ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 539/4572/19 Номер провадження 11-кп/814/908/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 січня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника обвинуваченого ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 23 травня 2017 року за №0000745, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 22 серпня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лебедин Сумської обл., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діянні складу цих кримінальних правопорушень.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Виправдовуючи ОСОБА_8 , місцевий суд дійшов висновку про те, що обвинувачений не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, та стороною обвинувачення не доведено: факт умисного самостійного (за відсутності ознак співучасті) привласнення ОСОБА_8 грошових коштів шляхом підроблення офіційного документа внаслідок зловживання своїм службовим становищем; наявність елементів суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, та не спростовано версію ОСОБА_8 про те, що за обставин даної справи виникла технічна помилка при заповненні останнім документів.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні ним кримінальних правопорушень за таких обставин.

24 березня 2017 року між TOB фірма «СвітАгро» в особі директора ОСОБА_8 , який також є засновником, кінцевим бенефіціарним власником даного товариства, та Виконавчим комітетом Лубенської міської ради в особі міського голови ОСОБА_10 укладено договір №46 на придбання товарів, у тому числі триноги з лебідкою і тросом (25 м), на суму 99 850 гривень із ПДВ, а також специфікацію №1 від 24 березня 2017 року до зазначеного договору.

Цього ж дня ОСОБА_8 у службовому кабінеті в приміщенні ТОВ фірма «СвітАгро» по вул. Метеорологічній, 35/2 у м. Лубни Полтавської обл., будучи службовою особою, яка виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, діючи з прямим умислом, спрямованим на привласнення бюджетних коштів, і корисливим мотивом, достовірно знаючи, що у володінні, користуванні та розпорядженні його товариства відсутня тринога з лебідкою і тросом (25 м) за каталожним номером "TM14CRS/RUP502-A", вартістю 81 700 гривень із ПДВ, що була предметом закупівлі за договором №46 від 24 березня 2017 року, із використанням свого службового становища, шляхом службового підроблення, за допомогою комп`ютерної техніки виготовив офіційний первинний бухгалтерський документ - видаткову накладну №ЛбРНк-003123 від 24 березня 2017 року про передачу триноги з лебідкою і тросом (25 м) за каталожним номером "TM 14CRS/RUP502-A", на суму 81 700 гривень із ПДВ, а також вніс до неї недостовірні відомості щодо передачі цього товару за відповідним каталожним номером шляхом власноручного посвідчення її своїм підписом у графі «Відпустив» та відтиском печатки TOB фірма «СвітАгро», після чого видав згадану накладну уповноваженій службовій особі Виконавчого комітету Лубенської міської ради Полтавської області, хоча в дійсності ОСОБА_8 було передано триногу (трипод) із лебідкою ручною і тросом, моделі «Піраміда ПЛ», виробника «Крок», вартістю 15 456 гривень 91 копійка.

Затим ОСОБА_11 , який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_8 , передав договір №46 від 24 березня 2017 року на придбання товарів у TOB фірма «СвітАгро», специфікацію №1 до нього, рахунок №ЛбСчт-001596 від 24 березня 2017 року та видаткову накладну №ЛбРНк-003123 від 24 березня 2017 року (як первинний бухгалтерський документ) начальнику Відділу з бухгалтерського обліку й звітності виконавчого комітету Лубенської міської ради - головному бухгалтеру ОСОБА_12 , з метою реєстрації бюджетних зобов`язань Виконавчого комітету Лубенської міської ради, а також здійснення оплати за товар.

У зв`язку з цим, відповідно до Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів, одержувачів бюджетних коштів органами Державної казначейської служби України, затвердженого наказом Міністерства фінансів України №309 від 02 березня 2012 року, названі вище документи стали підставою для реєстрації органом казначейського обслуговування бюджетного зобов`язання Виконавчого комітету Лубенської міської ради.

30 березня 2017 року на розрахунковий рахунок TOB фірма «СвітАгро» за № НОМЕР_1 службовими особами Виконавчого комітету Лубенської міської ради, які не були обізнані про злочинні наміри ОСОБА_8 , безпідставно перераховано бюджетні кошти на загальну суму 99 850 гривень із ПДВ, у тому числі 81 700 гривень із ПДВ, як оплата за придбання триноги з лебідкою і тросом (25 м) за каталожним номером "TM14CRS/RUP502-A", хоча ОСОБА_8 було передано триногу (трипод) з лебідкою ручною і тросом моделі «Піраміда ПЛ» виробника «Крок», вартістю 15 456 гривень 91 копійка.

