Справа № 736/1760/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/614/23
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Чернігові, в режимі відео конференції, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000422 від 27.08.2021 року, за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Корюківського районного суду Чернігівської області від 25 липня 2022 року стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Козилівка Корюківського району Чернігівської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 153 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника-адвоката ОСОБА_6 .

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Корюківського районного суду Чернігівської області від 25 липня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 153 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Питання про речові докази вирішено у порядку ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 26.08.2021 року, близько 21:30 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та знаходячись у кімнаті будинку АДРЕСА_1 , усвідомлюючи, що малолітня ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуває з ним у кімнаті одна та поряд відсутні сторонні особи, усвідомлюючи малолітній вік потерпілої та свою фізичну перевагу над нею, маючи умисел на вчинення насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням у тіло малолітньої ОСОБА_9 , з мотивів задоволення статевої пристрасті, руками штовхнув дитину на ліжко та зняв з неї трусики, після чого умисно, силоміць утримуючи близько двох хвилин малолітню потерпілу своїми руками за плечі на ліжку, ліг на неї, обпершись на лікті, тримаючи свої руки біля голови малолітньої потерпілої, таким чином вчинив насильницькі дії сексуального характеру, не пов`язані із проникненням в тіло малолітньої потерпілої ОСОБА_9 .

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_6 просить скасувати вказаний вирок, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.

Також просить дослідити докази, перелічені в апеляційній скарзі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що висновки суду про доведеність винуватості його підзахисного не відповідають фактичним обставинам справи, суперечать наявним доказам та не обґрунтовані належним чином у вироку.

Зокрема, суд необґрунтовано взяв до уваги показання свідків, які не були очевидцями події, та під час судового допиту або нічого не повідомили по суті скоєного, або розповіли про обставини, які почули від малолітньої потерпілої та її законного представника.

Крім того, показання малолітньої потерпілої, які покладено в основу вироку, різняться по своїй суті, зокрема щодо особи, яка скоїла злочин, так як в судовому засіданні ОСОБА_10 повідомила, що дід, який її штовхнув на ліжко та зняв з неї трусики, то не обвинувачений, а в подальшому, під час допиту її окремій кімнаті, вона за допомогою та підказками психолога, законного представника надала ті показання, які влаштували державного обвинувача, який ставив питання, що містили у собі відповіді.

Також апелянт вважає, що протокол слідчого експерименту від 28.08.2021 року є недопустимим доказом так як під час його проведення малолітній потерпілій допомагали давати показання усі учасники слідчої дії, всі вони вказували, що необхідно говорити, ставили питання, які містили у собі відповідь, а слідчий експеримент фактично звівся до проведення її допиту.

Посилаючись на висновок судово-психіатричної експертизи щодо ОСОБА_11 , у якої має місце психічний розладу в формі легкої розумової відсталості з недорозвиненням мови, який позбавляє її здатності правильно сприймати обставини, які мають значення для цього кримінального провадження і давати про них правильні свідчення, зважаючи на надані потерпілою свідчення, які різняться по своїй суті, апелянт вважає, що до показань малолітньої потерпілої слід відноситися критично.

Крім того, суд 1 інстанції не звернув уваги на зауваження сторони захисту про те, що органом досудового розслідування не проводилось з малолітньою потерпілою впізнання особи, яка вчинила щодо неї злочин, хоча остання казала про те, що раніше вона «дядю» не бачила і не була з ним знайома. Захисник допускає, що така слідча дія не була проведена саме тому, що потерпіла і не могла упізнати ОСОБА_7 аж до того моменту поки слідча не вказала на нього.

Звертає увагу, що під час огляду місця події був вилучений одяг малолітньої потерпілої, але не зважаючи на невизнання його підзахисним вини, з вилученим одягом не було проведено експертизи щодо визначення хімічного тертя тканин одягу малолітньої та підозрюваного, що також викликає сумніви в об`єктивності проведеного розслідування.

Вказує, що інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення передбачає відповідальність за вчинення будь-яких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи (сексуальне насильство), вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди. Проте наявними у справі доказами не доведено, що описані дії були діями сексуального характеру.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений та його захисник підтримали подану стороною захисту апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні судового рішення

Відповідно до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин. Які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції при ухваленні вироку не дотримався.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 як в суді 1 та апеляційної інстанцій вину не визнав, проте не заперечував, що 26.08.2021 року він перебував за місцем проживання малолітньої потерпілої та її законного представника ОСОБА_12 .

Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди.

Розглядаючи таку категорію справ (кримінальні правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості особи) та дане кримінальне провадження в цілому, слід оцінити фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення з огляду на їх доведеність з приводу того: чи були вчинені щодо потерпілої особи будь-які насильницькі дії; чи мали такі дії (не пов`язані з проникненням в тіло іншої особи) сексуальний характер та чи були вони вчинені без добровільної згоди потерпілої, крім випадку, якщо вони були вчинені щодо малолітньої особи, яка не досягла чотирнадцятирічного віку (незалежно від її добровільної згоди).

Крім того, оцінюючи зазначені обставини в даному кримінальному правопорушенні, необхідно чітко розмежувати та встановити чи мають вказані вище дії ознаки інших кримінальних правопорушень, зокрема, чи не слід кваліфікувати дії винної особи як розбещення неповнолітніх, оскільки об`єктивна сторона кримінальних правопорушень, передбачених ст. 153 та ст. 156 КК України, схожа і потребує чіткого розмежування.

Пунктом 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 2008 року № 5 «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» визначено, що розпусні дії, відповідальність за які передбачено статтею 156 КК, повинні мати сексуальний характер і можуть виражатися у виді фізичних дій або інтелектуального розбещення. Такі дії спрямовані на задоволення винною особою статевої пристрасті або на збудження у неповнолітньої особи статевого інстинкту.

Під фізичними розпусними діями слід розуміти оголення статевих органів винної чи потерпілої особи, непристойні доторкання до статевих органів, які викликають статеві збудження, навчання статевим збоченням, імітація статевого акту, схиляння або примушування потерпілих до вчинення певних сексуальних дій між собою, вчинення статевих зносин, акту онанізму у присутності потерпілої особи тощо. Інтелектуальними розпусними діями є, зокрема, ознайомлення потерпілої особи із порнографічними зображеннями, відеофільмами, цинічні розмови з нею на сексуальні теми тощо.

У цій справі, аналізуючи показання потерпілої ОСОБА_9 та її законного представника ОСОБА_12 в суді 1 інстанції, колегією суддів встановлено наступне:

26.08.2021 року, близько 21:30 год., ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та знаходячись у кімнаті будинку АДРЕСА_1 , усвідомлюючи, що малолітня ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_3 , перебуває з ним у кімнаті одна та поряд відсутні сторонні особи, усвідомлюючи малолітній вік потерпілої, з мотивів задоволення статевої пристрасті, руками штовхнув дитину на ліжко та зняв з неї трусики, після чого ліг на неї, обпершись на лікті, тримаючи свої руки біля голови малолітньої потерпілої, чим вчинив розпусні дії щодо малолітньої потерпілої ОСОБА_9 .

Саме такі фактичні обставини вчиненого обвинуваченим злочину було встановлено апеляційним судом на підставі показань наданими малолітньою потерпілою ОСОБА_9 в судовому засіданні суду 1 інстанції, яка повідомила, що обвинувачений зайшов до кімнати, штовхнув її, від чого вона впала на ліжко обличчям догори. Після цього він ліг на неї зверху, зняв із неї труси, при цьому сам залишився вдягненим, та просив у неї принести тарілку. Ніяких частин тіла обвинувачений не чіпав, більше нічого не робив і не говорив.

Малолітня потерпіла ОСОБА_9 , будучи допитаною слідчим суддею в порядку ст. 225 КПК України, серед іншого показала, що коли два дяді пиляли у них дрова, а вона гралася з іграшками в будинку, то до неї зайшов дядя, взяв за руку та повів до іншої кімнати - в зал. Після чого дядя підвів її до ліжка та руками штовхнув в груди. Від поштовху вона впала на ліжко, обличчям догори, а на неї зверху ліг дядя та однією рукою зняв до колін труси. Труси при цьому залишилися вдягнені на одну ногу. Вона лежала на спині, дядя лежав зверху обличчям до неї та просив у неї тарілку. Ніяких частин тіла дядя не чіпав. Дядя був одягнений. Лежав він на ній не довго, бо вона його обманула, сказавши що принесе тарілку, дядя встав, а вона одягла труси та побігла у веранду на зустріч мамі. Вибігши у коридор із кухні вона зустріла маму та все їй розповіла. Мама накричала на дядю та вигнала його з дому.

