Справа № 149/2842/18
Провадження №11-кп/801/7/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі

Головуючого судді : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Хмільницького відділу Калинівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 15.12.2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР №0000387 року від 10.08.2018 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Богданівці Деражнянського району Хмельницької області, гр. України, освіта вища, пенсіонера, розлученого, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Хмельницького міського суду за ч. 2 ст. 213, ч. 3 ст. 81, ч. 2 ст. 189, 46-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією майна, відповідно ст.46-1 КК України виконання вироку відстрочено на 2 роки, в силу ст. 8 Указу Президента «Про амністію» від 17.08.1992 року звільнений від відбування покарання;

- 01.07.1996 вироком Хмельницького міського суду за ч. 1 ст. 182, ч. 1 ст. 194, ст. 176-5, ст. 189-2, ст. 42 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 23 дні;

- 30.11.1999 вироком Хмельницького районного суду Хмельницької області за ч. 3 ст. 82, ч. 2 ст. 140, ст. 42 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна. Постановою Крижопільського районного суду, Вінницької області 13.11.2002 року звільнений від покарання умовно - достроково на не відбутий термін 1 рік 11 місяців 10 днів;

- 12.03.2004 вироком Томашпільського районного суду Вінницької області за ч. 3 ст. 185, ст. 69 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 4250 гривень;

- 22.12.2005 вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. 31.12.2007 звільнений від покарання умовно- достроково на не відбутий термін 1 рік 2 місяці 21 день;

- 25.08.2011 вироком Летичівського районного суду Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років.

- 16.04.2014 року вироком Деражнянського районного суду Хмельницької області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строк 5 років 1 місяць. 01.10.2014 Апеляційним судом Хмельницької області вирок змінено, засуджений за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки;

- 23.07.2015 року вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років. Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 19.01.2016 року вирок

змінено, засуджений за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців,

- вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24.07.2019 року за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України призначено покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Хмельницький, гр. України, освіта середня-спеціальна, не працюючого, не одруженого, жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 17.05.2001 року вироком Хмельницького міського суду за ч. 2 ст. 222 КК України

до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. Відповідно ст. 46-1 КК України виконання вироку відстрочено на 1 рік, штраф 170 гривень;

- 03.06.2002 вироком Хмельницького міського суду за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, звільнений з місця позбавлення волі 09.07.2005 після відбуття строку покарання;

- 11.12.2006 вироком Хмельницького міського суду за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строк 2 роки;

- 25.08.2011 вироком Летичівського районного суду Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, рішенням від 24.01.2012 Апеляційного суду Хмельницької області справу направлено на новий судовий розгляд.

- 16.04.2014 року вироком Дережнянськогорайонного суду Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. 01.10.2014 в силу ст. 7 ЗУ «Про амністію в 2014 році» звільнений від відбування покарання;

- 23.07.2015 вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Звільнений 3 місця позбавлення волі 30.06.2016.

-вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24.07.2019 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст.185, ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 70 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_9

захисників: ОСОБА_10 , ОСОБА_11

представника потерпілого -захисника: ОСОБА_12

обвинуваченого: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

ВСТАНОВИВ:

Прокурор Хмільницького відділу Калинівської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 15.12.2020 року, просив вирок скасувати через неповноту проведення судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі.

ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Обрати ОСОБА_7 , ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляд тримання під вартою, взявши їх під варту в залі суду.

Стягнути в рівних частках з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 процесуальні витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи в загальній сумі 572 грн.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_13 задоволити межах доведеності та обгрунтованості.

Вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 15.12.2020 року ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим,.

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_13 до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди завданої злочином відмовленои.

Процесуальні витрати по кримінальному провадженню в сумі 572, 00 грн. Віднесено за рахунок держави.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються в тому, що на початку серпня 2018 року близько 23:00 год. повторно, за попередньою змовою, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з незаконним проникненням у приміщення, та корисливий мотив для власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, на автомобілі ВАЗ 2121 «Нива», державний номерний знак НОМЕР_1 , приїхали до будівлі свиноферми, що розташована при в`їзді у АДРЕСА_3 , яку орендує ОСОБА_13 ..