У результаті наведених вище дій ОСОБА_8 привласнив бюджетні кошти в сумі 66 243 гривень 09 копійок і завдав Виконавчому комітету Лубенської міської ради Полтавської області збитків на вказану суму.

Такі дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за: ч.2 ст.191 КК України - привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем; ч.1 ст.366 КК України - службове підроблення офіційного документа шляхом складання неправдивого офіційного документа, його видача та внесення до нього неправдивих відомостей.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 22 серпня 2023 року та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим і засудити за: ч.2 ст.191 КК України - на 1 рік 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням повноважень керівника в юридичних особах приватного права, на строк 1 рік; ч.1 ст.366 КК України - на 1 рік обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням повноважень керівника в юридичних особах приватного права, на строк 1 рік, на підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання - 1 рік 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням повноважень керівника в юридичних особах приватного права, на строк 1 рік, та звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності, передбачених ст.49 КК України. Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції неповно, однобічно дослідив докази сторони обвинувачення та не врахував те, що їх сукупністю повністю доведено винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, за встановлених органом досудового розслідування обставин, а висновки місцевого суду про виправдання ОСОБА_8 є помилковими, оскільки: останній відповідно до положень ч.3 ст.18 КК України є службовою особою, при цьому, обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, на які дія примітка ст.364 КК України не поширюється; дата надходження перерахованих на виконання договору №46 від 24 березня 2017 року бюджетних коштів Виконавчим комітетом Лубенської міської ради в сумі 99 850 гривень із ПДВ, у тому числі 81 700 гривень із ПДВ, як оплата за придбання триноги з лебідкою і тросом (25 м) за каталожним номером "TM14CRS/RUP502-A", співпадає з датою перерахування коштів ТОВ фірма «СвітАгро» на рахунок ТОВ «Глобал Сейфеті» також за придбання триноги з лебідкою і тросом (25 м) за каталожним номером "TM14CRS/RUP502-A", а саме 30 березня 2017 року, що є підтвердженням предмету договору у вигляді згаданої триноги з лебідкою; конкретизація та ідентифікуючі ознаки справжнього придбаного товару вказані у видатковій накладній; кошти, які надійшли від Виконавчого комітету Лубенської міської ради обвинувачений одразу спрямував на рахунок ТОВ «Глобал Сейфеті»; між виявленням ОСОБА_8 «описки» у видатковій накладній і направленням про це листа до Виконавчого комітету Лубенської міської ради сплинуло більше 6 місяців, а тому показання обвинуваченого з приводу допущення описки підлягають критичній оцінці; ОСОБА_8 повернув кошти через 7 місяців після початку досудового розслідування, проведення комплексу слідчих і процесуальних дій, тобто вчинив названі дії з метою спотворити фактичні обставини справи, а не уникнути репутаційних збитків, і це є лише добровільним відшкодуванням завданої шкоди; згідно з довідкою Держаудитслужби від 06 лютого 2018 року та висновком судово-економічної експертизи від 16 березня 2018 року встановлено, що місцевому бюджету Виконавчого комітету Лубенської міської ради могли бути завдані збитки на суму 66 243 гривні 09 копійок.

У запереченні захисник ОСОБА_7 просить залишити вирок місцевого суду без зміни, а апеляційну скаргу - без задоволення, посилаючись на безпідставність її доводів.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу та водночас із урахуванням положень ч.3 ст.337 КПК України розглянути питання наявності в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.190 КК України, позицію обвинуваченого та його захисника про відмову в задоволенні апеляційної скарги, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційної скарги та дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з огляду на таке.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України регламентовано, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з п.3 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

На підставі ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь (ст.62 Конституції України).

Статтею 91 КПК України передбачено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а відповідно до вимог ст.92 КПК України обов`язок доказування цих обставин покладається на сторону обвинувачення.

Саме сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів винуватість особи поза розумним сумнівом.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожен із елементів складу кримінального правопорушення, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону, чого в цьому кримінальному провадженні стороною обвинувачення зроблено не було.

Як убачається з матеріалів справи, суд першої інстанції відповідно до ст.94 КПК України повно та всебічно дослідив усі докази, надані прокурором, дав їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку, і дійшов правильного висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні ОСОБА_8 є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України.

