ «Грін-Терра» ОСОБА_12 про передачу йому грошових коштів (неправомірної вигоди) під приводом того, що у вересні-жовтні 2014 року КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» виконувало роботи з вивезення побутових відходів з приватного сектора міста Переяслав-Хмельницького замість ТОВ «Грін-Терра», директором, якого був ОСОБА_8 . При цьому ОСОБА_7 достовірно знав, що відповідних договірних зобов`язань у комунального підприємства перед ТОВ «Грін-Терра» не було і фактично КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» такі роботи не проводило.

У подальшому, як стверджує сторона обвинувачення, 20.05.2015, у період часу з 18:21 год по 19:14 год під час зустрічі в кафе-барі «Золотий фазан», який розташований на 44 км. автодороги Бориспіль-Дніпропетровськ ОСОБА_7 в ході спілкування з ОСОБА_12 знову висунуту йому незаконну вимогу про передачу грошових коштів (неправомірної вигоди), визначивши її розмір - 50% від сплати населенням коштів за послуги ТОВ «Грін-Терра» по вивезенню у вересні-жовтні 2014 року побутових відходів з приватного сектора міста, які зі слів ОСОБА_7 , були здійснені КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ».

При наступній зустрічі, згідно висунутого обвинувачення, 27.05.2015, у період часу з 12:00 год по 12:27 год в кафе-барі «Золотий фазан», ОСОБА_7 , використовуючи своє службове становище, під приводом того, що КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» у вересні-жовтні 2014 року виконувало роботи з вивезення побутових відходів з приватного сектору міста замість ТОВ «Грін-Терра», хоча насправді такі роботи не проводились, конкретизував раніше висунуту незаконну вимогу про надання йому грошових коштів (неправомірної вигоди) за нібито виконані роботи, зазначивши суму 105000 гривень. За твердженням прокурора, під час цієї зустрічі ОСОБА_7 також висунув вимогу ОСОБА_12 про передачу йому додатково 500 гривень за роботи по навантаженню та вивозу сміття, які були проведені напередодні - 26.05.2015, приблизно з 10:11 год по 11:37 год на території каналізаційно-очисних споруд, на прохання директора ТОВ «Грін-Терра» ОСОБА_13 , із застосуванням техніки КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ», а саме: Екскаватора ЕО-2628 р/н НОМЕР_24 під керуванням ОСОБА_14 та вантажного автомобіля ГАЗ-53. р/н НОМЕР_25 під керуванням ОСОБА_15 , які є підлеглими ОСОБА_7 та, яким він, зловживаючи службовим становищем, з метою одержання неправомірної вигоди надав незаконне доручення на виконання відповідних робіт в інтересах ТОВ «Грін-Терра», яке за договором з КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» орендувало приміщення на цій території.

За версією сторони обвинувачення у ході розмови ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_12 про необхідність передачі йому вказаних грошових коштів через посередника - його довірену особу ОСОБА_8 .

За змістом обвинувачення передача неправомірної вигоди ОСОБА_7 від ОСОБА_12 відбулась через його довірену особу ОСОБА_8 у сумі 105500,00 грн, а саме: 20000,00 грн були передані 03.06.2015 у проміжок часу з 16:00 год по 16:37 год у кафе-барі «Золотий фазан» на 44 км а/д Бориспіль-Дніпропетровськ; 05.06.2015, близько 12:54 год у тому ж кафе-барі були передані ще 85500,00 грн, з яких 7200,00 грн - дійсні грошові кошти, а решта - імітаційні засоби, які використовувались ОСОБА_12 , залученим до співробітництва з правоохоронними органами, під час з контролю за вчиненням злочину.

