ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 643/2813/22
Провадження № 11кп/818/609/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Харків апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Московського районного суду м.Харкова від 26 січня 2023 року у кримінальних провадженнях, внесених 16 вересня 2022 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №00000829, 10 листопада 2022 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003610 за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, одруженого, зареєстрованого як фізична особа-підприємець, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого: 24 грудня 2015 року Балаклійським районним судом Харківської області за ч.2 ст.289, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, з конфіскацією майна, 12 жовтня 2018 року звільненого умовно-достроково з невідбутим строком покарання 1 рік 8 місяців 2 дні,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України, -

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Московського районного суду м.Харкова від 26 січня 2023 року засуджено ОСОБА_8 :

за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки;

за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.70, ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням (іспитовим строком 2 роки), з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Цим же вироком постановлено стягнути з ОСОБА_8 матеріальну шкоду на користь потерпілих: ОСОБА_9 у розмірі 9000 (дев`ять тисяч) грн.; ОСОБА_10 у розмірі 6894 (шість тисяч вісімсот дев`яносто чотири) грн.; ОСОБА_11 у розмірі 15000 (п`ятнадцять тисяч) грн.; ОСОБА_12 у розмірі 5636 (п`ять тисяч шістсот тридцять шість) грн.; ОСОБА_13 у розмірі 6000 (шість тисяч) грн.; ОСОБА_14 у розмірі 4000 (чотири тисячі) грн.

Цим же вироком цивільні позови потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 до ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної шкоди залишені без розгляду.

Ухвалено рішення щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він 18 червня 2022 року вдень, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , вирішив заволодіти грошовими коштами раніше не знайомого йому ОСОБА_9 , зловживаючи його довірою. ОСОБА_8 під приводом встановлення металопластикових вікон, уклав договір з потерпілим ОСОБА_9 .

Введений в оману ОСОБА_9 , нічого не підозрюючи про злочинні наміри раніше йому не знайомого ОСОБА_8 , виходячи з помилкової впевненості в добросовісній дії останнього, передав ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 9000 грн.

ОСОБА_8 , не маючи наміру повертати отримані кошти та усвідомлюючи свою нездатність виконати умови укладеного договору в обставинах та умовах, що склалися, зловживаючи довірою потерпілого, повідомив ОСОБА_9 завідомо неправдиву інформацію про те, що він виконає договір, а саме вставить металопластикові вікна. Після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, обернувши отримані кошти на свою користь та розпорядившись отриманими коштами на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 9000 грн.

Крім того, ОСОБА_8 15 липня 2022 року, приблизно о 13:00 год., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4 , діючи повторно, заволодів грошовими коштами раніше не знайомої йому ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зловживаючи її довірою, під приводом встановлення металопластикових вікон, уклав договір з потерпілою ОСОБА_10 .

Введена в оману ОСОБА_10 нічого не підозрюючи про злочинні наміри раніше не знайомого їй ОСОБА_8 , виходячи з помилкової впевненості в добросовісній дії останнього, передала ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 6894 грн.

ОСОБА_8 , не маючи наміру повертати отримані кошти, та усвідомлюючи свою нездатність виконати умови укладеного договору в обставинах та умовах, що склалися, зловживаючи довірою потерпілої, повідомив потерпілій ОСОБА_10 завідомо неправдиву інформацію про те, що він виконає договір, а саме вставить металопластикові вікна. Після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, обернувши отримані кошти на свою користь та розпорядившись отриманими коштами на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 6984 грн.

Крім того, ОСОБА_8 16 липня 2022 року приблизно о 15:30 год., більш точний час не встановлений, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_5 , діючи повторно, заволодів грошовими коштами раніше не знайомої йому ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , під приводом встановлення металопластикових вікон, уклав договір з потерпілою ОСОБА_11 . Введена в оману ОСОБА_11 ,, нічого не підозрюючи про злочинні наміри раніше не знайомого їй ОСОБА_8 , виходячи з помилкової впевненості в добросовісній дії останнього, передала ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 15000 грн.

ОСОБА_8 , не маючи наміру повертати отримані кошти, та усвідомлюючи свою нездатність виконати умови укладеного договору в обставинах та умовах, що склалися, зловживаючи довірою потерпілої, повідомив потерпілій ОСОБА_11 завідомо неправдиву інформацію про те, що він виконає договір, а саме вставить металопластикові вікна. Після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, обернувши отримані кошти на свою користь та розпорядившись отриманими коштами на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 15000 грн.

Крім того, ОСОБА_8 01серпня 2022 року, приблизно о 09:30 год., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_6 , діючи повторно, заволодів грошовими коштами раніше не знайомої йому ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , з метою незаконного особистого збагачення, з корисливих мотивів, під приводом встановлення металопластикових вікон, уклав договір з потерпілою ОСОБА_12 . Введена в оману ОСОБА_12 , нічого не підозрюючи про злочинні наміри раніше не знайомого їй ОСОБА_8 , виходячи з помилкової впевненості в добросовісній дії останнього, передала ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 5636 грн.