Під час розгляду провадження обвинувачений ОСОБА_8 повністю заперечив свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та повідомив, що він у 2013 році придбав триногу з лебідкою і тросом, моделі "Піраміда ПЛ", виробника "Крок", але фактично нею не користувався та потім вирішив її продати, оскільки потребував більш потужної. У 2017 році до нього звернулись представники Лубенської міської ради ОСОБА_11 та ДСНС ОСОБА_13 щодо продажу триноги з лебідкою і тросом. Він запропонував їм раніше придбану ним триногу з лебідкою і тросом, моделі "Піраміда ПЛ", виробника "Крок", за 81 700 гривень, на що представники погодились, і після цього замовив собі іншу триногу за каталожним номером "TM14CRS/RUP502-A". 24 березня 2017 року між ним і Лубенською міською радою укладено договір купівлі-продажу триноги з лебідкою і тросом, моделі «Піраміда ПЛ», виробника «Крок», за 81 700 гривень, оформлено відповідну специфікацію. У цих документах зазначені загальні відомості про вид товару й довжину троса, без каталожного номера. Разом із тим, потім, працюючи в програмі 1С, при складанні накладної з технічних причин помилково вніс до неї каталожний номер "TM14CRS/RUP502-A" (номер замовленої ним триноги з лебідкою), але про цю помилку дізнався пізніше, після того як до нього прибули правоохоронні органи. Щоб запобігти скандалу і репутаційним втратам звернувся до Лубенської міської ради щодо виправлення допущеної помилки та відшкодування частини коштів. Умислу на підробку документів або привласнення бюджетних коштів він не мав.

Наведені вище показання ОСОБА_8 не спростовано стороною обвинувачення, а навпаки вони відповідають доказам у кримінальному провадженні.

Із протоколу засідання тендерного комітету від 16 березня 2017 року встановлено, що Виконавчим комітетом Лубенської міської ради прийнято зміни до річного плану закупівель на 2017 рік і, зокрема, передбачено закупівлю рятувального обладнання - електролебідки автомобільної, триноги з лебідкою і тросом, очікуваною вартістю 100 000 гривень, без застосування електронної системи закупівель (т.2 а.п.131-133).

24 березня 2017 року між ТОВ фірма «СвітАгро» в особі директора ОСОБА_14 та Виконавчим комітетом Лубенської міської ради в особі міського голови ОСОБА_10 укладено договір №46 на придбання товарів і специфікацію до нього №1. Відповідно до специфікації та п.1.2. договору його предметом була електролебідка автомобільна 12 в, тринога з лебідкою і тросом (25 м) на загальну суму 99 850 гривень із ПДВ (83 208 гривень 33 копійки без ПДВ). Вартість триноги з лебідкою і тросом визначено в сумі 81 700 гривень із ПДВ (68 083 гривні 33 копійки без ПДВ) (т.2 а.п.136-137).

У звіті UA-2017-03-24-000565-b про укладений договір між Виконавчим комітетом Лубенської міської ради й ТОВ фірма «СвітАгро» предмет договору визначено аналогічним чином без його конкретних ідентифікуючих ознак, а саме - електролебідка автомобільна, тринога з лебідкою і тросом (т.2 а.п.138).

Згідно з укладеним договором директором ТОВ фірма «СвітАгро» ОСОБА_8 виготовлено рахунок №ЛбСчт-001596 від 24 березня 2017 року та видаткову накладну №ЛбРНк-003123 від 24 березня 2017 року на придбання електролебідки автомобільної (12в), вартістю 15 125 гривень без ПДВ, і триноги з лебідкою і тросом (25м), каталожний номер ТМ14CRS/RUP502-A, вартістю 68 083 гривні 33 копійки без ПДВ, а загальною вартістю - 83 208 гривень 33 копійки без ПДВ (99 850 гривень із ПДВ) (т.2 а.п.134-135).

30 березня 2017 року Виконавчим комітетом Лубенської міської ради перераховано на рахунок ТОВ фірма «СвітАгро» 99 850 гривень (із ПДВ) за придбання зазначеного вище в договорі товару, що підтверджується платіжним дорученням №168 від 30 березня 2017 року (т.2 а.п.142).

Разом з тим, свідки ОСОБА_13 (начальник ДПРЗ ГУ ДСНСУ у Полтавській області) та ОСОБА_11 (головний спеціаліст із питань надзвичайних ситуацій Виконавчого комітету Лубенської міської ради) підтвердили те, що вони в першому кварталі 2017 року перед підписанням договору прибули в магазин ТОВ «СвітАгро» з метою вибору триноги з лебідкою і тросом для її придбання на потреби ДСНС за рішенням міської ради. У магазині було запропоновано єдину наявну триногу з лебідкою і тросом, яка їм була необхідна, ціну за неї визначав продавець. Затим саме цю триногу з лебідкою і тросом було придбано на підставі укладеного договору між міським головою та ОСОБА_8 , а 12 квітня 2017 року передано в користування ДПРЗ ГУ ДСНСУ у Полтавській області, та вона, як засвідчив свідок ОСОБА_13 , їх повністю влаштовувала.

