ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 645/3342/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1549/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченої - ОСОБА_8 ,

розглянувши в приміщенні Харківського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 18 липня 2023 року стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 18.07.2023 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Харкова, громадянку України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштовану, яка має на утриманні малолітню дитину, раніше не судиму, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, та призначено покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді штрафу, в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів громадян, тобто у сумі 510 гривень.

Роз`яснено ОСОБА_8 , що згідно п.п. 7, 9 Порядку виконання уповноваженими органами з питань пробації судових рішень про призначення покарання у виді штрафу, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 1301/5 від 27 квітня 2018 року, засуджений зобов`язаний сплатити штраф у місячний строк після набрання судовим рішенням законної сили і повідомити про це орган пробації шляхом пред`явлення документа про сплату штрафу. Якщо засуджений не з`явився до органу пробації та не підтвердив сплату штрафу шляхом пред`явлення документа після закінчення місячного строку від набрання судовим рішенням законної сили, орган пробації надсилає подання до суду, який виніс судове рішення, для вирішення питання про розстрочку виплати несплаченої суми штрафу або заміну несплаченої суми штрафу покаранням у виді громадських, виправних робіт або позбавлення волі відповідно до закону.

Вказаним вироком встановлено, що 31.03.2023, у вечірній час доби, точний час в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, ОСОБА_8 перебувала за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де у неї виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено PVP. Надалі ОСОБА_8 , реалізуючи свій протиправний намір, спрямований на придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, використовуючи всесвітню мережу Інтернет, через мобільний додаток «Telegram», прийняла участь у розіграші чат-рулетки та виграла в якості призу - особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - «PVP». У свою чергу, невстановлена в ході досудового розслідування особа через безкоштовний кросплатформений месенджер «Telegram» повідомила ОСОБА_8 точне місцезнаходження особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено PVP. На наступний день, тобто 01.04.2023 року близько 10 год. 25 хв., ОСОБА_8 прибула за адресою: м.Харків, вул. Танкопія, де у визначеному місці навпроти будинку № 17/1, забрала білу полімерну ємність зі змістом у вигляді полімерного пакета з речовиною, тим самим незаконно придбала особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, та з вказаного часу почала її зберігати при собі для подальшого власного вживання без мети збуту. 01.04.2023 року о 10 год. 30 хв. ОСОБА_8 була зупинена працівниками поліції, які з дотримання вимог ст. ст. 2, 32, 34 Закону України «Про Національну поліцію» проводили заходи щодо забезпечення публічної безпеки та порядку, протидії злочинності, виявлення підозрілих осіб на території Немишлянського району міста Харкова.

У подальшому в ході огляду місця події працівниками слідчо-оперативної групи відділу поліції № 2 Харківського районного управління поліції № 2 ГУНП в Харківській області, 01.04.2023 року у період часу з 11 год. 40 хв. по 12 год. 00 хв., поблизу будинку № 17/1 по вул. Танкопія у м. Харкові у ОСОБА_8 , в присутності понятих, виявлено та вилучено білу ємність з полімерним пакетом з речовиною масою 0,7880 грам, яка згідно висновку судової експертизи дослідження матеріалів, речовин та виробів, за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» 25.04.2023 містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP. Маса PVP в перерахунку на масу наданої на дослідження речовини суху речовину, склала: 0,4928 грами.

Так, відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, PVP віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено (таблиця № І, список № 2).

Отже, всупереч вимогам Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», ОСОБА_8 незаконно придбала та зберігала при собі без мети збуту, особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 18.07.2023 року стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню ст.69 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумумів доходів громадян.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання безпідставно призначив ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, оскільки судом недостатньо вмотивовано наявність обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити, заперечення обвинуваченої та її захисника щодо задоволення поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Дії обвинуваченої кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, колегія суддів на підставі ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Відповідно до ч. 2 ст. 382 КПК України, вирок суду за результатами спрощеного провадження ухвалюється в порядку, визначеному цим Кодексом, та повинен відповідати загальним вимогам до вироку суду. У вироку суду за результатами спрощеного провадження замість доказів на підтвердження встановлених судом обставин зазначаються встановлені органом досудового розслідування обставини, які не оспорюються учасниками судового провадження.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані належним чином.

Як убачається з наданих матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 було розглянуто у спрощеному порядку, без проведення судового розгляду і виклику учасників кримінального провадження у відповідності до вимог статей 381-382 КПК України, оскільки до обвинувального акту долучена письмова заява обвинуваченої, що складена за її згодою та у присутності захисника, відповідно до якої вона беззаперечно визнає свою винуватість у вчиненні інкримінованому їй кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, не оспорює встановлені досудовим розслідуванням обставини, згодна на розгляд обвинувального акта у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні та без її участі.

Разом з цим, перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням доводів поданої апеляційної скарги, конкретних обставин справи, а також фактичного змісту вироку, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.

Призначаючи вид та розмір покарання ОСОБА_8 , із застосуванням положень ст.69 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєного, обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також відомості про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, на диспансерному (профілактичному) обліку лікарів психіатра та нарколога не перебуває, незаміжня, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (свідоцтво про народження серії НОМЕР_1 , актовий запис № 450).

Проте, судом першої інстанції не приділено належної уваги та недостатньо враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, фактичні обставини кримінального провадження та відомості про особу обвинуваченої.

