Справа № 140/465/16-к
Провадження №11-кп/801/518/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 13 березня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Новосвітловка Арикбаликського району Кокчетавської області, Казахстан, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, раніше судимий:

13.10.2015 Тиврівським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком 3 роки;

22.01.2016 Немирівським районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 309 КК України, до покарання у виді 5 місяців арешту;

20.04.2016 Немирівським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України, до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 20.11.2020 з ДУ «Вінницької установи виконання покарань № 1» по відбуттю строку;

10.09.2021 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі;

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Вінницького апеляційного суду від 26.01.2023 року остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України в строк покарання зараховано покарання, частково відбуте за вироком Вінницького апеляційного суду від 26.01.2023 року.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня ухвалення даного вироку.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 550 (п`ятсот п`ятдесят) гривень 25 (двадцять п`ять) копійок. та вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и в :

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він, будучи раніше судимим 30.06.2011 Немирівським районним судом за вчинення злочину, передбаченого ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, звільнений 08.10.2014, на шлях виправлення не став та повторно, умисно вчинив нові аналогічні злочини.

07.02.2016 близько 21 год. 30 хв. ОСОБА_7 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою із особою, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку із смертю, прийшов до будинку ОСОБА_9 , що розташований по АДРЕСА_3 . Після чого, ОСОБА_7 , шляхом пошкодження вікна, спільно з особою, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку із смертю, проник у середину будинку, звідки умисно, таємно з корисливих спонукань, здійснив крадіжку набору посуду емальованого вартістю 1000 грн., трьох наборів фарфорових тарілок вартістю 100 грн. кожний, настінного годинника вартістю 60 грн., світильника настінного вартістю 80 грн., скляної ємкості об`ємом 10 л вартістю 50 грн. У подальшому шляхом злому навісного замка, ОСОБА_7 спільно із особою, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку із смертю, проник до підсобного приміщення, що розташоване на території указаного домогосподарства, звідки умисно, таємно, з корисливих спонукань здійснив крадіжку алюмінієвих каструль у кількості 10 шт. вартістю 30 грн. алюмінієвої сковорідки вартістю 35 грн., алюмінієвої миски вартістю 45 грн., алюмінієвих казанів у кількості 5 шт. вартістю 40 грн., 5 кг. цукру вартістю 15 грн. 1 кг., гречки вартістю 22 грн., 1 кг. ячмінних круп вартістю 20, 60 кг. картоплі загальною вартістю 210 грн.

Після чого, ОСОБА_7 спільно із особою, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку із смертю, покинув територію домогосподарства, та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 2 397 грн.

14.02.2016 близько 22 год. 00 хв. ОСОБА_7 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою з особою, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку із смертю, прийшов до будинку ОСОБА_10 , що розташований по АДРЕСА_3 . Після чого ОСОБА_7 , шляхом пошкодження вікна, проник у середину будинку, звідки умисно, таємно, з корисливих спонукань, здійснив крадіжку відеомагнітофону «Sharp VC-A10», вартість якої відповідно до висновку експерта №378 від 21.03.2016 становить 156, 66 грн.

Після чого, ОСОБА_7 та особа, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку із смертю, покинули територію домогосподарства, та розпорядились викраденим на власний розсуд, чим завдали потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на суму 156, 66 грн.

14.02.2016 близько 22 год. 30 хв. ОСОБА_7 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою із особою, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку із смертю, прийшов до будинку ОСОБА_11 , що розташований по АДРЕСА_3 . Після чого, ОСОБА_7 , пошкодивши віконну шибку, спільно із особою, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку із смертю, проникли у середину будинку, звідки умисно, таємно, здійснили крадіжку чоловічих туфель вартістю 200 грн., чоловічих кросівок вартістю 200 грн., куртки чоловічої вартістю 300 грн., куртки чоловічої зимової вартістю 500 грн.

Після чого, ОСОБА_7 та особа, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку із смертю, покинули територію домогосподарства та розпорядились викраденим на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_11 , майнової шкоди на загальну суму 1200 грн.

Крім того, ОСОБА_7 15.02.2016 близько 22 год. 20 хв., маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою із особо, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку із смертю, прийшов до будинку ОСОБА_11 , що розташований по АДРЕСА_4 . Після чого, ОСОБА_7 , шляхом злому навісного замка проник у середину підсобного приміщення, що розташоване на території указаного домогосподарства, звідки умисно, таємно, з корисливих спонукань, здійснив крадіжку 120 літрів дизельного палива, вартістю 14,90 грн., за 1 літру на суму 1788 грн.

Після чого, ОСОБА_7 та особа, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку із смертю, покинули територію домогосподарства та розпорядились викраденим на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 1788 грн.

ОСОБА_7 , будучи засудженим вироком Тиврівського районного суду від 13.10.2015 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений із іспитовим строком 3 роки, умисно, повторно вчинив новий умисний корисний злочин.

В середині грудня 2015 року близько 22 год. 00 хв. ОСОБА_7 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, прийшов до будинку ОСОБА_12 , що розташований по АДРЕСА_5 , де ОСОБА_7 , шляхом застосування фізичної сили витягнув металеву скобу із вхідних дверей, за допомогою якої кріпився навісний замок, проник у середину будинку, звідки умисно, таємно, з корисливих спонукань, здійснив крадіжку семи мішків із зерном пшениці вагою 50 кг кожний, загальною вагою 350 кг, вартість 1 кг пшениці відповідно до довідки вартості становить 3,5 грн.

Після чого, ОСОБА_7 покинув будинок та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_12 майнової шкоди на суму 1 225 грн.

Крім того, в середині грудня 2015 року близько 23 год. 00 хв. ОСОБА_7 , повторно, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, прийшов до будинку ОСОБА_12 , що розташований по АДРЕСА_5 . Після чого, ОСОБА_7 , шляхом застосування фізичної сили витягнув металеву скобу із вхідних дверей, за допомогою якої кріпився навісний замок, проник у середину будинку, звідки повторно, умисно, таємно, з корисливих спонукань, здійснив крадіжку 17 мішків із зерном пшениці вагою 50 кг кожний, загальною вагою 850 кг, вартість 1 кг пшениці відповідно до довідки вартості становить 3,5 грн.

Після чого, ОСОБА_7 залишив територію домогосподарства та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_12 майнової шкоди на суму 2 975 грн.

В апеляційній скарзі заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_8 порушується питання про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та визначення початку строку відбування покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухваленні нового вироку, яким засудити ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного за вироком Вінницького апеляційного суду від 26.01.2023 та за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 20.04.2016, остаточне покарання ОСОБА_7 призначити у виді 8 років позбавлення волі; в строк відбування покарання зарахувати покарання, повністю відбуте за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 20.04. 2016 та частково відбуте за вироком Вінницького апеляційного суду від 26.01.2023; початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня ухвалення вироку апеляційним судом; виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання пом`якшуючою покарання обставиною активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що покарання, призначене ОСОБА_7 за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 20.04.2016, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, він вже відбув, проте, судом це покарання не зараховано при призначенні остаточного покарання відповідно до ч.4 ст. 70 КК України.

Крім того, суд, визнавши активне сприяння у розкритті кримінальних правопорушень ОСОБА_7 як обставину, що пом`якшує покарання, не звернув увагу, що допомогу в установленні невідомих обставин слідчому, прокурору та суду обвинувачений не надавав. Окрім цього, суд першої інстанції в повній мірі не врахував, що ОСОБА_7 ніде не працює, раніше неодноразово судимий за корисливі кримінальні правопорушення проти власності та проти правосуддя, а також за кримінальні правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, у тому числі і за вчинення тяжких корисливих злочинів. Вироком, який оскаржується, ОСОБА_7 засуджений за вчинення шести епізодів тяжких корисливих злочинів проти власності, шкоду потерпілим не відшкодував, що свідчить про його стійку антигромадянську позицію.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури, обвинуваченого ОСОБА_7 , який покладався на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаній з проникненням у приміщення, вчиненій повторно, за попередньою змовою групою осіб, - є правильними та не оспорюються в апеляційній скарзі прокурора.

Разом з тим, суд, на переконання колегії суддів, при призначенні обвинуваченому покарання допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Так, відповідно до приписів ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після

вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в

іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення

попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами,

передбаченими частинами 1-3 цiст статті, тобто шляхом поглинення менш

суворого покарання бiльш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У такому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, вiдбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що злочини, передбачені ч.3 ст. 185 КК України, за вчинення яких ОСОБА_13 засуджено

оскаржуваним вироком Немирівського районного суду Вінницької області

вiд 13.03.2023, скоєнi ним до ухвалення судами ще трьох попередніх вироків

стосовно нього, а саме вирокiв Немирівського районного суду Вінницької

областi вiд 20.04.2016, Вінницького міського суду Вінницької області

вiд 10.09.2021 та Вінницького апеляційного суду від 26.01.2023.

При цьому, покарання, призначене ОСОБА_7 вироком Вiнницького

міського суду Вінницької областi вiд 10.09.2021, вже враховано при ухваленнi

вироку Вінницьким апеляційним судом 26.01.2023 та при призначенні йому

покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70

КК України. Проте покарання, призначене вироком Немирівського районного

суду Вінницької області від 20.04.2016, яким ОСОБА_13 засуджено за ч. 3

ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, ні вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 10.09.2021, нi вироком Вінницького апеляційного суду вiд 26.01.2023 не враховувалося.

Суд першої інстанції, ухвалюючи 13.03.2023 вирок стосовно ОСОБА_7 , дійшов до вiрного висновку про необхідність призначення йому остаточного покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України. Проте судом було надано оцінку лише можливості застосування вказаної норми кримінального закону з урахуванням покарання, призначеного ОСОБА_7 попереднім вироком Вінницького апеляційного суду від 26.01.2023.