05 липня 2018 року свідок ОСОБА_13 у ході огляду впізнав триногу з лебідкою і тросом (25 м), моделі "Піраміда", виробника "Крок", придбану ним у магазині обвинуваченого та яку в подальшому вилучено в ході обшуку приміщень пожежно-рятувального загону по АДРЕСА_2 , що зафіксовано у протоколах огляду від 05 липня 2018 року та обшуку від 25 травня 2017 року з додатками (т.2 а.п.188-190, т.5 а.п.51-56).

Свідок ОСОБА_15 (головний бухгалтер ТОВ фірма «Світ-Агро») підтвердила показання обвинуваченого та свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_11 в тому, що ОСОБА_11 й ОСОБА_13 на початку 2017 року прибули в магазин ТОВ фірма «Світ-Агро», цікавились наявною в продажу триногою з лебідкою і тросом, придбаною ОСОБА_8 у 2013 році, тобто моделі "Піраміда", виробника "Крок". Запропоновану триногу з лебідкою і тросом ОСОБА_11 з ОСОБА_13 та вона їх повністю влаштовувала. У подальшому даний товар ТОВ фірма «Світ-Агро» було продано міській раді шляхом укладення договору, специфікації, видачі рахунку та видаткової накладної, а замість реалізованої триноги придбано іншу триногу.

Свідок ОСОБА_16 (начальник господарчої частини Лубенської міської ради) також підтвердив відсутність будь-яких претензій до придбаної триноги з лебідкою і тросом у ході підписання акту введення її в експлуатацію.

Показання ж свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_16 узгоджуються з даними акту введення в експлуатацію 12 квітня 2017 року Лубенською міською радою придбаної у ТОВ фірма «СвітАгро» триноги з лебдікою і тросом (25 м), вартістю 81 700 гривень (без ПДВ) (т.2 а.п.139).

Далі 12 квітня 2017 року Виконавчий комітет Лубенської міської ради передав придбану триногу з лебдікою і тросом (25 м) у безоплатне користування Третьому ДПРЗ ГУ ДСНС України у Полтавській області, що підтверджується договором №03-2 та актом прийому-передачі майна №03-2 (т.2 а.п.146-149).

У свою чергу, згідно з даними довіреності №63 від 30 червня 2017 року, податкової накладної №210 від 07 червня 2017 року, рахунку на оплату замовлення №117 від 10 березня 2017 року, поштового відправлення від 07 червня 2017 року директор ТОВ «СвітАгро» ОСОБА_8 іншу більш потужну триногу "ТМ 14 CRS" і лебідку до триноги "RUP 502-A" (25 м) з каталожним номером "TM14CRS/RUP502-A" замовив у ТОВ «Глобал Сейфеті» 10 березня 2017 року, яку ТОВ «Глобал Сейфеті» за допомогою засобу поштового зв`язку направлено зі складенням на її відпуск видаткової накладної 07 червня 2017 року. Це узгоджується з показаннями обвинуваченого та свідка ОСОБА_15 про те, що він ( ОСОБА_8 ) у 2013 році придбав триногу з лебідкою і тросом, моделі "Піраміда ПЛ", виробника "Крок", але фактично нею не користувався і потім вирішив її продати, оскільки потребував більш потужної. Потужнішу триногу придбав після продажу попередньої (т.4 а.п.92-94, 114).

Аналізуючи викладені вище докази, колегія суддів насамперед зауважує, що за ч.2 ст.191 КК України передбачено відповідальність, зокрема, за привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

За змістом обвинувального акта ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України - привласнення чужого майна (бюджетних коштів) шляхом зловживання ним як службовою особою своїм службовим становищем.

Разом із тим, відповідно до п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику у справах про злочини проти власності" у ст.191 КК України предметом привласнення є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилося в неї на законних підставах і щодо якого вона здійснювала повноваження з приводу розпорядження, управління, доставки, використання або зберігання тощо.

Однак грошові кошти, виділені Виконавчим комітетом Лубенської міської ради з ціллю закупівлі товарів для ДСНС, зокрема, триноги з лебідкою і тросом, були бюджетними коштами, які перебували на балансі Лубенської міської ради. Директор і власник ТОВ фірма «СвітАгро» ОСОБА_8 не був посадовою особою Лубенської міської ради, а тому згадані вище кошти не були йому ввірені, не перебували в його правомірному віданні чи володінні. Обвинувачений не мав будь-яких правомочностей і повноважень щодо цих грошей, які, за версією сторони обвинувачення, виступали предметом розкрадання.