ОСОБА_8 не маючи наміру повертати отримані кошти, та усвідомлюючи свою нездатність виконати умови укладеного договору в обставинах та умовах, що склалися, зловживаючи довірою потерпілої, повідомив потерпілій ОСОБА_12 завідомо неправдиву інформацію про те, що він виконає договір, а саме вставить металопластикові вікна. Після чого, ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, обернувши отримані кошти на свою користь та розпорядившись отриманими коштами на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 5636 грн.

Крім того, ОСОБА_8 29 серпня 2022 року вдень, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_7 , діючи повторно, заволодів грошовими коштами раніше не знайомого йому ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , з метою незаконного особистого збагачення, з корисливих мотивів, під приводом встановлення металопластикових вікон, уклав договір з потерпілим ОСОБА_17 .

Введений в оману ОСОБА_17 , нічого не підозрюючи про злочинні наміри раніше йому не знайомого ОСОБА_8 , виходячи з помилкової впевненості в добросовісній дії останнього, передав ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 2276 грн.

ОСОБА_8 , не маючи наміру повертати отримані кошти, та усвідомлюючи свою нездатність виконати умови укладеного договору в обставинах та умовах, що склалися, зловживаючи довірою потерпілого, повідомив ОСОБА_17 завідомо неправдиву інформацію про те, що він виконає договір, а саме вставить металопластикові вікна. Після цього, ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, обернувши отримані кошти на свою користь та розпорядившись отриманими коштами на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду на суму 2276 грн.

Крім того, ОСОБА_8 19 жовтня 2022 року, приблизно о 09:00 год., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_8 , діючи повторно, заволодів грошовими коштами раніше не знайомого йому ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , з метою незаконного особистого збагачення, з корисливих мотивів, під приводом встановлення металопластикових вікон, уклав договір з потерпілим ОСОБА_16 .

Введений в оману ОСОБА_16 нічого не підозрюючи про злочинні наміри раніше не знайомого йому ОСОБА_8 , виходячи з помилкової впевненості в добросовісній дії останнього, передав ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 4000 грн.

ОСОБА_8 не маючи наміру повертати отримані кошти, та усвідомлюючи свою нездатність виконати умови укладеного договору в обставинах та умовах, що склалися, зловживаючи довірою потерпілого, повідомив потерпілому ОСОБА_16 завідомо неправдиву інформацію про те, що він виконає договір, а саме вставить металопластикові вікна. Після цього, ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, обернувши отримані кошти на свою користь та розпорядившись отриманими коштами на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на суму 4000 грн.

Крім того, ОСОБА_8 , 19 жовтня 2022 року, приблизно о 10:00 год., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_9 , діючи повторно, заволодів грошовими коштами раніше не знайомої йому ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , з метою незаконного особистого збагачення, з корисливих мотивів, під приводом встановлення металопластикових вікон, уклав договір з потерпілою ОСОБА_14 .

Введена в оману ОСОБА_14 , нічого не підозрюючи про злочинні наміри раніше не знайомого їй ОСОБА_8 , виходячи з помилкової впевненості в добросовісній дії останнього, передала ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 4000 грн.

ОСОБА_8 , не маючи наміру повертати отримані кошти, та усвідомлюючи свою нездатність виконати умови укладеного договору в обставинах та умовах, що склалися, зловживаючи довірою потерпілої, повідомив потерпілій ОСОБА_14 завідомо неправдиву інформацію про те, що він виконає договір, а саме вставить металопластикові вікна. Після чого ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, обернувши отримані кошти на свою користь та розпорядившись отриманими коштами на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 4000 грн.

Крім того, ОСОБА_8 22 жовтня 2022, приблизно о 14:00, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_10 , діючи повторно, вирішив заволодіти грошовими коштами раніше не знайомої йому ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , з корисливих мотивів, під приводом встановлення металопластикових вікон, уклав договір з потерпілою ОСОБА_13 .

Введена в оману ОСОБА_13 , нічого не підозрюючи про злочинні наміри раніше їй не знайомого ОСОБА_8 , виходячи з помилкової впевненості в добросовісній дії останнього, передала ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 6000 грн.

ОСОБА_8 , не маючи наміру повертати отримані кошти та усвідомлюючи свою нездатність виконати умови укладеного договору в обставинах та умовах, що склалися, зловживаючи довірою потерпілої, повідомив ОСОБА_13 завідомо неправдиву інформацію про те, що він виконає договір, а саме вставить металопластикові вікна. Після чого, ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, обернувши отримані кошти на свою користь та розпорядившись отриманими коштами на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 6000 грн.

Крім того, ОСОБА_8 22 жовтня 2022 року, приблизно о 12:00, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_11 , діючи повторно, зоволодів грошовими коштами раніше не знайомої йому ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_9 , зловживаючи її довірою, з корисливих мотивів, під приводом встановлення металопластикових вікон, уклав договір з потерпілою ОСОБА_15 .

Введена в оману ОСОБА_15 , нічого не підозрюючи про злочинні наміри раніше їй не знайомого ОСОБА_8 , виходячи з помилкової впевненості в добросовісній дії останнього, передала ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 2000 грн.

ОСОБА_8 , не маючи наміру повертати отримані кошти та усвідомлюючи свою нездатність виконати умови укладеного договору в обставинах та умовах, що склалися, зловживаючи довірою потерпілої, повідомив ОСОБА_15 завідомо неправдиву інформацію про те, що він виконає договір, а саме вставить металопластикові вікна. Після цього, ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, обернувши отримані кошти на свою користь та розпорядившись отриманими коштами на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 2000 грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи висновки суду першої інстанції щодо доведеності обвинувачення та винуватості ОСОБА_8 , правову кваліфікацію, вважає вирок Московського районного суду м.Харкова від 26 січня 2023 року незаконним і необґрунтованим з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилося у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню, а саме ст.75 КК України, і як наслідок невідповідності призначеного судом покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним злочину внаслідок м`якості. Просить даний вирок скасувати в частині призначеного ОСОБА_8 покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому за ч.1 ст.190 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч.2 ст.190 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

В обґрунтування заявлених вимог посилається на те, що судом першої інстанції належним чином не враховано особу винного, конкретні обставини та ступінь суспільної небезпеки правопорушення, формально враховано тяжкість злочину, а також характеристику особи обвинуваченого. Зокрема, не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_8 вчинив умисні корисливі злочини - 9 епізодів шахрайства стосовно 9 потерпілих, 8 з яких є особами похилого віку, на загальну суму 52530 грн., проте відшкодував лише 6000 грн., що складає трохи більш 10% від заподіяної шкоди.

Також звертає увагу на те, що у матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б підтверджували щире каяття з приводу скоєного та осуд своєї поведінки обвинуваченим.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримала в повному обсязі та наполягала на їх задоволенні.

Захисник в судовому засіданні вважав необґрунтованою апеляційну скаргу прокурора та просив залишити її без задоволення. При цьому зазначив, що обвинувачений був зареєстрований як ФОП, під впливом певних обставин та ризиків не зміг своєчасно виконати умови договорів або повернути грошові кошти. Також зазначив, що на даний час обвинувачений відшкодував потерпілим матеріальні збитки близько 60 000 грн.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, зваживши на доводи захисника, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Мотиви суду

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Крім того, ч.2 ст.404 КПК України надає право апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог тільки в разі, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з вироку суду, судовий розгляд було проведено за процедурою, передбаченою ч.3 ст.349 КПК України.

Згідно вимог ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Проте, зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані не були.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції зазначив, що обвинувачений повністю визнав свою вину, щиро розкаявся та підтвердив факт і обставини вчинення кримінальних правопорушень, як це зазначено у обвинувальному акті.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення (проступок), передбачений ч.1 ст.190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство); та кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Суб`єктивна сторона даного кримінального правопорушення характеризується виною у формі прямого умислу, корисливого мотиву та меті, тобто винний усвідомлював, що заволодіває грошовими коштами потерпілих шляхом зловживання довірою, та не має жодного наміру повертати отримані кошти, саме цей мотив робить такі дії кримінально караними.

Між тим, зі свідчень обвинуваченого, які зафіксовані на звукозаписі судового засідання від 24 січня 2023 року, вбачається, що ОСОБА_8 під час допиту в судовому засіданні пояснював, що він раніше працював у фірмі, яка займалася встановленням металопластикових вікон. Після початку війни, він з родиною виїхав на захід України. Після повернення до Харкова, вирішив самостійно займатися встановленням металопластикових вікон, для цього зареєструвався в якості ФОПа, уклав з потерпілими договори на встановлення металопластикових вікон та отримав за це попередньо кошти. Гроші витрачав на рекламу та оголошення про встановлення металопластикових вікон, що не дало виконати замовлення. Півтори місяці тому змінив вид діяльності та намагається потерпілим повернути кошти. В повному обсязі розрахувався з потерпілими ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 .

Зі свідчень обвинуваченого слідує, що він фактично вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень в суді першої інстанції не визнав, що суперечить висновку суду стосовно повного визнання ним своєї вини.

Таким чином, вказані обставини свідчать не тільки про неналежне виконання судом вимог ч.3ст.349 КПК України, відповідно до яких очевидно суд мав встановити порядок дослідження доказів в повному обсязі, враховуючи невизнання вини обвинуваченим, а також і про порушення судом вимог ч.6 ст.22 КПК України, згідно положень якої, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, повинен створювати необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Та в такий спосіб було порушено право ОСОБА_8 на захист.

Отже, зазначені процесуальні порушення належить вважати істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст.412; п.6 ч. 1 ст.407; п.п. 1, 3 ч. 1 ст.409 КПК України, та не погіршує становище обвинуваченого.

Тобто вирок підлягає скасуванню лише внаслідок допущених судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

За наявності встановлених істотних процесуальних порушень, колегія суддів, в силу вимог ч.5 ст.415 КПК України, позбавлена процесуальної можливості надавати оцінку апеляційним доводам прокурора, а тому під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно перевірити їх.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.416 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.404, 407, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м.Харкова від 26 січня 2023 року щодо ОСОБА_8 - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 у тому ж суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Колегія суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3