КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві, шляхом проведення відеоконференцзв`язку між Київським апеляційним судом та робочим місцем адвоката ОСОБА_6 , кримінальне провадження стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тульчин Вінницької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26 вересня 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26 вересня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч. 1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 ________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/2238/2024 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9

Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1

покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та попереднім вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 03 серпня 2022 року, призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.

Також цим же вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.ст. 71, 78 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднано невідбуте покарання, призначене із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України за попереднім вироком та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Цим же вироком цивільний позов ОСОБА_10 задоволено частково.

Стягнуто ізОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 82 000 грн. майнової шкоди та 20 000 грн. моральної шкоди.

Також цим вироком вирішено питання щодо арешту майна, речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчиняла кримінальне правопорушення, передбачене ст. 185 КК України, у невстановлений період часу з 07.09.2021 по 13.09.2021 року проходив по АДРЕСА_2 . В цей час у ОСОБА_7 виник корисливий умисел на вчинення крадіжки чужого майна з середини вказаного будинку. В подальшому ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, з корисливих мотивів, переліз через паркан та проник таким чином до середини подвір`я, де, оглянувши територію та впевнившись, що нікого із господарів та сторонніх осіб не має, підійшов до одного із металопластикових вікон.

Після цього, ОСОБА_7 невстановленим предметом зламав раму вікна та проник в середину приміщення будинку, де почав шукати майно, щоб його викрасти. Під час огляду в одній із кімнат будинку, ОСОБА_7 виявив та викрав: мобільний телефон марки «Apple Iphone 6 16Gb Silver», вартістю 1899 грн.; змішувач для умивальника AM.PM Gem F90E02122, вартістю 2299 грн. 50 коп.; колектор «тепла підлога» з витратом 5 вих. 1*3/4, вартістю 2490 грн.; колектор «тепла підлога» з витратом 6 вих. 1*3/4, вартістю 2985 грн.; 2 термометри до колекторів 1/2, вартістю за один 210 грн., на суму 420 грн.; 4 шт. кінцевих елементів колекторів спускання повітря 1*, вартістю за один 186 грн., на суму 744 грн., які належать потерпілій ОСОБА_10 , чим заподіяв останній матеріальних збитків на загальну суму 10 837 грн. 50 коп. Після цього з викраденим майном з місця вчинення злочину втік.

Крім цього, ОСОБА_7 , 08.10.2021 близько 05 год. 30 хв., проходив повз домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де у нього виник прямий, визначений умисел на незаконне проникнення до вищевказаного житла та володіння особи, яке належить на праві приватної власності потерпілій ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій прямий, визначений умисел, спрямований на незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, ОСОБА_7 підійшов до домоволодіння, яке розміщене за адресою: АДРЕСА_2 , яке огороджене парканом, та яке належить потерпілій ОСОБА_10 , де в порушення вимог основного Закону, а саме ст. 30 Конституції України, яка гарантує право кожного громадянина на недоторканність житла чи іншого володіння особи, діючи умисно, усвідомлено, та, впевнившись у відсутності володільця домоволодіння шляхом візуального огляду та тому, що за його діями ніхто із третіх осіб не спостерігає, відповідно, впевнившись у відсутності перепон до вчинення злочину, при цьому, не маючи дозволу власника на знаходження і пересування по території зазначеного домоволодіння, через паркан проник на територію вказаного огородженого домоволодіння, чим вчинив незаконне проникнення до іншого володіння особи, тобто порушив гарантоване право власника - потерпілої ОСОБА_10 на недоторканість її володіння.

Продовжуючи свої умисні протиправні дії, які були спрямовані на незаконне проникнення до житла, ОСОБА_7 підійшов до вікна вищевказаного будинку, де, використовуючи фізичну м`язову силу, невстановленим предметом, шляхом пошкодження рами відчинив металопластикове вікно та о 05 год. 38 хв. 08.10.2021 року незаконно проник до чужого житла, порушивши право власника ОСОБА_10 на недоторканість житла.

Також будучи особою, яка раніше вчиняла кримінальне правопорушення, передбачене ст. 185 КК України, в невстановлений досудовим слідством час, в невстановленому досудовим слідством місці, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на заволодіння коштами свого знайомого ОСОБА_11 , який перебуває в складі територіальної оборони с. Іванків Бориспільського району Київської області.

