судді Касаційного кримінального суду Верховного Суду ОСОБА_1
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121 КК та ч. 1 ст. 296 КК.

Ухвалою апеляційного суду вирок місцевого суду змінено, перекваліфіковано дії ОСОБА_2 з ч. 2 ст. 121 КК на ч. 1 ст. 119 КК.

Постановою ККС ВС скасовано ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_2 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (зокрема кваліфікацію його дій за ст. 119 КК), істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Під час нового апеляційного перегляду апеляційним судом дії ОСОБА_2 кваліфіковано за ч. 2 ст. 121 КК.

Суд касаційної інстанції погодився із таким рішенням суду апеляційної інстанції.

Судами було встановлено, що ОСОБА_2 біля входу в нічний розважальний заклад, знаходився у стані алкогольного сп`яніння, з хуліганських мотивів, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків наніс потерпілому ОСОБА_3 не менше чотирьох ударів правою рукою в голову та три удари ногою в тулуб, та не менше одного удару правою рукою в голову, який є тяжким за ознакою небезпеки для життя та від якого останній впав, а ОСОБА_2 не вжив заходів для надання допомоги, з місця скоєння правопорушення зник. ОСОБА_3 у непритомному стані був госпіталізований до лікарні, де помер від отриманих тілесних ушкоджень.

У цьому кримінальному провадженні суди дійшли висновку про те, що за встановлених фактичних обставин справи ( ОСОБА_2 був майстром спорту зі змішаних єдиноборств ММА, володів навиками нанесення ударів у системі спеціальних видів боротьби; дані про локалізацію і характер тілесних ушкоджень; кількість ударів) дії засудженого підлягають кваліфікації саме за ч. 2 ст. 121 КК, а не за ст. 119 КК.

Однак це провадження було переглянуто за нововиявленими обставинами. Суд першої інстанції послався на п. 4 ч. 1 ст. 459 КПК, оцінив новий висновок експертизи, в якій йшлося про те, що смерть настала від удару об бордюр і констатував, що дії ОСОБА_2 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 119 КК.

Суд апеляційної інстанції, так само як і колегія суддів касаційної інстанції, погодилися із тим, що у цьому провадженні має місце нововиявлена обставина і вирок суду першої інстанції за результатами перегляду провадження за ст. 459 КПК є правильним.

Я не погоджуюся із тим, що у цьому провадженні судами було встановлено нововиявлену обставину, яка могла призвести до перекваліфікації дій винного.

По-перше, якщо суд встановив інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути, то слід чітко розуміти яка це обставина.

На моє запитання під час касаційного перегляду про те, яка ж обставина є новою, захисник відповів, що це новий висновок експертизи. Але новий висновок експертизи - це новий доказ. Ним встановлено обставину - причину смерті потерпілого. Однак причина смерті вочевидь встановлювалася судами під час розгляду цієї справи. Адже захист ставив під сумнів кваліфікацію дій засудженого за ч. 2 ст. 121 або ж за ч. 1 ст. 119 КК.

Тому ніякої нововиявленої обставини щодо причини смерті потерпілого немає і не може бути, оскільки ця обставина детально досліджувалася судами й раніше.

Про завідомо неправдиві висновки експертів у цьому провадженні захист не вів мови взагалі, тому такої нововиявленої обставини також немає.

По-друге, важливо звернути увагу на самі обставини появи такого нового висновку експертизи. Цей новий висновок експертизи з`явився у іншому кримінальному провадженні, яке (зі слів захисника у судовому засіданні) ініціювалося батьком засудженого ОСОБА_2 і стосувалося неналежного виконання медичними працівниками своїх обов`язків. У цьому провадженні було проведено експертизу, при цьому вона стосувалася не діяльності власне медичних працівників, а причин смерті потерпілого і їх зв`язку із заподіяними ОСОБА_2 ударами. Згодом вказане провадження було закрито.

Однак виглядає дивним запитання, яке ставилося експерту у кримінальному провадженні щодо медичних працівників, але фактично звелося до оцінки наслідків ударів ОСОБА_2 і причин смерті потерпілого.

Тому я вважаю, що касаційну скаргу прокурора потрібно було задовольнити, а провадження направити на новий апеляційний розгляд, оскільки підстави для перегляду судових рішень у цьому провадженні за нововиявленими обставинами не було.

Суддя ОСОБА_1