Отже, вказані вище обставини, які, більше того, не оспорюються прокурором, свідчать про відсутність у діях ОСОБА_8 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України.

Більше того, версія сторони обвинувачення не розкриває причинний зв`язок між діями ОСОБА_8 і фактом одержання ним бюджетних коштів. Із аналізу чинного законодавства слідує, що інкриміновані обвинуваченому дії самі по собі не могли викликати подальший розвиток подій у вигляді одержання бюджетних коштів. На рівні теоретичних міркувань ОСОБА_8 мав би гіпотетично можливість вчинити інкриміновані йому кримінальні правопорушення лише у співучасті, виконавши частину об`єктивної сторони кримінально-протиправної діяльності, іншу ж частину цієї сторони, судячи з наведених у обвинувальному акті обставин, мав виконати працівник Лубенської міської ради. Проте у справі відсутні докази того, що для вчинення таких дій ОСОБА_8 мав попередню змову з працівниками Лубенської міської ради. У судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор також підтвердив, що повідомлення про підозру працівникам Лубенської міської ради не пред`являлось.

Далі варто зауважити, що за приписами ч.1 ст.638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

До істотних умов договору купівлі-проваджу віднесено, серед іншого, ціну договору.

Якщо сторони домовились укласти у письмовій формі договір, щодо якого законом не встановлена письмова форма, такий договір є укладеним з моменту його підписання сторонами (ч.3 ст.639 ЦК України).

На підставі ч.1 ст.691 ЦК України покупець оплачує товар за ціною, встановленою у договорі купівлі-продажу.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.2 Закону України "Про публічні закупівлі" цей Закон України застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень.

Допороговими вважаються такі закупівлі, загальна запланована сума яких складає менше ніж 200 тисяч гривень для товарів та послуг.

За змістом ст.3 Закону України "Про підприємництво" підприємці мають право без обмежень приймати рішення і здійснювати самостійно будь-яку діяльність, що не суперечить чинному законодавству.

У ч.1 ст.10 Закону України "Про ціни та ціноутворення" визначено, що суб`єкти господарювання під час провадження господарської діяльності використовують: вільні ціни; державні регульовані ціни.

Вільні ціни встановлюються суб`єктами господарювання самостійно за згодою сторін на всі товари, крім тих, щодо яких здійснюється державне регулювання цін (ст.11 Закону України "Про ціни та ціноутворення").

Державні регульовані ціни запроваджуються на товари, які справляють визначальний вплив на загальний рівень і динаміку цін, мають істотну соціальну значущість, а також на товари, що виробляються суб`єктами, які займають монопольне (домінуюче) становище на ринку (ст.12 Закону України "Про ціни та ціноутворення").

Чинне законодавство в Україні надає суб`єктам господарювання повну свободу у виборі цінової політики: вони мають право самостійно вирішувати, за якою ціною реалізовувати той чи інший товар, можуть здійснювати розпродажі та знижки на товар, що реалізується. Лише щодо реалізації окремих видів товарів (послуг) законодавець зобов`язує підприємців дотримуватися певних обмежень, до категорії яких не належать товари, що були предметом договору в даній справі.

Виходячи з положень закону, продавець із однієї сторони на власний розсуд визначає ціну відчужуваного ним товару, а покупець з іншої сторони - вирішує, чи влаштовує його запропонована продавцем ціна, після чого вони, за наявності волевиявленні однієї зі сторін, узгоджують ціну товару та встановлюють її конкретний розмір у договорі, або ж не укладають відповідний договір, якщо не дійшли спільної згоди про ціну товару або з приводу інших істотних умов договору.

За результатами аналізу наведених вище доказів установлено, що 16 березня 2017 року Виконавчим комітетом Лубенської міської ради прийнято рішення про закупівлю рятувального обладнання для потреб ДСНС - електролебідки автомобільної, триноги з лебідкою і тросом, очікуваною вартістю 100 000 гривень, без застосування електронної системи закупівель.

На виконання цього рішення 24 березня 2017 року між ТОВ фірма «СвітАгро» в особі директора ОСОБА_14 та Виконавчим комітетом Лубенської міської ради в особі міського голови ОСОБА_10 укладено договір на придбання товарів №46 і специфікацію до нього №1 в межах установленого міською радою розміру грошових коштів для проведення відповідних закупівель, що не перевищує 100 000 гривень. У цих документах відсутня конкретизація придбаного товару, який визначено його родовими ознаками та вартістю (електролебідка автомобільна 12 в, тринога з лебідкою і тросом (25 м) на загальну суму 99 850 гривень із ПДВ (83 208 гривень 33 копійки без ПДВ), вартість триноги з лебідкою і тросом вказано в розмірі 81 700 гривень із ПДВ (68 083 гривні 33 копійки без ПДВ). Інших ідентифікуючих ознак товару (індивідуальний код, каталожний номер тощо) договір і специфікація не містять.