За підсумком вищевикладеного ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, працюючи на посаді начальника КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ», будучи службовою особою, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди, керуючись корисливим мотивом, з метою власного збагачення, діючи за попередньою змовою зі ОСОБА_8 (час та дату попередньої змови не встановлено), 03.06.2015, у проміжок часу з 16:00 год по 16:37 год у кафе-барі « Золотий фазан », що розташоване на 44 км. автодороги Бориспіль-Дніпропетровськ, в адміністративних межах Переяслав-Хмельницького району (нині Бориспільський район), та 05.06.2015, близько 12:54 год у тому ж кафе барі « Золотий Фазан », одержав через свого пособника ОСОБА_8 неправомірну грошову вигоду у значному розмірі, на загальну суму 105500 гривень, за виконання робіт КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» в інтересах ТОВ «Грін-Терра», з яких: грошові кошти в сумі 20000 грн одержані 03.06.2015; імітаційні засоби та частково грошові кошти на суму 85500 грн одержані 05.06.2015.

Вищевказані дії ОСОБА_7 , орган досудового розслідування кваліфікує за ч.3 ст. 368 КК України, а саме: одержання службовою особою за попередньою змовою групою осіб неправомірної вигоди у значному розмірі за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища.

Також ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він у період роботи на посаді начальника КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ»: з 26.12.2012 по 05.06.2015, будучи службовою особою, яка обіймає на комунальному підприємстві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, перебуваючи за місцем знаходження підприємства, за адресою: Київська область, м. Переяслав-Хмельницький, вул. Солонці, 1, зловживаючи службовим становищем, діючи з прямим умислом та керуючись корисливим мотивом, з метою власного збагачення незаконно заволодів майном КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ», а саме талонами на пальне (бензин, паливо дизельне, скраплений газ), отриманими підприємством від постачальників ТОВ «Кло-Карта», ПП «Автопетроліус» та ТОВ «Прем`єр-Ліга» за договорами поставки, загальна вартість якого на момент постачання до комунального підприємства складала 28826,50 грн.

Вищевказані дії, що інкримінуються ОСОБА_7 , кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.2 ст. 191 КК України, а саме: заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він своїми умисними діями, які виразились у пособництві в одержанні неправомірної вигоди начальником КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» ОСОБА_7 , 03.06.2015, у проміжок часу з 16:00 год по 16:37 год. у кафе-барі «Золотий фазан», що розташоване на 44 км. автодороги Бориспіль-Дніпропетровськ, в адміністративних межах Переяслав-Хмельницького району (нині Бориспільський район), та 05.06.2015, близько 12:54 год. у тому ж кафе-барі «Золотий фазан», діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 (час та дату попередньої змови не встановлено) одержав для нього неправомірну вигоду у значному розмірі, на загальну суму 105 500 грн., за виконання робіт КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» в інтересах ТОВ «Грін-Терра», з яких: грошові кошти 20000 грн одержані 03.06.2015; імітаційні засоби та частково грошові кошти на суму 85500 грн одержані 05.06.2015.

Вищевказані дії, що інкримінуються ОСОБА_8 , кваліфіковані за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України, як пособництво в одержанні службовою особою за попередньою змовою групою осіб неправомірної вигоди у значному розмірі за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища.

Суд, оцінивши надані стороною обвинувачення докази у їх сукупності, дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 191 КК України; про відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, прокурор ОСОБА_16 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 04 травня 2023 року скасувати; ухвалити новий вирок, яким:

ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 191 КК України, та призначити покарання: за ч. 3 ст. 368 КК України - у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-господарських функцій, строком 3 роки, з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 191 КК України - у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-господарських функцій, строком 2 роки; на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді 8 років позбавлення волі , з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-господарських функцій, строком 3 роки, з конфіскацією майна.

ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-господарських функцій, строком 3 роки, з конфіскацією майна.

Доводи апеляційної скарги мотивує тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, адже вони не підтверджуються наданими стороною обвинувачення доказами, дослідженими під час судового розгляду. Наполягає, що між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 існувала попередня домовленість (змова) про отримання від ОСОБА_12 конкретної суми грошей, яку ОСОБА_8 після зустрічі з ОСОБА_12 у кафе-барі «Золотий фазан», віддав ОСОБА_7 , будучи пособником у передачі неправомірної вигоди.