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , діючи із корисливих мотивів, шляхом вільного доступу підійшли з тильної сторони до будівлі свиноферми та, пересвідчившись у відсутності сторонніх осіб, які б могли перешкодити вчиненню злочину, за допомогою заздалегідь заготовлених інструментів пробили отвір у стіні будівлі свиноферми і проникли у її приміщення.

Після чого, ОСОБА_7 з ОСОБА_8 , з метою завершення свого злочинного умислу, діючи з корисливим мотивом для власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з приміщення свиноферми вчинили крадіжку трьох свиней породи «П`єтрен», вагою по 150 кг кожна, що належать ОСОБА_13 , яких завантажили у причеп автомобіля ВАЗ 2121 «Нива», державний номерний знак НОМЕР_1 , та з викраденим майном з місця вчинення злочину зникли.

У подальшому ОСОБА_7 з ОСОБА_8 викраденим розпорядились на власний розсуд, а саме реалізували його шляхом продажу ОСОБА_14 .

Відповідно висновку судового експерта № 5079-5080/18-21 від 26.09.2018, ринкова вартість одного кілограма живої ваги свині породи «П`єтрен» станом на 01-10 серпня 2018 року становить 50,00 грн. Таким чином, внаслідок крадіжки трьох свиней породи «П`єтрен», загальною вагою 450 кг, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спричинили потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 22 500,00 грн.

Повторно, 09 серпня 2018 року близько 23:00 ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з незаконним проникненням у приміщення, та корисливий мотив для власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, на автомобілі ВАЗ 2121 «Нива», державний номерний знак НОМЕР_1 , приїхали до будівлі свиноферми, що розташована при в`їзді у АДРЕСА_3 , яку орендує ОСОБА_13 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , діючи із корисливих мотивів, шляхом вільного доступу підійшли з тильної сторони до будівлі свиноферми та, пересвідчившись у відсутності сторонніх осіб, які б могли перешкодити вчиненню злочину, через раніше пробитий у стіні будівлі свиноферми отвір, проникли у її приміщення. Після чого, ОСОБА_7 з ОСОБА_8 , з метою завершення свого злочинного умислу, діючи з корисливим мотивом для власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з приміщення свиноферми вчинили крадіжку чотирьох свиней породи «Макстер», вагою по 150 кг кожна, що належать ОСОБА_13 , яких завантажили у причеп автомобіля ВАЗ 2121 «Нива», державний номерний знак НОМЕР_1 , та з викраденим майном з місця вчинення злочину зникли.

У подальшому ОСОБА_7 з ОСОБА_8 викраденим розпорядились на власний розсуд, а саме реалізували його шляхом продажу ОСОБА_14 .

Відповідно до висновку судового експерта № 5079-5080/18-21 від 26.09.2018, ринкова вартість одного кілограма живої ваги свині породи «Макстер» станом на 01-10 серпня 2018 року становить 60,00 грн. Таким чином, внаслідок крадіжки чотирьох свиней породи «Макстер», загальною вагою 600 кг, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спричинили потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 36000,00 грн.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що суд першої інстанції провів неповний судовий розгляд, допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що є підставою відповідно до п.1, 2, 3 ст. 409, п.1 ч.1 ст. 410, п.2 ч.1 ст. 411, ч.1, п.7 ч. 2 ст. 412 КПК України для скасування вироку суду.

Судом безпідставно було відмовлено в задоволенні клопотання про допит понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 безпосередньо в залі судового засідання з метою підтвердження чи спростування показів свідка ОСОБА_14 , понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 з метою підтвердження чи спростування показів свідка ОСОБА_19 , однак, всупереч вимогам п. 1 ч. 1 ст. 410 КПК України.

Відмовляючи в задоволенні заявлених клопотань щодо допиту вказаних осіб з метою з`ясування достовірності наданих показів свідка ОСОБА_14 суддею Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області позбавлено сторону обвинувачення на основі змагальності та можливість довести свою правову позицію та реалізувати процесуальні права, які передбачені КПК України, чим грубо порушено загальну засаду кримінального провадження відповідно до п. 15 ч. 1 ст. 7, ст. 22 КПК України, а саме: змагальність сторiн та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Всупереч вимогам ст. 411 КПК України висновки суду стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, встановленим під час судового розгляду.

