Справа №574/726/22 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/984/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Самовільне залишення військової частини або місця служби
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2023 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Буринського районного суду Сумської області від 24.02.2023, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Сторожинець Чернівецької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , неодруженого, з середньо-спеціальною освітою, військовослужбовця, водія польової лазні взводу матеріально-технічного забезпечення військової частини, у військовому званні «солдат», згідно ст.89 КК України, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в якій вона просила вирок Буринського районного суду Сумської області від 24.02.2023 відносно ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення.

Також захисник просила дослідти як доказ відповідь ІНФОРМАЦІЯ_2 від 25.02.2023 вид № 1589/787 на повторний адвокатський запит від 15.02.2023 з доданим до ним особистим зобов`язанням ОСОБА_8 і доповідь про повернення військовослужбовця за призовом під час мобілізації військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_8 , який самовільно залишив військову частину.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Обрано ОСОБА_8 запобіжний захід до набуття вироком законної сили, але не довше ніж до 28.04.2023 року, - тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду негайно після проголошення вироку.

Строку відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбуття покарання ОСОБА_8 зараховано строк його попереднього ув`язнення з моменту затримання після проголошення даного вироку та до дня набрання ним законної сили із розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник зазначала, що висновки суду про наявність в діях ОСОБА_8 складу інкримінованого кримінального правопорушення передчасні і він безпідставно притягнутий до відповідальності.

Так, захисник стверджувала, що суд не взяв до уваги пояснення обвинуваченого, який між іншого пояснював, що причиною його самовільного залишення місця несення служби була наявність загрози його життю і здоров`ю з боку інших військовослужбовців. Зазначала, що свідок ОСОБА_9 пояснював, що між ним і ОСОБА_8 були постійні конфлікти, а свідок ОСОБА_10 підтвердив факт того, що всі військові отримали комплект зимової форми восени тоді як ОСОБА_8 отримав її лише після новорічних св`ят. Крім того свідки підтвердили, що в ОСОБА_8 вилучили автомат і будучи в тому числі в районі активних бойових дій в лютому 2023 року він був без зброї. На думку покази свідків також вказують на упереджене ставлення керівництва до ОСОБА_8 , і хоч вони і не підтвердили того, що ОСОБА_9 погрожував ОСОБА_8 , однак ця версія і не спростована. Крім цього, відповідно до акту службового розслідування від 11.10.2022, службове розслідування стосовно самовільного залишення ОСОБА_8 військової частини 28.09.2022 закінчено та зроблено висновок, що дії останнього містять ознаки адміністративного правопорушення передбаченого ч.4 ст. 172-11 КУпАП. Тобто службове розслідування ознак кримінального правопорушення не встановило.

Сторна захисту зазначала, що ОСОБА_8 дійсно пояснював, що 28.09.2022 приблизно о 15.00 год самовільно покинув місце несення служби, а 06.10.2022 він добровільно з`явився до ІНФОРМАЦІЯ_2 де надав пояснення і письмове зобов`язання повернутись до слуби в строк до 08.10.2022. Враховуючи вказане захисник вважала, що строк який ОСОБА_8 не було на службі складає 8 діб, а тому, з урахуванням викладеного і того, що події відбувались в умовах особливого режиму, а не воєнного стану, дії ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати як адміністративне правопорушення передбачене ст. 172-11 КУпАП.

Також захисник звертала увагу і на суворість призначеного судом обвинуваченому покарання та відсутність мотивів суду того, чому відносно ОСОБА_8 не можливо застосувати положення ст. 75 КК України.

Апелянт звертала увагу на те, що правопорушення ОСОБА_8 припинив самостійно, він має на утриманні неповнолітню дитину, матір похилого віку, бажає продовжити службу в ЗСУ і в нього немає не погашених судимостей.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції солдат ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією у військовому званні «солдат» та проходячи військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді водія польової лазні взводу матеріально-технічного забезпечення, в умовах воєнного стану, у порушення вимог ст.ст. 1, 2, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, не маючи на те поважних причин, діючи з прямим умислом, з мотивів небажання виконувати обов`язки військової служби та з метою тимчасово незаконно ухилитися від неї 28.09.2022 приблизно о 15 год. 00 хв. самовільно залишив місце несення служби - позиції військової частини НОМЕР_1 , поблизу АДРЕСА_2 , (більш детальна адреса не підлягає розголошенню в умовах правового режиму воєнного стану) та попрямував до свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та не вживаючи жодних заходів до повернення у військову частину або звернення до правоохоронних, інших державних органів чи органів військового управління за наявності реальної можливості для цього.