З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_7 , не будучи членом будь-якої волонтерської чи благодійної організації, розробив злочинний план заволодіння коштами ОСОБА_11 , будучи впевненим у його надійності та ефективності. Відповідно до вказаного плану, ОСОБА_7 мав отримати кошти від ОСОБА_11 за продаж неіснуючих бронежилетів, загальною вартістю десять тисяч гривень. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно та з корисливих мотивів, ОСОБА_7 , 11.03.2022 близько 14 год., зателефонував до ОСОБА_11 та, достовірно знаючи, що останній перебуває в складі територіальної оборони с. Іванків Бориспільського району Київської області, запропонував йому придбати в нього два бронежилети «ТЕМП 3000» 4 класу, один бронежилет «Multicam» 5 класу та один бронежилет « ІНФОРМАЦІЯ_2 » 6 класу за десять тисяч гривень. На вказану пропозицію ОСОБА_11 погодився та повідомив про необхідність збору грошових коштів.

В подальшому, 18.03.2022 близько 14 год. 30 хв., ОСОБА_11 зателефонував до ОСОБА_7 та повідомив йому про готовність придбати в нього два бронежилети «ТЕМП 3000» 4 класу, один бронежилет «Multicam» 5 класу та один бронежилет « ІНФОРМАЦІЯ_2 » 6 класу за десять тисяч гривень. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, в ході вказаної телефонної розмови, ОСОБА_7 домовився зустрітися цього ж дня о 15 год. 30 хв. з ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_3 та продати останньому два бронежилети «ТЕМП 3000» 4 класу, один бронежилет «Multicam» 5 класу та один бронежилет «Military» 6 класу за суму 10 000 грн.

18.03.2022 близько 15 год. 30 хв. ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_3 . В ході вказаної зустрічі ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливий мотив, використовуючи довірливі відносини, що засновані на довготривалому знайомстві, повідомив ОСОБА_11 неправдиву інформацію щодо місця знаходження вищезазначених бронежилетів, а саме те, що вони знаходяться в салоні автомобіля марки «ВАЗ 21099» червоного кольору з номерним знаком НОМЕР_1 по АДРЕСА_4 , передавши при цьому ключі від вказаного автомобіля, не маючи на меті здійснити передачу бронежилетів. В свою чергу ОСОБА_11 , будучи впевненим у безпечності своїх дій, передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі десять тисяч гривень як оплату за два бронежилети «ТЕМП 3000» 4 класу, один бронежилет «Multicam» 5 класу та один бронежилет «Military» 6 класу, які в подальшому не отримав. Після отримання від ОСОБА_11 грошових коштів, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ними на власні потреби, чим заподіяв ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 10 000 грн.

Крім того, відповідно до указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 64/2022 на території України із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб введено воєнний стан. Указом Президента України № 259/2022 від 18.04.2022 продовжено строк дії воєнного стану з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб. Указом Президента України № 341/2022 від 22.05.2022 продовжено строк дії воєнного стану з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчиняла кримінальне правопорушення, передбачене ст. 185 КК України, 27.06.2022 близько 12 год. 15 хв., разом з ОСОБА_12 перебували біля магазину ТОВ «АТБ - Маркет», який розташований за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Броварська 1А, та у цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, яке належить ОСОБА_12 .

Реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, діючи умисно та повторно, ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, дочекавшись поки ОСОБА_12 повернеться до нього спиною, витягнув, тим самим викрав із задньої кишені шортів мобільний телефон марки POCO X3 Pro темно-синього кольору, с/н НОМЕР_2 , НОМЕР_3 ; IMELІ НОМЕР_4 , вартістю, згідно судово-товарознавчої експертизи № 1790/22 від 18.07.2022, 15 741 грн.

В подальшому, продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 звернувся до свого товариша ОСОБА_13 з проханням здати за допомогою паспорту останнього у ломбард, викрадений у ОСОБА_12 мобільний телефон. У подальшому, 27.06.2022 о 14 год. 30 хв. ОСОБА_13 здав до відділення ломбарду ПТ «Ломбард Донкредит ТОВ «Інтер-Ріелті» і компанія» , яке розташоване у місті Бориспіль Київської області по вулиці Європейській, 1, мобільний телефон марки POCO X3 Pro темно-синього кольору, с/н НОМЕР_2 , НОМЕР_3 ; IMEІ 2 НОМЕР_4 , що належить потерпілому, отримавши при цьому грошові кошти в сумі 3 750 гривень, які ОСОБА_13 передав ОСОБА_7 , який розпорядився ними на власний розсуд. В результаті злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_12 завдано матеріальної шкоди на суму 15 741 грн.

Крім того, в кінці липня 2022 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік місця свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , в кінці вулиці побачив, що вздовж дороги ростуть рослини коноплі. В цей момент у ОСОБА_7 виник кримінальний протиправний намір, направлений на незаконне придбання та подальше зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабіс, для власного вживання, без мети збуту. Реалізуючи свій кримінально протиправний намір, цього ж дня, перебуваючи на вищевказаному місці, ОСОБА_7 , знаючи властивості та способи вживання наркотичних засобів, діючи з умислом, направленим на незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу без мети збуту, підійшов до кущів рослин конопель і зірвав декілька стебел рослин коноплі з листям, тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, для власного вживання без мети збуту.