При цьому, власник і директор товариства приватної форми власності ОСОБА_8 як продавець на власний розсуд визначав ціну відчужуваного ним товару та не порушив вимоги Законів України "Про ціни та ціноутворення", "Про підприємництво", а укладений Лубенською міською радою договір із ТОВ фірма «СвітАгро» передбачав визначення уповноваженими особами міської ради прийнятності запропонованої продавцем (обвинуваченим) ціни триноги з лебідкою і тросом, процедуру прийняття товару, перевірку його комплектності, якості та придатності, через це посилання прокурора на висновок товарознавчої експертизи №421 від 13 червня 2017 року щодо визначення іншої вартості триноги з лебідкою і тросом (25 м), моделі «Піраміда ПЛ», виробника «Крок», як на доказ винуватості ОСОБА_8 , є неспроможними (т.2 а.п.196-202).

Перед підписанням договору свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_11 прибули в магазин ТОВ фірма «СвітАгро» з метою подальшого придбання необхідної триноги з лебідкою і тросом. У магазині їм було запропоновано єдину триногу з лебідкою і тросом (25 м), яка була в продажу - моделі «Піраміда ПЛ», виробника «Крок». Ця тринога з лебідкою, тросом і була предметом укладеного договору. Її вартість, стан та характеристики при виборі, придбанні, огляді та введені в експлуатацію останньої, влаштовували всіх учасників придбання товару, в тому числі представників міської ради та працівників ДСНС. Тому в подальшому триногу з лебідкою та тросом, моделі «Піраміда ПЛ», виробника «Крок», і було куплено міською радою в ТОВ фірма «СвітАгро» з подальшою її передачею на потреби ДСНС.

Жодні докази в кримінальному провадженні не свідчать про те, що предметом договору визначалась тринога з лебідкою і тросом (25 м) за каталожним номером «TM 14CRS/RUP502-A». Навпаки, така тринога з лебідкою (з каталожним номером «TM 14CRS/RUP502-A») апріорі не могла бути запропонована для огляду/продажу представникам міської ради та ДСНС, оскільки була придбана обвинуваченим не раніше 07 червня 2017 року, тобто вже після купівлі міською радою у ТОВ фірма «СвітАгро» триноги з лебідкою і тросом (25 м), моделі «Піраміда ПЛ», виробника «Крок». Дані обставини спростовують доводи прокурора про те, що предметом договору була тринога з лебідкою і тросом (25 м) за каталожним номером «TM 14CRS/RUP502-A» з посиланням на перерахування ОСОБА_8 грошових коштів за останню триногу на рахунок ТОВ "Глобал Сейфеті" в день їх надходження від Виконавчого комітету Лубенської міської ради (30 березня 2017 року). До того ж, стороною обвинувачення не обґрунтовано, яким чином дата перерахування грошових коштів ТОВ фірма «СвітАгро» має значення для визначення дійсного предмету договору.

Так само позбавлені підстав аргументи апелянта з приводу ненадання місцевим судом оцінки факту спрямування обвинуваченим коштів, які надійшли від Виконавчого комітету Лубенської міської ради, на рахунок ТОВ «Глобал Сейфеті», так як ці обставини не вказують на кримінально-протиправний характер дій обвинуваченого, а, напротивагу зазначеному, узгоджуються з показаннями ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_15 , відповідно до яких обвинувачений ще до укладення договору хотів придбати більш потужну триногу та після продажу наявної в нього триноги замовив потужнішу. На підставі ст.5 Закону України «Про підприємництво» підприємництво здійснюється, зокрема, на основі принципу вільного розпорядження прибутком, що залишається після внесення платежів, установлених законодавством.

Тобто ціна триноги з лебідкою і тросом (25 м), моделі «Піраміда ПЛ», виробника «Крок», визначалась саме до та під час укладення договору зі специфікацією до нього за наявності правильного сприйняття всіма учасниками відомостей про дійсний предмет договору - триногу з лебідкою і тросом (25 м), моделі «Піраміда ПЛ», виробника «Крок» (представники міської ради, ДСНС отримали від ТОВ фірма «СвітАгро» саме триногу з лебідкою і тросом (25 м), моделі «Піраміда ПЛ», виробника «Крок», яку вони попередньо обрали та купили за встановлену в договорі ціну, а обвинувачений на вказаних умовах відчужив її).

