ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2023 року

м. Київ

справа № 539/1590/15-к

провадження № 51-2270км23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засуджених ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),

ОСОБА_9 (у режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_10 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000285, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця станиці Костромської Мостовського району Краснодарського краю російської федерації, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт Сарата Саратського району Одеської області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженки та мешканки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 321-1 Кримінального кодексу України (далі - КК), та

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця й мешканця АДРЕСА_2 , колишнього депутата міської ради, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 321- 1 КК,

за касаційними скаргами засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та в їхніх інтересах захисника ОСОБА_10 на вирок Полтавського апеляційного судувід 9 січня 2023 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 21 лютого 2018 року визнано невинуватими і виправдано:

- ОСОБА_9 - за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 321-1 КК;

- ОСОБА_6 - за ч. 2 ст. 321-1 КК;

- ОСОБА_7 - за ч. 2 ст. 321-1 КК;

- ОСОБА_8 - за ч. 2 ст. 321-1 КК.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачувалися у такому. ОСОБА_9 , будучи директором ГТОВ «Л-Фарма» та виконуючи організаційно-розпорядчі й адміністративно-господарські обов`язки, організував у період з 14 грудня 2012 року до 25 жовтня 2013 року за попередньою змовою із завідувачем аптеки № 4 ГТОВ «Л-Фарма» і за сумісництвом провізором-технологом аптеки № 1 цього товариства ОСОБА_6 , завідувачем аптеки № 5 та за сумісництвом провізором-аналітиком аптеки № 1 ОСОБА_7 , завідувачем аптеки № 1 ОСОБА_8 та іншими не встановленими досудовим розслідуванням особами незаконне виготовлення у виробничому приміщенні аптеки № 1, розташованому на вул. Фабричній, 1/130 у м. Лубнах Полтавської області з використанням обладнання для виготовлення лікарських засобів в умовах аптеки та раніше придбаних ним зареєстрованих на території України лікарських засобів і пакувальних матеріалів, шляхом зміни зареєстрованих форм випуску (розфасовки в належному порядку у флакони з меншим вмістом і концентрацією), незаконного нанесення на флакони маркування щодо виробника, серії та терміну придатності, не відповідного відомостям про лікарські засоби з ідентичною назвою, наявним у Державному реєстрі лікарських засобів України, завідомо фальсифікованих лікарських засобів на загальну суму 55 688,20 грн, що на момент вчинення злочину більш ніж у п`ятдесят разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян і становило великий розмір, та зберігав останні в складському приміщенні аптеки № 1 з метою подальшого їх збуту в аптечній мережі товариства.

Виправдовуючи ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , суд першої інстанції зазначив, що винуватість указаних осіб ґрунтується лише на припущеннях або на доказах, отриманих не у спосіб, передбачений Кримінальним процесуальним кодексом України (далі - КПК). Із доказів, наданих стороною обвинувачення, суд першої інстанції не встановив наявності події злочину, а саме часу, місця, способу та інших обставин вчинення кримінального правопорушення, зокрема щодо участі кожного з обвинувачених (організатор, виконавець, посібник тощо).

Вироком Полтавського апеляційного суду від 9 січня 2023 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 задоволено частково. Вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 21 вересня 2018 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 скасовано та ухвалено новий вирок, яким визнано винуватими:

- ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 321-1 КК (у редакції, яка діяла на момент вчинення злочину), та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_9 звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК;

- ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 321-1 КК (у редакції, яка діяла на момент вчинення злочину), та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК;

- ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 321-1 КК (в редакції, яка діяла на момент вчинення злочину), та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК;

- ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 321-1 КК (у редакції, яка діяла на момент вчинення злочину), та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на неї обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК.

Ухвалено стягнути солідарно із засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у сумі 24 542,32 грн.

Короткий зміст наведених у касаційних скаргах вимог та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційних скаргах засуджені ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ОСОБА_8 та в їхніх інтересах захисник ОСОБА_10 висувають ідентичні вимоги щодо скасування вироку суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На обґрунтування своїх вимог засуджені та захисник ОСОБА_10 зазначають про те, що суд апеляційної інстанції:

- поклав в основу вироку не оригінали, а копії документів, а саме копії: висновків щодо якості Лабораторії з контрою якості лікарських засобів та медичної продукції Держлікслужби з лікарських засобів у Київській області; сертифікатів аналізу Державної науково-дослідної лабораторії з контролю якості лікарських засобів Державної установи «Інститут гігієни та медичної екології ім. Марзєєва» НАМНУкраїни; сертифікатів аналізу Державного підприємства «Центральна лабораторія з аналізу якості лікарських засобів і медичної продукції» ПСУ з лікарських засобів; розпоряджень Держлікслужби України про визнання виявлених під час перевірки в аптеках ГТОВ «Л-Фарма» лікарських засобів фальсифікованими;

- дослідив документи, які жодним чином не стосуються зразків лікарських засобів, що відбиралися згідно з актом відбору. За інформацією ДержлікслужбиУкраїни, було встановлено неточності між інформацією, зазначеною в акті відбору, та зразками, які надійшли на лабораторні дослідження. Ці зразки не відповідають акту відбору проб за кількістю, назвою, вартістю і маркуванням. У лабораторію вони потрапили з порушенням установлених строків, тому перестали відповідати акту відбору. Лікарські засоби в аптеках ГТОВ «Л-Фарма» не вилучалися, оскільки половина зразків, які начебто було відібрано, мала бути упакована окремо, упаковка опломбована, залишена на зберігання;