Відразу ж після цього ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого кримінально протиправного наміру, зірвані ним стебла рослин коноплі з листям переніс до господарського приміщення за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим почав незаконно зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, для власного вживання без мети збуту. Цього ж дня ОСОБА_7 , перебуваючи у господарському приміщенні, яке знаходиться на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , розклав зірвані ним рослини коноплі сушитись.

Через деякий час, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи у господарському приміщені, виявив, що листя рослини коноплі висохли. Після цього ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію вищевказаного кримінально протиправного наміру, руками відділив сухе листя рослин коноплі від стебел, яке руками в подальшому подрібнив, чим довів його до стану, придатного для вживання шляхом куріння, чим вчинив незаконне виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, без мети збуту. Незаконно виготовлений вищевказаним способом наркотичний засіб, ОСОБА_7 помістив до двох паперових згортків з метою незаконного зберігання для вживання в майбутньому. 27.07.2022 було проведено невідкладний обшук за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_7 , де було виявлено два паперові згортки з сухою подрібленою речовиною зеленого кольору, кишенькові електронні ваги.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/111-22/8897-НЗПРАП від 15.04.2022, надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс. Загальна маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 79,82 г.

Крім того, ОСОБА_7 будучи особою, яка раніше вчиняла кримінальне правопорушення, передбачене ст. 185 КК України, в період з 22 по 24 жовтня 2022 року, вирішив вчинити крадіжку генератора бензинового (дизельного). Підшукав для вчинення крадіжки генератор бензиновий «Stark PSG 3500L PRO», який забезпечував аварійне електропостачання магазину «ІНФОРМАЦІЯ_3» за адресою: АДРЕСА_3 , та знаходився під сходами цього ж магазину, в спеціально обладнаному сховищі у вигляді металевих грат, закритих навісним замком. Спланувавши вчинення таємного викрадення чужого майна - генератора бензинового, ОСОБА_7 підшукав невстановлене досудовим розслідуванням знаряддя вчинення злочину, за допомогою якого можна зламати навісний замок з метою проникнення до сховища, та 24.10.2022 о 05 год. 59 хв. прибув до магазину «ІНФОРМАЦІЯ_3» за адресою: АДРЕСА_3 .

В подальшому ОСОБА_7 , обравши ранковий час вчинення кримінального правопорушення, з тією метою, щоб його дії залишились непоміченими сторонніми людьми, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, в період з 05 год. 59 хв. по 06 год. 17 хв. 24.10.2022, з використанням невстановленого знаряддя вчинення злочину, зламав навісний замок та проник у сховище магазину «ІНФОРМАЦІЯ_3», спеціально призначеного для зберігання генератора бензинового «Stark PSG 3500L PRO». Отримавши у наведений спосіб доступ до чужого майна, ОСОБА_7 від`єднав бензиновий генератор від електромережі, виніс його з сховища о 06 год. 17 хв. 24.10.2022, тим самим вчинив таємне заволодіння чужим майном, повторно, в умовах воєнного стану.

З викраденим генератором бензиновим «Stark PSG 3500L PRO» ОСОБА_7 втік з місця вчинення кримінального правопорушення та розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Внаслідок вчинення крадіжки ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_14 (власник генератора бензинового) майнову шкоду в сумі 28 000 грн.

Крім того, одразу після вчинення 24.10.2022 крадіжки генератора бензинового «Stark PSG 3500L PRO» ОСОБА_7 вирішив вчинити шахрайство стосовно свого знайомого ОСОБА_15 , а саме заволодіння його грошовими коштами шляхом обману та зловживання довірою.

Реалізуючи свій кримінально протиправний намір, ОСОБА_7 скористався тим, що раніше, 22.10.2022, мав розмову з ОСОБА_15 , який виказував йому своє побажання купити бензиновий генератор. З цією метою, ОСОБА_7 , з використанням невстановленого досудовим розслідуванням транспортного засобу, близько 07 год. 24.10.2022, привіз викрадений генератор бензиновий «Stark PSG 3500L PRO» до місця проживання ОСОБА_15 за адресою: АДРЕСА_4 , зателефонував йому та попросив вийти на вулицю. Одразу після телефонного дзвінка ОСОБА_15 вийшов на вулицю, де ОСОБА_7 , бажаючи умисно заволодіти грошовими коштами потерпілого, вводячи його в оману, шляхом повідомлення неправдивих відомостей про те, що генератор бензиновий «Stark PSG 3500L PRO» є його власністю, запропонував купити цей генератор, зловживаючи при цьому довірою по відношенню до ОСОБА_15 , зважаючи на те, що вони вже довгий час знали один одного.