Санкцією ч.1 ст.309 КК України передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, відповідно до ст.12 КК України є кримінальним проступком.

Згідно фактичних обставин справи, визнаних судом доведеними, обвинувачена ОСОБА_8 вчинила кримінальне правопорушення, пов`язане з незаконним обігом особливо небезпечної психотропної речовини PVP.

Крім того, обвинувачена ОСОБА_8 є працездатною особою, суспільно-корисною працею не займається, офіційного заробітку не має.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів громадян, тобто у сумі 510 гривень, неповно врахував вимоги ст.65 КК України та в достатній мірі не взяв до уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, фактичні обставини кримінального провадження та відомості про особу обвинуваченої.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість апеляційних доводів прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Згідно п.2 ч.1 ст.420 КПК України, необхідність застосування більш суворого покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Дослідженням даних про особу обвинуваченої встановлено, що вона раніше не судима, є матірю малолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіційно не працевлаштована, за місцем мешкання характеризується позитивно (арк.72 кримінального провадження), на диспансерному (профілактичному) обліку лікарів психіатра та нарколога не перебуває.

Вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, є умисним, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до кримінальних проступків.

Відповідно до ст.66 КК України, обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 , колегія суддів визнає щире каяття у вчиненому злочині та перебування на утриманні ОСОБА_8 малолітньої дитини.

Обставин, що обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України, судом не встановлено.

При призначенні покарання ОСОБА_8 , необхідного і достатнього для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, колегія суддів, керуючись вимогами ст.65 КК України, враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, вищенаведені відомості про особу обвинуваченої, наявність обставин, що пом`якшують покарання, відсутність обтяжуючих покарання обставин і вважає за необхідне вирок в частині призначеного ОСОБА_8 покарання скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченій покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу.

Разом з цим, колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами та вимогою прокурора щодо необхідності призначення обвинуваченій ОСОБА_8 покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, з наступних підстав.

Ефективність покарання визначається тим, наскільки воно є законним, обґрунтованим і справедливим. Правильне призначення покарання є не тільки важливим засобом боротьби зі злочинністю, а й запобігає вчиненню нових кримінальних правопорушень засудженими та іншими особами.

Відповідно до ч. 2 ст. 53 КК України, розмір штрафу визначається судом залежно від тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та з урахуванням майнового стану винного в межах від тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до п`ятдесяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо статтями Особливої частини цього Кодексу не передбачено вищого розміру штрафу.

Згідно ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків передбачених законом, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

КСУ у своєму рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що «справедливе застосування норм права передбачає передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину».

При визначенні виду і розміру покарання необхідно також враховувати й те, що одним із європейських стандартів кримінального судочинства є принцип «пропорційності» (остаточне рішення ЄСПЛ від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12), а тому тяжкість вчиненого кримінального правопорушення не повинна бути основним визначальним фактором щодо покарання. При цьому колегія суддів дотримується автономної концепції поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98), хоча це не виключає, що покарання може спрямоване на досягнення кількох цілей, поряд з карою та запобіганням це може бути ще й відшкодування.

У справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03) ЄСПЛ зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування суспільством від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке суд вважає пропорційним тяжкості порушених суспільних інтересів, їх наслідкам з урахуванням всіх встановлених судом обставин конкретного провадження. У справі «Бакланов проти Росії» від 09.06.2005 року та у справі «Фрізен проти Росії» від 24.03.2005 року суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». Також у справі «Ізмалов проти Росії» від 16.10.2008 року суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи». Наведені правові тези Суду, щодо співмірності, пропорційності та індивідуалізації покарання слід визнавати одними з головних складових права на справедливий суд, закріпленого в ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод»

За результатами апеляційного розгляду колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні доводи прокурора в частині неможливості застосування до обвинуваченої положень ст.69 КК України є суб`єктивними та безпідставними, оскільки під час досудового розслідування ОСОБА_8 намагалися сприяти розкриттю кримінального правопорушення, даючи визнавальні показання під час проведення слідчих дій, щиро розкаялася, підписала згоду на розгляд обвинувального акту у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні, що на думку колегія суддів свідчить про те, суспільна небезпечність та шкідливі наслідки кримінального правопорушення істотно знижені.

При цьому, не можна залишити без уваги інші відомості стосовно ОСОБА_8 , яка є незаміжньою, самостійно утримує та виховує чотирьохрічну дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та покарання у виді штрафу в розмірі 17000 гривень є надмірним тягарем, з урахуванням її майнового стану, що може в подальшому призвести до його невиконання.

Колегія суддів вважає за необхідне у даному конкретному випадку при призначенні ОСОБА_8 покарання застосувати положення ст.69 КК України, відповідно до яких за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Належить врахувати те, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

За таких обставин, з урахуванням наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання, а саме щирого каяття, наявності на утриманні малолітньої дитини, а також враховуючи цілком позитивну поведінку обвинуваченої після вчиненого правопорушення та вищезазначені відомості про особу обвинуваченої, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі ст.69 КК України призначити обвинуваченій покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, і дійшла висновку, що таке покарання буде необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_8 і попередження нових кримінальних правопорушень, і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав людини, воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 414, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 18 липня 2023 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 309 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді штрафу у розмірі 100 (ста) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) гривень.

В решті вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 18 липня 2023 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді