КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 05 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Оболонського районного суду міста Києва від 05 квітня 2023 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді п`яти років п`яти місяців позбавлення волі.

Цим же вироком ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Згідно з вироком суду, 22 липня 2022 року приблизно о 21 годині 40 хвилин ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 у стані алкогольного сп`яніння перебували на трамвайній зупинці у м. Києві вул. Семена Скляренка, яка розташована навпроти будинків № 11 та № 11-А по вул. Семена Скляренка у м. Києві.

В цей час біля них проходив раніше не знайомий ОСОБА_7 , який розпочав розмову з ОСОБА_9 . Під час розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 відбувся словесний конфлікт та бійка, яку розпочав ОСОБА_7 , і в цей час на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин до ОСОБА_9 , у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на спричинення ОСОБА_9 тяжкого тілесного ушкодження.

Реалізуючи свій злочинний умисел, цього ж дня в тому ж місці, приблизно о 21 годині 55 хвилин ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, дістав з сумки, яку мав при собі, ніж, яким умисно наніс один удар ОСОБА_9 в ліву сторону живота, чим спричинив останньому проникаюче колото-різане поранення живота, яке відноситься до тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_5 просить скасувати вирок Оболонського районного суду м. Києва від 05 квітня 2023 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України, та направити вказане кримінальне провадження на новий судовий розгляд до Оболонського районного суду м. Києва в іншому складі суду, змінити міру запобіжного заходу ОСОБА_7 з тримання під вартою на домашній арешт строком на 60 днів, який полягає у забороні залишати житло за адресою: АДРЕСА_2 з 21 години 00 хвилин до 06 години 00 хвилин наступного дня, із зобов`язанням з`являтись за першою вимогою до суду і покласти на нього обов`язки, передбачені п.п. 1 - 4, 8 ч. 5 ст. 194 КПК України, звільнивши обвинуваченого з-під варту в залі суду.

Прокурор вважає, що під час судового розгляду судом допущені помилки при оцінці доказів, які свідчать про те, що при прийнятті судового рішення не дотримано вимог щодо всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження.

Також, на думку прокурора, було допущено істотне порушення кримінального процесуального закону, що вплинуло на законність прийнятого рішення, яке полягає у тому, що суд першої інстанції при постановленні вироку врахував і ті докази, які не були предметом безпосереднього дослідження, чим порушив засаду безпосередності.

Так, суд у вироку помилково констатує та посилається на сім ДВД-Р дисків з відеозаписами, як на досліджені докази, серед яких, відеозаписи слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_11 та підозрюваного ОСОБА_7 , з камер відеоспостереження ТОВ «Дозор Сервіс» та проекту «Безпечне місто», проведеного обшуку житла та огляду місця події, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.

Таким чином, була порушена засада безпосередності, а недотримання її судом, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 23 та статей 86, 94 КПК України, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, а отже, судове рішення, відповідно до ст. 370 цього Кодексу, не може бути визнано законним і обґрунтованим і, згідно ч. 1 ст. 412 КПК України підлягає скасуванню.

Окрім того, у вироку суду неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження у зв`язку з тим, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки є не визнання судом обставини, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , відповідно до ст.66 КК України, як щире каяття.

Так, судом не у повному обсязі проаналізовано та надано оцінку показанням обвинуваченого ОСОБА_7 , його ставлення до вчиненого злочину та умисел на вчинення злочину.

Прокурор зазначає, що під час судового розгляду встановлено, що обвинувачений жалкує щодо факту вчинення ним злочину, засуджує свою поведінку, вибачився перед потерпілим ОСОБА_9 та відшкодував завдані злочином збитки, про що повідомив потерпілий суду та наявний у справі грошовий переказ, готовий нести покарання за вчинений злочин, виявляє бажання захищати суверенітет та цілісність України, що і робив у складі Добровольчого формування Гостомельської територіальної громади № 1.

Тому, на думку апелянта, суд помилково не визнав обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , - щире каяття і, як наслідок, - вирок підлягає до скасування, оскільки така невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на визначення обвинуваченому міри покарання.