На переконання апелянта, судом першої інстанції докази сторони обвинувачення: карта пам?яті, де є відеозаписи зустрічей ОСОБА_8 із ОСОБА_12 за 03.06.2015 та 05.06.2015, протокол про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій (аудіо- відеоконтролю особи ОСОБА_8 ) від 28.07.2015 №12/5345т та протокол огляду місця події від 05.06.2015, безпідставно визнані недопустимими доказами, оскільки у вироку цим доказам надано однобічну оцінку, яка не в повній мірі відповідає їх фактичному змісту, внаслідок чого суд дійшов хибного висновку, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів того, що ОСОБА_7 просив ОСОБА_12 передати йому гроші через ОСОБА_8 , а також доказів обізнаності ОСОБА_8 зі своєю роллю пособника в одержанні службовою особою ОСОБА_7 неправомірної вигоди.

В апеляційній скарзі прокурор наполягає на тому, що суд першої інстанції, досліджуючи докази дав їм невірну оцінку, яка не відповідає їх фактичному змісту і, як наслідок, дійшов необґрунтованого висновку про відсутність між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змови та того, що ОСОБА_8 не усвідомлював свою роль як пособника.

Захисник ОСОБА_10 інтересах ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 подали заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких зазначила, що апеляційна скарга прокурора фактично зводиться до наведення вибіркових обставин справи та власного аналізу доказів без посилання на конкретні норми процесуального права, які, на переконання прокурора, порушені судом при встановленні обставин та оцінці доказів під час ухвалення вироку.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та їх захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Положеннями ст. 370 КПК України визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Згідно приписів ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема питання чи містить діяння, в якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Дані вимоги закону судом першої інстанції дотримані в повному обсязі.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд під час розгляду провадження відповідно до вимог кримінального процесуального закону, дотримався принципу змагальності сторін та свободи у поданні ними суду своїх доказів, передбаченого ч. 2 ст. 22 КПК України: сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом; ретельно дослідив і дав належну оцінку кожному доказу як окремо, так в їх сукупності і взаємозв`язку, та докладно навів мотиви прийнятого рішення.

Як вбачається зі змісту вироку, суд першої інстанції виклав формулювання обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , яке визнане судом недоведеним, а також підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення.

Обвинувачений ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції пояснив, що свою винуватість в одержанні неправомірної вигоди не визнав та заперечив щодо обставин, на яких ґрунтується обвинувачення. Зазначив, що у нього ніколи не було ніяких домовленостей з ОСОБА_12 чи іншими особами про те, що він як керівник КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» за грошову винагороду сприятиме діяльності ТОВ «Грін-Терра». Грошових коштів від ОСОБА_17 він не просив, а тим більше не вимагав.

Обвинувачений ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції пояснив, що своєї вини в пособництві ОСОБА_7 одержати кошти від ОСОБА_12 як винагороду чи розрахунок з ОСОБА_7 за нібито яку в роботу КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ», не визнає та повністю заперечив обставини, викладені в обвинувальному акті. Зазначив, що гроші, які йому передавав ОСОБА_12 та які тепер називають неправомірною вигодою для ОСОБА_7 , насправді є заборгованістю ТОВ «Грін-Терра» перед ним у виплаті йому зарплати та за те, що він вкладав особисті гроші в діяльність товариства, коли він був його директором.

Також суд проналізував показання свідків у їх сукупності на предмет висунутого обвинувачення, та дійшов висновку, що ТОВ «Грін-Терра» фактично з липня 2014 почало займатись вивезенням твердих побутових відходів з приватного сектора міста та співпрацювало у своїй виробничій діяльності з КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» на підставі договорів оренди нерухомого майна та двох одиниць транспорту ВУКГ, а також за вказівками міського голови про підтримання чистоти та благоустрою міста. Співпраця також будувалась на дружніх відносинами між начальником КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» ОСОБА_18 та директором ТОВ «Грін-Терра» ОСОБА_8 .

Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_13 (комерційний директор на підприємстві ТОВ «Терра-7»), які безпосередньо були пов`язані з діяльністю ТОВ «Грін-Терра» та його директором ОСОБА_8 , не підтвердили ті обставини, що обвинувачений ОСОБА_7 , будучи керівником КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ», не офіційно, за домовленістю з ними вчиняв дії на користь товариства з вигодою для себе. Також ці свідки не підтвердили того, що ОСОБА_7 просив у них кошти для себе за нібито надані послуги, в тому числі за використання транспорту ВУКГ. Водночас із їхніх показань слідує, що ОСОБА_8 , будучи директором ТОВ, брав гроші через ОСОБА_12 , який позиціонував себе головним куратором ТОВ «Грін-Терра», на виробничі потреби та узгоджував з ним такі витрати, а на початку 2015р, коли постало питання його звільнення, зажадав повного розрахунку за пророблену роботу та склав звіт, куди також включив витрати на транспорт КП ВУКГ та інші послуги, за які він нібито розрахувався власним коштом, а тому товариство йому винне.

Свідок ОСОБА_12 у судовому засіання суду першої інстанції на запитання сторони захисту щодо обізнаності про те за що і кому він дає гроші у загальній сумі 105500 грн як неправомірну вигоду, повідомив, що він точно не розумів, за що дає гроші, швидше всього це був розрахунок перед ОСОБА_8 за старими боргами, про що той постійно говорив з ним перед та після звільнення з ТОВ «Грін-Терра». Пояснив, що до свого розрахунку ОСОБА_8 включив різні суми та різного виду витрати, в тому числі на використання техніки (транспорту) ВУКГ у вересні-листопаді 2014 р. Таких розрахунків ОСОБА_12 до кінця не розумів, не визнавав і не хотів платити, вважав, що своєї техніки у ТОВ «Грін-Терра» було достатньо. З ОСОБА_7 у нього ніяких домовленостей про якісь оплатні послуги не було, а тому не було і боргів перед ним. Сам ОСОБА_7 у нього гроші не просив - ні прямо, ні через ОСОБА_8 . В свою чергу ОСОБА_8 , вимагаючи розрахунку, говорив йому про свої борги перед ОСОБА_7 . Заяву до правоохоронних органів про вимагання неправомірної вигоди він написав за порадою посадових осіб з міської ради, які недолюблювали ОСОБА_7 та знали про його дружні відносини зі ОСОБА_8 .

При цьому, як встановлено судом, ОСОБА_12 - заявник - будь-якого юридичного офіційного відношення до ТОВ «Грін-Терра» не мав, позаяк документально підтверджено.

Жоден свідок із числа працівників КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ», в тому числі і водії, не повідомили обставини, які вказували би, що начальник КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» ОСОБА_7 давав підлеглим розпорядження виконувати неофіційно роботи замість ТОВ «Грін-Терра». Також з показань свідків встановлено, що відповідальним за талони на пальне у КП ВУКГ був комірник та механік ОСОБА_19 і поза ним без шляхового листа талони нікому не видавались, він особисто вів контроль та звітність по використаному пальному. З ОСОБА_7 з приводу талонів на пальне водії не мали ніяких відносин.

Доводи сторони обвинувачення про одержання ОСОБА_7 через ОСОБА_8 та за попередньою змовою з ним неправомірної вигоди від ОСОБА_12 у загальній сумі 105500 грн, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки за результатами ряду невідкладних обшуків, проведених 05.06.2015 за місцем роботи, проживання та транспортного засобу ОСОБА_7 , не було знайдено жодної ідентифікованої грошової купюри із суми 20000 грн, які були вручені ОСОБА_12 для використання під час НСРД 03.06.2015.

