ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1643/23 Справа № 183/8263/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000024 від 22.06.2022 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 лютого 2023 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 17.01.2022 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 та ст.ст.75,76Кримінального кодексу України (далі- КК) до позбавлення волі строком на 3 роки, з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки;

- 04.10.2022 року Новомосковським міськрайонним судом за ч.3 ст.357 КК до покарання у виді штрафу у розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 гривень. Вирок набрав законної сили 27 квітня 2023 року,-

визнано винним та засуджено за ч.1 ст.309 КК до покарання у виді обмеження волі, строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17.01.2022 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з моменту фактичного початку відбування покарання.

Долю речових доказів та процесальних витрат вирішено відповідно до ст.ст.100,124Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

22 червня 2022 року, приблизно об 1.00 годині, ОСОБА_7 рухався по мкрн. Орільський м. Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області, де на землі, поблизу будинку № 1, у траві, побачив два сліп пакети, піднявши та розгорнувши які, побачив в них кристалічну речовину білого кольору, яку визначив для себе, як наркотичний засіб. В цей момент у ОСОБА_7 раптово виник прямий умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту.

Реалізуючи свій прямий умисел, перебуваючи у вказаний час та місці, ОСОБА_7 підняв з землі та поклав до правої кишені шортів, у які був одягнений, зазначені два сліп пакети з кристалічними речовинами білого кольору невстановленої в ході досудового розслідування масами, але не менше, як 0,0954 г та 0,0705 г відповідно, які містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг яких обмежено метадон, невстановленою в ході досудового розслідування масою, але не менше, як 0,0474г та 0,0381 г, тим самим придбав та почав зберігати при собі для особистого вживання без мети збуту.

22 червня 2022 року о 12.37 годині до чергової частини ВП № 2 Новомосковського РВП ГУНП в Дніпропетровській області надійшло повідомлення про те, що по вул. Мисливська в с. Козирщина Новомосковського району Дніпропетровської області знаходиться чоловік, який при собі може зберігати наркотичні речовини.

22 червня 2022 року з 13.20 години по 13.30 годину оглядом місця події встановлений ОСОБА_7 , який під час перевірки документів на підставі ст. 32 Закону України «Про національну поліцію» на запитання дізнавача, чи має при собі заборонені предмети, у присутності двох понятих, знаходячись за адресою: вул. Мисливська, 10, с. Козирщина Новомосковського району Дніпропетровської області, добровільно та самостійно дістав з правої кишені своїх шортів, у які був одягнений, та надав для огляду два сліп пакети з кристалічними речовинами білого кольору масами 0,0954 г та 0,0705 г відповідно, які містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг яких обмежено метадон, масами 0,0474г та 0,0381 г,який ОСОБА_7 раніше незаконно придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правової кваліфікації дій винного за ч.1 ст.309 КК, порушує питання про скасування вироку суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування зазначає, що за матеріалами даного кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 був засуджений 17.01.2022 року вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 та ст.ст.75,76 КК до позбавлення волі строком на 3 роки, з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

Також вироком Новомосковського міськрайонного суду від 04.10.2022 року ОСОБА_7 було засуджено за ч.3 ст.357 КК до покарання у виді штрафу у розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 гривень. Вирок набрав законної сили.

У цьому провадженні, як вказується в апеляційній скарзі прокурора, кримінальне правопорушення за ч.1 ст.309 КК ОСОБА_7 вчинив 22.06.2022 року, тобто до ухвалення вироку Новомосковського міськрайонного суду від 04.10.2022 року та у період іспитового строку, визначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17.01.2022 року.

Отже, посилаючись на правову позицію, викладену у постанові Об`єднаної палати ККС ВС від 01.06.2020, прокурор зазначає, що суд першої інстанції повинен був спочатку призначити покарання ОСОБА_7 за правилами ч.4 ст.70 КК, а потім вже остаточно за правилами ч.1 ст.71 КК. Натомість, як вказує апелянт, суд, всупереч вимогам закону, не призначив обвинуваченому покарання за правилами ч.4 ст.70 КК, а лише застосував правила ч.1 ст.71 КК, частково приєднавши невідбуте покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17.01.2022 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахування вищенаведеного прокурор просить апеляційний суд скасувати вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 лютого 2023 року в частині призначеного обвинуваченому покарання та в цій частині ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК у виді 2 років обмеження волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду від 04.10.2022 року, більш суворим, призначити покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17.01.2022 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги та яка наполягала на її повному задоволенні, вислухавши думку обвинуваченого та захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, а також правова кваліфікація його дій за ч.1 ст.309 КК ґрунтуються на зібраних по справі, перевірених та оцінених судом доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими та не оспорюються прокурором в апеляційній скарзі, а тому апеляційним судом відповідно до ч.1 ст.404 КПК не перевіряються.

Колегія суддів апеляційного суду вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосуванням місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, виходячи з наступного.

За змістом ч.4 ст.70 КК, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 1-3 цієї статті (сукупність злочинів).

Разом із тим відповідно до ч.1 ст.71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).

При цьому, як слушно посилається прокурор в апеляційній скарзі, згідно правової позиції, що викладена у постанові Об`єднаної палати ККС ВС від 01.06.2020 (справа №766/39/17, провадження № 51-8867кмо18) суди, призначаючи остаточне покарання, повинні:

а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч.4 ст.70 КК (за сукупністю злочинів);

б) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст.71 КК (за сукупністю вироків).

За матеріалами даного кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення за ч.1 ст.309 КК, яке він вчинив 22.06.2022 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Новомосковського міськрайонного суду від 04.10.2022 року, але, у той же час, у період іспитового строку, визначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17.01.2022 року.

Отже, суд першої інстанції, відповідно до вимог закону України про кримінальну відповідальність (ч.4 ст.70 та ч.1 ст.71 КК) та враховуючи правову позицію, викладену у постанові Об`єднаної палати ККС ВС від 01.06.2020, повинен був спочатку призначити покарання ОСОБА_7 за правилами ч.4 ст.70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, а потім вже остаточно за правилами ч.1 ст.71 КК, за сукупністю вироків. Натомість, як правильно зазначається прокурором в апеляційній скарзі, місцевий суд, всупереч вимогам закону, не призначив обвинуваченому покарання за правилами ч.4 ст.70 КК, а лише застосував правила ч.1 ст.71 КК, частково приєднавши невідбуте покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17.01.2022 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.1 ч.1 ст.413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема, є - незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Суд апеляційної інстанції, згідно з п.2 ч.1 ст.420 КПК, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_10 підлягає задоволенню, а вирок місцевого суду підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, з ухваленням апеляційним судом свого вироку в цій частині, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Дотримуючись приписів ч.15 ст.615 КПК, в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку апеляційний суд обмежується проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

На підставі викладеного, керуючисьстаттями 404, 405, 407, 409, 413 та 418, 420 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 лютого 2023 року відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.1 ст.309 КК у виді 2 років обмеження волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду від 04.10.2022 року, більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17.01.2022 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В порядку виконання вироку апеляційного суду обвинуваченого ОСОБА_7 взяти під варту в залі суду негайно.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення, але на нього учасниками кримінального провадження може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а особою, яка утримується під вартою у той самий строк з дня вручення копії рішення суду апеляційної інстанції.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4