При цьому прокурор вважає за можливе змінити міру запобіжного заходу ОСОБА_7 з тримання під вартою на домашній арешт строком на 60 днів, позаяк після обрання судом такого виду запобіжного заходу та, відмовивши у задоволенні клопотання слідчого про взяття підозрюваного під варту, згідно з ухвалою слідчого судді від 01 вересня 2022 року, фактів порушення ОСОБА_7 покладених на нього обов`язків не встановлено, такий запобіжний захід виявився достатнім для запобігання ризиків, передбачених ст. 177 КПК України та виконання ним своїх процесуальних обов`язків.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок Оболонського районного суду міста Києва від 05 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років, та звільнити ОСОБА_13 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку - три роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Захисник зазначає, що суд першої інстанції неправомірно і безпідставно не врахував наявність у ОСОБА_13 такі обставини, що пом`якшують покарання, як активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та щире каяття, чим порушив вимоги п. 3 ч. 1 ст. 65, ч. 1 ст. 69, ч. 1 ст.69-1, п.1 ч. 1 ст.66 КК України.

Так, сторона захисту повідомляла під час досудового розслідування і судового провадження ОСОБА_14 активно сприяв слідству з моменту проведення у нього обшуку, бо саме в цей момент він взагалі дізнався про наявність тілесного ушкодження у ОСОБА_9 , про наявність даного кримінального провадження тощо, одразу добровільно видав речові докази, надав пояснення при проведенні обшуку і надавав їх в подальшому, нічого не приховуючи і не спотворюючи, свою вину визнав і щиро розкаявся.

Також, апелянт зазначає, що сторона захисту повідомляла під час досудового розслідування і судового провадження те, що ОСОБА_14 має міцні соціальні зв`язки, зокрема, постійно проводить час з мамою і сестрою, позитивно характеризується за місцем реєстрації, проживання і служби в ТРО (ДФТГ), має на меті і далі боронити батьківщину в лавах ЗСУ. За час досудового розслідування проявив бездоганну процесуальну та суспільну поведінку.

Відтак, суд першої інстанції неправомірно і безпідставно дійшов висновку, що ОСОБА_14 є соціально небезпечним, що його виправлення та попередження скоєння нових кримінальних правопорушень не можливе без ізоляції його від суспільства, що йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі, що підстави для застосування ст. ст. 69, 75 КК України відсутні.

Окрім того, захисник вказує, що потерпілий та прокурор в судовому засіданні першої інстанції просили застосувати щодо ОСОБА_7 вимоги ст. 75 КК України, проте суд не дав цим обставинам належної оцінки.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, пояснення захисника, обвинуваченого та потерпілого, які підтримали апеляційні скарги захисника та прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає, а апеляційна скарга захисника підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 121 КК України в апеляціях прокурора і захисника не заперечуються.

В апеляційній скарзі прокурора порушується питання про скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, зокрема, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, проте наведені в апеляції прокурора доводи щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, не можуть бути взятими до уваги та слугувати підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: 1) за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито, крім випадків, коли провадження може бути закрито лише за згодою підозрюваного, обвинуваченого, який проти цього заперечував; 2) судове рішення ухвалено незаконним складом суду; 3) судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою; 4) судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою; 5) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання; 6) порушено правила підсудності; 7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Проте, в апеляційній скарзі прокурора не наведено жодної з підстав, передбачених ч. 2 ст. 412 КПК України, які б були безумовними підставами для скасування судового рішення.

Посилання вапеляції прокурора на те, що суд у вироку послався на докази, які не були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, є неспроможним, оскільки таке порушення вимог кримінального процесуального закону не є істотним в сенсі ч. 1 ст. 412 КПК України та також не може бути підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Порушення вимог кримінального процесуального закону, викладені в апеляційній скарзі прокурора, на думку колегії суддів, могли бути підставою для зміни, а не скасування вироку, проте в апеляції прокурора відсутнє відповідне прохання щодо ухвалення судом апеляційної інстанції такого рішення.