В подальшому 11.10.2022 ОСОБА_8 був виявлений командиром взводу матеріального забезпечення головним сержантом ОСОБА_9 в м. Буринь, Сумської обл., після чого, усвідомивши протиправність та помилковість своїх дій щодо ухилення від військової служби, побоюючись кримінальної відповідальності за вчинений злочин, добровільно виявив бажання з`явитися в розташування військового підрозділу, поблизу АДРЕСА_2 , що і зробив.

Таким чином, ОСОБА_8 був незаконно відсутній на місці несення служби у військовій частині НОМЕР_1 у період з 28.09.2022 по 11.10.2022 року.

Заслухавши доповідь судді, думки захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які апеляційну скаргу захисника підтримали, просили вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, думку прокурора ОСОБА_6 , який проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечив, просив вирок суду залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, колегія суддів не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.

З матеріалів справи вбачається, що вирок суду оскаржений одним учасником справи - захисником, яка перед апеляційним судом ставила вимогу про скасування вироку суду першої інстанції та закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення.

Проаналізувавши матеріали кримінального провадження в сукупності з доводами апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що попри висновки апелянта, вирок суду першої інстанції вимогам ст. 370 КПК України відповідає.

Так, з матеріалів справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенню не визнав та в суді першої інстанції пояснював, що на даний час проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді водія польової лазні взводу матеріально-технічного забезпечення. 28.09.2022 з самого ранку разом з іншими військовослужбовцями він за наказом керівництва займався заготівлею дров для їхнього підрозділу, а коли повернувся до місця тимчасової дислокації його підрозділу, командир взводу ОСОБА_9 наказав йому іти в кочегарку складати дрова, однак він відмовився, оскільки в нього боліла спина і він запропонував відправити когось іншого. Після цього ОСОБА_9 почав кричати, що його застрелить та схопився за пістолет. Так як він злякався за своє життя цього ж дня близько 15 год. він викликав таксі та поїхав в штаб військової частини, щоб повідомити про вказані обставини, однак його туди не пустили, після чого він намагався зв`язатись з керівництвом його підрозділу в телефонному режимі, але його ніхто не хотів слухати, а тому він вирішив поїхати додому в м Сторожинець Чернівецької області, куди прибув 03.10.2022 року. В подальшому 05.10.2022 року він прибув за викликом до ВСП м. Чернівців, де написав заяву про причини залишення ним місця служби та зобов`язався повернутися на місце дислокації військової частини до 08.10.2023 року. Оскільки, він і надалі бажав проходити службу в ЗСУ то 07.10.2022 року він прибув до штабу військової частини, однак його туди знову не впустили. 08.10.2022 року він цілий день простояв біля штабу військової частини, де його бачило все керівництво, однак вони його ігнорували та не відповідали на його телефонні дзвінки. Після цього він в телефонному режимі поскаржився у ВСП, де йому сказали 11.10.2022 року прийти до магазину "АТБ" в м. Буринь, що він і зробив. Там його забрав ОСОБА_9 та відвіз до місця дислокації його підрозділу. За своє життя в той момент вже не боявся, оскільки справа набула розголосу. Причиною залишення ним місця проходження служби були протиправні дії ОСОБА_9 , який неодноразово наносив йому тілесні ушкодження та погрожував фізичною розправою, з приводу чого він постійно звертався до вищестоящого керівництва та до органів ВСП, однак його скарги залились без реагування.

Незважаючи на такі покази обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов висновку, з яким за встановлених обставин погоджується і колегія суддів, що його вина у вчиненні кримінального правопорушення за вищевказаних обставин повністю доведена зібраними по справі і перевіреними судом першої інстанції доказами.