В порушення вимог ст. ст. 314, 314-1 КПК України, суд першої інстанції за результатами підготовчого судового засідання не вирішив питання про постановлення ухвали про складання досудової доповiдi за клопотанням прокурора, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

02.12.2019 судом проведено підготовче судове засідання без повідомлення учасників провадження, крім того, вище вказане пiдготовче судове засідання проведено без фіксації судового засідання за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів, що підтверджується відсутністю в матеріалах провадження журналу судового засідання та технічного носія інформації, чим порушено вимоги п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який просив скасувати вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 15.12.2020 року, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень призначити ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим покаранням призначеним вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24.07.2019 у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі, у строк відбування покарання зарахувати повністю відбуте покарання, призначене вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24.07.2019, вважати, що ОСОБА_7 повністю відбув призначене покарання, обвинуваченого ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень призначити ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням призначеним вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24.07.2019 у виді 6 років 1 місяця позбавлення, у строк відбування покарання зарахувати повністю відбуте покарання, призначене вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24.07.2019, а саме 6 років позбавлення волі, на підставі ч.5 ст. 72 КК України в строк відбуття ОСОБА_8 покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 24.03.2023 по день ухвалення вироку апеляційним судом з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі, вважати, що ОСОБА_8 повністю відбув призначене покарання, стягнути в рівних частках з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 процесуальні витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи в загальній сумі 572 грн, цивільний позов потерпілого ОСОБА_13 задоволити в межах доведеності та обгрунтованості, захисника ОСОБА_11 , який просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вирок суду без змін, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав думку свого захисника,захисника ОСОБА_10 , яка просила відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, вирок суду залишити без змін, обвинуваченого ОСОБА_8 , який погодився з думкою свого захисника, представника потерпілого-захисника ОСОБА_12 ,яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора просила задоволити та задоволити цивільний позов потерпілого, обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:

1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;

2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 1 листопада 1996 року "Про практику застосування Конституції при здійсненні правосуддя " визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини.

При цьому слід мати на увазі, що згідно зі ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно вимог ст. 373 КПК України, п.п. 17, 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку " в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні.

При постановленні вироку суд, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

У своїй апеляційній скарзі прокурор вказував на безпідставне виправдання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм за ч.3 ст.185 КК України кримінального правопорушення, що на думку колегії суддів є необґрунтованим.

Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.

Апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією, що надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів. Водночас у деяких випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

За змістом п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23, ст. 91, ст. 94 КПК України суд надає оцінку доказам на предмет їх належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність щодо достатності лише на підставі їх безпосереднього дослідження.

Дотримання цієї вимоги виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду та забезпечує реалізацію таких засад кримінального провадження, як верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення доведеності вини та права на захист.

Без безпосереднього дослідження доказів, їх належної перевірки та оцінки, суд позбавлений можливості встановити обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та відповідно правильно кваліфікувати вчинене особою діяння, а також вирішити інші питання, які мають вирішуватися при постановленні будь-якого судового рішення.

Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звуко- і відеозапису тощо.

Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення.

Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Апеляційним судом в порядку ч.3 ст. 404 КПК України задоволено клопотання прокурора та допитано потерпілого ОСОБА_20 , свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_15 , досліджено письмові докази: протокол огляду місця події від 10.08.2018 року та фото таблиці до нього, відповідно до якого оглянуто будівлю свиноферми в с. Куманівці Хмільницького району Вінницької області, прилеглі території, отвір у будівлі вказаної свиноферми з зовні та з середини; (а.с. 239-242 Т.3); протокол проведення слідчого експерименту від 12.09.2018 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_19 вказав, що на початку серпня 2018 року та в ніч 10 серпня 2018 року в с. Куманівці Хмільницького району Вінницької області, він разом із ОСОБА_7 та ОСОБА_21 на власному автомобілі приїхали до свиноферми з метою погрузки свиней на його автомобіль ВАЗ 2121, д.н.з НОМЕР_1 , про те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_21 вчинили крадіжку свиней йому невідомо; (а.с.232-256); протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 28.09.2018 року, де ОСОБА_22 вказав на особу, що в серпні 2018 року продавала йому свиней, яка зображена на фотознімку № 3 де зображений ОСОБА_7 ; (а.с. 23 Т. 4) висновок судового експерта № 5079-5080/18-21 від 26.09.2018 року, відповідно до якого ринкова вартість одного кілограма живої ваги свині породи «Макстер» станом на 01-10 серпня 2018 року становить 60,00 грн та ринкова вартість 1 кілограма живої ваги свині породи «П`єтрен» станом на 01-10 серпня 2018 року становить 50,00 грн.(а.с.2-3Т.4); витяг з ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України в кримінальному провадженні № 0000387; (а.с.237 Т.3) витяг з ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України в кримінальному провадженні № 0000472; (а.с. 6 Т.4).