В ході слідчого експерименту 28.08.2021 року, проведеного у домоволодінні, розташованого в АДРЕСА_3 , за участю малолітньої потерпілої ОСОБА_9 та її законного представника ОСОБА_12 , потерпіла підтвердила вищевказані показання.

Такі ж аналогічні показання малолітня потерпіла ОСОБА_9 давала експертам при проведенні судово-психіатричної експертизи №421/476 від 12.10.2021 року, за висновками якої, враховуючи виявлені психологічні особливості потерпілої, вона частково могла правильно розуміти характер і значення здійснюваних з нею дій, складових частин змісту кримінальної справи, оскільки у підекспертної відсутня здатність до домислювання сприйняття зовнішньої сторони явищ, виступаючи як первинна умова здатності розуміти характер та значення того, що відбувається, тобто тільки частково відповідає першому із чотирьох рівнів розуміння зовнішньої сторони юридично значимих подій, які були розгорнуті в рамках кримінальної ситуації (час, місце, зовнішність правопорушника, послідовність здійснюваних з нею дій). Патологічної схильності до фантазування та навіювання у малолітньої потерпілої не виявлено.

Допитана судом 1 інстанції законний представник малолітньої потерпілої ОСОБА_12 підтвердила слова своєї доньки стосовно того, що остання повідомила їй про те, що обвинувачений до неї чіплявся, а саме, знімав їй трусики, лежав зверху та просив тарілку. Законний представник підтвердила, що одразу слідом за донькою вийшов ОСОБА_7 , який був одягнений так само, як і раніше.

Під час проведення слідчого експерименту 28.08.2021 року ОСОБА_12 на місці більш детально показала та розповіла про події вечора 26.08.2021 року, які узгоджуються з її показаннями, наданими нею суду 1 інстанції.

Сукупність вказаних доказів доводить послідовність свідчень малолітньої потерпілої та її законного представника як під час досудового розслідування, так і в ході судового розгляду.

Щодо доводів захисника про недопустимість як доказу протоколу проведення слідчого експерименту з малолітньою потерпілою від 28.08.2021 року з тих підстав, що фактично під час проведення даної слідчої дії був проведений допит потерпілої, а не перевірка і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, а тому не може бути доказом на підтвердження винуватості його підзахисного, то колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України метою слідчого експерименту є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

Відомості, повідомлені, зокрема потерпілою під час проведення слідчого експерименту, є складовою частиною змісту документа як іншого окремого процесуального джерела доказів - протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати.

Тобто відомості, які надаються під час слідчого експерименту, не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої дії, що в розумінні ч. 2 ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України є документом.

При цьому показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту.

Виходячи із сутнісних ознак показань, визначених в ч. 1 ст. 95 КПК України, у системному зв`язку із ч. 2 ст. 84 цього Кодексу, показання є самостійним процесуальним джерелом доказів лише в тому випадку, коли вони надаються під час допиту.

Приписами ч. 4 ст. 95 КПК України встановлено те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які було отримано в порядку, передбаченому ст. 225 КПК України, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів, згідно зі ст. 95 КПК України.

При проведенні слідчого експерименту участь, зокрема потерпілої не може виявлятися виключно в формі повідомлення відомостей про фактичні дані, які мають значення для кримінального провадження (адже це є предметом допиту).

Під час перевірки матеріалів даного кримінального провадження колегією суддів встановлено те, що під час проведення слідчого експерименту малолітня потерпіла описувала перебіг подій, які відбувалися 26.08.2021 року, при цьому, детально розказала та показала обставини вчиненого щодо неї кримінального правопорушення. Зокрема вона показала кімнату, де обвинувачений підійшов до неї, а також вказала шлях, куди він її повів та штовхнув на ліжко, на яке вона впала, де обвинувачений ліг на неї зверху, що свідчить про те, що потерпіла не давала показання, як на цьому наполягає захисник, тобто слідчий експеримент відбувся у формі, що містила ознаки відтворення дій, обстановки, обставин події, що свідчило про те, що ця слідча (розшукова) дія була проведена із дотриманням вимог закону та прав учасників такої слідчої дії, тому він є належним та допустимим доказом, який оцінений в сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні.

Відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи № 421/476 від 12.10.2021 року у потерпілої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , має місце психічний розлад в формі легкої розумової відсталості з недорозвиненням мови, виходячи із рівня її розумового розвитку, не сформованості індивідуально-психологічних особливостей, емоційного стану та вікового рівня, була не здатна правильно розуміти характер та значення скованих з нею дій та здійснювати опір. У підекспертної відсутня здатність до домислювання сприйняття зовнішньої сторони явищ, виступаючи як первинна умова здатності розуміти характер та значення того, що відбувається. Індивідуально-психологічні особливості потерпілої ОСОБА_9 окреслені рамками інтелектуальної недостатності, бідний словниковий запас, низький рівень аналітико-синтетичного функціонування, порушення критичних здібностей, у неї переважає механічний вид пам`яті, тому доводи сторони захисту про надуманість потерпілою подій, що відбувалися, не заслуговують на увагу.

Допит малолітньої потерпілої слідчим суддею, проведення слідчого експерименту, допит малолітньої потерпілої судом 1 інстанції поза межами зали судового засідання, обумовлені саме характером кримінального правопорушення та станом потерпілої і ніяким чином не обмежує прав обвинуваченого. Допит у залі судового засідання був перерваний через зауваження практичного психолога, присутнього при допиті, яка вказала, що малолітня дитина боїться обвинуваченого, а тому з метою забезпечення інтересів дитини, її психологічного та фізичного благополуччя, допит був продовжений поза візуальним контактом із стороною захисту. Також колегія суддів зазначає, що потерпіла ОСОБА_9 є малолітньою дитиною, вона не розуміла у повному обсязі того, що з нею відбулося, не могла надати оцінку діям обвинуваченого. Під час проведення судово-психіатричної експертизи було встановлено, що словниковий запас ОСОБА_9 різко збіднений, при виконанні завдань потребує додаткових роз`яснень та інструкцій, дитина швидко стомлюється, виснажується, після чого частіше відволікається, а про допомогу звертається до матері, що є цілком природнім, зважаючи на вік та розвиток дівчинки. У неї слабо розвинені увага, пам`ять, мислення. На питання дитина відповідає вибірково та лаконічно, мислення конкретно-образного типу, судження поверхневі та примітивні. Тобто, фактично через свій психо-емоційний стан та через затримку у розвитку ОСОБА_9 не могла надавати показання так, як доросла нормально розвинена людина. В цьому випадку потерпіла з обмеженим словниковим запасом не могла надати розгорнутих відповідей без допомоги дорослої особи (матері, психолога, прокурора). При цьому, експертами не було встановлено у потерпілої здатності до фантазування та навіювання, що окремо підтверджує правдивість наданих нею свідчень.

Підстав вважати, що потерпіла надавала показання під впливом дорослих, на період обстеження, експертами встановлено не було, що вказує на допустимість тих доказів, які суд поклав в основу вироку, попередньо надавши їм оцінку у сукупності з іншими встановленими обставинами та фактичними даними. Дитина, що має коротку та механічну пам`ять могла не впізнати в обвинуваченому того дядька, який 26.08.2021 року вчинив щодо неї розпусні дії.

Той факт, що під час огляду місця події 27.08.2021 року був вилучений одяг малолітньої ОСОБА_9 , щодо якого не було проведено судової експертизи, не свідчить про недоліки досудового розслідування, а тим більше, про не доведеність вини обвинуваченого, як вважає апелянт, так як яким чином вказані обставини вказують на непричетність обвинуваченого до інкримінованого йому злочину, сторона захисту так і не вказала. Крім того, відомості про те, що вилучався одяг самого обвинуваченого, у матеріалах кримінального провадження відсутні, що робить неможливим проведення заявленої захисником експертизи.

Зважаючи на наявні докази, які свідчать про відсутність в діях ОСОБА_7 насильницьких дій сексуального характеру, які різняться від застосування сили та не є тотожними поняття, умисел обвинуваченого був направлений саме на вчинення розпусних дій щодо малолітньої потерпілої, тому дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 156 КК України.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів враховує суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, його вік, сімейний стан, наявність неповнолітнього утриманця, позитивну характеристику за місцем роботи та проживання, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, обставина, що його обтяжує, - вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, та вважає за необхідне призначити йому покарання у межах санкцій ч. 2 ст.156 КК України у виді позбавлення волі, на строк, визначений судом 1 інстанції, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволення, а вирок суду зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 409, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково, а вирок Корюківського районного суду Чернігівської області від 25 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 4 ст. 153 КК України на ч. 2 ст. 156 КК України та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 156 КК України у виді 5 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженому, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4