- не звернув уваги, що з вищенаведеними копіями документів обвинувачені не могли ознайомитися в порядку ст. 290 КПК, оскільки були засвідчені 16 березня 2016 року, а обвинувачені ознайомилися з матеріалами справи з 5 до 19 листопада 2015 року;

- зазначив як розпорядження про заборону (тимчасову заборону) реалізації лікарських засобів Держлікслужби України від 29 січня 2014 року - розпорядження цієї служби про визнання виявлених під час перевірки в аптеках ГТОВ «Л-Фарма» лікарських засобів фальсифікованими. Тобто обвинувальний вирок суд апеляційної інстанції ухвалив на підставі документів з вигаданою назвою.

На обґрунтування своїх доводів засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_10 посилаються на те, що:

- Головне слідче управління СБУ, за інформацією ДержлікслужбиУкраїни, мало у своєму розпорядженні зразки лікарських засобів невідомого походження і в невідомій кількості та могло здійснювати маніпуляції з ними;

- коробка зі зразками лікарських засобів визнана судом першої інстанції недопустимим доказом через неналежне зберігання, оскільки ці зразки були незахищені від стороннього втручання, чого не заперечував прокурор в апеляційній скарзі. У суду апеляційної інстанції не було законних підстав визнавати допустимими докази, які були визнані судом першої інстанції недопустимими;

- доручення про проведення досудового розслідування, наявні в матеріалах справи (т. 2, а.с. 159-162), не відповідають вимогам КПК, оскільки особа, яка підписала документ, не зазначена в тексті доручення, доручення не виготовлені на офіційному бланку, призначення саме групи слідчих у тексті документа немає, призначається тільки старший групи слідчих. Таким чином, зміст, структура й обсяг викладеної у процесуальному рішенні інформації про визначення групи слідчих у кримінальному провадженні з огляду на приписи зазначеної статті кримінального процесуального закону не відповідають вимогам процесуального рішення у формі постанови;

- суд апеляційної інстанції послався у вироку як на доказ на документи, яких він не досліджував та які мають ознаки незаконного доказу (акти списання і журнали лабораторно-фасувальних робіт), що доводила сторона захисту в судових дебатах і що було проігноровано;

- суд апеляційної інстанції зайняв упереджену позицію: повністю проігнорував клопотання сторони захисту, показання свідків, які свідчили на користь обвинувачених, а також інформацію, яку було надано в ході судових дебатів.

Крім цього, на обґрунтування своїх вимог засуджений ОСОБА_6 посилається на те, що:

- суд апеляційної інстанції зазначив, що було проведено часткове судове слідство та вивчення матеріалів провадження, однак фактично провів повторний розгляд справи з допитом свідків і вивченням матеріалів справи;

- обвинуваченим не було надано можливості зачитати заперечення на апеляційну скаргу і клопотання, які просто було приєднано до матеріалів справи;

- він (засуджений) виявив лікарські засоби, що були відсутні в акті відбору зразків лікарських засобів для лабораторної перевірки їх якості від 31 жовтня 2013 року (т. 2, а.с. 178-189), але які сторона обвинувачення використала як доказ;

- усі документи, вилучені під час тимчасового доступу до речей і документів, мають ознаки незаконних доказів, оскільки були вилучені особами, які не мали на те права, замість осіб, указаних в ухвалах суду, в протоколах за цими слідчими діями вказуються адреси, які не відповідають місту проведення слідчих дій, слідчі дії проводилися не за тими адресами, які вказані в ухвалі суду;

- в ухвалі слідчого судді від 28 квітня 2014 року надано тимчасовий доступ до речей і документів ГТОВ «Л-Фарма», розташованого за адресою: вул. Фабрична, 1/130, м. Лубни, Полтавська обл. однак в протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 13 травня 2014 року зазначено, що процесуальні дії було проведено в приміщенні офіса ГТОВ «Л-Фарма», за адресою: вул. Л. Толстого 29/23, м. Лубни, Полтавська обл. Цей факт підтверджує, що жодних документів у приміщенні на вул. Фабричній, 1/130 не було.

Крім вищенаведеного, на обґрунтування касаційної скарги захисник ОСОБА_10 зазначає, що:

- суд апеляційної інстанції не навів жодних обґрунтувань доповненням до заперечення на апеляційну скаргу прокурора від 2 лютого 2021 року, у яких сторона захисту ставила питання щодо відсутності належних слідчих у цьому кримінальному провадженню, що, на його думку, повністю знайшло своє підтвердження під час апеляційного розгляду;

- суд апеляційної інстанції не взяв до уваги, що доручення про визначення слідчих не виносилися керівником органу досудового розслідування, оскільки відповідні доручення про здійснення досудового розслідування приймалися начальниками відділів 1 управління досудового розслідування Головного слідчого управління СБУ, які не є начальниками слідчого управління та їх заступниками, і відповідно до положень п. 8 ст. 3 та ст. 39 КПК не мали жодних процесуальних повноважень для визначення слідчих;