Не будучи обізнаним про те, що вказаний генератор бензиновий є викраденим майном, ОСОБА_15 погодився купити його у ОСОБА_7 та, будучи введеним останнім в оману щодо правомірності набуття його у власність, о 07 год. 20 хв. 24.10.2022 перерахував на картковий банківський рахунок ОСОБА_7 5 500 грн. 24.10.2022 генератор бензиновий «Stark PSG 3500L PRO» вилучений працівниками поліції у ОСОБА_15 , як об`єкт кримінально протиправних дій (крадіжки).

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_16 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, вважаючи вирок суду стосовно ОСОБА_7 незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить його змінити в частині зазначення обставин, що обтяжують покарання, та виключити обтяжуючу покарання ОСОБА_7 обставину - рецидив злочинів.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що положеннями п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України визначено, що при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються рецидив злочинів. Водночас, в п. 2-4, 6-9, 13 ч. 1, ч. 2, 4 ст. 67 КК України Законом № 2617-VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» слово «злочин» замінено словами «кримінальне правопорушення».

Отже, аналіз зазначених норм законодавства України про кримінальну відповідальність у їх системному взаємозв`язку та з нормами міжнародного права дає підстави для висновку, що передбачена в п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України обтяжуюча покарання обставина (рецидив) законодавець поширив лише на кримінальні правопорушення, вчинені у формі злочинів. Інакше ж тлумачення призведе до протиправного та свавільного обмеження прав, свобод та інтересів особи.

У оскаржуваному вироку вказано, що обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 у відповідності до ст. 67 КК України є рецидив злочинів.

Однак ОСОБА_7 раніше судимий вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 09.09.2015 за ч. 3 ст. 185 КК України та вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 03.08.2022 за ч. 1 ст. 309 КК України (кримінальний проступок), а оскаржуваним вироком його засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 (кримінальний проступок), ч. 1 ст. 162 (кримінальний проступок), ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 185 КК України, кваліфікація яких не утворює рецидив злочинів до попередніх вироків.

Таким чином, вважає, що суд першої інстанції не міг визначити обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_7 притягувався до кримінальної відповідальності за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 03.08.2022 за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, тобто суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, а, отже, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, а також обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які не заперечували проти її задоволення, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому висновки судупершої інстанції, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_7 : у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у житло, що відповідає юридичній кваліфікації діяння ч. 3 ст. 185 КК України; у незаконному проникненні до житла та іншого володіння особи, що відповідає юридичній кваліфікації діянняч. 1 ст. 162 КК України; у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненому повторно, що відповідає юридичній кваліфікації діянняч. 2 ст. 190 КК України; у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, що відповідає юридичній кваліфікації діянняч. 4 ст. 185 КК України; у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, що відповідає юридичній кваліфікації діянняч. 1 ст. 309 КК України, колегія суддів не переглядає, оскільки вони ніким із учасників судового провадження не оспорюються.

При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.

Не оспорюється прокурором також вид та міра призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Разом з тим, доводи прокурора про необґрунтоване визнання судом першої інстанції обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочинів, тобто неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Відповідно до ст. 34 КК України, рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Враховуючи те, що за класифікацією, визначеною у ст. 12 КК України, кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, і з огляду на зміст вказаних раніше норм, а також інших пунктів частини 1, частин 2, 4 ст. 67 КК України, де йдеться як про злочини, так і про кримінальні правопорушення, це дає обґрунтовані підстави вважати, що рецидив злочинів визнається обставиною, яка обтяжує покарання, у разі вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 09.09.2015 року за ч. 3 ст. 185 КК України та вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 03.08.2022 року за ч. 1 ст. 309 КК України (кримінальний проступок), а оскаржуваним вироком від 26.09.2023 року його засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 (кримінальний проступок), ч. 1 ст. 162 (кримінальний проступок), ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 185 КК України, кваліфікація яких не утворює рецидив злочинів до попередніх вироків.

А відтак, суд першої інстанції не міг визначати обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - рецидив злочинів, тобто суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, а, отже, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до положень ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За викладеного вище, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, положення п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, які не підлягають застосуванню, вказані обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, згідно з ст.ст. 408, 413 КПК України, є підставою для зміни вироку шляхом виключення з його мотивувальної частини посилання на обставину, яка обтяжує покарання, і задоволення апеляційної скарги прокурора.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 26 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з часу отримання її копії.

Судді:

___________________ ____________________ __________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3