Отже, колегія суддів, вважаючи апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою, не убачає підстав для скасування вироку щодо ОСОБА_7 і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Що стосується прохання в апеляції захисника про пом`якшення покарання, призначеного ОСОБА_7 оскаржуваним вироком до 5 років позбавлення волі та звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, то колегія суддів вважає, що у даному провадженні є підстави для пом`якшення покарання, проте не убачає підстав для застосування вимог ст. 75 КК України.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції не визнав обставину, яка пом`якшує покарання, - щире каяття, посилаючись на те, що обвинувачений не визнав своєї вини.

Проте, такий висновок не відповідає фактичним обставинам провадження.

Так, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 визнав себе винним у пред`явленому обвинуваченні, проте вказував, що у нього не було умислу на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, сподівався, що не наніс сильних поранень потерпілому та каявся у вчиненому.

Колегія суддів, не погоджуючись з висновками суду першої інстанції про відсутність у обвинуваченого щирого каяття, вважає, що у даному випадку суд невірно витлумачив встановлені у провадженні обставини з урахуванням поняття щирого каяття.

Так, щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні передбачає, окрім визнання особою факту вчинення кримінального правопорушення, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки.

Причому, щире каяття може бути висловлене обвинуваченим на будь-якій стадії кримінального провадження, аж до останнього слова.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що після вчинення злочину та протягом судового провадження ОСОБА_7 висловлював каяття та давав критичну оцінку своїй протиправній поведінці, запевняв про недопущення протиправної поведінки в майбутньому.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції обвинувачений відшкодував потерпілому ОСОБА_9 шкоду (т. 1, а.с. 28) та примирився з потерпілим, а сам потерпілий просив суд звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання.

Поведінка обвинуваченого після вчинення кримінального правопорушення у даному випадку свідчить про наявність щирого каяття, що супроводжувалось вжиттям заходів для відшкодування шкоди, примиренням з потерпілим, а тому посилання суду на відсутність щирого каяття є безпідставним.

Згідно з вироком у якості обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, суд врахував відшкодування шкоди потерпілому.

Таким чином, у даному кримінальному провадженні є дві обставини, які пом`якшують покарання, та, на думку колегії суддів, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , у даному провадженні не встановлено.

З урахуванням обставин кримінального правопорушення, у тому числі, відсутності обставин, які обтяжують покарання, наявності двох обставини, які пом`якшують покарання, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також даних про особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, характеризується задовільно, є добровольцем підрозділу територіальної оборони, колегія суддів вважає, що у даному випадку є підстави для застосування вимог ст. 69 КК України та призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, ніж передбачено санкцією ч. 1 ст. 121 КК України.

Призначення обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 1 ст. 121 КК України, буде відповідати меті покарання та загальним засадам призначення покарання, викладеним у ст. 65 КК України.

Разом з тим, прохання захисника, викладене в апеляції про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України, не може бути задоволено, оскільки апелянт не навів переконливих доводів про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі і колегія суддів не убачає підстав для застосування вимог вказаної статті.

При цьому посилання в апеляції захисника на те, що в судовому засіданні суд першої інстанції прокурор та потерпілий просили застосувати щодо ОСОБА_7 вимоги ст. 75 КК України не може бути прийнятим до уваги, оскільки в цьому кримінальному провадженні відсутні підстави, передбачені вказаним законом, для звільнення обвинуваченого від відбування покарання у виді позбавлення волі.

Отже, вирок Оболонського районного суду міста Києва від 05 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 необхідно змінити, пом`якшивши призначене обвинуваченому покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду міста Києва від 05 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, змінити.

Застосувати вимоги ст. 69 КК України та пом`якшити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України покарання до 3 (трьох) років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1]Справа № 756/8798/22

Провадження № 11-кп/824/3537/2023 КК: ч. 1 ст. 121

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_15

Доповідач ОСОБА_1