Справа № 136/486/23
Провадження №11-кп/801/78/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

з участю прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Липовецького районного суду Вінницької області від 27 вересня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт Липовець, Липовецького району, Вінницької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий, не працює, з професійно - технічною освітою, одружений,

виправданий у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України,

в с т а н о в и в:

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що у зв`язку з оголошенням Указом Президента України №69-2022 від 24.02.2022 загальної мобілізації та призовом на військову службу у Збройні Сили України, 17.02.2023 прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 , де пройшов медичний огляд та відповідно до довідки військово-лікарської комісії від 22.02.2023 №16/436 визнаний придатним до несення військової служби. В подальшому, ОСОБА_9 , перебуваючи 24.02.2023 у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_2 у АДРЕСА_2 , будучи належним чином у встановленому законом порядку повідомленим працівниками вищевказаного центру про призов на військову службу під час загальної мобілізації, а також про наслідки відмови бути призваним та проходити військову службу під час мобілізації оголошеної Указом Президента України № 69-2022 від 24.02.2022, достовірно знаючи, що відповідно до Указу Президента України № 64-2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану на території України», у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, з метою ухилення від призову за мобілізацією, без поважних причин, діючи умисно, в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. ст. 1, 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу України від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ, ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-ХІІ, Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 № 69-2022, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, відмовився від проходження військової служби, подавши письмову заяву начальнику ІНФОРМАЦІЯ_2 і за таких обставин ухилився від призову на військову службу під час мобілізації.

Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ст. 336 КК України, як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації.

Розглянувши кримінальне провадження по суті, суд виправдав ОСОБА_7 за ст. 336 КК України у зв`язку з недоведеністю обвинувачення.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у ньому, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що при ухваленні вироку суд першої інстанції не вказав, чому він не прийняв до уваги досліджені під час судового розгляду докази, які мають істотне значення для з`ясування фактичних обставин справи, інтерпретував їх на власний розсуд та відкинув їх. Крім того, виправдавши ОСОБА_7 за ст. 336 КК України, суд першої інстанції не зазначив про визнання його невинуватим.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив проти її задоволення, наполягаючи на залишенні виправдувального вироку без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог цього Кодексу, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, досліджених та оцінених відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно з ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Висновки суду викладені у вироку, при мотивуванні юридичної оцінки дій ОСОБА_7 , якого суд виправдав у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на вирішення питання про його винуватість чи невинуватість.

Підставами виправдування ОСОБА_7 суд першої інстанції вказав, що доказів того, що обвинуваченого викликали чи включали до якоїсь команди на відправку не надано, а саме по собі подання ОСОБА_7 заяви не може свідчити про дії щодо уникнення від відправки до лав ЗСУ, оскільки жодних доказів, що він включений до якоїсь команди і 24.02.2023 мав бути відправлений до лав ЗСУ суду не було надано. Також суд зазначив, що показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 стосуються обставин відвідин ОСОБА_7 відділу ВРТЦК та СП 23.02.2023 та обставин написання ним заяви 24.02.2023 і відомостей, що він 23.02.2023 відмовлявся сідати в автобус чи якимось чином уникав відправки до лав Збройних Сил України не містять.

Отже, на думку суду, саме по собі подання заяви ОСОБА_7 не може створювати об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України без вчинення реальних дій щодо уникнення чи відмови від відправки до Збройних Сил України.

Проте, колегія суддів, вивчивши та дослідивши матеріали кримінального провадження не може погодитись з таким висновком суду, оскільки винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України підтверджується зібраними в ході досудового розслідування доказами, яким суд першої інстанції дав невірну оцінку.

За результатами проведеного апеляційного розгляду з дослідженням обставин справи, колегія суддів встановила такі обставини вчинення кримінального правопорушення.

Згідно з довідкою військово-лікарської комісії при ІНФОРМАЦІЯ_3 від 22.02.2023 рядовий ОСОБА_7 за наслідками проведеного 17.02.2023 медичного огляду визнаний придатним для несення військової служби по мобілізації.

Відповідно до наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 від 23.02.2023 за №129 прийнято рішення про призов та направлення для проходження військової служби із числа військовозобов`язаних та резервістів відповідно до поіменного списку, які призвані і відправлені в складі команди А НОМЕР_1 .

Відповідно до поіменного списку військовозобов`язаних, які призвані і відправлені ІНФОРМАЦІЯ_5 у складі команди А НОМЕР_1 у рядку другому напроти запису про рядового ОСОБА_7 наявний рукописний текст «п`яний». Крім того, вказаний рядок також закреслено рукописним способом.