Видаткову ж накладну №ЛбРНк-003123 від 24 березня 2017 року ОСОБА_8 склав і видав уже на стадії виконання договору №46 від 24 березня 2017 року зі специфікацією №1, у зв`язку з чим зазначені в ній помилкові дані щодо каталожного номера триноги не впливали на визначення ціни й характеристик товару, щодо яких сторони договору дійшли згоди попередньо, та не могли призвести до надлишкового використання коштів, виділених для купівлі рятувального обладнання. При цьому, у видатковій накладній №ЛбРНк-003123 від 24 березня 2017 року визначено аналогічні назву й родові ознаки предмету договору - електролебідка автомобільна 12 в, тринога з лебідкою і тросом (25 м) на загальну суму 99 850 гривень із ПДВ (83 208 гривень 33 копійки без ПДВ), що й у договорі.

Таким чином, усе зазначене вище підтверджує те, що ОСОБА_8 як продавцем на підставі укладеного договору реалізовано покупцю - міській раді, триногу з лебідкою і тросом (25 м), моделі «Піраміда ПЛ», виробника «Крок», щодо характеристик та умов продажу якої дійшли згоди учасники договірних відносин (обвинувачений, представники міської ради), а також і сам користувач товару (працівників ДСНС). Саме та тринога, про придбання і продаж якої домовились сторони договору, й була передана спочатку товариством ОСОБА_8 міській раді, а потім міською радою - підрозділу ДСНС. Таким чином, обвинувачений у видатковій накладній вказав правильну назву й родові ознаки товару (тринога з лебідкою і тросом 25 м), але помилково зазначив його каталожний номер, що свідчить про певний недолік оформлення документації, який за конкретних обставин даної справи сам по собі не утворює складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України.

За таких обставин, є обґрунтованим висновок місцевого суду про те, що ОСОБА_8 у видатковій накладній було допущено технічну помилку при зазначенні каталожного номера триноги в ході роботи в комп`ютерній системі, натомість доказів, які би доводили зворотне стороною обвинувачення надано не було.

Отже, доводи прокурора про привласнення ОСОБА_8 бюджетних коштів у ході продажу триноги з лебідкою і тросом не знайшли свого підтвердження та позбавлені підстав.

Тому в контексті наведеного вище посилання апелянта на довідку Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 06 лютого 2018 року та складений за результатами її аналізу висновок судово-економічної експертизи №261/262 від 16 березня 2018 року є неспроможними, оскільки спеціаліст та експерт надавали довідку, висновок за умови (вихідних даних), що ОСОБА_8 було поставлено міській раді товар, який не відповідає умовам договору та має завищену вартість, що спростовано доказами в кримінальному провадженні (т.4 а.п.257-261, т.5 а.п.6-11). Також довідка надавалась, спираючись на те, що в договорі визначено ціну товару, яка не відповідає його ринковій ціні, що не стосується ОСОБА_8 , який є директором приватної юридичної особи та в ході здійснення підприємницької діяльності визначає ціну відчужуваного майна на власний розсуд. Фактично у довідці йдеться про невигідність укладеного договору для міської ради. Між тим, визначення прийнятності запропонованої ТОВ фірма «СвітАгро» ціни за товар належить до компетенції працівників міської ради, а не обвинуваченого. До того ж, експерт прямо зазначив у дослідницькій частині наданого ним висновку, що встановлення фактичних обставин справи з приводу стверджуваного факту зменшення вартості триноги з лебідкою і тросом (25 м), оцінка первинних, бухгалтерських документів, спричинення відповідних правових наслідків у результаті дій посадових осіб не належить до компетенції експерта-економіста.

Колегія суддів уважає безпідставними твердження прокурора в судовому засіданні апеляційної інстанції про можливість кваліфікації дій обвинуваченого за ст.190 КК України, оскільки перевіркою матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_8 продав, а міська рада за встановлену в договорі ціну придбала й отримала саме той товар, щодо якого була досягнута домовленість, що вказує на відсутність підстав стверджувати про заволодіння обвинуваченим чужим майном (бюджетними коштами) шляхом обману чи зловживання довірою.

Окрім того, ч.1 ст.337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише щодо особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Положення ч.1 ст.337 КПК України мають на меті забезпечити особі можливість знати точний обсяг висунутого обвинувачення, від якого вона повинна захищатися (включаючи як фактичні обставини, які прокурор вважає встановленими та які будуть предметом доказування в суді, так і відповідну правову кваліфікацію).