При цьому, Немирівський районний суду Вiнницької області, ухвалюючи

вирок стосовно ОСОБА_7 , не звернув увагу на те, що хоч і покарання за

попереднім вироком від 20.04.2016 обвинувачений відбув, проте на час

ухвалення вироку суду першої інстанції від 13.03.2023 судимість за цим вироком не знята та не погашена, а для призначення остаточного покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень мають значення саме призначені попередніми вироками засудженому покарання.

Саме до таких висновків щодо необхідності врахування покарання,

призначеного за усіма попередніми вироками при призначенні особі остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, дійшла об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 760/26543/17.

Крім цього, згідно ст. 50 КК України рішення суду про призначення

покарання, з-поміж інших завдань, повинно досягти мети виправлення та

запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так

й іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне

правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її

виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд,

призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого

кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують

та обтяжують покарання.

Виходячи з положень ст. 65 КК України, також роз`яснень постанови

Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику

призначення судами кримінального покарання», суди повинні суворо

додержуватися вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Як видно з вироку, при призначенні обвинуваченому покарання суд не

виконав вимоги названого закону та, вирішуючи питання щодо міри покарання,

не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального

правопорушення, особу винного і призначив ОСОБА_7 покарання, яке є явно

несправедливим внаслідок м`якості.

Так, відповідно до роз`яснень, викладених у п. 5 постанови Пленуму

Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003, визнання обставини такою, що

пом`якшує покарання, має бути вмотивоване у вироку, що не зроблено

Немирівським районним судом Вінницької області при ухваленні вироку.

У порушення зазначених вимог, не наводячи жодних доводів на

обґрунтування прийнятого рішення, суд, призначаючи ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання, безпідставно визнав обставиною, яка пом`якшує

покарання, активне сприяння у розкритті кримінальних правопорушень.

Визнавши активне сприяння у розкритті кримінальних правопорушень

ОСОБА_7 як обставину, що пом`якшує покарання, суд не звернув увагу на те,

що активне сприяння розкриттю кримiнального правопорушення означає, що

винний у будь-якій формі надає органам правосуддя допомогу у з`ясуванні обставин кримінального правопорушення, які мають істотне значення для повного розкриття.

Проте, з вироку суду не вбачається, яку саме допомогу в

установленні невідомих обставин надав обвинувачений слідчому, прокурору та

суду.

При цьому, визнання обвинуваченим своєї винуватості та надання

правдивих показань не підтверджує наявності такої обставини, що пом`якшує

покарання, як активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень.

Саме такі висновки зроблено Верховним Судом у справах № 674/1608/17

та № 263/15605/17.

Таким чином, активне сприяння у розкритті кримінального

правопорушення не може бути враховане як пом`якшуюча покарання обставина

при призначенні покарання ОСОБА_7 .

Крім цього, відповідно до роз`яснень п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 при вирішенні питання про те, який із передбачених статтею 70 КК України принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд. повинен враховувати, крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість кримінальних правопорушень, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків,вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Проте, суд першої інстанції не у повній мірі врахував те, що ОСОБА_7 ніде не працює, раніше неодноразово судимий за корисливі кримінальні

правопорушення проти власності та проти правосуддя, а також за кримінальне

правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, у тому числі і за вчинення

тяжких корисливих злочинів.

При цьому вироком суду першої інстанції від 13 березня 2023 року він засуджений за вчинення знову ж таки 6 епізодів тяжких корисливих злочинів проти власності, шкоду потерпілим не відшкодував, що свідчить про те, що мотивом вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень не є складне матеріальне становище або збіг важких життєвих обставин, у які він потрапив, а його стійка антигромадська позиція.

Таким чином, за наявності лише однієї однієї пом`якшуючоi покарання

обставини - повне визнання вини, кількості вчинених ОСОБА_7

кримінальних правопорушень та з урахуванням вищевикладеного, суд першої інстанції, призначаючи покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, мав обрати спосіб часткового складання призначених покарань, а не поглинення, отже, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п. 4 ч. ст. 409, ст. 413

КПК України, є підставою для скасування вироку.

Крім цього, таке неправильне застосування судом першої інстанції закону

України про кримінальну відповідальність призвело і до невідповідності

призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і є підставою для скасування вироку відповідно до ч.2 ст. 409, ст. 414 КПК України з ухваленням нового.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 13 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного за вироком Вінницького апеляційного суду від 26.01.2023 та за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 20.04.2016, остаточне покарання ОСОБА_7 призначити у виді 8 років позбавлення волі.

В строк відбування покарання зарахувати покарання, повністю відбуте за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 20.04.2016 та частково відбуте за вироком Вінницького апеляційного суду від 26.01.2023.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 11 травня 2023 року.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання пом`якшуючою покарання обставиною активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4