Висловлюючи думку щодо апеляційної скарги, обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 наполягали на тому, що вони вину не визнають, кримінальне правопорушення не вчиняли.

Повторно дослідивши наявні в матеріалах кримінального провадження докази, допитавши потерпілого, свідків, апеляційний суд дійшов висновку про те, що матеріали кримінального провадження жодним чином не доводять безпосередньої участі обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

Під час апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_20 пояснював, що 10.08.2018 року вранці приїхав на ферму у с. Куманівці, Хмільницького району Вінницької області, обійшовши ферму з усіх боків, виявив дірку в стіні вказаного приміщення, дірка була закладена камінням, слідів не було. Зайшовши на територію ферми, помітив відсутність 5-ти свиней, оглянувши більш детально приміщення ферми помітив ще відсутність 2-х свиней та викликав працівників поліції. Свині не могли самі пошкодити стіну у приміщенні, оскільки товщина стіни складає 50 см. Охорони та відеоспостереження немає на фермі, для себе мав зошити обліку свиней, до крадіжки було приблизно 20. Свині перебували у клітці, клітка зачинялася на затвір, який відкривався без застосування сили.

На свинях клейм не було, вони лежали в комірчині, на вуха свиней не чіплялись, кількість клейм відповідала кількості свиней. Також потерпілий пояснював, що не може стверджувати чи крадіжка була один раз чи дві крадіжки.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що показання потерпілого ОСОБА_20 фактично зводяться до того, що він виявив 10.08.2018 року крадіжку у кількості 7 свиней.

При цьому потерпілим не надано жодних документів, що підтверджують факт наявності на свинофермі свиней породи «П`єтрен» та «Макстер» та їх кількість.

З пояснень потерпілого ОСОБА_20 встановлено, що облік свиней ним здійснювався у зошиті, однак вказаний зошит до матеріалів кримінального провадження не долучався.

В матеріалах кримінального провадження відсутні будь- які докази обліку наявності та відсутності певної породи свиней, їхньої кількості.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 , ОСОБА_8 обвинувачуються у вчиненні крадіжки на початку серпня 2018 року свиней породи « П`єтрен» у кількості трьох свиней, у вчиненні крадіжки 09 серпня 2018 року свиней породи « Макстер» у кількості чотирьох свиней.

При дослідженні матеріалів кримінального провадження, судом апеляційної інстанції встановлено, що відсутня заява потерпілого ОСОБА_20 від 10.08.2018 року про вчинене кримінальне правопорушення, на підставі якої внесено відомості до ЄРДР.

Згідно з витягу з ЄРДР за номером кримінального провадження № 0000387 від 11.08.2018 року Хмільницьким ВП Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області 10.08.2018 року внесено відомості за ч.3 ст. 185 КК України на підставі заяви ОСОБА_20 про вчинення в ніч на 10.08.2018 року крадіжки 5 свиней з приміщення свиноферми , яка розташована по АДРЕСА_3 чим завдано ОСОБА_20 матеріального збитку на загальну суму 40 000 грн.

Згідно з витягу з ЄРДР за номером кримінального провадження № 000472 від 27.09.2018 року Хмільницьким ВП Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області 27.08.2018 року внесено відомості за ч.3 ст. 185 КК України у звязку з тим, що під час розслідування кримінального провадження внесеного до ЄРДР 11.08.2018 № 0000387 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України було встановлено, що ОСОБА_7 з ОСОБА_8 на початку серпня 2018 року вчинили крадіжку трьох свиней з приміщення свиноферми, яка розташована по АДРЕСА_3 , чим спричинили ОСОБА_20 . Матеріального збитку на загальну суму 22500 гривень.

Не може залишатися поза увагою те, що незважаючи на те, що потерпілий 10.08.2018 року виявив крадіжку свиней у кількості, яку він вказував, а саме пяти свиней та помітив ще крадіжку двох свиней, а загалом семи свиней відомості до ЄРДР спочатку вносились за його заявою про крадіжку в ніч на 10.08.2018 року 5 свиней, а в подальшому про крадіжку на початку серпня 2018року в кількості 4 свиней, хоча ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються у крадіжці трьох свиней на початку серпня 2018 року, чотирьох свиней 09.08.2018 року.

Аналізуючи досліджені витяги з ЄРДР, показання потерпілого, суд апеляційної інстанції вважає, що органами досудового розслідування у сформульованому обвинуваченні викладені обставини, які не відповідають фактичним обставинам, встановленим з пояснень потерпілого ОСОБА_20

Ненадання доказів на підтвердження кількості викрадених свиней з огляду на відсутність документів, що підтверджують наявність свиней породи «П`єтрен», «Макстер» додатково посилює сумніви у вірності та правильності встановлення зазначених обставин органом досудового розслідування, а в подальшому і стороною обвинувачення в суді.

Стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами кількість викрадених у потерпілого ОСОБА_20 свиней, час вчинення крадіжки, не усунуто вказане і під час апеляційного розгляду.

У контексті ч.4 ст. 95 КПК України показаннями як процесуальним джерелом доказів є відомості, надані в судовому засіданні під час судового провадження.

Правило, закріплене в цій нормі, має застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійному процесуальному джерелу доказів за вимогами ст. 95 КПК України.

Якщо відомості повідомлено свідком під час проведення інших процесуальних дій, то вони є складовим компонентом змісту документа як іншого окремого процесуального джерела доказів, зокрема протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати.

Таким чином, з огляду на зміст кримінальних процесуальних норм, передбачених статтями 23, 84, 95, 99, 103-105, 240 КПК України, показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КПК України.

Під час апеляційного розгляду допитано свідка ОСОБА_19 , який пояснив, що підтримує покази, які надавав у суді першої інстанції, що у 2018 році він не був у м.Хмільник та Хмільницькому районі, оскільки його автомобіль був поламаний. Наполягав, що на місце слідчого експерименту його доправили працівники поліції, які звертали увагу на те, що він має розповідати на слідчому експерименті. Свідок вказував, що під час слідчого експерименту він давав пояснення, оскільки перед цим працівники поліції застосовували відносно нього фізичну силу, били по грудях та животі. З заявою на дії працівників поліції особисто не звертався, тому що боявся. Також свідок пояснив, що звернувся з письмовою заявою до ДБР після роз`яснення прокурором про можливість звернення із заявою . Відповідь про результати розгляду заяви він не отримував, його ніхто не опитував, до прийняття рішення за його заявою.

Апеляційним судом досліджено протокол слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_19 , який було проведено 12.09.2018 року, під час якого всі учасники слідчого експерименту зібрались поблизу свиноферми, було запропоновано ОСОБА_19 розповісти про події, що відбувалися на початку серпня 2018 року та в ніч на 10.08.2018 року, хоча ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачувалися у крадіжці вчиненій 09.08.2018 року. Свідок ОСОБА_19 пояснив, що двічі приїздив разом з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на власному автомобілі в с. Куманівці до свиноферми з метою погрузки свиней на його автомобіль ВАЗ 2121 д.н.з. НОМЕР_1 . Про те, що ОСОБА_7 , ОСОБА_8 вчиняли крадіжку йому відомо не було. Після того, як ОСОБА_19 запропонували показати як все відбувалося, ОСОБА_19 показав добровільно місце у лісосмузі, де він зупиняв автомобіль та чекав ОСОБА_7 з ОСОБА_8 , показав напрямок руху від лісосмуги до будівлі свиноферми та місце погрузки свиней на причіп .