- фактично слідчі органів СБУ не мали жодних процесуальних повноважень щодо проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні та не могли повідомляти про підозру, складати обвинувальний акт, звертатися з ним до суду, тому докази у цьому кримінальному провадженні є недопустимими;

- відповідно до постанови про закриття кримінального провадження від 4 березня 2015 року було закрито в частині кримінальне провадження № 0000285 від 6 листопада 2014 року, а саме за ч. 1 ст. 305 КК на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК, постанову про визначення підслідності виніс прокурор ОСОБА_11 11 березня 2015 року після закриття кримінального провадження в частині ст. 305 КК, обвинувачення, що залишилося, не було підслідне органам СБУ;

- не дотримано належної правової процедури, визначеної ч. 5 ст. 36 КПК, і порушено приписи статей 214, 216 КПК. Аналогічна правова позиція висловлена в постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 24 травня 2021 року (справа № 640/5023/19);

- на переконання захисника, спочатку було незаконно внесено відомості до ЄРДР за неіснуючим фактом та потім фактично внесено інші відомості й повідомлено про підозру, але докази зібрано у іншому кримінальному провадженні;

- суд апеляційної інстанції не надав жодних обґрунтувань на спростування висновків суду першої інстанції стосовно недопустимості зібраних доказів, що, на його думку, свідчить про неповноту апеляційного розгляду;

- суд апеляційної інстанції не надав оцінки доводам сторони захисту стосовно порушень КПК під час досудового розслідування, а саме щодо неповноважних слідчих, керівників органу досудового розслідування, органу досудового розслідування - СБУ.

На обґрунтування своїх вимог засудженийОСОБА_9 , крім наведеного, зазначає, що суд апеляційної інстанції:

- не взяв до уваги зауваження про те, що всупереч Порядку здійснення державного контролю якості лікарських засобів, затвердженого постановою КМУ від 3 лютого 2010 року № 260, проведення лабораторного аналізу не може перевищувати 21 день, а, як показали свідки, такий аналіз проводився з листопада 2013 року до травня 2014 року;

- зробив висновок, що саме собою виготовлення (з метою збуту) лікарського засобу з маркуванням, яке не відповідає відомостям, внесеним до Державного реєстру лікарських засобів України, тягне за собою кримінальну відповідальність за ст. 321-1 КК, у той час як згідно із Законом України «Про лікарські засоби» не підлягають державній реєстрації лікарські засоби, які виготовляються в аптеках за рецептами лікарів і на замовлення лікувально-профілактичних закладів із дозволених до застосування діючих та допоміжних речовин. Суд апеляційної інстанції не взяв до уваги ці заперечення сторони захисту;

- порушив вимоги ст. 94 КПК, був упередженим під час дослідження доказів.

На обґрунтування своїх доводів засуджений ОСОБА_7 зазначає, що:

- заборону перепакування та перефасування готових лікарських засобів не підтверджено офіційним листом Держлікслужби України, оскільки ця служба не має повноважень роз`яснювати положення нормативно-правових актів. Практика надання роз`яснень норм законодавства заборонена КМУ, про що Держлікслужба повідомила у своєму листі (т. 6, а.с. 10), оскільки у відповідних наказах немає заборони дії, тому, на його переконання, ця дія законна, що узгоджується з положеннями ст. 62 Конституції України і п. 4 ст. 17 КПК;

- суд апеляційної інстанції проігнорував той факт, що перепаювання та перефасування готових лікарських засобів є міжнародною практикою;

- суд апеляційної інстанції, зазначив про безпідставність посилання місцевого суду на нормативний акт (настанова «Вимоги до виготовлення нестерильних лікарських засобів в умовах аптек», затверджена наказом МОЗУ від 1 липня 2015 року № 398), який почав діяти після події, що інкримінується обвинуваченим. Однак згідно зі вступом до цієї настанови підставою для її прийняття є наказМОЗУ від 17 жовтня 2012 року № 812, правила виробництва та контролю якості лікарських засобів в аптеках, матеріали яких гармонізовано з фармакопеєю СІЛА;

- суд апеляційної інстанції необґрунтовано вважає, що п. 10.2 наказу МОЗУ № 812 про фасування та перепакування готових лікарських засобів стосується лікарських засобів, виготовлених в аптеці. При цьому обвинувачення замовчує, що відповідно до того ж наказу лікарські засоби, виготовлені в аптеці, - це екстемпоральні лікарські засоби, що мають абревіатуру ЕЛЗ. І. Пункт 10.1 наказу № 812 стосується упаковки цих лікарських засобів. Водночас п. 10.2 такої абревіатури не має. Вся ця інформація була надана суду апеляційної інстанції в судових дебатах. Однак цей суд проігнорував вимоги законодавчих актів і відверто став на сторону обвинувачення.

На обґрунтування своїх вимог засуджена ОСОБА_8 посилається на те, що:

- суд апеляційної інстанції у вироку зазначив, що вона, будучи завідувачем аптеки № 1 ГТОВ «Л-Фарма», приймала на зберігання виготовлені відповідальними службовими особами ГТОВ «Л-Фарма» завідомо фальсифіковані лікарські засоби з метою подальшого їх збуту через аптечну мережу товариства, незважаючи на те, що в суді першої інстанції обвинувачення не надало жодної накладної з її підписом на підтвердження вищезазначеного, а в суді апеляційної інстанції це питання взагалі не розглядалося;

- відповідно до законодавства приймання та передавання матеріальних засобів здійснюється за первинними документами, а не за посадовими обов`язками, як стверджував у суді першої інстанції прокурор;

- прокурор стверджував, що вона виготовляла фальсифіковані лікарські засоби на обладнанні, якого ніхто не бачив і яке ніде не зафіксовано, а суд використав це як істину.