З`ясовані судом обставини свідчать, що для ОСОБА_8 , який був директором товариства та знав усі фінансові питання, стало несподіванкою, що 03.06.2015 ОСОБА_12 , від зустрічі з яким того дня він очікував розрахунку за свій внесок у розвиток виробничої діяльності ТОВ «Грін-Терра», просив його передати 20 тис грн ОСОБА_7 , як частина його боргу, не конкретизувавши за що саме. Вочевидь, зустрівшись після цього з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 переконався, що ОСОБА_12 начальнику КП ВУКГ ОСОБА_7 особисто нічого не винен і той в нього для себе грошової винагороди не просив, а тому ОСОБА_8 вирішив наступного разу (05.06.2015) взяти гроші у ОСОБА_12 як розрахунок з ним після звільнення та за його вклад на розвиток фірми, чого він тривалий час безрезультатно вимагав від ОСОБА_12 та у зв`язку з цим говорив йому, що має кредитні борги та винен гроші ОСОБА_7 .

Таким чином сторона обвинувачення не довела суду, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до початку одержання неправомірної вигоди перебували між собою у змові, та керувались єдиним злочинним умислом, спрямованим на одержання службовою особою ОСОБА_7 неправомірної вигоди (грошової винагороди) за вчинення дій в інтересах ТОВ «Грін-Терра».

Також суд вірно зазначив, що стороною обвинувачення не доведено, що грошові кошти в сумі 105000 грн, які ОСОБА_12 передав ОСОБА_8 двома частинами (20 тис. грн та 85 тис. 500 грн), в дійсності вони надавались начальнику КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» ОСОБА_7 , оскільки надані прокурором докази не підтвердили, що ОСОБА_7 висунув вимогу ОСОБА_12 надати йому грошову винагороду за вивіз комунальним підприємством у вересні та жовтні 2014 р. твердих побутових відходів з приватного сектора м. Переяслав-Хмельницький замість ТОВ «Грін-Терра».

Також недоведеним є те, що 500 грн є додатковою винагородою ОСОБА_7 , яку він нібито вимогав у ОСОБА_12 за допомогу 26.05.2015 ТОВ «Грін-Терра» транспортом КП ВУКГ вивезти сміття з території каналізаційно-очисних споруд.

Отже, досліджені судом першої інстанції докази у своїй сукупності беззаперечно не підтверджують, що такі роботи по вивозу сміття 26.06.2015 з території каналізаційно-очисних споруд проводились з використанням двох одиниць техніки КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ»: екскаватора ЕО-2628, р/н НОМЕР_24 під керуванням ОСОБА_14 та вантажного автомобіля ГАЗ-53 р/н НОМЕР_25 під керуванням ОСОБА_15 , як зазначено про це в обвинувальному акті. Вказані особи, допитані в суді як свідки, а також інші свідки, в тому числі ОСОБА_13 не підтвердили таких обставин. Матеріалів НСРД у виді носія інформації - відео спостереження 26.06.2015 за територією каналізаційно-очисних споруд, суду не надано.

Крім того ОСОБА_13 та ОСОБА_12 не підтвердили, що з ОСОБА_7 у них існувала домовленість про вчинення за грошову винагороду тих чи будь-яких інших дій технікою та засобами КП ВУКГ які заперечили, що ОСОБА_7 просив за це гроші. Водночас ОСОБА_13 повідомив, що кілька разів ОСОБА_7 на його прохання для таких цілей знаходив приватних перевізників, і він розраховувався з ними.

Окрім цього суд небезпідставно звернув увагу на юридично-правовий аспект кваліфікації дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в контексті диспозиції ст. 368 КК України.

Згідно положень ч. 2 ст. 28 КК України кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовились про спільне його вчинення.

Предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України є неправомірна вигода в будь-якому вигляді.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України (в межах висунутого обвинувачення),вичерпується самим фактом одержання неправомірної вигоди, водночас дії службової особи, обумовлені неправомірною вигодою, а також поведінка надавача такої вигоди підлягають детальному з`ясуванню та аналізу для встановлення ознак неправомірної вигоди як предмета кримінального правопорушення в контексті ст. 368 КК України.

За незаконну винагороду службова особа, використовуючи свої повноваження та можливості (службове становище), може вчинити активні дії, а може утриматись від їх вчинення, але у будь-якому разі і дії, і бездіяльність службової особи мають бути спрямовані на задоволення інтересу надавача неправомірної вигоди або третьої особи.

Встановлення усіх елементів об`єктивної сторони, в тому числі наявність інтересу (користі) третьої особи від дій службової особи, є обов`язковим.

В іншому випадку незаконна винагорода,надана службовій особі, втрачає ознаки неправомірної вигоди як предмета кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України.

Неправомірна вигода може мати ознаки підкупу (якщо вона надається до вчинення службовою особою дій обумовлених неправомірною вигодою), або ознаки винагороди (якщо вона надається після вчинення службовою особою цих дій).

Грошова винагорода набуває ознаки неправомірної вигоди в розумінні ст. 368 КК України, якщо дії службової особи, які були обумовлені неправомірною вигодою, по-перше: вчинені в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду чи в інтересах третьої особи, по-друге: пов`язані з використанням службового становища (організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків).

Отже, використання службового становища у контексті диспозиції ст. 368 КК має бути пов`язане не з прийняттям пропозиції, обіцянки або з проханням чи навіть з одержанням неправомірної вигоди, а з діями, які службова особа вчинила, вчиняє або погодилась вчинити в інтересах іншої особи, та розраховує одержати за це неправомірну вигоду або вже її одержала.

Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України характеризується лише прямим умислом та наявністю корисливого мотиву.

Надавач неправомірної вигоди завжди є особою,заінтересованою у тому, щоб службова особа вчинила ту чи іншу дію в його інтересах чи інтересах третьої особи. А якщо неправомірна вигода надається після вчинення дій на користь іншої особи, надавач неправомірної вигоди має усвідомлювати користь, яку він або третя особа отримали від дій службової особи.

Особливість суб`єктивної сторони цього злочину полягає у тому, що між умислом одержувача неправомірної вигоди та надавача такої вигоди є тісний зв`язок, оскільки і той і інший повинні усвідомлювати, що має місце давання-одержання неправомірної вигоди.

ОСОБА_7 як керівнику КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» та ОСОБА_8 як його пособнику інкримінуються дії, які охоплюються диспозицією ст. 368 КК України, а саме: одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища.

При цьому обом обвинуваченим інкримінуються дві додаткові кваліфікуючі ознаки вказаного кримінального правопорушення: значний розмір неправомірної вигоди та одержання неправомірної вигоди за попередньою змовою групою осіб, що стало підставою кваліфікувати дії обвинувачених за ч.3 ст. 368 КК України з додатковою кваліфікацією дій ОСОБА_8 за ч.5 ст. 27 КК України (пособництво - сприяння вчиненню кримінального правопорушення).

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 є службовою особою відповідно до п.1 примітки до ст. 364 КК України, яка застосовується для цілей ст. 368 цього Кодексу в частині суб`єкта кримінального правопорушення.

ОСОБА_8 службовою особою не являється, але згідно висунутого обвинувачення як приватна особа сприяв службовій особі ОСОБА_7 вчиненню кримінального правопорушення - одержанню неправомірної вигоди, а тому у відповідності до положень ч.5 ст. 27 КК України є відповідальним за ті дії, які інкримінуються службовій особі, включно з кваліфікуючими ознаками.

Тобто, в контексті висунутого обвинувачення та у відповідності до кваліфікації дій ОСОБА_8 як співучасника - пособника у вчиненні кримінального правопорушення (ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 368 КК України) - він на ряду зі службовою особою ( ОСОБА_7 ) притягується до відповідальності не лише за одержання службовою особою неправомірної вигоди, а й за те, що така неправомірна вигода одержана: по-перше- у значному розмірі, по-друге - за попередньою змовою групою осіб.

У даній справі досудовим розслідуванням не встановлено та в обвинувальному акті не викладено жодних обставин, які вказували би на попередні домовленості ОСОБА_7 (особисто або через ОСОБА_8 ) з надавачем неправомірної вигоди ОСОБА_12 про вивіз силами та засобами КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» у вересні, жовтні 2014 р. побутових відходів з приватного сектора м. Переяслав-Хмельницький замість ТОВ «Грін-Терра».

За змістом висунутого обвинувачення очолюване ОСОБА_7 КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» у вересні - жовтні 2014 р. не виконувало роботи замість ТОВ «Грін-Терра» з вивезення побутових відходів з приватного сектору м. Переяслав-Хмельницького.

Тобто, ОСОБА_7 - керівник комунального підприємства - не обіцяв надавачу неправомірної вигоди та не вчинив дій в інтересах ТОВ «Грін-Терра» з метою отримати за це неправомірну вигоду, що в свою чергу виключає використання службового становища при вчиненні відповідних дій.

Сторона обвинувачення, викладаючи фактичні обставини кримінального правопорушення, пов`язує використання службового становища начальником КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» ОСОБА_7 не з діями, вчиненими службовою особою на користь (в інтересах) третьої особи, як того вимагає ст. 368 КК України, а з діями, спрямованими на висунення вимоги, неправдиве повідомлення потенційному надавачутакої винагороди ОСОБА_20 про виконання робіт очолюваним ОСОБА_7 комунальним підприємством замість ТОВ «Грін-Терра».

Враховуючи викладене, дії службової особи ОСОБА_7 , які згідно висунутого обвинувачення полягають в одержанні неправомірної грошової винагородиза вивезення комунальним підприємством «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» побутових відходів з приватного сектору у місті Переяслав-Хмельницькому у період вересень-жовтень 2014 р. замість ТОВ «Грін-Терра», чого насправді не було і про це ОСОБА_7 було достеменно відомо, не утворюють складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України.

Окрім того, жодний доказ, наданий стороною обвинувачення - як письмові, так і показання свідків - не підтвердили обставини, які давали би суду підстави вважати, що талони на паливо-мастильні матеріали вибули з володіння КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» поза обліком та контролем матеріально відповідальної за це особи, або в будь який в інший спосіб, пов`язаний зі зловживанням ОСОБА_7 своїм службовим становищем.

Усі без виключення свідки сторони обвинувачення, допитані в судовому засіданні: водії, механіки, майстри інші посадові особи КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ», в тому числі матеріально відповідальна особа ОСОБА_19 , не повідомили обставин, які давали би суду підстави вважати, що мало місце зловживання службовим становищем ОСОБА_7 під час обліку та використання талонів на пальне. Свідки повідомили, що талони видавались строго на обсяг поставлених завдань по шляховому листку, зайвих талонів не було, такого щоб водії отримали менше талонів ніж повинні були отримати теж не було. Про випадки заправки спецтранспорту КП ВУКГ на АЗС не за рахунок талонів а за готівковий кошт, ніхто з водіїв не повідомив. Всі свідки заперечили, що ОСОБА_7 втручався у порядок видачі та обліку талонів або давав якісь незаконні вказівки з цього приводу чи сам видавав талони на пальне.

Згідно висновків службового розслідування від та висновків комісії за результатами позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ», проведення яких ініціював прокурор в рамках кримінального провадження, встановлено необґрунтовано часте використання ОСОБА_7 службового автомобіля КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» марки Шкода д/н НОМЕР_26 у квітні-травні 2015 р. Водночас службовою перевіркою та ревізією не виявлено недостачі пального та порушень обліку паливно-мастильних матеріалів (порядок отримання і списання) та проведення відповідних операцій по бухгалтерському обліку, в тому числі і з боку ОСОБА_7 .