Дана слідча дія проводилася за участі двох понятих ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , яким, відповідно до вимог статей 11, 13, 15 та 223 КПК України було роз`яснено їхні права та обов`язки.

Допитані під час апеляційного розгляду свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які брали участь в проведенні слідчого експерименту в якості понятих пояснили, що в їхній присутності свідок ОСОБА_19 скарг щодо дій працівників поліції не висловлював.

При цьому, понятий ОСОБА_18 в своїх поясненнях звертав увагу, що за весь час проведення слідчого експерименту біля свідка ОСОБА_19 знаходився працівник поліції.

Те, що свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_17 вказували на те, що свідок ОСОБА_19 поводив себе природньо, не виявляв ознак застосування до нього фізичної сили з боку працівників поліції не спростовує твердження самого ОСОБА_19 .

Показання свідка ОСОБА_19 про застосування відносно нього фізичної сили працівниками поліції матеріалами кримінального провадження не спростовані, не наведено аргументів з цього приводу на користь обвинувачення і в апеляційній скарзі прокурора.

Зі змісту вказаного протоколу слідує формальний характер проведення цієї слідчої дії.

При цьому демонстрації свідком конкретних обставин вчинення злочинів, зокрема місцезнаходження майна, кількість викрадених свиней та способу викрадення в ході слідчого експерименту не встановлювалось, що вже само по собі викликає сумніви в показах свідка.

Крім того, в порушення КПК у протоколі відсутній підпис спеціаліста ОСОБА_23 , що він ознайомлений з протоколом.

З урахуванням наведеного суд визнає дані протоколу слідчого експерименту в частині показань обвинуваченого ОСОБА_19 , від яких він відмовився в суді, недостовірними доказами, а тому їх відхиляє. Будь-яких інших достатніх та достовірних доказів, які б беззаперечно підтверджували причетність ОСОБА_8 , ОСОБА_7 до вчинення цих злочинів, суду не представлено.

Під час апеляційного розгляду прокурором надано постанову слідчого четвертого слідчого відділу (з дислокацією у м. Вінниці) територіального управління ДБР, розташованого у м. Хмельницькому ОСОБА_24 від 30.12.2021 року про закриття кримінального провадження №0000051 від 18.11.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України у звязку із відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України.

З постанови убачається, що відомості до ЄРДР про кримінальне провадження № №0000051 від 18.11.2020 року внесено за заявою ОСОБА_19 .

Аналізуючи пояснення свідка ОСОБА_19 з рахуванням практики Європейського суду з прав людини, суд апеляційної інстанції вважає, що той факт, що кримінальне правопорушення за №0000051 від 18.11.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України закрито за відсутності складу кримінального правопорушення не спростовує тих обставин, що за встановленою кримінальним процесуальним законом належна правова процедура проведення слідчого експерименту за участю свідка містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від суб`єкта за відсутності протиправного тиску, за його волею та вільним волевиявленням, забезпечення права на захист і правову допомогу, справедливості кримінального провадження в цілому.

Буквальне тлумачення змісту ст. 23 КПК у системному зв`язку з нормами, викладеними в статтях 83, 84, 93, 95, 240 цього Кодексу, з урахуванням практики ЄСПЛ (ч. 5 ст. 9 КПК) не містить підстав для висновку про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту за умови дотримання судами України законодавчо визначеного порядку проведення такої слідчої дії з огляду на критерії ЄСПЛ щодо забезпечення справедливості кримінального провадження в цілому, що по своїй суті є проходженням "тесту допустимості показань у широкому змісті цього поняття".

Виходячи зі змісту статті 3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства, у поєднанні із загальним обов`язком держави за статтею 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатися з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки, а тим більше обґрунтовувати ними свої рішення.

Забезпечення перевірки заяви про застосування недозволених методів шляхом проведення уповноваженим органом офіційного розслідування щодо можливих порушень прав людини, гарантованих статтями 27, 28 Конституції України, є обов`язковим.