Крім вищенаведеного засуджені та захисник висувають у касаційних скаргах доводи щодо неповноти апеляційного розгляду, невідповідності висновків суду апеляційної інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а також щодо дослідження та оцінки доказів, зокрема:

- посилання прокурора на те, що суд надав йому час на підтвердження і засвідчення документів, є недостовірним і спростовується листом суду першої інстанції від 12 квітня 2016 року (т. 11, арк. 2);

- суд апеляційної інстанції обґрунтував своє рішення інформацією, яка є недостовірною та упередженою, а також тлумаченням свідків (посадових осіб) законодавчих актів за відсутності прямої заборони такого тлумачення;

- суд апеляційної інстанції без установлених фактів і належних доказів, тільки через те, що ОСОБА_9 був директором ТОВ «Л-Фарма», установив у його діях організацію виготовлення і збуту завідомо фальсифікованих лікарських засобів;

- суд апеляційної інстанції посилався у вироку на факт фальсифікації лікарських засобів, який відповідними лабораторіями не було встановлено;

- у матеріалах судової справи є документ, якій підтверджує наявність зразків лікарських засобів, які відповідали за маркуванням акту відбору проб, однак потім ці зразки зникли;

- Держлікслужби України у своїх листах надає інформацію, що факт фальсифікації встановили лабораторії, а слідство та суд апеляційної інстанції вважали, що такий факт встановила Держлікслужби України своїми розпорядженнями про заборону обігу. Свідки, завідувачі лабораторій ОСОБА_12 і ОСОБА_13 у суді апеляційної інстанції показали, що лабораторії не встановлювали класу невідповідності лікарського засобу і самої невідповідності, оскільки не отримували такого завдання. Немає жодного дослідження лабораторій з висновком про встановлення першого класу невідповідності лікарського засобу, який може призвести до виникнення загрози життю людини або тяжких наслідків (фальсифікація лікарського засобу);

- у матеріалах кримінального провадження немає акта або іншого документа, який надає інформацію про те, що мається на увазі під поняттям неточності між інформацією, зазначеною в акті відбору та зразками, що надійшли на лабораторні дослідження, про які зазначено у листі Держлікслужби України від 19 серпня 2014 року №16423-1.3/2.0/17 - 14;

- інформація про те, що виробництво (виготовлення) лікарських засобів в умовах аптеки має здійснюватися згідно з технологічними інструкціями (п. 2.7 Правил), але такі інструкції Держлікслужбою в Полтавській області не було погоджено, а також відсутні відповідні рецепти лікарів, є недостовірною, оскільки технологічні інструкції погоджуються під час виготовлення лікарських засобів, а з готового лікарського засобу виготовити нічого неможливо, його можна тільки перефасувати та перепакувати. Водночас відсутність таких технологічних інструкцій є адміністративним, а не кримінальним правопорушенням;

- недостовірними є показання свідка ОСОБА_14 про те, що в трьох примірниках був складений акт відбору зразків лікарських засобів для лабораторної перевірки їх якості від 31 жовтня 2013 року, який підписали представники Держлікслужби України, СБУ та директор ГТОВ «Л-Фарма» ОСОБА_9 , один із примірників залишився в директора ГТОВ «Л-Фарма»;

- керівник підприємства не був присутнім у ході відбору зразків і не бачив, що відбирається;

- відбір зразків продукції здійснюється під час перевірки, яка має відбуватися у робочий час, разом з тим акт був складений 1 листопада 2013 року о 01:30 (т. 2, а.п. 189). З урахуванням наведеного викликає сумнів добровільність підписання акта керівником підприємства пів на другу ночі;

- невідомо, де і в кого відбиралися зразки;

- не зрозуміло, як установлювався факт відсутності рецептів, якщо після відпуску на рецепті ставиться штамп «Відпущено» і рецепт повертається пацієнту;

- на кожен відокремлений структурний підрозділ повинен складати окремий акт, який підписує особа, що відбирала зразки, і особа, котра була присутня в ході відбору, зразки повинні бути упаковані та опломбовані. В акті відбору від 31 жовтня 2013 року зазначено, що відбір зразків здійснювався у шістьох структурних підрозділах, відповідно повинно бути шість актів відбору зразків;

- інформація про зберігання в складському приміщенні аптеки виготовлених фальсифікованих лікарських засобів недостовірна, оскільки в аптеці немає складського приміщення. У матеріалах справи є відомості аптеки № 1 ГТОВ «Л-Фарма» від 21 лютого 2011 року, що підтверджують цей факт (план та назва приміщень аптеки) (т. 12, а.с. 177-179).

Позиції учасників судового провадження

Засуджені та захисник підтримали вимоги касаційних скарг.

Прокурор заперечував щодо задоволення касаційних скарг.

Мотиви Суду

Згідно з приписами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Статтею 438 КПК передбачено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

З урахуванням положень статей 433, 438 КПК не є предметом дослідження суду касаційної інстанції доводи у касаційних скаргах щодо неповноти апеляційного розгляду, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, та їх оцінки.

Таким чином, під час розгляду касаційних скарг суд касаційної інстанції виходить із тих фактичних обставин, які встановлені судами першої та апеляційної інстанцій.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 посилається на відсутність у його діях складу злочину, оскільки, на його думку законодавством не заборонено перепакування та перефасування готових лікарських засобів, Держлікслужби України не має повноважень роз`яснювати положення нормативно-правових актів. Водночас перепаювання і перефасування готових лікарських засобів є міжнародною практикою, проте суд апеляційної інстанції вищезазначеного не врахував.

Однак, на думку колегії, такі доводи засудженого є безпідставними.

Так, на спростування показань засуджених про те, що вони діяли у рамках діючого законодавства, суд апеляційної інстанції зазначив, що диспозиція ст. 321-1 КК є бланкетною, а саме визначення фальсифікованого лікарського засобу містить ст. 2 Закону України «Про лікарські засоби», згідно з якою фальсифікований лікарський засіб - лікарський засіб, який умисно промаркований неідентично (невідповідно) відомостям (одній або декільком з них) про лікарський засіб з відповідною назвою, що внесені до Державного реєстру лікарських засобів України, а так само лікарський засіб, умисно підроблений у інший спосіб, і не відповідає відомостям (одній або декільком з них), у тому числі складу, про лікарський засіб з відповідною назвою, що внесені до Державного реєстру лікарських засобів України. З урахуванням вищенаведеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що саме собою виготовлення (з метою збуту) лікарського засобу з маркуванням, яке не відповідає відомостям, внесеним до Державного реєстру лікарських засобів України, тягне за собою кримінальну відповідальність за ст. 321-1 КК.

Суд погоджується з такими висновками суду апеляційної інстанції, оскільки вони належним чином обґрунтовані та вмотивовані.

Щодо доводів касаційних скарг про те, що у кримінальному провадженні не було відповідного процесуального рішення щодо призначення слідчих, Суд зазначає таке.

За змістом пунктів 8, 17 ч. 1 ст. 3 КПК керівник органу досудового розслідування і слідчий є самостійними суб`єктами, повноваження яких визначені в статтях 39, 40 КПК. Водночас положення ст. 110 КПК не містять імперативних приписів про те, що керівник органу досудового розслідування приймає своє рішення у формі постанов.

Повноваження керівника органу досудового розслідування визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, у формі письмового «доручення», яке містить ті самі реквізити, що й постанова, зокрема: посада особи керівника органу досудового розслідування, час і місце складання доручення, підстави для його винесення (ст. 214 КПК), номер кримінального провадження, внесеного до ЄРДР, попередню правову кваліфікацію та вказівки щодо проведення швидкого, повного та неупередженого досудового розслідування (як у цьому кримінальному провадженні), не суперечить вимогам ст. 39 КПК і є достатнім документом для наділення такого слідчого повноваженнями здійснювати досудове розслідування у конкретному кримінальному провадженні.

Вищенаведене узгоджується практикою Верховного Суду, яка міститься, зокрема, у постанові Верховного Суду від 25 серпня 2021 року (справа № 663/267/19, провадження № 51-3344км20).

Безпідставними є доводи касаційних скарг сторони захисту про те, що в тексті доручення немає призначення групи слідчих, призначено тільки старшого групи слідчих, оскільки таких доручень у кримінальному провадженні кілька, і групу слідчих було призначено окремим дорученням.

Разом з тим обґрунтованими є доводи касаційних скарг стосовно того, що доручення не виготовлено на офіційному бланку, однак з огляду на те, що у кримінальному провадженні містяться їх оригінали, підписані уповноваженою особою, та всі інші вимоги до цього документа дотримано, зміст доручень не оскаржується по суті, таке порушення не свідчить про наявність істотного порушення вимог КПК.

Висновки, що містяться в постанові Об`єднаної палати від 4 жовтня 2021 року (№ 724/86/20), стосовно вимог до документа, яким призначаються слідчі у кримінальному провадженні, на які посилається захисник, не суперечать вищенаведеному.

Захисник, посилаючись у касаційній скарзі на те, що доручення про проведення досудового розслідування приймали начальники відділів 1 управління досудового розслідування Головного слідчого управління СБУ, які не є начальниками слідчого управління та їх заступниками, і відповідно до вимог п. 8 ст. 3 та ст. 39 КПК, на його думку, не мали жодних процесуальних повноважень для визначення слідчого, захисник у касаційній скарзі не наводить обґрунтувань того, що начальник відділу 1 управління досудового розслідування Головного слідчого управління СБУ, який надав доручення на проведення досудового слідства, не є керівником органу досудового розслідування, з огляду на те, що згідно з п. 8 ст. 3 КПК (у редакції, яка діяла на момент винесення процесуального рішення) керівником органу досудового розслідування є начальник Головного слідчого управління, слідчого управління, відділу, відділення органу внутрішніх справ, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань та його заступники, які діють у межах своїх повноважень.

Безпідставними є і доводи касаційної скарги захисника про те, що досудове розслідування проводилося слідчими органів СБУ, без належних на те правових підстав.