Так, допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_11 зазначала, що вона проходить службу в ЗСУ на посаді заступника командира військової частини НОМЕР_1 з морально-психологічного забезпечення. 28.09.2022 близько 15 год. вона отримала доповідь від командира взводу ОСОБА_9 про самовільне залишення ОСОБА_8 місця служби. В цей же день вона виїхала на місце дислокації підрозділу, в якому ніс службу ОСОБА_8 , де організовувала пошукові заходи, однак вони не дали результатів і місце перебування останнього не було встановлено. 11.10.2022 року від командира взводу ОСОБА_9 надійшло повідомлення про повернення ОСОБА_8 до м. Буринь. Після цього вона намагалась поспілкуватись із ОСОБА_8 , але останній в грубій формі відмовлявся пояснювати причини своєї відсутності за місцем несення служби. Будь-які скарги від ОСОБА_8 з приводу неналежного з ним поводження під час проходження служби чи нестатутних відносин не надходило. При цьому ОСОБА_8 за час несення служби зарекомендував себе негативно, неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності за виконання військових обов`язків в стані сп`яніння, на нього постійно надходять скарги інших військовослужбовців з приводу погроз в їхній бік, а також він раніше неодноразово залишав місце проходження служби до трьох днів без поважних причин.

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_12 пояснював, що він разом з ОСОБА_8 проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 та займає посаду начальника складу. 28.09.2022 він перебував в наряді на місці тимчасової дислокації їхнього підрозділу та бачив, як між командиром взводу ОСОБА_9 та ОСОБА_8 виникла словесна сварка з приводу того, що останній не хотів виконувати наказ та складати дрова, що постійно роблять всі військовослужбовці їхнього підрозділу. Після цього він в той день ОСОБА_8 більше не бачив. Перед вечірньою перевіркою вони обійшли все село, однак його не знайшли. Повернувся до місця розташування підрозділу ОСОБА_8 лише 11.10.2022. Також свідок вказав, що ОСОБА_8 неодноразово притягувався до дисциплінарної відповідальності за невиконання наказів командирів, а також до адміністративної відповідальності за керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння. При цьому про застосування до ОСОБА_8 нестатутних заходів впливу чи завдання ударів з боку інших військовослужбовців йому нічого не відомо.

Свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції пояснював, що він займає посаду командиру взводу матеріально-технічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 та є безпосереднім командиром ОСОБА_8 28.09.2022 між ним та ОСОБА_8 дійсно була суперечка, яку він не вважає конфліктом, щодо небажання останнього виконувати його розпорядження віднести дрова до котельні, яке він пояснював тим, що він водій та незобов`язаний це робити, хоча всі інші військовослужбовці виконують роботи по забезпечення життєдіяльності підрозділу. Близько 15 год. йому доповіли, що ОСОБА_8 зник, після чого він дав наказ вишикувати взвод, але його не було, на телефонні дзвінки він не відповідав, а пошукові заходи не дали результатів, в зв`язку з чим він доповів керівництву про факт самовільного залишення місця несення служби. 11.10.2022 ОСОБА_14 йому доповів, що ОСОБА_8 перебуває біля магазину "АТБ" в м. Буринь і вони одразу поїхали його забрали та привезли до місця дислокації підрозділу. Крім того, вказаний свідок вказав, що ОСОБА_8 і раніше неодноразово допускав невиконання наказів та самовільне залишення місця несення служби, від нього в бік інших військовослужбовців постійно надходили погрози, а також він неодноразово перебував під час виконання військових обов`язків у стані алкогольного сп`яніння та був агресивним, в зв`язку з чим в нього було вилучено зброю. При цьому силу до ОСОБА_8 він ніколи не застосовував та ударів йому не наносив, жодних скарг про неправомірні дії інших військовослужбовців по відношенню до обвинуваченого до нього також не надходило.

