Справа № 442/2512/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1063/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 20 вересня 2023 року про обвинувачення останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

вищенаведеним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 336 КК України та призначено йому покарання три роки позбавлення волі.

Строк відбуття покарання рахувати з часу затримання.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 12.10.2022 за результатами медичного огляду військово-лікарською комісією ІНФОРМАЦІЯ_2 визнаний придатним до військової служби за мобілізацією, про що складено довідку військово-лікарської комісії №15087 від 12.10.2022.

В той же час, ОСОБА_7 , являючись військовозобов`язаним, відповідно до ст. 2 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» визнаний придатним за станом здоров`я для проходження військової служби, на виконання Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24 лютого 2022 року №69/2022 підлягав призову на військову службу за мобілізацією, будучи 12 жовтня 2022 року у встановленому законом порядку повідомлений про час, дату та місце прибуття для відправки до військової частини, діючи всупереч вимогам ст. 65 Конституції України, ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого протиправного діяння, маючи для цього можливість та не маючи права на відстрочку від призову за мобілізацією, з метою ухилення від проходження військової служби під час мобілізації, без поважних на те причин, умисно не прибув на 19 год. 00 хв. 26 жовтня 2022 року до призовного пункту (дільниці) ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_2 , внаслідок чого порушив процес комплектування Збройних Сил України під час мобілізації та умисно ухилився від призову на військову службу під час мобілізації.

Таким чином, ОСОБА_7 ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 336 КК України.

Не погоджуючись із цим вироком, адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 звернувся з апеляційною скаргою, у якій просить вирок Дрогобцького міськрайонного суду Львівської області від 20 вересня 2023 року скасувати у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування апеляційних вимог адвокат покликається на те, що оскаржений вирок є незаконним та необґрунтованим, а тому підлягає скасуванню. Зокрема, вказує на відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, адже суб`єктивною стороною цього правопорушення є прямий умисел. Водночас, ОСОБА_7 не зміг прибути до центру комплектування у вказаний у повістці для відправки до військової частини час, оскільки 26 жовтня 2022 року протягом дня були масштабні повітряні тривоги. Він проживає у м. Бориславі, що віддалено від м. Дрогобича, а тому, коли закінчилась повітряна тривога (о 19 год. 36 хв.), не зміг добратися до центру комплектування через відсутність транспорту. ОСОБА_7 не заперечив, що ввечері йому телефонували з центру комплектування, однак через відсутність транспортного сполучення з`явитись за повісткою не зміг. Крім цього, він вважає, що оскільки у повістці було визначено час, коли він мав прибути до центру комплектування, однак у той період була тривога, що об`єктивно унеможливило його прибуття, а тому прибути центру в інший, ніж визначено у повістці, час у нього обов`язку не було.

Крім цього, ОСОБА_7 у подальшому отримував повістки для відправки до військової частини на 3 березня 2023 року. Прибувши на цю годину до центру комплектування, знову було оголошено про початок повітряної тривоги і його не впустили на територію ЦК. Після закінчення тривоги сказали йти додому, виписавши повістку на 8 березня 2023 року. З`явившись у цей день за повісткою, його повідомили, що він не може бути призваний за мобілізацією, оскільки щодо нього порушено кримінальне провадження. 7 серпня 2023 року отримав повістку на відправку, мав намір з`явитися до ЦК, але зранку в нього почав боліти зуб і він відвідував лікаря.

При цьому триваюча повітряна тривога об`єктивно унеможливила виконання ОСОБА_7 обов`язку по прибуттю до ІНФОРМАЦІЯ_3 у встановлені в повістці дату та час; така є поважною причиною неприбуття до РТЦК та СП.

На переконання сторони захисту, вся відповідальність за те, що ОСОБА_7 так і не був мобілізований, лежить виключно на посадових особах РТЦК.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 подану апеляційну скаргу підтримали з викладених у ній мотивів та просили таку задовольнити.

Прокурор ОСОБА_8 просив відмовити у задоволенні апеляційних вимог, покликавшись на їх безпідставність.

Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає з огляду на таке.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції під час розгляду цього кримінального провадження дотримано наведені вище вимоги кримінального процесуального закону, спрямовані на встановлення об`єктивної істини у справі, а його висновки про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи та викладеними у вироку доказами, які судом всебічно і повно досліджені та правильно і об`єктивно оцінені в їх сукупності та взаємозв`язку.