Згідно розписки ОСОБА_12 він отримав повістку на своє ім`я 20.02.2023 для прибуття і відправки до військової частини на 07:00 год. 25.02.2023.

24.02.2023 ОСОБА_7 власноруч написав заяву, де виклав свою позицію щодо подальшого проходження військової служби по мобілізації у якій вказав про його ознайомлення із наслідками подання такої заяви.

Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 повідомляли, що ОСОБА_7 двічі викликався для відправки до військової частини НОМЕР_2 . Вперше він прибув у визначений час, однак у зв`язку із затримкою транспорту відлучився на короткий період та після повернення мав явні ознаки алкогольного сп`яніння. Під час посадки ОСОБА_7 до службового автобуса він виявляв обурення та агресію, висловлював небажання проходити службу за мобілізацією. Враховуючи це та те, що ОСОБА_7 перебував у стані алкогольного сп`яніння, йому надано повторну повістку про відправку на 25.02.2023.

Наступна явка ОСОБА_7 до ІНФОРМАЦІЯ_6 відбулась раніше визначеного у бойовій повістці строку. ОСОБА_7 з`явився із явними ознаками алкогольного сп`яніння та висловлювався небажанням проходити службу за мобілізацією. На вказану поведінку ОСОБА_10 запропонував написати заяву у якій викласти своє небажання проходити подальшу службу, на що ОСОБА_7 погодився та власноручно добровільно написав відповідну заяву, яка датована 24.02.2023, при цьому представниками Центру неодноразово наголошувалось про відповідальність за ухилення від військової служби під час мобілізації. Після написання вказаної заяви ОСОБА_7 у подальшому жодного разу не прибував до ІНФОРМАЦІЯ_6 .

Суд першої інстанції у вироку зазначив, що ОСОБА_7 не міг ухилятись від служби, оскільки його не викликали на 24.02.2023, а викликали на відправку на 23.02.2023.

Проте, із матеріалів кримінального провадження не вбачається будь-яких відомостей про те, що ОСОБА_7 отримав повістку про його відправку на 23.02.2023, що у свою чергу повністю спростовується самою розпискою ОСОБА_7 від 20.02.2023.

Позиція суду першої інстанції, яка полягає у тому, що досліджені під час судового розгляду докази не підтверджують факту відмови ОСОБА_7 сідати у автобус чи якимось іншим чином уникати відправки до лав ЗСУ, спростовується показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які повідомили, що їхніми внутрішніми наказами та розпорядженнями забороняється здійснювати відправку військовозобов`язаних у стані сп`яніння.

Об`єктивна сторона злочину за ст. 336 КК України, яка інкримінована обвинуваченому, виявляється в бездіяльності - ухиленні будь-яким способом від призову на військову службу під час мобілізації.

Безпосереднім об`єктом цього злочину є відносини, що забезпечують обороноздатність України, зокрема комплектування її ІНФОРМАЦІЯ_7 , на які відповідно до ч.2 ст. 17 Конституції України покладаються найважливіші функції: оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості.

Суспільна небезпечність ухилення від призову за мобілізацією обумовлена тим, що мобілізація пов`язується з умовами особливого періоду в державі - з загрозою нападу, небезпекою державній незалежності України.

Стаття 3 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» визначає загальну мобілізацію як складову частину організації оборони держави, змістом якої, зокрема, є переведення Збройних Сил України, інших військових формувань на організацію і штати воєнного часу.

Саме це і є підставою криміналізації ухилення від призову за мобілізацією осіб, які підлягають такому призову.

За таких обставин, в суді апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , будучи придатним за станом здоров`я для проходження військової служби, без поважних причин відмовився від проходження військової служби у Збройних Силах України за призовом під час мобілізації, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 336 КК України.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує вимоги ст. 50, 65 КК України, зокрема те, що воно має бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації.

Беручи до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є нетяжким, фактичні обставини кримінального провадження, особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем його проживання заяв та скарг про порушення громадського порядку на нього не надходило, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має професійно технічну освіту, не працює, одружений, наявність обставин, що пом`якшують покарання - - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які його обтяжують, колегія приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченого санкцією статті обвинувачення із встановленням максимального іспитового строку 3 роки, оскільки саме протягом такого строку, як вважає колегія суддів, ОСОБА_7 повинен перебувати під наглядом уповноваженого органу з питань пробації, щоб довести своє виправлення.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідне та достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 420 КПК України, апеляційний суд,

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Липовецького районного суду Вінницької області від 27 вересня 2023 року, яким ОСОБА_7 виправдано у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України - скасувати.

Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України і призначити йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку - 3 роки.

На підставі п.п. 1,2 ч. 1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України покласти наступні обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4