Відповідно до абз. 2 ч. 5. ст. 216 КПК якщо під час досудового розслідування буде встановлено інші злочини, вчинені особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, або іншою особою, якщо вони пов`язані зі злочинами, вчиненими особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, і які не підслідні тому органу, який здійснює у кримінальному провадженні досудове розслідування, то у разі неможливості виділення цих матеріалів в окреме провадження прокурор, який здійснює нагляд за досудовим розслідуванням, своєю постановою визначає підслідність всіх цих злочинів.

Як убачається з матеріалів провадження, 6 листопада 2013 року було порушено кримінальне провадження № 0000285 за фактом незаконного переміщення продовж 2013 року невстановленими службовими особами ГТОВ «Л-Фарма» через митний кордон України, з приховуванням від митного контролю, фальсифікованих лікарських засобів з метою їх подальшої реалізації через аптечну мережу вказаного суб`єкта господарювання, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 305 КК, підслідність якого була визначена за Головним слідчим управлінням СБУ. У ході розслідування 17 лютого 2014 року ГСУ СБУ внесло в ЄРДР відомості за № 0000042 за фактом незаконного виробництва невстановленими службовими особами ГТОВ «Л-Фарма» з метою збуту завідомо фальсифікованих лікарських засобів, які надалі реалізовували через власну аптечну мережу, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 321-1 КК. Відповідно до положень ч. 1 ст. 217 КПК вищенаведені матеріали кримінальних проваджень були об`єднані в одне провадження, підслідність якого визначена за слідчими органів безпеки.

Надалі 4 березня 2015 року кримінальне провадження в частині факту вчинення службовими особами ГТОВ «Л-Фарма» злочину, передбаченого ч. 1 ст. 305 КК, було закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК за відсутністю в діяннях складу злочину.

Не відповідають матеріалам провадження доводи захисника про те, що постанову про визначення підслідності прокурор ОСОБА_11 виніс 11 березня 2015 року вже після закриття кримінального провадження в частині ст. 305 КК. Так, у матеріалах провадження міститься постанова прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України старшого радника юстиції ОСОБА_11 про об`єднання матеріалів досудового розслідування та визначення підслідності від 11 березня 2014 року, тобто винесена до закриття 4 березня 2015 року кримінального провадження в частині ст. 305 КК. Жодних інших процесуальних рішень, які б визначали підслідність у кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 321-1 КК, матеріали не містять.

Оскільки КПК не передбачає необхідності повторного визначення підслідності у провадженні, підслідність у якому була визначена відповідно до положень кримінального процесуального закону, доводи захисника в цій частині, а також його твердження про збирання доказів в іншому кримінальному провадженні не свідчать про наявність порушення норм КПК.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 зазначає, що тимчасовий доступ до речей і документів 25 грудня 2013 року здійснив слідчий ОВС ГСУ СБУ ОСОБА_15 , а 23 квітня 2014 року - слідчий слідчого відділу УСБУ в Полтавській області лейтенант юстиції ОСОБА_16 при тому, що ухвалами судді відповідно від 6 грудня 2013 року та від 4 квітня 2014 року таке право було надано старшому слідчому ОСОБА_17 , що, на переконання засудженого, свідчить про незаконність протоколу цієї слідчої дії.

Однак згідно з матеріалами кримінального провадження слідчий ОСОБА_15 входив до складу слідчої групи в цьому кримінальному провадженні і мав право відповідно до положення КПК здійснювати досудове розслідування, у тому числі проводити відповідну слідчу дію.

У матеріалах провадження також міститься постанова про проведення процесуальної дії на іншій території від 4 квітня 2014 року, якою на підставі статей 9, 40, 110 і ч. 6 ст. 218 КПК слідчий ОСОБА_17 доручив слідчим слідчого відділу управління СБУ (де працює слідча ОСОБА_16 ) в Полтавській області отримати тимчасовий доступ до документів з можливістю їх вилучення.

З огляду на вищенаведене касаційна скарга у цій частині також є необґрунтованою.

Посилаючись у касаційній скарзі на те, що суд апеляційної інстанції вважав розпорядженням про заборону (тимчасову заборону) реалізації лікарських засобів Держлікслужби України від 29 січня 2014 року розпорядження цієї служби про визнання виявлених під час перевірки в аптеках ТОВ «Л-Фарма» лікарських засобів фальсифікованими, засуджені та захисник не зазначають, яким чином указане перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Також, зауважуючи про те, що суд апеляційної інстанції, вказавши, що було проведено часткове судове слідство та вивчення матеріалів провадження, фактично провів повторний розгляд справи з допитом свідків і вивченням матеріалів справи, засуджений ОСОБА_6 не зазначає, які порушення закону при цьому допустив цей суд.

Разом з тим заслуговують на увагу деякі інші доводи касаційних скарг засуджених та захисника про порушення судом апеляційної інстанції положень КПК.

Так, згідно з ч. 2 ст. 420 КПК вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК у разі визнання особи винуватою у вироку зазначається, крім іншого, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

За змістом положень ст. 94 КПК суд має оцінювати не тільки кожний доказ, але й обов`язково сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Виходячи з цих приписів, а також згідно з доктринальними положеннями кримінального процесуального права при апеляційному перегляді у суду не виникає обов`язку досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить докази, отримані в суді першої інстанції, проте якщо суд апеляційної інстанції переоцінює хоча б один доказ, здобутий у суді першої інстанції, він повинен безпосередньо дослідити всі інші докази з додержанням вимог ст. 23 КПК.