Так, свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, місцевий суд обґрунтував, покликаючись, зокрема, на: показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також письмовими доказами: даними витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000125 від 3 листопада 2022 року; копією військового квитка ОСОБА_7 , відповідно до якого ОСОБА_7 є військовозобов`язаним, має військово-облікову спеціальність - робочий підсобник будівельних робіт і 12 жовтня 2022 року визнаний придатним до військової служби; довідкою військово-лікарської комісії №15087 від 12 жовтня 2023 року ІНФОРМАЦІЯ_4 , відповідно до якої ОСОБА_7 придатний до військової служби за станом здоров`я; корінцем повістки від 12 жовтня 2022 року; довідками КНП «Центральна міська лікарня м. Борислава» Бориславської міської ради Львівської області від 16 листопада 2022 року№724/01, КНП «Дрогобицька районна поліклініка» Дрогобицької міської ради від 22 листопада 2022 року №577, КНП «Дрогобицька міська лікарня №1» Дрогобицької міської ради від 30 листопада 2022 року №1832, згідно з якими ОСОБА_7 з 12 жовтня 2022 року до часу складення довідок за медичною допомогою не звертався; протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 26 грудня 2022 року; протоколом огляду речових доказів від 26 грудня 2022 року; висновком експерта № СЕ-19/114-23/679-ПЧ від 25 січня 2023 року, відповідно до якого підпис в оригіналі розписки від 12 грудня 2022 року на ім`я ОСОБА_7 виконаний ОСОБА_7 ; оригіналом повістки виданої на ім`я ОСОБА_7 , 1995 року народження, про його виклик на 19:00 год. 26 жовтня 2022 року, зміст яких детально викладений у вироку суду першої інстанції.

Дослідивши відповідно до ст. 94 КПК України вищевказані докази і визнавши їх належними та допустимими, оцінивши їх у сукупності з іншими фактичними даними, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ст. 336 КК України, як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації.

На переконання колегії суддів, твердження сторони захисту про відсутність у діях ОСОБА_7 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення свого підтвердження не знайшли.

Так, у ході допиту в суді першої інстанції, що було підтверджено ним і в апеляційному суді, обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненому заперечив, надавши показання про те, що вінє військовозобов`язаним, визнаний придатним за станом здоров`я для проходження військової служби, хоча раніше у Збройних Силах не служив. Зазначив, що 12 жовтня 2022 року отримав повістку для відправки до військової частини, в якій було зазначено про його обов`язок прибути до ІНФОРМАЦІЯ_3 26.10.2022 о 19:00 год. Проте у вказаний у повістці час не зміг прибути до центру комплектування, оскільки 26.10.2022 протягом дня були масштабні повітряні тривоги, як до зазначеного у повістці часу, а також в час, визначений у повістці (в період з 18:44 до 19:36 год.), так і після цього. Він проживає у м. Бориславі, що віддалено від м. Дрогобича, а тому, коли закінчилась повітряна тривога (о 19:36 год.), не зміг добратись до центру комплектування через відсутність транспорту. Не заперечив, що ввечері йому телефонували з центру комплектування, часу не пам`ятає, однак як зазначив вище, через відсутність транспортного сполучення в цей час не зміг з`явитись за повісткою. Крім цього вважає, що оскільки у повістці було визначено час, коли він мав прибути до центру комплектування, однак в цей час була тривога, що об`єктивно унеможливило таке його прибуття, а тому прибути до центру в інший, ніж визначено у повістці час, у нього обов`язку не було. Крім цього, в подальшому отримував повістки для відправки до військової частини на 3 березня 2023 року. Прибувши на цю годину до центру комплектування, знову було оголошено про початок повітряної тривоги і його не впустили на територію центру комплектування. Після закінчення тривоги, сказали йти додому, виписавши повістку на 8 березня 2023 року. З`явившись 08.03.2023 за повісткою, йому повідомили, що оскільки стосовно нього порушено кримінальне провадження, а тому він не може бути призваний за мобілізацією. Не заперечив, що 07.08.2023 знову отримав повістку на відправку, мав намір з`явитись на відправу, але зранку у нього почав боліти зуб і він відвідував лікаря. Також вказав, що отримав близько п`яти повісток на відправку до військової частини, однак мобілізований так і не був, хоча з`являвся до центру комплектування, а тому вся відповідальність за це лежить виключно на посадових особах РТЦК.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, полягає у вчиненні діяння з ухилення від призову за мобілізацією. Вказаний злочин може полягати як у прямій відмові від виконання покладеного на особу військового обов`язку, так і в самокаліченні, симуляції хвороби чи в іншому обмані.

При ухиленні від призову за мобілізацією шляхом бездіяльності цей злочин є закінченим з моменту неприбуття (у встановлений строк) військовозобов`язаного у пункт, вказаний у повістці, наказі чи мобілізаційному розпорядженні. Ухилення ж від призову, здійснене шляхом обману, визнається закінченим з моменту отримання звільнення від військової служби.