Отже, а ні показаннями свідків сторони обвинувачення, а ні доказами у справі об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України у діях ОСОБА_7 не доведена.

При цьому, факт знаходження вдома у ОСОБА_7 талонів на пальне, одержувачем яких значиться КП «Переслав-Хмельницьке ВУКГ», виданих під час того як він обіймав посаду начальника цього підприємства та був службовою особою, є недостатнім для доведення в його, діях поза розумним сумнівом складу, кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.

Також слід зазначити, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 191 КК України є злочином з матеріальним складом, оскільки заволодіння майном іншої особи, ставить таку особу у невигідне матеріальне положення внаслідок завданих їй збитків. При цьому розмір матеріальних збитків (шкоди) не впливає на кваліфікацію дій особи за цією нормою кримінального закону при умові, що вони не перевищують великих розмірів.

Досудовим розслідуванням та в ході судового розгляду не встановлено негативних майнових наслідків для КП «Переяслав-Хмельницьке ВУКГ» у виді спричинення шкоди на суму вартості талонів, які були знайдені у ОСОБА_7 або на іншу суму в обсязі доведення обвинувачення, отже не встановлено потерпілого, а відтак доводи сторони захисту про відсутність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, є небезпідставними.

Водночас, доводи прокурора про те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 існувала попередня домовленість, - є неспроможними, позаяк суд першої інстанції ретельно з`ясував фактичні обставини, дослідив надані докази, дав їм оцінку у розумінні ст. 94 КПК України, у вироку навів детальний аналіз доказів.

Також суд першої інстанції докладно виклав мотви, з яких дійшов висновку про відстінсть у діях ОСОБА_7 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 191 КК України; у діях ОСОБА_8 - складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України, і доводи, викладені в апеляційній скарзі цього не спростовують.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, відповідно до вимог ст.94 КПК України дав оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості і достовірності і, встановивши, що їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення не доводить, що в діях ОСОБА_7 є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 191 КК України; у діях ОСОБА_8 - склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України, ухвалив правильне рішення про їх виправдання.

Судом апеляційної інстанції відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про повторний допит під час апеляційного розгляду свідків у даному провадженні та дослідження письмових доказів, оскільки, відповідно до вимог ст. 404 КПК України прокурором не було вказано для цього підстав, передбаченихч. 3 ст. 404 КПК України, а окрім того, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Така позиція узгоджується з правовим висновком у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 9 липня 2019 року у справі №676/603/17 (провадження № 51-392км19) і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 жовтня 2019 року у справі №640/6847/15-к не вбачала підстав для іншого висновку.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях зазначає, що рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (п. 29-30 рішення у справі "Руїз Торія проти Іспанії"). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (§2 рішення у справі "Хірвісаарі проти Фінляндії").

Враховуючи висновки Європейського суду з прав людини, апеляційний суд погоджується з мотивами суду першої інстанції, викладеними у вироку, щодо доказів, досліджених безпосередньо судом, і цілком погоджується з наданою їм оцінкою (як окремо кожному, так і у їх сукупності).

На переконання колегії суддів «поза розумним сумнівом» не доведено, що в діях ОСОБА_7 є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 191 КК України; у діях ОСОБА_8 - склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України.

За таких обставин, на переконання колегії суддів, доводи апеляційної скарги прокурора свого підтвердження не знайшли; істотних порушень кримінального процесуального закону, які слугували би безумовною підставою для скасування вироку під час апеляційного перегляду не встановлено, а відтак апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Отже, вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і вмотивованим, і підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

ВирокПереяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 04 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №0001199, - без зміни.

Касаційна скарга на ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення до Верховного Суду.

Судді: _______________ ______________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4