Таку правову позицію, викладено й у постановах Верховного Суду України від 21 січня 2016 року та 20 квітня 2017 року (справи № 5-249кс15, 5-465кс16). Згідно з цією позицією у разі, якщо висновки суду апеляційної інстанції, які є відмінними від висновків суду першої інстанції, стосуються сутнісних ознак доказів - достовірності, належності, допустимості - і саме це зумовлює навіть перекваліфікацію дій особи на іншу статтю (частину статті) КК, то суд апеляційної інстанції зобов`язаний дослідити всі докази з дотриманням вимог ст. 23 КПК.

Крім цього, постановляючи рішення, яке фактично є протилежним за змістом, суд апеляційної інстанції, враховуючи положення, передбачені ч. 2 ст. 420, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК, зобов`язаний навести мотиви ухваленого рішення та докази на підтвердження обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. При цьому за вказаних обставин у своєму рішенні суд апеляційної інстанції повинен навести належні мотиви про те, чому висновки суду першої інстанції, які стали підставою для виправлення осіб, на думку суду апеляційної інстанції, є необґрунтованими з огляду на положення законів, якими врегульовано вирішення цих питань.

Переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 та інших в апеляційному порядку за апеляційною скаргою сторони обвинувачення, суд апеляційної інстанції вищенаведених вимог закону не дотримався.

Як убачається з вироку суду першої інстанції, виправдовуючи обвинувачених, цей суд, крім іншого:

- визнав недопустимими речові докази, які зберігалися стороною обвинувачення неналежним чином (коробки із зразками лікарських засобів), відмовив стороні обвинувачення у їх долученні до матеріалів кримінального провадження та дійшов висновку, що у цьому кримінальному провадженні взагалі відсутній предмет злочину;

- визнав недопустимими процесуальними джерелами доказів матеріали досудового розслідування, які сторона обвинувачення надала як джерела доказів, встановлення факту фальсифікації, оскільки вони є копіями з документів Держлікслужби України та відомчих лабораторій, а сторона обвинувачення не підтвердила обставин, зазначених у ч. 5 ст. 99 КПК;

- установив, що вищезазначені копії не були матеріалами досудового розслідування і стороні захисту в порядку ст. 290 КПК не відкривалися і не могли відкриватися;

- установив відсутність у кримінальному провадженні доказів виявлення, фіксації та вилучення будь-яких речовин, які могли бути використані при виготовленні тих предметів, що зазначені в обвинувальному акті, як фальсифіковані лікарські засоби. Джерелами таких доказів могли бути протоколи огляду, виїмки, обшуку тощо, але вони відсутні;

- дійшов висновку, що не встановлено наявності події злочину, а саме часу, місця, способу та інших обставин вчинення кримінального правопорушення, зокрема щодо участі кожного з обвинувачених (організатор, виконавець, посібник тощо).

Водночас Суд апеляційної інстанції, виправдовуючи обвинувачених та надаючи іншу оцінку зібраним у проваджені доказам, не навів належних обґрунтувань на спростування вищенаведених висновків суду першої інстанції.

Так, частиною 3 ст. 99 КПК передбачено, що сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

Законом також передбачені випадки, коли суд має право визнати допустимимивідомості, які містяться у копіях документів. Перелік таких випадків зазначений у ч. 5 ст. 99 КПК і є вичерпним.

Так, згідно з приписами ч. 5 ст. 99 КПК для підтвердження змісту документа можуть бути визнані допустимими й інші відомості, якщо:

1) оригінал документа втрачений або знищений, крім випадків, якщо він втрачений або знищений з вини потерпілого або сторони, яка його надає;

2) оригінал документа не може бути отриманий за допомогою доступних правових процедур;

3) оригінал документа знаходиться у володінні однієї зі сторін кримінального провадження, а вона не надає його на запит іншої сторони.

Частиною 7 ст. 99 КПК встановлено, що сторона зобов`язана надати іншій стороні можливість оглянути або скопіювати оригінали документів, зміст яких доводився у передбаченому цією статтею порядку.

Таким чином, суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , крім іншого, зазначив про порушення стороною обвинувачення приписів ч. 3 ст. 99 КПК, оскільки на підтвердження провини ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 сторона обвинувачення надала копії документів (висновків щодо якості лабораторії з контрою якості лікарських засобів та медичної продукції Держлікслужби з лікарських засобів у Київській області; сертифікатів аналізу Державної науково-дослідної лабораторії з контролю якості лікарських засобів Державної установи «Інститут гігієни та медичної екології ім. Марзєєва» НАМН України; сертифікатів аналізу Державного підприємства «Центральна лабораторія з аналізу якості лікарських засобів і медичної продукції» ПСУ з лікарських засобів; розпоряджень Держлікслужби України про визнання виявлених під час перевірки в аптеках ГТОВ «Л-Фарма» лікарських засобів фальсифікованими), які не є оригіналами документів.

Водночас місцевий суд зазначив, що на неодноразові зауваження суду про надання оригіналів документів Держлікслужби України та відомчих лабораторій, у яких містяться відповідні висновки, сторона обвинувачення так і не надала оригіналів таких документів для приєднання до матеріалів кримінального провадження, а також не виконала приписів ч. 5 ст. 99 КПК, тобто не надала доказів на підтвердження обставин щодо втрати чи знищення оригіналів документів або ж того, що оригінал документа не може бути отриманий за допомогою доступних правових процедур чи перебуває у володінні однієї зі сторін кримінального провадження, а вона не надає його на запит іншої сторони.

З урахуванням наведеного місцевий суд дійшов висновку про відсутність будь-яких доказів, за наявності яких він міг би розглянути питання про визнання доказами відомостей з інших джерел, а не з оригіналу документа.

Враховуючи вищезазначене, суд першої інстанції не визнав копій з документів процесуальними джерелами доказів, оскільки згідно з ч. 2 ст. 84 КПК таким процесуальним джерелом може бути лише сам документ, тобто оригінал, створений у певний час і в певному місці для фіксації інформації в реальному часі.

При тому, що сторона захисту ставить під сумнів передання до лабораторій, які були надали відповідні висновки, тих зразків, що згідно з актом відбору були вилучені в аптеках, оскільки у висновках лабораторних досліджень і розпорядженнях Держлікслужби України досліджень (які у матеріалах кримінального провадження є лише в копіях) зазначено зразки лікарських засобів, що відрізняються від зазначених в акті відбору зразків, у тому числі за найменуванням, сумою та маркуванням, самі зразки лікарських засобів потрапили в лабораторію більше ніж через тиждень, замість зазначеного законодавством строку в один робочий день, суд апеляційної інстанції, скасовуючи вирок місцевого суду, не навів належних обґрунтувань відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК на спростування того, чому він визнає висновки суду першої інстанції щодо обов`язку сторони обвинувачення згідно з з ч. 3 ст. 99 КПК надати оригінали документів або ж підтвердити обставини, зазначені в ч. 5 цієї статті, такими, що не відповідають вимогам закону.

Як установив суд першої інстанції та як зазначають у касаційних скаргах засуджені і захисник, вищезазначені документи були завірені вже після того, як обвинувачені ознайомилися з матеріалами справи в порядку ст. 290 КПК.

Крім того, суд першої інстанції надав оцінку речовому доказу - коробці з лікарськими засобами, які сторона обвинувачення вважала фальсифікованими, та визнав її недопустимим доказом, через неналежне їх зберігання. При цьому суд першої інстанції послався на порушення органом досудового слідства приписів ч. 2 ст. 100 КПК, згідно з якими сторона кримінального провадження, якій наданий речовий доказ або документ, зобов`язана зберігати їх у стані, придатному для використання у кримінальному провадженні, а також п. 9 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду від 27 серпня 2010 року. Однак прокурор не заявляв клопотання про дослідження цього речового доказу, а суд апеляційної інстанції взагалі в цій частині не навів будь-яких обґрунтувань.

У касаційних скаргах, як і в запереченнях на апеляційну скаргу, засуджені вказували також про те, що всупереч Порядку здійснення державного контролю якості лікарських засобів, затвердженого постановою КМУ від 3 лютого 2010 року № 260, проведення лабораторного аналізу не може перевищувати 21 день, а, як показали свідки, такий аналіз проводився з листопада 2013 року до травня 2014 року.

У касаційних скаргах засуджені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 також зазначають, що, кваліфікуючи їхні дії як такі, що вчинені за попередньою змовою групою осіб, суд апеляційної інстанції не конкретизує, які дії вчиняли саме вони. Водночас однією з підстав виправдання засуджених суд першої інстанції указував, у тому числі, невстановлення обставини вчинення кримінального правопорушення, зокрема щодо участі кожного з обвинувачених (організатор, виконавець, посібник тощо).

Відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК процесуальними джерелами доказів є, крім іншого, показання осіб.

Під час апеляційного розгляду обвинувачені, обґрунтовуючи свою позицію, наводили відповідні мотиви, які є аналогічними до доводів касаційної скарги.

Однак суд апеляційної інстанції, визнаючи обвинувачених винуватими, усупереч положенням п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК не навів обґрунтувань того, чому такі доводи обвинувачених є необґрунтованими.

Отже, Суд у цьому провадженні констатує допущення судом апеляційної інстанції істотного порушення норм КПК (ч. 3 ст. 99, п. 2 ч. 3 ст. 374, ст. 420), що могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК), тому, враховуючи вищезазначене, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду апеляційної інстанції на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК, під час якого суду слід урахувати викладене та постановити законне й обґрунтоване судове рішення.

У зв`язку із скасуванням вироку суду апеляційної інстанції та з огляду на положення, передбачені ст. 433, 438 КПК, Суд не вбачає підстав для оцінки доводів касаційних скарг в іншій частині, оскільки такі доводи сторони захисту в цілому стосуються фактичних обставин вчинення злочину, неповноти судового розгляду та оцінки доказів, що може бути предметом перегляду суду апеляційної інстанції під час нового розгляду кримінального провадження після усунення зазначених істотних порушень КПК.

Керуючись статтями 369, 374, 412, 420, 433, 434, 436, 441, 442, 438 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційні скаргизасуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та в їхніх інтересах захисника ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Полтавського апеляційного суду від 9 січня 2023 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3