Свідок ОСОБА_15 в суі першої інстанції пояснював, що він проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді водія та 28.09.2022 був на бойовому виїзді, а коли повернувся до місця дислокації підрозділу то під час вечірньої перевірки було виявлено відсутність ОСОБА_8 , який був відсутній до 11.10.2022 коли його привезли ОСОБА_9 та ОСОБА_16 . Також свідок пояснив, що ОСОБА_8 постійно не виконував накази керівництва за що отримував догани, однак нестатутних заходів впливу до нього ніхто не застосовував.

Також, судом першої інстанції досліджено і ряд письмових доказів, а саме:

- копію військового квитка серії НОМЕР_2 з якого встановлено, що ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 є військовозобов`язаним, прийняв військову присягу у в/ч НОМЕР_1 (а.с.46-47);

- наказ командира військові частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 07.04.2022 № 7 з якого встановлено, що солдата ОСОБА_8 , призваного ІНФОРМАЦІЯ_3 та призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 07.04.2022 № 6 на посаду водія польової лазні взводу матеріально-технічного забезпечення, зараховано з 07.04.2022 до списків особового складу частини та поставлено на всі види забезпечення (а.с. 53);

- витяг з наказу № 190 від 29.09 2022 командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) з якого встановлено, що солдата ОСОБА_8 , водія польової лазні взводу матеріального забезпечення, визнано таким, що з 28.09.2022 самовільно залишив військову частину та вибув зі складу тактичної групи «Конотоп оперативного угрупування війська «Сіверськ» із АДРЕСА_2 та з 29.09.2022 йому призупинені всі виплати і він знятий з котлового забезпечення (а.с.52);

- доповідь командира військової частини НОМЕР_1 від 08.10.2022 № 409, адресовану командиру тактичної групи « ІНФОРМАЦІЯ_4 », начальнику ІНФОРМАЦІЯ_4 та начальнику ІНФОРМАЦІЯ_5 , з якої встановлено, що 28.09.2022 о 17 год. 30 хв. командир взводу матеріального забезпечення головний сержант ОСОБА_17 доповів про самовільне залишення військової частини старшим солдатом ОСОБА_18 , який по теперішній час не з`явився до військової частини НОМЕР_1 та місце його перебування невідоме (а.с.38);

- наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 28.09.2022 з якого встановлено, що було наказано т.в.о заступника командира військової частини з морально-психологічного забезпечення ОСОБА_11 провести службове розслідування за фактом самовільного залишення військової частини солдатом ОСОБА_8 (а.с. 50);

- акт службового розслідування від 11.10.2022 з якого встановлено, що 28.09.2022 водій польової лазні взводу матеріально-технічного забезпечення солдат ОСОБА_8 військовослужбовець військової частини НОМЕР_1 самовільно залишив військову частину та нікому не доповів. Командиром взводу ОСОБА_9 було виявлено відсутність солдата ОСОБА_8 та з метою встановлення його місцезнаходження було організовано пошукові заходи, які результату не дали. Поважних причин своєї відсутності солдат ОСОБА_8 не вказав, довідок або інших документів на підтвердження поважності причини відсутності на службі не подав, на телефонні дзвінки не відповідав (а.с.40-43);

- витяг з єдиного реєстру досудових розслідувань з якого встановлено, що 28.10.2022 до ЄРДР внесені відомості про вчинення кримінального правопорушення з правовою кваліфікацією за ч.5 ст.407 КК України, а саме про те, що військовослужбовець військової служби під час мобілізації військової частини НОМЕР_1 водій польової лазні взводу матеріального забезпечення солдат ОСОБА_8 , діючи в умовах воєнного стану 28.09.2022 близько 15 год. 00 хв. самовільно залишив місце розташування військової частини НОМЕР_1 та по 11.10.2022 відсутній на службі без поважних причин (а.с.37);

- витяг з наказу № 202 від 11.10 2022 командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) з якого встановлено, що солдат ОСОБА_8 , водій польової лазні взводу матеріального забезпечення, вважається таким, що 11.10.2022 року прибув до підрозділу після самовільного залишення військової частини і був зарахований на всі види забезпечення та останньому поновлена виплата грошового забезпечення з 11.10.2022 (а.с.77).

Таким чином, давши аналіз всіх досліджених доказів, суд першої інстанції дійшов висновку, з яким за встановлених обставин погоджується і колегія суддів, що ОСОБА_8 скоїв злочин за обставин зазначених в описовій частині вироку і його дії слід кваліфікувати за ч.5 ст. 407 КК України, як самовільне залишення місця служби, вчинене в умовах воєнного стану, військовослужбовцем (крім строкової служби).

В апеляційній скарзі захисник зазначала, що суд першої інстанції не взяв до уваги пояснення обвинуваченого, який між іншого зазначав, що причиною його самовільного залишення місця несення служби була наявність загрози його життю і здоров`ю з боку інших військовослужбовців, при цьому захисник наводила тому відповідні мотиви.

У відповідь на вказане колегія суддів зауважує, що такі доводи захисника не відповідають дійсності, так як з вироку суду видно, що заслухавши покази свідків та дослідивши матеріали кримінального провадження, суд першої інстанції критично поставився до пояснень обвинуваченого ОСОБА_8 , наданих в судовому засіданні, про те, що причиною його самовільного залишення місця несення служби була наявність загрози його життю та здоров`ю з боку інших військовослужбовців, та розцінено це судом як намагання останнього уникнути притягнення його до кримінальної відповідальності, оскільки жодних доказів на підтвердження таких обставин, зокрема звернень обвинуваченого із скаргами до керівництва військової частини та органів військової служби правопорядку, обвинуваченим і стороною захисту не надано та судом не встановлено.

Також, з матеріалів справи видно, що обвинувачений в суді першої інстанції так і не зміг пояснити, чому він вирішив не звернутися до правоохоронних органів з приводу неправомірних на його думку дій командира взводу та керівництва військової частини, а направився до місця свого проживання, яке знаходиться на значній відстані від місця проходження ним військової служби.

Зазначала захисник і про те, що свідок ОСОБА_9 пояснював, що між ним і ОСОБА_8 були постійні конфлікти, у відповідь на що колегія суддів звертає увагу на те, що вказаний свідок пояснював що «дійсно була суперечка, яку він не вважає конфліктом, щодо небажання ОСОБА_8 виконувати його розпорядження віднести дрова до котельні».

Також захисник зауважувала на тому, що свідок ОСОБА_10 підтвердив факт того, що всі військові отримали комплект зимової форми восени тоді як ОСОБА_8 отримав її лише після новорічних св`ят, однак до таких доводів сторони захисту колегія суддів відноситься критично з підстав того, що вказане не виправдовує протиправної поведінки обвинуваченого та звертає увагу увагу на те, що свідок ОСОБА_10 між іншого зазначав, що « ОСОБА_8 постійно не виконував накази керівництва за що отримував догани».

Щодо доводів захисника про те, що у ОСОБА_8 вилучили автомат і через це в нього була загроза життю і здоров`ю, то їх апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вказаного з викладених у вироку пояснень свідків не вбачається, тоді як всі свідки зауважували на стабільному порушенні обвинуваченим порядку, а деякі з них зазначали, що ОСОБА_8 вживав алголь.

Щодо упередженого ставлення керівництва до ОСОБА_8 , про що також стверджувала захисник в скарзі, то вказане своє підтвердження в матеріалах справи не знайшло.

Щодо посилань захисника на акт службового розслідування від 11.10.2022, де встановлено, що дії ОСОБА_8 містять ознаки адміністративного правопорушення передбаченого ч.4 ст. 172-11 КУпАП, а не ознаки кримінального правопорушення, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки такий акт враховано як доказ у кримінальному провадженні, допустимість якого стороною захисту під сумнів не ставиться.

Також сторона захисту зазначала, що ОСОБА_8 дійсно пояснював, що 28.09.2022 приблизно о 15.00 год самовільно покинув місце несення служби, а 06.10.2022 він добровільно з`явився до ІНФОРМАЦІЯ_2 де надав пояснення і письмове зобов`язання повернутись до слуби в строк до 08.10.2022. Враховуючи вказане захисник вважала, що строк який ОСОБА_8 не було на службі складає 8 діб, а тому, з урахуванням викладеного і того, що події відбувались в умовах особливого режиму, а не воєнного стану, дії ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати як адміністративне правопорушення передбачене ст. 172-11 КУпАП.

У відповідь на вказане колегія суддів увагу захисника звертає на те, що кримінальна відповідальність за ч.5 ст. 407 КК України настає перд усім за сам факт самовільного залишення місця служби, існування якого правильно встановив суд та який фактично не заперечується і обвинуваченим.

Інших доводів, які б ставили під сумнів правильність висновку суду першої інстанції, про встановлення вини обвинуваченого, захисником не наведено та апеляційним судом не встановлено, тому в задоволенні вимог скарги, про скасування вироку суду і закриття кримінального провадження відносно обвинуваченого, колегія суддів відмовляє.

Щодо виду і міри покарання призначеного судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 , то колегія суддів зазначає наступне.

Так, положеннями статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу.

Згідно із ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття "судова дискреція" (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Так, суд першої інстанції, дотримуючись вимог закону, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст.12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який є військовослужбовцем, негативно характеризується за місцем проходження військової служби, має на утриманні неповнолітню дитину, згідно ст.89 КК України раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, однак схильний до зловживання алкогольними напоями.

Щодо обставин, які пом`якшують обвинуваченому покарання, то їх судом не встановлено, а ті що вказані в обвинувальному акті обставини не знайшли свого підтвердження, про що суд навів мотиви у вироку і з чим колегія суддів погоджується.

Обставин, що обтяжують покарання відповідно до ст.67 КК України судом першої інстанції також не встановлено.

За таких обставин, з урахуванням особи винного, характеру і тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погоджується колегія суддів, що ОСОБА_8 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкцією ч.5 ст.407 КК України, оскільки таке покарання буде достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень.

Також з вироку видно, що суд мотивував своє рішення і в частині неможливості застосувати відносно ОСОБА_8 положень ст. 69 КК України, оскільки судом не встановлено, а захисником не доведено наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, які знижують ступінь суспільної небезпечності вчиненого ним кримінального правопорушення на стільки, що призначення йому мінімального покарання в межах санкції ч.5 ст.407 КК України буде явно несправедливим.

В апеляційній скарзі попри прохання скасувати вирок і закрити провадження відносно ОСОБА_8 , захисник просила врахувати, що правопорушення ОСОБА_8 припинив самостійно, він має на утриманні неповнолітню дитину, матір похилого віку, бажає продовжити службу в ЗСУ і в нього немає не погашених судимостей та просила звільнити його від призначеного покарання з випробуванням, згідно ст. 75 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо з врахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Вивчивши матеріали справи в сукупності із заявленими захисником доводами, колегія суддів такі вимоги апелянта вважає безпідставними.

З матеріалів справи видно, що будучи військовослужбовцем обвинувачений схильний до вживання алкогольних напоїв, вчинив тяжкий злочин, має негативну характеристику, попри ряд доказів, свою вину ні в суді першої, ні апеляційної інстанції так і не визнав, щиро не розкаявся, що в цілому ставить під сумнів засудження ним своїх протиправних дій і бажання ставити на шлях виправлення.

Доводи ж захисника, колегія суддів вважає не достатніми для задоволення вимог її скарги і звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки:

- ОСОБА_8 хоч і припив правопорушення самостійно, однак цьому передувало вжиття військовими заходів по встановленню його місця перебування;

- не погошених судимостей в ОСОБА_8 хоч і немає, однак в силу ст. 89 КК України він вважається раніше не судимим;

- утримання неповнолітньої дитини судом вже враховано, а перебування на утриманні матері похилого віку, суд обгрунтовано визнав безпідставним з наведенням тому відповідних мотивів з якими апеляційний суд згодний.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставою для скасування судового рішення, не встановлено. Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам КПК України, є законним та обґрунтованим, а тому в задоволенні апеляційної скарги захисника слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Буринського районного суду Сумської області від 24.02.2023, відносно ОСОБА_8 , залишити без зміни, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на цей вирок, без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4