Згідно постанови про закриття провадження, із заяви ОСОБА_19 вбачається, що працівники поліції, можливо працівники Хмільницького відділення поліції Калинівського відділу поліції ГУНП у Вінницькій області, які в ніч з 11 на 12 вересня 2018 року, перебуваючи в місті Хмільник, Вінницької області, можливо в приміщенні Хмiльницького відділення поліції Калинівського відділу поліції ГУНП у Вінницькій області, умисно, перевищуючи своi службові повноваження, застосували відносно ОСОБА_19 насильство, завдали удари руками рук в область грудей, живота та голови, до медичних закладів ОСОБА_19 не звертався.

Вказана постанова про закриття кримінального провадження свідчить про те, що свідок ОСОБА_19 повідомляв що відносно нього застосовувалися незаконні методи впливу під час досудового розслідування відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 з боку працівників поліції.

Однак, як пояснив ОСОБА_19 про вказане рішення йому невідомо, його ніхто не опитував.

Зазначені у постанові обставини щодо завдання ударів в область грудей, живота узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_19 під час апеляційного розгляду .

Те, що свідок ОСОБА_18 пояснював, що не бачив на ОСОБА_19 тілесних ушкоджень на грудях та животі не спростовує твердження свідка ОСОБА_19 , що наносились удари в область грудей, живота, оскільки ОСОБА_19 під час слідчого експерименту як пояснював свідок був одягнутий в рубашку з коротким рукавом, оскільки погода була літня.

Враховуючи викладене, нездійснення належної перевірки пояснень свідка щодо недозволених методів впливу свідчить про незабезпечення реалізації права особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому.

Докази у виді показів свідка ОСОБА_19 та протокол слідчого експерименту за участю свідка від 12.09.2018 року не відповідають принципам переконливості та узгодженості з іншими доказами.

Протокол слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_19 вірно визнано недопустимим.

Доводи у апеляційній скарзі щодо відмови суду першої інстанції у повторному дослідженні відеозапису слідчого експерименту не спростовують обставини, які ставлять під сумнів дотримання вимог закону під час проведення даної слідчої дії.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що протокол огляду місця події від 10.08.2018 року не може бути підтвердженням вини обвинувачених у кримінальному правопорушенні, оскільки у протоколі будь-яких належних відомостей про проникнення обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 до свиноферми в с. Куманівці Хмільницького району Вінницької області не міститься.

Сторона обвинувачення як на доказ вини ОСОБА_7 , ОСОБА_8 вказує на протокол предявлення особи для впізнання за фотознімками від 28.09.2018 року.

Під час проведення впізнання особи за фотознімками від 28.09.2018 року свідок ОСОБА_22 впізнав на фото № 3 обвинуваченого ОСОБА_7 .

Згідно ч.6 ст. 228 КПК України за необхідності впізнання може проводитись за фотознімками з додержанням вимог, зазначених у ч.1, ч.2 цієї статті, тобто перед тим, як пред`явити фотознімки для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.

За змістом протоколу предявлення особи для впізнання за фотознімками від 28.09.2018 року у свідка ОСОБА_14 було з`ясовано, чи може він впізнати особу, про її зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких він бачив цю особу.

Дійсно під час проведення впізнання згідно протоколу предявлення особи для впізнання за фотознімками від 28.09.2018 року свідок ОСОБА_14 впізнав особу на фото № 3 по сивому волоссю, розрізу очей, губ, носу, форми обличчя.

Під час апеляційного розгляду свідок ОСОБА_14 підтримав пояснення, які давав у суді першої інстанції та пояснив, що продає м`ясо на ринку. Працівники поліції йому показували чотири фотографії, одну людину зображену на фотографії він впізнав, однак ця людина і на даний час возить йому м`ясо. Поліцейським він пояснював, що особа була на вигляд років 50-60, волосся сиве. Фотографія була розпливчаста, тому йому здавалося, що особа молодша на фотографії. Наполягав, що обвинувачених побачив тільки у суді.

Свідок ОСОБА_15 пояснював, що знає свідка ОСОБА_14 вони з ним друзі, він залучався у даному провадженні, як понятий, обвинувачених не знає. Людину впізнав по фотографії свідок ОСОБА_14 , кого саме свідку невідомо він тільки підписав протокол.