Суб`єктивна сторона вказаного кримінального правопорушення характеризується прямим умислом, тобто коли військовозобов`язаний усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння (дії чи бездіяльності), передбачав його суспільно небезпечні наслідки і бажав їх настання.

З установлених судом першої інстанції обставин справи, які знайшли своє підтвердження в ході апеляційного перегляду, вбачається, що ОСОБА_7 , будучи військовозобов`язаним та визнаним придатним за станом здоров`я для проходження військової служби, з метою ухилення від проходження військової служби під час мобілізації, без поважних на те причин, умисно не прибув у визначений час до призовного пункту, тобто умисно ухилився від призову на військову службу під час мобілізації.

При цьому сторона захисту покликається як на підставу неявки ОСОБА_7 до центру комплектування на оголошення повітряних тривог, а також зубний біль обвинуваченого.

Колегія суддів зазначає, що чинним законодавством встановлено ряд поважних причин, за яких громадяни України можуть не з`явитися до РТЦК, за наявності підтверджуючих документів, а саме: смерть близького родича, хвороба або необхідність догляду за хворими близькими родичами, здійснення стосовно військовозобов`язаного чи резервіста кримінального провадження, а також застосування до нього адміністративного стягнення або кримінального покарання, яке робить неможливим його прибуття, потрапляння під вплив надзвичайної ситуації, яка виникла під час призову і стала перешкодою своєчасному прибуттю.

Даних про такі обставини стороною захисту не надано ні суду першої інстанції, ні апеляційному суду. Водночас, з матеріалів судового провадження вбачається, що ОСОБА_7 у період з 12 жовтня 2022 року до 30 листопада 2022 року за медичною допомогою не звертався. Доказів протилежного, у тому числі будь-яких даних про те, що ОСОБА_7 відвідував у день, коли мав з`явитися до РТЦК, стоматологічну клініку, ним не представлено.

Стосовно того, що у період, коли обвинувачений мав з`явитися до центру комплектування, була оголошена повітряна тривога, то за загальним правилом після оголошення повітряної тривоги кожному негайно треба слідувати до найближчого укриття. Втім, наведене не позбавляє військовозобов`язаного обов`язку з`явитися до РТЦК після закінчення такої повітряної тривоги. У випадку, якщо ОСОБА_7 не зміг з`явитися до центру комплектування у день та час, зазначений у повістці, він міг би з`явитися туди наступного дня, втім, не зробив цього.

Згідно зі ст. 65 Конституції України та ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

З огляду на те, що у ОСОБА_7 , як громадянина України, наявний такий обов`язок, для виконання цього обов`язку його і було зобов`язано з`явитися до РТЦК для відправки до військової частини для відбуття військової служби, однак обвинувачений цього не зробив, ухилившись від призову на військову службу за мобілізацією, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що у діях останнього наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України.

При цьому доводи апелянта стосовно вини посадових осіб РТЦК у нездійсненні мобілізації ОСОБА_7 колегія суддів оцінює критично, оскільки працівники територіального центру, виконуючи свої владні управлінські функції, здійснили оповіщення ОСОБА_7 про виклик до РТЦК, тоді як явка до центру комплектування має бути забезпечена особою, якій вручили повістку, у цій ситуації військовозобов`язаним ОСОБА_7 .

Апеляційний суд погоджується також із призначеним ОСОБА_7 покаранням, оскільки воно відповідає тяжкості скоєного злочину, є необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого.

Місцевим судом належним чином враховано відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого та його ставлення до вчиненого.

Оскільки немає обставин, які пом`якшують покарання чи істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд першої інстанції обґрунтовано не застосував при призначенні покарання вимоги статей 69, 75 КК України.

Стосовно покликання апелянта на те, що ОСОБА_7 притягується до кримінальної відповідальності вперше та у нього немає судимості, то колегія суддів зазначає, що вказані обставини не належать до переліку обставин, визначених ст. 66 КК України, як такі, що пом`якшують покарання особи. Відтак вказані дані, що характеризують особу винного, не можуть бути самостійною підставою для звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Втім, ці обставини були враховані місцевим судом при призначенні обвинуваченому покарання у межах мінімальної межі санкції ст. 336 КК України.

З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду та спростовуються правильними висновками суду першої інстанції.

За таких обставин, оскаржений вирок щодо ОСОБА_7 є належно мотивованим, обґрунтованим, законним, а тому відсутні правові підстави для його зміни чи скасування.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 20 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в його інтересах без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4