Справа № 459/895/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/441/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2023 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора Червоноградської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 27.03.2023 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Червоноград, Львівської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 129, ч. 1 ст. 296, ч. 2 ст. 309 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

встановила:

цим вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 34000 грн.

Відповідно до ст. 49 КК України, ОСОБА_6 звільнено від покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, у зв`язку із закінченням строку давності.

ОСОБА_6 визнано невинним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 129, ч. 1 ст. 296 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю наявності у його діях складу кримінального правопорушення.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Вироком суду обвинувачений визнаний винним у тому, що він у невстановлений слідством час і дату, діючи з прямим умислом, придбав та почав незаконно зберігати за місцем проживання, без мети збуту, листки та подрібнену суху масу канабісу, котрий відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, загальною масою канабінолу в перерахунку на висушену речовину 129,96 грам та екстракт канабісу, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено масою екстракту канабісу 5,4736 грам, які 22 грудня 2017 року вилучено працівниками Червоноградського ВП ГУ НП у Львівській області під час санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 та його матері ОСОБА_9 у квартирі АДРЕСА_2 .

Крім цього, ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він 15.12.2017 року близько 12 години перебуваючи поруч із салоном краси "Кульбаба", що по вул. Паркова, 8 у м. Червонограді, Львівської області, діючи з прямим умислом, демонструючи предмет заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень - розкладний ніж, висловлював погрози його застосування, з метою нанесення тілесних ушкоджень і погрози життю ОСОБА_10 при цьому зменшуючи дистанцію до останнього. Внаслідок протиправних дій ОСОБА_6 потерпілий ОСОБА_10 переживаючи за своє життя та здоров`я, сприймаючи погрозу вбивством зі сторони ОСОБА_6 як реальну, враховуючи агресивний стан ОСОБА_6 та наявність в руках останнього ножа, закрився в середині приміщення студії краси «Кульбаба». Однак ОСОБА_6 на вказаному не зупинився та продовжував втілювати свій злочинний умисел, з метою залякування потерпілого почав наносити удари ногою та тичкові удари ножем по зовнішній поверхні вхідних металопластикових дверей даного закладу, що супроводжувалося погрозою вбивства потерпілого ОСОБА_10 , яку останній сприйняв реально, чим зірвав робочий режим салону краси « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Крім цього, ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він 15.12.2017 року близько 12 години 30 хвилин, перебуваючи в приміщенні Червоноградського міського суду Львівської області, що по вул. Св. Володимира, 15 у м. Червонограді Львівської області, діючи з прямим умислом з хуліганських мотивів, привів до державної установи собаку без намордника та повідка, при цьому демонструючи ножа - предмету заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, який утримував у лівій руці, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, створюючи реальну загрозу особам, що перебували у приміщенні суду та голосно викрикував, чим порушив режим роботи Червоноградського міського суду, після чого вчинив опір ОСОБА_11 , який намагався припинити його протиправні дії.

Крім цього, ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він 16.12.2017 року о 19 годині 59 хвилин, перебуваючи в приміщенні залу судових засідань Червоноградського міського суду Львівської області, під час слухання питання про відвід слідчого судді вказаного суду ОСОБА_12 , діючи з прямим умислом, демонструючи свою неповагу до загальноприйнятих норм моралі та поведінки, демонстративно спустив до колін штани та нижню білизну, чим оголив геніталії та сідниці, після чого присівши намагався здійснити процес дефекації в ізольованій камері судового залу для затриманих, чим грубо порушив громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось винятковим цинізмом.

В мотивах виправдання обвинуваченого суд першої інстанції зазначив, що стороною обвинувачення не надано достатніх належних та допустимих доказів того, що ОСОБА_6 15.12.2017 року відносно ОСОБА_10 було вчинено злочин. передбачений ч. 1 ст. 129 КК України, а саме погрозу вбивством, при якій були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози, а також вчинено злочин, передбачений ч. 4 ст. 296 КК України, а саме хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, вчинене із застосуванням предмету, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень по епізоду від 15.12.2017 року близько 12 години поруч із салоном краси "Кульбаба" по вул. Паркова, 8 у м. Червонограді, Львівської області, і вичерпано можливість отримати такі докази. По епізоду вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, від 15.12.2017 року близько 12 години 30 хвилин в приміщенні Червоноградського міського суду Львівської області суд першої інстанції зазначив, що стороною обвинувачення не доведена наявність обов`язкової ознаки об`єктивної сторони складу цього злочину, а саме застосування предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень. Крім того, покликається на те, що стороною обвинувачення не доведена наявність обов`язкової ознаки об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, а саме об`єкту кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати в частині визнання його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та виправдати у зв`язку з недоведеністю вчинення злочину.

В мотивах апеляційної скарги зазначає, що він не вчиняв вказаного злочину, а наркотичні речовини йому підкинули. Зазначає, що обшук у його житлі проведений без його дозволу. Вказує, що у кримінальному провадженні не проводилась дактилоскопічна експертиза для виявлення відбитків пальців обвинуваченого на ємностях із наркотичними речовинами. Слідчий порушив порядок упакування речових доказів. Під час обшуку був присутній адвокат, якого він не обирав для захисту його інтересів. З огляду на вищенаведене вважає, що протокол обшуку від 22.12.2017 року слід визнати недопустимим доказом.

Прокурор у своїй зміненій апеляційній скарзі просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляду суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки допустив до участі у справі як захисника обвинуваченого ОСОБА_13 , який права на зайняття адвокатською діяльністю не має та в Реєстрі адвокатів відсутній. У зв`язку з цим, вважає, що судом було порушено право на захист обвинуваченого.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого, дослідивши матеріали судового провадження, в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого - задовольнити частково з наступних підстав.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст. 131-2 Конституції України, для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура. Виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення.

Відповідно до ст. 45 КПК України, захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, особи, стосовно якої зібрано достатньо доказів для повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, але не повідомлено про підозру у зв`язку з її смертю, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію).

Захисником не може бути адвокат, відомості про якого не внесено до Єдиного реєстру адвокатів України або стосовно якого у Єдиному реєстрі адвокатів України містяться відомості про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю.

Згідно зі ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою відповідно до рівня, визначеного згідно із Законом України "Про забезпечення функціонування української мови як державної", має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Колегією суддів встановлено, що захист обвинуваченого ОСОБА_6 у суді першої інстанції здійснювався ОСОБА_13 на підставі довіреності №262 від 05.04.2018 року.

Представлена ОСОБА_13 довіреність на представництво інтересів ОСОБА_6 у кримінальному провадженні не відноситься до документів, які підтверджують повноваження захисника.

Поряд з цим, ОСОБА_13 не є адвокатом та у Єдиному реєстрі адвокатів України відсутній.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 50 КПК України, повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються: 1) свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю; 2) ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Відтак, колегія суддів вважає безпідставним допуск судом першої інстанції до захисту ОСОБА_6 від пред`явленого обвинувачення ОСОБА_13 , який не має права на заняття адвокатською діяльністю.

Участь у кримінальному провадженні особи, яка не має права на заняття адвокатською діяльністю за відсутності у неї відповідної кваліфікації, колегія суддів вважає таким, що порушує право на захист від пред`явленого обвинувачення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законний, обґрунтований та вмотивований вирок.

Відтак, вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно ретельно перевірити в судовому засіданні доводи, викладені в апеляційних скаргах, в т. ч. щодо наявності чи відсутності у діях ОСОБА_6 складу злочинів, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 129, ч. 1 ст. 296 КК України, та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційну скаргу прокурора Червоноградської окружної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 27.03.2023 року відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4