Свідок ОСОБА_25 апеляційним судом не допитувався, оскільки призваний до лав Збройних Сил України.

Суд апеляційної інстанції, звертає увагу, що з пояснень свідка ОСОБА_14 вбачається, що перед проведенням впізнання особи за фотознімками, поліцейські приїздили до свідка та показували фото осіб, які на їхню думку, могли вчинити кримінальне правопорушення, що є порушення вимог КПК України

Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Таким чином, суд першої інстанції вірно визнав недопустимим доказом протокол предявлення особи для впізнання за фотознімками від 28.09.2018 та врахував показання свідка ОСОБА_14 при прийнятті рішення

Прокурор вважає відсутність досудової доповіді відповідно до ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило ухвалити законне та обгрунтоване рішення суду.

Так, п. 6 ч. 3 ст. 314 КПК передбачено, що в підготовчому судовому засіданні суд має право постановити ухвалу, якою доручити представнику персоналу органу пробації скласти досудову доповідь.

Згідно з ч. 5 ст. 314 КПК у підготовчому судовому засіданні суд у випадках, передбачених цим Кодексом, за власною ініціативою або за клопотанням обвинуваченого, його захисника чи законного представника, чи за клопотанням прокурора і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини вирішує питання щодо складання досудової доповіді, про що постановляє ухвалу із зазначенням строку підготовки такої доповіді.

Відповідно до ст. 314-1 КПК України з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також прийняття судового рішення про міру покарання представник уповноваженого органу з питань пробації складає досудову доповідь за ухвалою суду. Досудова доповідь не може використовуватися у кримінальному провадженні як доказ винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину. Досудова доповідь долучається до матеріалів кримінального провадження.

Із зазначених норм закону випливає, що вирішення питання під час підготовчого судового засідання щодо складання досудової доповіді є правом суду, яке обмежується винятковими випадками, коли складання такої досудової доповіді є обов`язковим.

Водночас, як убачається з матеріалів кримінального провадження складання досудової доповіді щодо обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не було обов`язковим.

Крім того, відсутність досудової доповіді не є підставою, що вказує на неповноту дослідження обставин справи, які мають значення при призначенні покарання, а також відсутності оцінки особи обвинувачених, оскільки ч. 5 ст. 314-1 КПК України передбачено, що досудова доповідь не може використовуватися у кримінальному провадженні як доказ винуватості обвинувачених у вчиненні злочину.

Вказане узгоджується з висновками постанови Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 20 квітня 2021 року у справі №457/529/20

Доводи прокурора, що 02.12.2019 року судом проведено підготовче судове засідання без повідомлення учасників провадження, без фіксації судового засідання за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів суд апеляційної інстанції не приймає.

Згідно матеріалів кримінального провадження підготовче судове засідання Хмільницьким міськрайонним судом Вінницької області щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України було проведено 19.02.2020 року з дотриманням вимог КПК України.

Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Як свідчить аналіз представлених суду доказів, обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 головним чином грунтується на припущеннях сторони обвинувачення про їх причетність до вчинення злочину, а з огляду на послідовні заперечення останніх про їх непричетність до крадіжки, викликають у суду обгрунтовані сумніви у причетності ОСОБА_8 та ОСОБА_7 до вчинення інкримінованого їм злочину.

Враховуючи викладене, як в ході судового розгляду, так і апеляційного розгляду не встановлено жодних достовірних та достатніх доказів про причетність обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 до крадіжки належного потерпілому ОСОБА_20 майна,.

Надані ж стороною обвинувачення докази ґрунтуються лише на припущеннях, є недостовірними, а тому суд першої інстанції вірно виправдав обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України через недоведення, що ними вчинено кримінальне правопорушення.

Апеляційний суд під час розгляду кримінального провадження перевірив усі доводи викладені прокурором у апеляційній скарзі, та вважає, що твердження прокурора не спростовують правильності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції.

Підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції , -

ПОСТАНОВИВ :

Відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 15.12.2020 щодо виправдання ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України залишити без змін.

ОСОБА_8 звільнити з-під варти негайно.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

На підставі ч.4 ст. 532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4