Згідно з ч.4 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Відповідно до обвинувального акта ОСОБА_8 не пред`являлось обвинувачення у вчиненні шахрайських дій та від такого обвинувачення він не мав можливості захищатись, а тому ухвалення щодо нього обвинувального вироку за ст.190 КК України було би порушенням його права на захист і виходом за межі пред`явленого останньому обвинувачення.

Також колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про виправдання ОСОБА_8 за ч.1 ст.366 КК України.

Частиною 1 ст.366 КК України передбачено відповідальність за складання, видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів.

Службове підроблення полягає в умисному перекручуванні істини в офіційному документі, яке вчиненне службовою особою, що діяла при цьому з використанням свого службового становища. Із суб`єктивної сторони службове підроблення може бути вчинено лише з прямим умислом, тобто суб`єкт завідомо чітко усвідомлює, що він вносить до офіційних документів неправдиві відомості, вчиняє інше підроблення документів, або складає та видає завідомо неправдиві документи і бажає так чинити.

Разом із тим, як установлено вище, в договорі на придбання товарів і специфікації до нього відсутня конкретизація товару - триноги з лебідкою і тросом (25 м), який визначено його родовими ознаками та вартістю за відсутності інших ідентифікуючих ознак (зокрема, каталожного номера). У видатковій накладній обвинуваченим зазначено аналогічні назву й родові ознаки триноги з лебідкою і тросом (25 м), її ціну, що й у договорі, а лише додано помилковий каталожний номер такого товару.

Усі учасники купівлі-продажу товару підтвердили те, що ОСОБА_8 на підставі укладеного договору було реалізовано міській раді триногу з лебідкою і тросом (25 м), моделі «Піраміда ПЛ», виробника «Крок», щодо характеристик та умов продажу якої дійшли згоди учасники договірних відносин (обвинувачений, представники міської ради) і сам користувач товару (працівники ДСНС). Саме тринога з лебідкою і тросом (25 м), моделі «Піраміда ПЛ», виробника «Крок», була продана та поставлена ОСОБА_8 міській раді за визначеною в договорі ціною. Придбаний товар влаштовував покупця та подальшого користувача, а, отже, відсутні об`єктивні дані з приводу того, що обвинувачений передав чи намагався передати замість обумовленої з покупцем триноги з лебідкою і тросом (моделі «Піраміда ПЛ», виробника « Крок ») якийсь інший товар (іншу триногу з лебідкою і тросом). У зв`язку з цим, посилання в апеляційній скарзі на час і спосіб, у які обвинувачений повідомив міську раду про допущену ним помилку при заповненні видаткової накладної, не доводять умислу ОСОБА_8 на вчинення кримінально-протиправного діяння, оскільки вони стосуються обставин після вичерпання інкримінованих ОСОБА_8 подій та не спростовують наведену вище сукупність актуальних обставин, що існувала на момент купівлі-продажу триноги з лебідкою, тросом, та логічний аналіз якої підтверджує неумисний характер згаданої вище технічної помилки (описки) в накладній.

Таким чином, стороною обвинувачення не доведено наявність у діях ОСОБА_8 прямого умислу, спрямованого на службове підроблення, те, що він, діючи усупереч договірним умовам, вніс до видаткової накладної саме завідомо неправдиві відомості про триногу з лебідкою і тросом (25 м). Обвинувачений у ході оформлення видаткової накладної допустив технічну помилку в зазначенні каталожного номера товару, що не спростовано прокурором та само по собі не утворює складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

Окрім того, з обвинувального акта вбачається, що способом привласнення ОСОБА_8 бюджетних коштів сторона обвинувачення визначила внесення ним неправдивих відомостей до офіційного документа, тобто обвинуваченому інкриміновано кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, які між собою утворюють ідеальну сукупність. За версією сторони обвинувачення, ОСОБА_8 здійснив службове підроблення з метою привласнення бюджетних коштів.

Проте факт привласнення обвинуваченим чужого майна (бюджетних коштів) не знайшов свого підтвердження за результатами розгляду справи, що спростовує фактині обставини пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення за ч.1 ст.366 КК України.

Інших доказів, які би доводили поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_8 службового підроблення та привласнення чужого майна шляхом зловживання службовим становищем, у судах першої та апеляційної інстанцій прокурором надано не було.

З огляду на викладене вище, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про недоведеність стороною обвинувачення наявності в діянні ОСОБА_8 складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України.

Вирок місцевого суду відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК України,

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції повно й усебічно розглянути провадження, за результатом чого постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, не встановлено.

Отже, апеляційна скарга не підлягає до задоволення.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 22 серпня 2023 року щодо ОСОБА_8 - без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .