ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/25943/18

Провадження № 11-кп/4820/105/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів

судового засідання: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження №0000399 від 29 травня 2018 року, за апеляційною скаргою прокурора Хмельницької окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 вересня 2022 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Хмельницького, громадянка України, з вищою освітою, заміжня, має на утриманні двох малолітніх дітей, працює державним реєстратором Лісогринівецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області, проживає та зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , не має судимостей,

визнана невинною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення.

Запобіжний захід щодо неї у виді особистого зобов`язання скасовано.

Прийнято відмову потерпілої ОСОБА_8 від цивільного позову про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, заподіяної вчиненням кримінального правопорушення, провадження в цій частині закрито.

Судом вирішено питання речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувалася за ч.2 ст.364 КК України у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи та юридичної особи використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, вчиненого за таких обставин.

Розпорядженням сільського голови Лісовогринівецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області від 15.02.2017 №15-к її з 16.02.2017 призначено на посаду державного реєстратора Лісовогринівецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області.

Згідно посадової інструкції державного реєстратора Лісовогринівецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області, затвердженої розпорядженням голови Лісовогринівецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області №139-к від 28.12.2016, вона була наділена повноваженнями встановлювати відповідності заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства, а також відсутність суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими правами на нерухоме майно; приймати рішення про державну реєстрацію прав, відмову в такій реєстрації, її зупинення, про державну реєстрацію обтяжень, про скасування запису, погашення запису та внесення змін до записів у Державному реєстрі прав; відкривати та закривати розділи Державного реєстру прав, вносити до них відповідні записи; відкривати та вести реєстраційні і облікові справи щодо об`єктів нерухомого майна; присвоювати реєстраційні номера об`єктів нерухомого майна під час проведення державної реєстрації; формувати інформаційні довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно; видавати витяги з Державного реєстру речових прав або відмовляти в їх наданні у випадку, передбаченому ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на майно та їх обтяжень»; здійснювати взяття на облік безхазяйного нерухомого майна; приймати та видавати документи, пов`язані з проведенням державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, брати на облік безхазяйне нерухоме майна, надавати інформації з Державного реєстру прав.

Тобто, державний реєстратор Лісовогринівецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області ОСОБА_9 з урахуванням примітки 1 до ст.364 КК України займала посаду службової особи, оскільки наділена організаційно-розпорядчими функціями.

При цьому ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді державного реєстратора, будучи посадовою особою органу місцевого самоврядування, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, вчинила кримінальні правопорушення (злочини) за таких обставин.

Згідно з п.6 ч.1 ст.24 Закону України «Про Державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» від 01.07.2004, у державній реєстрації прав та їх обтяжень може бути відмовлено у разі, якщо наявні зареєстровані обтяження речових прав на нерухоме майно.

Відповідно до п.12 ч.1 ст.24 Закону України «Про Державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» у державній реєстрації прав та їх обтяжень може бути відмовлено у разі, якщо заявника, який звернувся із заявою про державну реєстрацію прав, що матиме наслідком відчуження, внесено до Єдиного реєстру боржників.

Згідно з ч.2 ст.24 Закону України «Про Державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» Державний реєстратор, до якого з метою вчинення правочину щодо відчуження у будь-який спосіб майна звернувся заявник, внесений на день звернення до Єдиного реєстру боржників, зобов`язаний в день звернення заявника повідомити зазначений в Єдиному реєстрі боржників орган державної виконавчої служби або приватного виконавця про звернення заявника із зазначенням майна щодо відчуження якого звернувся заявник.

Відповідно до ст.25 Закону України «Про Державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» проведення реєстраційних дій зупиняється на підставі рішення суду про заборону вчинення реєстраційних дій, що набрало законної сили, або на підставі заяви власника об`єкта нерухомого майна про заборону вчинення реєстраційних дій щодо власного об`єкта нерухомого майна. Про зупинення реєстраційних дій на підставі рішення суду про заборону вчинення реєстраційних дій державний реєстратор невідкладно повідомляє власника об`єкта нерухомого майна. У разі наявності зареєстрованих заяв на проведення реєстраційних дій державний реєстратор, який здійснює розгляд таких заяв, невідкладно повідомляє про зупинення реєстраційних дій відповідних заявників.

Згідно з п.17 Постанови Кабінету міністрів України №1127 від 25.12.2015 «Про Державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», у разі, коли під час розгляду заяви державним реєстратором встановлено наявність зареєстрованого рішення суду про заборону вчинення реєстраційних дій або заяви власника об`єкта нерухомого майна про заборону вчинення реєстраційних дій щодо цього самого майна, державний реєстратор невідкладно за допомогою програмних засобів ведення Державного реєстру прав зупиняє державну реєстрацію прав з обов`язковим посиланням на зареєстроване у базі даних заяв рішення суду чи заяву власника об`єкта нерухомого майна.

30.03.2017 року суддею Хмельницького міськрайонного суду ОСОБА_11 з метою забезпечення позову ОСОБА_8 до ОСОБА_12 накладено арешт на нерухоме майно - будинок, розташований на території земельної ділянки із кадастровим номером №:02:017:1119, що на АДРЕСА_2 , а також 13.05.2017 року постановою головного державного виконавця 1-го відділу ДВС у м. Хмельницькому ОСОБА_13 накладено арешт на все рухоме та нерухоме майно боржника ОСОБА_12 , відомості про що внесено до Єдиного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень.

Однак, 08.09.2017 року близько 17-ї год ОСОБА_12 з метою заволодіння вищевказаним майном, на яке накладено арешт, перебуваючи у приміщенні Лісовогринівецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області, на вул. Центральній, 4, с. Лісові Гринівці Хмельницького району Хмельницької області, без наявних на те законних підстав звернувся до державного реєстратора Лісовогринівецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області ОСОБА_9 для вилучення записів з «Єдиного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», щодо будинку, розташованого на території земельної ділянки із кадастровим номером № :02:017:1119, що на АДРЕСА_2 , загальною площею 110,1 кв м, загальною вартістю 924 037, що належить ОСОБА_8 та ОСОБА_12 в частці 1/2 як майно, набуте в шлюбі.

Тоді ж ОСОБА_9 у приміщенні Лісовогринівецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області, перебуваючи на посаді державного реєстратора Лісовогринівецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області, будучи службовою особою органу місцевого самоврядування, маючи відповідну кваліфікацію, знання та досвід у галузі державної реєстрації, відповідаючи кваліфікаційним вимогам, проте, діючи в порушення вищевказаних вимог закону, а саме п.6, п.12, ч.1, ч.2 ст.24, ст.25 ЗУ «Про Державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», п.17 Постанови КМУ №1127 від 25.12.2015 «Про Державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», достовірно знаючи про відсутність підстав для вилучення записів з Єдиного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» та про заборону проведення реєстраційних дій на підставі рішення суду про арешт будинку, розташованого на території земельної ділянки із кадастровим номером № :02:017:1119, що на АДРЕСА_2 , загальною площею 110,1 кв м, загальною вартістю 924 037 грн, що належить ОСОБА_8 та ОСОБА_12 в частці 1/2 як майно, набуте в шлюбі, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої особи - ОСОБА_12 , у вигляді отримання ним можливості вільно розпорядитися вказаним будинком, який перебував під арештом, зловживаючи наданими їй службовими повноваженнями та використовуючи їх всупереч інтересам служби, незаконно власноручно внесла відомості до Єдиного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, якими виключила зазначений будинок з Єдиного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень.

Надалі 21.09.2017 року близько 12-ї год ОСОБА_12 , перебуваючи в приміщенні Лісовогринівецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області, без наявності на те законних підстав повторно звернувся до державного реєстратора Лісовогринівецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області ОСОБА_9 щодо внесення відомостей до Єдиного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, а саме щодо зміни власника земельної ділянки із кадастровим номером №:02:017:1119, що на АДРЕСА_2 , загальною площею 0,8 га, загальною вартістю 90 240 грн на користь Товариства з обмеженою відповідальністю (TOB) «ТІКТОН XXI».

ОСОБА_9 тоді ж, діючи повторно, достовірно знаючи про те, що на земельну ділянку із кадастровим номером №:02:017:1119, що на АДРЕСА_2 Давидковецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області ухвалою судді Хмельницького міськрайонного суду ОСОБА_11 та постановою головного виконавця 1-го відділу ДВС м. Хмельницького ОСОБА_14 накладено арешт, відомості про які внесено до Єдиного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, усупереч п.6, п.12, ч.1, ч.2 ст.24, ст.25 ЗУ «Про Державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», п.17 Постанови КМУ №1127 від 25.12.2015 «Про Державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», реалізуючи свої злочинні наміри, спрямовані на продовження своєї злочинної діяльності, перебуваючи в приміщенні службового кабінету, що на АДРЕСА_3 , будучи службовою особою органу місцевого самоврядування, достовірно знаючи про відсутність підстав для вилучення записів з Єдиного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, а також те, що не знято арешт з земельної ділянки із кадастровим номером №:02:017:1119, що на АДРЕСА_2 , загальною площею 0,8 га, загальною вартістю 90 240 грн, що належить ОСОБА_8 та ОСОБА_12 по 1/2 як майно, набуте в шлюбі, діючи умисно, повторно, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої особи - ОСОБА_12 у вигляді отримання ним можливості вільно відчужити вказану земельну ділянку, яка перебуває під арештом, а грошові кошти від її реалізації використати на власний розсуд, зловживаючи наданими їй службовими повноваженнями та використовуючи їх усупереч інтересам служби, власноручно внесла відомості до Єдиного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень щодо зміни власника зазначеної земельної ділянки на користь Товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ) «ТІКТОН XXI» (ідентифікаційний код юридичної особи: 41450469), єдиним власником та керівником якої був ОСОБА_12 .

Наведеними умисними протиправними діями ОСОБА_9 , які полягали в зловживанні службовим становищем, відбулось незаконне розпорядження арештованим майном - будинком, розташованим на АДРЕСА_2 , загальною площею 110,1 кв м, загальною вартістю 924 037 грн, що у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, та земельної ділянки із кадастровим номером № :02:017:1119, загальною площею 0,8 га, вартістю 90 240 грн, що у 100 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, унаслідок чого ОСОБА_8 спричинено тяжкі наслідки.

Такі дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.2 ст.364 КК України як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи та юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок Хмельницького міськрайонного суду від 02 вересня 2022 року щодо ОСОБА_9 скасувати та ухвалити новий вирок, яким її визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади у сфері реєстрації прав на строк 3 роки, зі штрафом одна тисяча неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Уважав, що вирок слід скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зазначав, що судом не дано оцінку протоколу про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій від 18.06.2018 та інформації, що міститься на оптичному диску, який є додатком до вказаного протоколу та яка була досліджена під час судового розгляду вказаного кримінального провадження. З цього доказу вбачається, що ОСОБА_9 діяла в інтересах інших осіб, а саме ОСОБА_12 , оскільки отримала кошти в сумі 180 грн.

Окрім того, судом першої інстанції не в повній мірі проаналізовано та взято до уваги показання свідка ОСОБА_12 , які останній надавав в ході судового слідства та які підтверджують отримання ОСОБА_9 коштів, сума яких для вказаного свідка є незначною, орієнтовно до 1 000 грн.

Також суд першої інстанції не взяв до уваги й ту інформацію, що міститься на вказаному вище оптичному диску, яка прямо вказує, що ОСОБА_9 під час виконання реєстраційних дій в інтересах ОСОБА_12 чітко усвідомлювала свої дії.

У порушення норм закону судом не наведено мотивів, чому він не погоджується з висновком експерта № 988/989/18-26 від 02.04.2018 року, відповідно до якого ринкова вартість садового будинку на території земельної ділянки із кадастровим номером № :02:017:1119, що в садівничому товаристві «Енергія» на території Давидковецької сільської ради Хмельницького району, з врахуванням цін на момент вчинення кримінального правопорушення (08.09.2017, 21.09.2017) становить 924 037 грн без ПДВ. Ринкова (ретроспективна) вартість земельної ділянки із кадастровим номером №:02:017:1119, що розташована в садівничому товаристві «Енергія» на території Давидковецької сільської ради Хмельницького району, з врахуванням цін на момент вчинення кримінального правопорушення (08.09.2017, 21.09.2017) становить 90 240 грн без ПДВ.

І навіть, якщо суд не погодився з розміром завданих збитків по вартості всього будинку, а в його частці 1/2, то таку суму збитків можливо було визначити без проведення експертизи шляхом поділу суми вартості будинку в розмірі 924 037 грн на 2, що становить 462 018 грн 50 коп. Відповідно вартість половини земельної ділянки можливо також обчислити шляхом ділення вартості усієї земельної ділянки у розмірі 90 240 грн на 2, що становить 45 120 грн.

Висновком експерта №988/989/18-24 від 02.04.2018 визначено вартість будинку та земельної ділянки, щодо яких ОСОБА_9 протиправно провела державну реєстрацію і в момент проведення реєстрації завдала шкоди потерпілій ОСОБА_8 у розмірі вартості вказаного майна.

Також суд дійшов помилкових висновків щодо відсутності протиправних дій ОСОБА_9 стосовно зміни власника земельної ділянки із кадастровим номером № :02:017:1119 та вилучення записів з «Єдиного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» щодо будинку, розташованого на території земельної ділянки із кадастровим номером № :02:017:1119 на АДРЕСА_2 .

Оскільки ухвалою Хмельницького міськрайонного суду від 30.03.2017 накладено арешт на житловий будинок за адресою: АДРЕСА_4 , про що внесено відомості до Державного реєстру про реєстрацію обтяжень на будинок за реєстраційним номером 50, державний реєстратор зобов`язаний був відмовити у державній реєстрації спірного будинку.

Доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_9 , припиняючи право власності на садовий будинок, не могла знати про накладений арешт через те, що реєстраційний номер облікової картки платника податків ОСОБА_12 було внесено із помилкою, спростовуються тим, що за одним реєстраційним номером 50) може бути зареєстровано лише один об`єкт нерухомості.

Здійснюючи пошук обтяжень лише в сукупності за прізвищем та податковим номером, про що ОСОБА_9 вказала в суді першої інстанції, державний реєстратор не здійснила пошуку відомостей про об`єкти нерухомості у Державному реєстрі прав відповідно до приписів Порядку №1141, а тому не виявила обтяжень, що були накладені постановою головного державного виконавця Першого відділу державної виконавчої служби міста Хмельницького Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області про арешт всього рухомого та нерухомого майна, що належить боржнику. Згідно з частиною 3 статті 10 Закону №1952-ІУ державний реєстратор встановлює відповідність заявлених прав і поданих/отриманих документів вимогам законодавства, а також відсутність суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими речовими правами на нерухоме майно та їх обтяженнями, зокрема: відповідність відомостей про речові права на нерухоме майно та їх обтяження, що містяться у Державному реєстрі прав, відомостям, що містяться у поданих/отриманих документах; наявність обтяжень прав на нерухоме майно, перевіряє документи на наявність підстав для проведення реєстраційних дій, зупинення розгляду заяви про державну

ОСОБА_9 підтвердила в судовому засіданні суду першої інстанції вчинення дій щодо зміни власника земельної ділянки із кадастровим номером №:02:017:1119 та вилучення записів з «Єдиного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» щодо будинку, який розташований на території земельної ділянки із кадастровим номером № :02:017:1119, що на АДРЕСА_2 . При цьому дії реєстратора стосувались саме цього майна, тому її показання, що нею не було виявлено накладених арештів, слід визнати неправдивими.

Протиправність таких дій ОСОБА_9 встановив і Хмельницький окружний адміністративний суд у рішенні від 18.04.2018 (справа 822/783/18).

З огляду на наведене, державний реєстратор Лісовогринівецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області ОСОБА_9 з урахуванням примітки 1 до статті 364 КК України є службовою особою, оскільки наділена організаційно-розпорядчими функціями.

Таким чином, висновки суду першої інстанції, викладені в судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

У запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_15 в інтересах ОСОБА_9 просив вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 вересня 2022 року залишити без змін.

Зазначав, що орган досудового розслідування мав надати докази, за результатами аналізу яких, мало бути чітко встановлено і доведено, що саме вчинення того чи іншого службового злочину стало причиною відповідних наслідків. Обчислення їх розміру мало бути належним чином підтверджено (у тому числі цивільним позовом, як підтвердження факту та розміру реальної майнової шкоди) та не викликати сумніву.

У даному кримінальному провадженні такі розрахунки розміру істотної шкоди відсутні.

На його думку, взагалі не встановлено, яка саме матеріальна, майнова шкода заподіяна, а виходячи з обставин, шкода не заподіяна взагалі.

Звертав увагу на те, що відповідно до ч.4 ст.334 ЦКУ права на нерухоме майно, які підлягають державній реєстрації, виникають з моменту реєстрації.

Серед іншого, посилався на те, що чинне законодавство розрізняє осіб, які надають публічні послуги, та посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій.

ОСОБА_9 була прийнята на роботу з надання послуг державної реєстрації прав на нерухоме майно, тобто на роботу, пов`язану з наданням публічних послуг.

Наведені в обвинувальному акті обов`язки, які виконувала ОСОБА_9 , безпосередньо пов`язані з наданням саме публічних послуг з реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень.

За змістом ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, покладається на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Водночас, обвинувальний акт не містить указівки на будь-які обставини, які б стверджували, що ОСОБА_9 , окрім надання публічних послуг, виконувала ще й адміністративно-господарські обов`язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном або організаційно-розпорядчі обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з узагальненим викладом змісту судового рішення та доводів апеляційної скарги; прокурора ОСОБА_7 на підтримання апеляційної скарги з викладених у ній мотивів; обвинувачену ОСОБА_9 та її захисника ОСОБА_15 , які заперечили проти апеляційної скарги; потерпілу ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши часткове судове слідство, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Умотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження цих вимог закону не дотримався, неправильно встановив фактичні обставини справи, надав зібраним у провадженні доказам в їх сукупності неправильну юридичну оцінку, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Наведені порушення кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення з ухваленням нового вироку (п.п.2, 3, 4 ч.1 ст.409, п.3 ч.1 ст.420 КПК України).

Судом першої інстанції ОСОБА_9 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України через недоведеність в її діях складу цього кримінального правопорушення.

Виправдавши обвинувачену, суд першої інстанції виходив з того, що досліджені в судовому засіданні докази не доводять умисних дій ОСОБА_9 щодо ігнорування нею вимог п.п.10, 11 Порядку №141, порушення нею вимог п.6, п.12 ч.1. ч.2 ст.24 Закону України «Про Державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», п.17 Постанови Кабінету міністрів України №1127 від 25.12.2015 «Про Державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень»; належним чином не встановлено спричинення тяжких наслідків потерпілій ОСОБА_8 , а сама обвинувачена не є службовою особою та не може нести відповідальність за ст.364 КК України.

Провівши часткове дослідження доказів у вказаному кримінальному провадженні, зокрема, й за клопотанням прокурора, колегія суддів приходить до переконання про помилковість такого висновку місцевого суду, з огляду на таке.

Зокрема, апеляційним судом установлено, що ОСОБА_9 розпорядженням сільського голови Лісовогринівецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області від 15.02.2017 №15-к з 16 лютого 2017 року була призначена на посаду державного реєстратора Лісовогринівецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області з присвоєнням тринадцятого рангу посадової особи місцевого самоврядування сьомої категорії посад (т.2, а.с.127).

Згідно посадової інструкції державного реєстратора Лісовогринівецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області, затвердженої розпорядженням голови Лісовогринівецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області №139-к від 28.12.2016 р., вона була наділена повноваженнями встановлювати відповідності заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства, а також відсутність суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими правами на нерухоме майно; приймати рішення про державну реєстрацію прав, відмову в такій реєстрації, її зупинення, про державну реєстрацію обтяжень, про скасування запису, погашення запису та внесення змін до записів у Державному реєстрі прав; відкривати та закривати розділи Державного реєстру прав, вносити до них відповідні записи; відкривати та вести реєстраційні і облікові справи щодо об`єктів нерухомого майна; присвоювати реєстраційні номера об`єктів нерухомого майна під час проведення державної реєстрації; формувати інформаційні довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно; видавати витяги з Державного реєстру речових прав або відмовляти в їх наданні у випадку, передбаченому ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на майно та їх обтяжень»; здійснювати взяття на облік безхазяйного нерухомого майна; приймати та видавати документи, пов`язані з проведенням державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, брати на облік безхазяйне нерухоме майна, надавати інформації з Державного реєстру прав (т.2, а.с.128-130).

Тобто, державний реєстратор Лісовогринівецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області ОСОБА_9 з урахуванням примітки 1 до ст.364 КК України, займала посаду службової особи, оскільки наділена організаційно-розпорядчими функціями.

При цьому ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді державного реєстратора, будучи посадовою особою органу місцевого самоврядування, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, вчинила кримінальні правопорушення за таких обставин.

Згідно з п.6 ч.1 ст.24 Закону України «Про Державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» від 01.07.2004, у державній реєстрації прав та їх обтяжень може бути відмовлено у разі, якщо наявні зареєстровані обтяження речових прав на нерухоме майно.

Відповідно до п.12 ч.1 ст.24 Закону України «Про Державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» у державній реєстрації прав та їх обтяжень може бути відмовлено у разі, якщо заявника, який звернувся із заявою про державну реєстрацію прав, що матиме наслідком відчуження, внесено до Єдиного реєстру боржників.

Згідно з ч.2 ст.24 Закону України «Про Державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» Державний реєстратор, до якого з метою вчинення правочину щодо відчуження у будь-який спосіб майна звернувся заявник, внесений на день звернення до Єдиного реєстру боржників, зобов`язаний в день звернення заявника повідомити зазначений в Єдиному реєстрі боржників орган державної виконавчої служби або приватного виконавця про звернення заявника із зазначенням майна щодо відчуження якого звернувся заявник.

Відповідно до ст.25 Закону України «Про Державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» проведення реєстраційних дій зупиняється на підставі рішення суду про заборону вчинення реєстраційних дій, що набрало законної сили, або на підставі заяви власника об`єкта нерухомого майна про заборону вчинення реєстраційних дій щодо власного об`єкта нерухомого майна. Про зупинення реєстраційних дій на підставі рішення суду про заборону вчинення реєстраційних дій державний реєстратор невідкладно повідомляє власника об`єкта нерухомого майна. У разі наявності зареєстрованих заяв на проведення реєстраційних дій державний реєстратор, який здійснює розгляд таких заяв, невідкладно повідомляє про зупинення реєстраційних дій відповідних заявників;

Згідно з п.17 Постанови Кабінету міністрів України №1127 від 25.12.2015 «Про Державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», у разі, коли під час розгляду заяви державним реєстратором встановлено наявність зареєстрованого рішення суду про заборону вчинення реєстраційних дій або заяви власника об`єкта нерухомого майна про заборону вчинення реєстраційних дій щодо цього самого майна, державний реєстратор невідкладно за допомогою програмних засобів ведення Державного реєстру прав зупиняє державну реєстрацію прав з обов`язковим посиланням на зареєстроване у базі даних заяв рішення суду чи заяву власника об`єкта нерухомого майна.

30 березня 2017 року суддею Хмельницького міськрайонного суду ОСОБА_11 з метою забезпечення позову ОСОБА_8 до ОСОБА_12 накладено арешт на нерухоме майно - будинок, розташований на території земельної ділянки із кадастровим номером №:02:017:1119, що на АДРЕСА_2 , а 13.05.2017 року постановою головного державного виконавця 1-го відділу ДВС у м. Хмельницькому ОСОБА_13 накладено арешт на все рухоме та нерухоме майно боржника ОСОБА_12 , відомості про що внесено до Єдиного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень.

Однак, 08 вересня 2017 року близько 17-ї год ОСОБА_12 з метою заволодіння вищевказаним майном, на яке накладено арешт, перебуваючи у приміщенні Лісовогринівецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області, на вул. Центральній, 4, с. Лісові Гринівці Хмельницького району Хмельницької області, без наявних на те законних підстав звернувся до державного реєстратора Лісовогринівецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області ОСОБА_9 для вилучення записів з «Єдиного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», щодо будинку, який розташований на території земельної ділянки із кадастровим номером № :02:017:1119, що на АДРЕСА_2 , загальною площею 110,1 кв м, загальною вартістю 924 037 грн, що належить ОСОБА_8 та ОСОБА_12 в частці 1/2 як майно, набуте в шлюбі.

Тоді ж ОСОБА_9 у приміщенні Лісовогринівецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області, перебуваючи на посаді державного реєстратора Лісовогринівецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області, будучи службовою особою органу місцевого самоврядування, маючи відповідну кваліфікацію, знання та досвід у галузі державної реєстрації, відповідаючи кваліфікаційним вимогам, проте, діючи в порушення вищевказаних вимог закону, а саме п.6, п.12, ч.1, ч.2 ст.24, ст.25 ЗУ «Про Державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», п.17 Постанови КМУ №1127 від 25.12.2015 «Про Державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», достовірно знаючи про відсутність підстав для вилучення записів з Єдиного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» та про заборону проведення реєстраційних дій на підставі рішення суду про арешт будинку, розташованого на території земельної ділянки із кадастровим номером № :02:017:1119, що на АДРЕСА_2 , загальною площею 110,1 кв м, загальною вартістю 924 037 грн, що належить ОСОБА_8 та ОСОБА_12 в частці 1/2 як майно, набуте в шлюбі, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої особи - ОСОБА_12 , у вигляді отримання ним можливості вільно розпорядитися вказаним будинком, який перебував під арештом, зловживаючи наданими їй службовими повноваженнями та використовуючи їх всупереч інтересам служби, незаконно власноручно внесла відомості до Єдиного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, якими виключила зазначений будинок з Єдиного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень.

Надалі 21 вересня 2017 року близько 12-ї год ОСОБА_12 , перебуваючи в приміщенні Лісовогринівецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області, без наявності на те законних підстав повторно звернувся до державного реєстратора Лісовогринівецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області ОСОБА_9 щодо внесення відомостей до Єдиного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, а саме щодо зміни власника земельної ділянки із кадастровим номером №:02:017:1119, що на АДРЕСА_2 , загальною площею 0,8 га, загальною вартістю 90 240 грн на користь Товариства з обмеженою відповідальністю (TOB) «ТІКТОН XXI».

ОСОБА_9 тоді ж, діючи повторно, достовірно знаючи про те, що на земельну ділянку із кадастровим номером №:02:017:1119, що на АДРЕСА_2 Давидковецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області ухвалою судді Хмельницького міськрайонного суду ОСОБА_11 та постановою головного виконавця 1-го відділу ДВС м. Хмельницького ОСОБА_14 накладено арешт, відомості про які внесено до Єдиного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень усупереч п.6, п.12, ч.1, ч.2 ст.24, ст.25 ЗУ «Про Державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», п.17 Постанови КМУ №1127 від 25.12.2015 «Про Державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», реалізуючи свої злочинні наміри, спрямовані на продовження своєї злочинної діяльності, перебуваючи в приміщенні службового кабінету, що на АДРЕСА_3 , будучи службовою особою органу місцевого самоврядування, достовірно знаючи про відсутність підстав для вилучення записів з Єдиного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, а також те, що не знято арешт з земельної ділянки із кадастровим номером №:02:017:1119, що на АДРЕСА_2 , загальною площею 0,8 га, загальною вартістю 90 240 грн, що належить ОСОБА_8 та ОСОБА_12 по 1/2 як майно, набуте в шлюбі, діючи умисно, повторно, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої особи - ОСОБА_12 у вигляді отримання ним можливості вільно відчужити вказану земельну ділянку, яка перебуває під арештом, а грошові кошти від її реалізації використати на власний розсуд, зловживаючи наданими їй службовими повноваженнями та використовуючи їх усупереч інтересам служби, власноручно внесла відомості до Єдиного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень щодо зміни власника зазначеної земельної ділянки на користь Товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ) «ТІКТОН XXI» (ідентифікаційний код юридичної особи: 41450469), єдиним власником та керівником якої був ОСОБА_12 .

Наведеними умисними протиправними діями ОСОБА_9 , які полягали в зловживанні службовим становищем, відбулось незаконне розпорядження арештованим майном - будинком, розташованим на АДРЕСА_2 , загальною площею 110,1 кв м, загальною вартістю 924 037 грн, що у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, та земельної ділянки із кадастровим номером №:02:017:1119, загальною площею 0,8 га, вартістю 90 240 грн, що у 100 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, унаслідок чого ОСОБА_8 спричинено тяжкі наслідки.

У суді першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_9 винуватість у вчиненому заперечила.

Показала, що 08 вересня 2017 року до неї із заявою про вчинення реєстраційних дій звернувся ОСОБА_12 . Вона в Єдиному реєстрі боржників за одним із параметрів визначених «Порядком надання інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно», а саме: за прізвищем, ім`ям та по-батькові, реєстраційним номером облікової картки платника податків (РНОКПП) ОСОБА_12 , за відсутністю співпадінь, на підставі акту ФОП ОСОБА_16 про знищення будинку, який надав ОСОБА_12 , з метою переоформлення його з садового в житловий, здійснила реєстраційні дії.

Указала, що ОСОБА_12 про наявність будь-яких обтяжень щодо будинку та земельної ділянки не повідомляв. Визнала, що бачила накладений арешт на житловий будинок, а звернення ОСОБА_12 стосувалося садового будинку. Тому через брак досвіду припустилася помилки.

Ураховуючи, що своїми діями вона створила незручності потерпілій, через що остання витратила час та ресурси на поновлення свого права, відшкодувала заподіяну їй шкоду в розмірі 50 000 грн.

Незважаючи на невизнання винуватості обвинуваченою, її винуватість в повному обсязі доводиться сукупністю досліджених у провадженні доказів.

Потерпіла ОСОБА_8 в апеляційному суді підтвердила, що з 17 серпня 2002 року по 02 листопада 2016 року перебувала в зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_12 , мала з ним спільне майно, з приводу розподілу якого вони не могли дійти згоди.

Рішенням Хмельницького міськрайонного суду від 11.09.2017 року визначено частки у майні, зокрема на земельну ділянку та будинок. Під час апеляційного оскарження цього рішення ОСОБА_12 надав акт про знищення будинку та документи про передачу земельної ділянки ТОВ «ТІКТОН XXI».

Після цього вона звернулася до суду з позовом про скасування рішення державного реєстратора, який рішенням Хмельницького окружного суду від 18.04.2018 року було задоволено: визнано протиправними та скасовано дії державного реєстратора щодо припинення права власності на будинок та перехід права власності на земельну ділянку.

Обвинувачена повністю відшкодувала завдану їй матеріальну та моральну шкоду, тому вона відмовилася від заявленого до неї позову.

Допитаний у судах першої та апеляційної інстанцій свідок ОСОБА_12 показав, що перебував у шлюбі з ОСОБА_8 . Після розірвання шлюбу спірне майно, а саме будинок на АДРЕСА_2 та земельна ділянка, на якій знаходиться цей будинок, були оформлені на нього, частки в натурі не виділялись.

З метою зміни призначення будинку з садового на житловий та його узаконення він звернувся з технічним паспортом, ідентифікаційним кодом та актом ФОП ОСОБА_16 про знищення будинку до Лісовогринівецької сільської ради для вчинення реєстраційних дій, бо в Давидковецькій сільській раді не було державного реєстратора. Разом з ним був присутній ОСОБА_17 , який діяв в інтересах ТОВ «ТІКТОН XXI за разовим дорученням стосовно земельної ділянки. Зі ОСОБА_9 раніше не був знайомий. Документи здав у канцелярію, а через кілька днів забрав виписку. Кошти давав тільки за реєстрацію документів. Насправді садовий будинок тоді не був знищений.

Реєстраційні дії державного реєстратора щодо припинення права власності на будинок та перехід права власності на земельну ділянку було скасовано, відносно нього судом розглядалося кримінальне провадження.

Про поділ майна в суді йому було відомо, про накладення арештів на будинок і земельну ділянку - ні.

Свідок ОСОБА_18 в апеляційному суді підтвердила, що як державний виконавець спочатку відкривала виконавче провадження за заявою стягувачки ОСОБА_19 про стягнення аліментів з ОСОБА_12 , а згодом з метою забезпечення виконання рішення виносила постанову про накладення арешту на все його рухоме і нерухоме майно, про що йому було відомо, бо йому надсилалася відповідна постанова державного виконавця.

Ці відомості були відображені в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, пошук у якому здійснюється за різними критеріями: прізвищем, ім`ям та по-батькові; ідентифікаційним кодом; назвою об`єкту та ін., чого обвинуваченою в повному обсязі не було зроблено.

У реєстраційних даних виконавчого провадження НОМЕР_3 за 2017 рік відносно ОСОБА_12 про стягнення аліментів на користь ОСОБА_19 помилково було зазначено неправильний ідентифікаційний код (РНОКПП) ОСОБА_12 - № НОМЕР_1 замість № НОМЕР_2 . Цю помилку було виявлено та 28 квітня 2018 року виправлено за заявою стягувача ОСОБА_19 .

Відповідно до п.1 ч.3 ст.374 КПК України в мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

У порушення вказаної норми суд першої інстанції лише перерахував, які докази надано стороною обвинувачення, проте мотивів, з яких відкидає кожен із вказаних доказів, судом не наведено.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, провівши повторне дослідження доказів, колегія суддів уважає, що винуватість ОСОБА_9 підтверджується ще й такими доказами.

Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду від 30.03.2017 (т.2. а.с.26) з метою забезпечення позову накладено арешт на майно, яке належить ОСОБА_12 , зокрема, на житловий будинок, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , про що внесено відомості до Державного реєстру про реєстрацію обтяжень на будинок за реєстраційним номером 50, тому державний реєстратор зобов`язаний був відмовити у державній реєстрації спірного будинку.

Отже, доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_9 , припиняючи право власності на садовий будинок, не могла знати про накладений арешт через те, що реєстраційний номер облікової картки платника податків ОСОБА_12 було внесено із помилкою, спростовуються тим, що за одним реєстраційним номером 50) може бути зареєстровано лише один об`єкт нерухомості.

Зазначене також підтверджується нормами частини 1 статті 15 Закону №1952-IV, відповідно до яких реєстраційним номером об`єкта нерухомого майна є індивідуальний номер, який присвоюється кожному індивідуально визначеному об`єкту нерухомого майна при проведенні державної реєстрації права власності на нього вперше, не повторюється на всій території України і залишається незмінним протягом усього часу існування такого об`єкта.

Процедуру ведення Державного реєстру речових прав на нерухоме майно визначає Порядок ведення Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 №1141.

Згідно пунктів 10, 11 Порядку ведення Державного реєстру речових прав на нерухоме майно №1141 під час розгляду заяви (запиту) державний реєстратор здійснює пошук у Державному реєстрі прав відомостей про: нерухоме майно; право власності та суб`єкта цього права; інші речові права та суб`єкта цих прав; іпотеку та суб`єкта цього права; обтяження прав на нерухоме майно та суб`єкта цих прав.

Пошук у Державному реєстрі прав відомостей здійснюється за реєстраційним номером об`єкта нерухомого майна. У разі коли відомості про реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна у заяві (запиті) не зазначаються, пошук у Державному реєстрі прав відомостей здійснюється за такими ідентифікаторами:

1)за ідентифікаційними даними фізичної або юридичної особи, зокрема, для фізичної особи (громадянина України, іноземця, особи без громадянства) - прізвище, ім`я та (за наявності) по батькові, податковий номер;

2)за адресою об`єкта нерухомого майна/місцезнаходженням земельної ділянки - назва адміністративно-територіальної одиниці, району, населеного пункту або селищної, сільської ради.

3)за кадастровим номером земельної ділянки;

4)за номером запису.

Пошук у Державному реєстрі прав відомостей для цілей отримання інформації з цього Реєстру здійснюється за принципом повного збігу зазначеного ідентифікатора пошуку або повного збігу усіх чи одного з ідентифікаторів пошуку у разі здійснення пошуку за декількома ідентифікаторами.

Здійснюючи пошук обтяжень лише у сукупності за прізвищем та податковим номером, державний реєстратор ОСОБА_9 не здійснила пошуку відомостей про об`єкти нерухомості у Державному реєстрі прав відповідно до приписів Порядку №1141, а тому не виявила обтяжень, що були накладені 13.05.2017 року згідно постанови головного державного виконавця Першого відділу державної виконавчої служби міста Хмельницького Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області про арешт всього рухомого та нерухомого майна, що належить боржнику ОСОБА_12 (т.2, а.с.28).

Згідно частини 3 статті 10 Закону №1952-IV державний реєстратор встановлює відповідність заявлених прав і поданих/отриманих документів вимогам законодавства, а також відсутність суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими речовими правами на нерухоме майно та їх обтяженнями, зокрема, відповідність відомостей про речові права на нерухоме майно та їх обтяження, що містяться у Державному реєстрі прав, відомостям, що містяться у поданих/отриманих документах; наявність обтяжень прав на нерухоме майно. Перевіряє документи на наявність підстав для проведення реєстраційних дій, зупинення розгляду заяви про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, зупинення державної реєстрації прав, відмови в державній реєстрації прав та приймає відповідні рішення.

Статтею 11 Закону №1952-ІV встановлено, що державний реєстратор самостійно приймає рішення за результатом розгляду заяв у сфері державної реєстрації прав. Втручання, крім випадків, передбачених цим Законом, будь-яких органів влади, їх посадових осіб, юридичних осіб, громадян та їх об`єднань у діяльність державного реєстратора під час проведення реєстраційних дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Наявність в Державному реєстрі запису про заборону відчуження майна є перешкодою для здійснення державним реєстратором реєстраційних дій до того часу, поки таке обтяження не буде зняте. .

Законодавством фактично надано державному реєстратору достатньо можливостей (ідентифікаторів) для належної перевірки.

Також, ст. 9 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», визначає, що державний реєстратор встановлює відповідність заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства, а також відсутність суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими правами на нерухоме майно. Тобто до кола повноважень державного реєстратора входить дослідження документів на предмет їх відповідності вимогам законодавства, визначення факту виникнення в заявника речового права на нерухоме майно або ж його обтяження, а також встановлення відсутності суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими правами на нерухоме майно. Крім того, саме зазначені положення Закону встановлюють межі дослідження наведених юридичних фактів. Цими межами і є подані документи та права, які з них виникають. Отже державний реєстратор повинен встановити ті юридичні факти, які виникають безпосередньо з поданих документів, а не ті, які були необхідними для їх видачі.

ОСОБА_9 підтвердила в судах першої та апеляційної інстанцій вчинення дій щодо зміни власника земельної ділянки із кадастровим номером №:02:017:1119 та вилучення записів з Єдиного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень щодо будинку, розташованого на земельній ділянці з кадастровим номером № :02:017:1119, що на АДРЕСА_2 . Оскільки її дії як реєстратора стосувались саме цього майна, тому її показання, що нею не було виявлено накладених арештів, слід визнати неправдивими.

Протиправність таких дій ОСОБА_9 установив і Хмельницький окружний адміністративний суд у рішенні від 18.04.2018 (справа 822/783/18) (т.2, а.с.118-120), яким скасовано її рішення про державну реєстрацію припинення права власності на будинок та переходу права власності на земельну ділянку.

Окрім того, ОСОБА_9 в ході судового розгляду кримінального провадження добровільно відшкодувала потерпілій ОСОБА_8 шкоду, яка виникла внаслідок вчинення кримінального правопорушення, що опосередковано вказує на визнання ОСОБА_9 протиправності своїх дій та завдання потерпілій шкоди.

Необґрунтованими слід визнати доводи сторони захисту про проведення з грубими порушеннями КПК обшуку в приміщенні Лісогринівецької сільської ради 05 травня 2018 року та визнання на підставі цього недопустимими доказами: протоколу обшуку від 05.05.2018, оптичного диску з відеозаписом обшуку, протоколу огляду предмета - журналу вхідної кореспонденції за 2017 рік з огляду на таке.

Ця слідча дія була проведена на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 06.04.2018 року (т.2, а.с.61) старшим слідчим СВ Хмельницького РВП Хмельницького ВП ГУНП у Хмельницькій області ОСОБА_20 у присутності, окрім інших учасників, самої обвинуваченої, яка зауважень щодо її проведення не заявляла, що відображено у відповідному протоколі (т.2, а.с.62-64).

Під час обшуку в кабінеті секретаря Лісогринівецької сільської ради ОСОБА_21 остання добровільно видала журнал реєстрації вихідної кореспонденції Лісогринівецької сільської ради за 2017 рік та акт прийому-передачі реєстраційних справ на зберігання.

Згідно протоколу огляду предмета від 06.05.2018 року (т.2, а.с.66) оглянуто журнал реєстрації вихідних документів Лісогринівецької сільської ради за 2017 рік, на 40-й сторінці якого виявлено один запис, датований 08.09.2017, виготовлений ОСОБА_9 такого змісту: «Запит», адресований « Відділ Держгеокадастру у Хмельн. р-ні»; на сторінці №43 (зворот), №44, №44 (зворот) виявлено 13 рукописних записів, датованих 21.09.2017 року, з яких 10-й запис такого змісту: «21.09.2017», «Держгеокадастр», «Щодо запиту», «ОСОБА_9».

Зазначені записи зроблено ОСОБА_9 саме з приводу звернень до неї ОСОБА_12 про вчинення реєстраційних дій щодо будинку та земельної ділянки.

Згідно з п.18 ч.1 ст.3 КПК України слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, та у випадку, передбаченому статтею 247 цього Кодексу, - голова чи за його визначенням інший суддя відповідного апеляційного суду.

Відповідно до ст.257 КПК України, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.

На підставі ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 21.06.2018 року (т.2, а.с.98) з урахуванням положень ст.ст.163, 164 КПК України надано дозвіл на тимчасовий доступ до речей і документів, що містяться в матеріалах іншого кримінального провадження №0000188 від 13.03.2017 року, з якого вилучено оригінали документів:

-протокол тимчасового доступу до речей і документів від 21.06.2018 року; опис речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 21.06.2018 року; протокол про результати здійснення НСРД від 18.06.2018 року та додаток до нього (оптичний диск); протокол огляду предмету від 20.08.2018 року, відповідно до якого оглянуто CD-R диск з аудіо-файлами;

-протокол про результати НСРД від 18.06.2018 року та додаток до нього у вигляді оптичного диску; згідно якого слідує, що ОСОБА_9 під час виконання реєстраційних дій діяла в інтересах ОСОБА_12 , оскільки отримала кошти в сумі 180 грн, чітко усвідомлювала свої дії та те, що може від них постраждати.

Розгляд клопотань саме щодо негласних слідчих (розшукових) дій, який віднесений згідно з положеннями глави 21 КПК України до повноважень слідчого судді, здійснюється слідчим суддею апеляційного суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування (ч.1 ст.247 КПК України).

Водночас питання тимчасового доступу до речей і документів передбачено главою 15 КПК України і віднесено до повноважень слідчого судді суду першої інстанції.

Отже, посилання сторони захисту про використання цих матеріалів усупереч чинному КПК України та про недопустимість доказів, є безпідставним.

Установивши зміст і характер подій, колегія суддів приходить до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, що підтверджується безпосередньо дослідженими доказами в їх сукупності.

Дії ОСОБА_9 колегія суддів кваліфікує за ч.2 ст.364 КК України як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

Згідно з приміткою 1 до ст.364 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Під організаційно-розпорядчими функціями розуміється здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організація незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їхні заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідувачі відділами, лабораторіями, кафедрами), їхні заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).

Відтак, місцевий суд належним чином не врахував повноваження державного реєстратора ОСОБА_9 згідно її посадової інструкції, яка з огляду на покладені на неї функції використала свої повноваження всупереч інтересам служби, що безпосередньо пов`язано з інкримінованими їй діями за ч.2 ст.364 КК України.

Тому доводи сторони захисту про те, що вона не була службовою особою, позбавлені підстав.

Зловживання службовим становищем визнається злочином за наявності трьох ознак у їх сукупності: 1) використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.364 КК.

Зловживання службовим становищем передбачає наявність взаємозв`язку між службовим становищем винного і його поведінкою, яка виражається в незаконних діях або бездіяльності. Службова особа при зловживанні у будь-якій формі прагне скористатися своїм службовим становищем, яке передбачає як наявність передбачених законами та іншими нормативно-правовими актами повноважень (прав і обов`язків), так і наявність фактичних можливостей, які надає їй сам авторитет посади (її загальновизнана вага, важливість, впливовість).

Для кваліфікації кримінального правопорушення за статтею 364 КК України необхідно встановити характер, зміст та обсяг повноважень, а також коло службових обов`язків, які визначають компетенцію службової особи та встановлюються відповідними нормативними актами.

Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого статтею 364 КК України, є вчинення його всупереч інтересам служби. Ця ознака вказує на те, що при його вчиненні завжди порушуються певні інтереси, яких службова особа повинна дотримуватись і охороняти. Інтереси служби обумовлені тими завданнями і цілями, для розв`язання та досягнення яких створюється відповідний орган державної влади або місцевого самоврядування, а його службові особи наділяються відповідними повноваженнями.

Службове зловживання є кримінальним правопорушенням із матеріальним складом, об`єктивна сторона якого включає істотну шкоду або тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб.

Тяжкі наслідки можуть бути інкриміновані винному лише за наявності причинного зв`язку між його діянням (дією чи бездіяльністю) та настанням зазначених наслідків. Для наявності цього зв`язку необхідно встановити: які саме службові обов`язки покладені на особу; чи передували ці порушення заподіянню тяжких наслідків; чи створювали вони реальну можливість заподіяння цих наслідків; чи виявилися ці порушення необхідною умовою настання таких наслідків і чи викликали їх із неминучістю в конкретних умовах.

Суб`єктивна сторона службового зловживання характеризується виною у формі прямого умислу. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мета: одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи.

Згідно з приміткою до статті 364-1 КК України, зокрема, й у статті 364 КК України, під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав. Отже, предметом кримінального правопорушення за ст.364 КК України можуть виступати як предмети і вигоди, що мають вартісну складову, відображену у грошовому вимірі (еквіваленті), так і вигоди нематеріального чи негрошового характеру.

Чинний КПК України не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин чи елементів складу кримінального правопорушення на підставі сукупності непрямих (стосовно цього елемента доказування) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину чи елемент складу кримінального правопорушення, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

Навпаки, стаття 94 КПК України визначає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно усталеної судової практики, доказування суб`єктивної сторони досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа, тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) елементів суб`єктивної сторони злочину.

Суб`єктивна сторона службового зловживання характеризується виною у формі умислу. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мета: одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи. Одержання неправомірної вигоди для себе чи іншої особи як мета вчинення зловживання владою або службовим становищем, попри те, що безпосередньо в тексті кримінального закону не йдеться про мотив вчинення цього кримінального правопорушення, невід`ємно пов`язана з такими мотивами, як інтереси винного або третіх осіб, оскільки вони внутрішньо притаманні внутрішній психічній сфері та є спонукальним приводом до протиправної діяльності.

Мотив і мета мають внутрішній суб`єктивно-психологічний зв`язок між собою. За своєю сутністю мотив та мета - це корелятивні поняття щодо визначення сфери психічної діяльності, які розкривають її в різних аспектах: мотив як відправний пункт діяльності особи, який впливає на будь-яку діяльність, тобто викликає її, а мета як мислене уявлення про результат, який має її завершити. Мотив кримінального правопорушення можна визначити як свідоме і вольове спонукання до досягнення мети.

Приведення змісту ст.364 КК України як загальної норми про службові злочини до відповідності із нормами ст. 19 Конвенції ООН проти корупції для гармонізації національного кримінального законодавства з положеннями міжнародного договору не свідчить про намір законодавця відмовитись від сутнісних ознак корупційних кримінальних правопорушень, де мотиви, що прямо не зазначені в тексті закону, встановлюються суб`єктами правозастосування шляхом тлумачення положень кримінального закону. Одержання грошових коштів або іншого майна, переваг, пільг, послуг, нематеріальних активів, будь-яких інших вигід нематеріального чи негрошового характеру для себе чи іншої фізичної або юридичної особи як результат, що має довершувати зловживання владою або службовим становищем за ст.364 КК України, своїм відправним пунктом має корисливі або інші інтереси (власні або інших осіб).

Аналіз логічної структури зазначених вище норм права та системний спосіб тлумачення їх змісту, з огляду на зміст інституту корупційних кримінальних правопорушень, дає підстави вважати протиправні інтереси (службової особи чи третіх осіб, зокрема корисливі) мотивами вчинення кримінального правопорушення, метою якого є одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи, передбаченого ст.364 КК України, які водночас самостійного кримінально-правового значення (відокремлено від мети вчинення кримінального правопорушення) для кваліфікації вчиненого не мають.

При цьому за висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 02 лютого 2022 року (справа № 520/15641/15-к, провадження № 51-3361 км 21), наявність або відсутність домовленостей між службовою особою та безпосереднім вигодонабувачем жодним чином не перешкоджає кваліфікувати діяння такої службової особи, яка, зловживаючи владою або службовим становищем, діє з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної або юридичної особи, за ст.364 КК України, навіть якщо службова особа діє в інтересах третьої особи без доведення до відома такої особи інформації про характер та зміст своїх дій.

Отже, зловживання службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди для іншої особи, попри те, що безпосередньо в тексті диспозиції кримінального закону не йдеться про інтереси третіх осіб як мотив вчинення кримінального правопорушення, обумовлює те, що службова особа керувалася саме таким мотивом - вчинення неправомірних дій в інтересах третіх осіб. Інтереси третіх осіб, як мотив вчинення кримінального правопорушення, обумовлює мету як ознаку суб`єктивної сторони кримінального правопорушення у разі одержання неправомірної вигоди для третіх осіб за ст.364 КК України.

Отже, колегія суддів уважає, що обґрунтування висновків суду першої інстанції не засновано на чинному кримінальному законодавстві України і наявність або відсутність домовленостей між службовою особою та безпосередніми вигодонабувачами жодним чином не перешкоджає кваліфікувати діяння такої службової особи, яка, зловживаючи владою або службовим становищем, діє з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної або юридичної особи, за статтею 364 КК України, навіть якщо службова особа діє в інтересах третьої особи без доведення до відома такої особи інформації про характер та зміст своїх дій.

Матеріали кримінального провадження містять достатньо доказів, безпосередньо досліджених у ході апеляційного розгляду, на підтвердження обвинувачення ОСОБА_9 у зловживанні службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про достатність аргументів, наведених в апеляційній скарзі прокурора, яку слід задовольнити, а вирок місцевого суду скасувати та ухвалити новий вирок.

Даючи правову оцінку діям обвинуваченої ОСОБА_9 , колегія суддів ураховує всі надані суду та досліджені докази в сукупності та встановлені на підставі них обставини справи і приходить до переконання, що в діях ОСОБА_9 наявний склад інкримінованого їй органом досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, а саме зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи та юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

Із матеріалів кримінального провадження випливає, що ОСОБА_9 ставилося у провину порушення вимог п.6, п.12 ч.1, ч.2 ст. 24 ЗУ «Про Державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» та п.17 Постанови КМУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» №1127 від 25.12.2015 року, відповідно до яких ОСОБА_9 за наявності відомостей про внесення заявника до Єдиного реєстру боржників та наявності заборон про вчинення реєстраційних дій на підставі рішення суду мала б відмовити у вчинені реєстраційних дій.

Із показань обвинуваченої ОСОБА_9 убачається, що пошук відомостей про зареєстровані речові права нею було здійснено лише за прізвищем, ім`ям, по-батькові та реєстраційним номером облікової картки платника податків ОСОБА_12 - № НОМЕР_2 .

Як передбачено п.п.10,11 «Порядку ведення Державного реєстру речових прав на нерухоме майно» (далі - Порядок), затвердженого постановою КМУ № 1141 від 26.10.2011 року, державний реєстратор здійснює пошук у Державному реєстрі прав відомостей про: нерухоме майно; право власності та суб`єкта цього права; інші речові права та суб`єкта цих прав; іпотеку та суб`єкта цього права; обтяження прав на нерухоме майно та суб`єкта цих прав. Пошук у Державному реєстрі прав відомостей здійснюється за реєстраційним номером об`єкта нерухомого майна. У разі коли відомості про реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна у заяві (запиті) не зазначаються, пошук у Державному реєстрі прав відомостей здійснюється за такими ідентифікаторами: 1) за ідентифікаційними даними фізичної або юридичної особи, зокрема, для фізичної особи (громадянина України, іноземця, особи без громадянства) - прізвище, ім`я та (за наявності) по батькові, податковий номер; 2) за адресою об`єкта нерухомого майна/місцезнаходженням земельної ділянки - назва адміністративно-територіальної одиниці, району, населеного пункту або селищної, сільської ради; 3) за кадастровим номером земельної ділянки; 4) за номером запису.

Пошук у Державному реєстрі прав відомостей для цілей отримання інформації з цього Реєстру здійснюється за принципом повного збігу зазначеного ідентифікатора пошуку або повного збігу усіх чи одного з ідентифікаторів пошуку в разі здійснення пошуку за декількома ідентифікаторами.

Проте, ОСОБА_9 пошук обтяжень здійснювався лише в сукупності за прізвищем та податковим номером, тобто, державним реєстратором не здійснено пошуку відомостей про даний об`єкт нерухомості у Державному реєстрі прав відповідно до приписів Порядку №1141.

Свідоме ігнорування такого обов`язку не дає підстав для твердження про відсутність об`єктивної сторони інкримінованого за ч.2 ст.364 КК злочину, відсутність ознак суб`єктивної сторони вказаного правопорушення та самого суб`єкта. Фактичні обставини кримінального правопорушення та вчинених ОСОБА_9 дій свідчать про те, що вона достовірно знала про накладені обтяження на все рухоме та нерухоме майно ОСОБА_12 та заборону вчинення реєстраційних дій з ним.

Водночас, як установлено апеляційним судом, у постанові державного виконавця про відкриття виконавчого провадження НОМЕР_3 від 03.05.2017 року та постанові про арешт майна боржника від 13.05.2017 року державним виконавцем помилково зазначено неправильний РНОКПП ОСОБА_12 - № НОМЕР_1 замість № НОМЕР_2 , що підтверджено показаннями свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 . Указане саме по собі не впливало на обов`язок державного реєстратора щодо здійснення пошуку в Державному реєстрі прав відомостей для цілей отримання інформації з цього Реєстру за принципом повного збігу зазначеного ідентифікатора пошуку або повного збігу усіх чи одного з ідентифікаторів пошуку в разі здійснення пошуку за декількома ідентифікаторами.

Наведене свідчить про умисність дій ОСОБА_9 щодо ігнорування вимог п.10,11 Порядку №1141, а відтак і умисність дій щодо порушення нею вимог п.6, п.12 ч.1, ч.2 ст.24 ЗУ «Про Державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» та п.17 Постанови КМУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» №1127 від 25.12.2015 року.

Також колегія суддів погоджується з доводами прокурора, викладеними в апеляційній скарзі, про безпідставність висновків суду щодо суми збитків, спричинених кримінальним правопорушенням, кваліфікованим за ч.2 ст.364 КК України, та неналежну перевірку судом першої інстанції відповідних доводів сторони обвинувачення.

За приписами ч.2 ст.84 КПК України висновок експерта є самостійним джерелом доказів, який має оцінюватися відповідно до ст.94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. У разі виникнення у суду обґрунтованих сумнівів суд має діяти відповідно до вимог п.3 ч.2 ст.332 КПК, чого дотримано не було.

Навпаки, в порушення вказаних норм закону, місцевим судом не наведено мотивів, чому він не погоджується з висновком експерта №988/989/18-26 від 02.04.2018 року, відповідно до якого ринкова вартість садового будинку на території земельної ділянки із кадастровим номером № :02:017:1119, що в садівничому товаристві «Енергія» на території Давидковецької сільської ради Хмельницького району, з врахуванням цін на момент вчинення кримінального правопорушення (08.09.2017, 21.09.2017) становить 924 037 грн без ПДВ. Ринкова (ретроспективна) вартість земельної ділянки із кадастровим номером №:02:017:1119, що розташована в садівничому товаристві «Енергія» на території Давидковецької сільської ради Хмельницького району, з врахуванням цін на момент вчинення кримінального правопорушення (08.09.2017, 21.09.2017) становить 90 240 грн без ПДВ (т.2, а.с.84-96).

Саме цим висновком експерта №988/989/18-26 від 02.04.2018 визначено вартість будинку та земельної ділянки, щодо яких ОСОБА_9 протиправно провела державну реєстрацію і в момент проведення реєстрації завдала шкоди потерпілій ОСОБА_8 у розмірі вартості вказаного майна.

Наведеними умисними протиправними діями ОСОБА_9 , які полягали в зловживанні службовим становищем, відбулось незаконне розпорядження арештованим майном - будинком, розташованим на АДРЕСА_2 , загальною площею 110,1 кв м, загальною вартістю 924 037 грн, що у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, та земельної ділянки із кадастровим номером № :02:017:1119, загальною площею 0,8 га, вартістю 90 240 грн, що у 100 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, унаслідок чого ОСОБА_8 спричинено тяжкі наслідки, що слугувало підставою для кваліфікації дій обвинуваченої саме за ч.2 ст.364 КК України.

З огляду на вищенаведене є хибним висновок суду першої інстанції про те, що надані стороною обвинувачення докази не доводять поза розумним сумнівом вину обвинуваченої ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

На думку апеляційного суду, докази оцінювалися судом першої інстанції не в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, а відокремлено один від одного, внаслідок чого зазначений висновок місцевого суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

На переконання колегії суддів, зібрані у справі докази є належними, достовірними та допустимими, узгоджуються між собою та повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.

Тобто, дотримуючись засад змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Європейський суд з прав людини у своїй практиці неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України», «Кобець проти України» та ін.).

Отже, колегія суддів, ретельно проаналізувавши усі надані сторонами кримінального провадження докази з точки зору доведеності ознак складу інкримінованого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, вважає, що сукупність встановлених під час апеляційного розгляду обставин виключає будь-яке інше розуміння подій, викладених в обвинувальному акті, і вказана версія обвинувачення не містить сумнівів в її обґрунтованості та не спростовується доводами сторони захисту.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що вина ОСОБА_9 повністю доведена, а її дії правильно кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.2 ст.364 КК України, як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи та юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

Невизнання обвинуваченою ОСОБА_9 своєї вини у висунутому обвинуваченні, колегія суддів розцінює як вибрану нею стратегію свого захисту.

Утім, така позиція обвинуваченої не знайшла свого підтвердження під час апеляційного розгляду, оскільки вона суперечить показанням потерпілої, свідків, письмовим доказам, дослідженим у судовому засіданні, а тому апеляційний суд не бере її до уваги.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_9 є перебування на її утриманні двох неповнолітніх дітей, одна з яких малолітня.

Обставин, що обтяжують покарання, колегією суддів не встановлено.

Призначаючи ОСОБА_9 покарання відповідно до вимог ст.65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке згідно з приміткою до ст.45 КК України є корупційним кримінальним правопорушенням, конкретні обставини його вчинення, ставлення обвинуваченої до скоєного; відомості про її особу, яка раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася, за місцем проживання та попереднім місцем роботи характеризується позитивно, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, має на утриманні двох неповнолітніх дітей; відсутність обставин, які обтяжують покарання; матеріали досудової доповіді про середній ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та середній ризик небезпеки для суспільства, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченій основного покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст.364 КК України, що буде необхідним і достатнім для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Окрім цього, колегія суддів уважає необхідним призначити додаткові покарання та позбавити ОСОБА_9 права обіймати посади у сфері реєстрації прав і сплатити штраф у розмірі 1 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Оскільки потерпіла ОСОБА_8 відмовилась від цивільного позову про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, заподіяної вчиненням злочину, у зв`язку з його повним відшкодуванням, то апеляційний суд приймає таку відмову і закриває провадження в цій частині.

Питання речових доказів апеляційний суд вирішує відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 420, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 вересня 2022 року щодо ОСОБА_9 скасувати.

Ухвалити новий вирок.

ОСОБА_9 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, з позбавленням права обіймати посади у сфері реєстрації прав строком на 3 (три) роки, зі штрафом у розмірі одна тисяча неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) грн.

Прийняти відмову потерпілої ОСОБА_8 від цивільного позову про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, заподіяної вчиненням злочину, провадження в цій частині закрити.

Закордонні паспорти ОСОБА_9 , які передані слідчому Хмельницького РВП Хмельницького ВП ГУНП у Хмельницькій області, - повернути ОСОБА_9 .

Речові докази у справі:

-журнал вихідної документації Лісогриновецької сільської ради Хмельницького району, який передано на зберігання до кімнати зберігання речових доказів Хмельницького РВП Хмельницького ВП ГУНП у Хмельницькій області - повернути Лісогриновецькій сільській раді Хмельницького району

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Початок строку відбування покарання рахувати з часу звернення вироку до виконання.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3