Справа № 450/374/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/371/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2023 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 01 лютого 2022 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Старий Самбір Львівської області, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.369 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

оскарженим вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 01 лютого 2022 року ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України, та виправдано його у зв`язку із недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати в кримінальному провадженні.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що він, займаючи посаду голови Старосамбірської міської ради Львівської області, упродовж 23.11.2017, 30.11.2017 та 12.12.2017 здійснив пропозицію, обіцянку та надав неправомірну вигоду в сумі 2000 дол.США начальнику міжрайонного відділу №1 УЗЕ у Львівській області ДЗЕ Національної поліції України ОСОБА_11 , який згідно примітки до ст.368 КК України, являється особою, яка займає відповідальне становище, оскільки є керівником органу влади, та старшому оперуповноваженому цього ж відділу ОСОБА_12 , за вжиття ними заходів щодо не притягнення його до кримінальної відповідальності в межах кримінального провадження №0000024 від 12.04.2017 року, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, за фактом службового підроблення офіційних документів посадовими особами Старосамбірської міської ради Львівської області при придбанні сміттєзбиральної техніки.

Так, СВ Самбірського ВП ГУ НП у Львівській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000024 від 12.04.2017 року , за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, за фактом службового підроблення офіційних документів посадовими особами Старосамбірської міської ради Львівської області при придбання сміттєзбиральної техніки.

23.11.2017, приблизно о 17:00 год. ОСОБА_9 , діючи умисно, протиправно, з метою ухилення від притягнення до кримінальної відповідальності , перебуваючи на АЗС «ОККО», яка розташована у м.Самбір Львівської області, в ході розмови зі ст. оперуповноваженим міжрайонного відділу №1 УЗЕ у Львівській області ДЗЕ Національної поліції України ОСОБА_12 , з корисливих мотивів, переслідуючи мету уникнення від притягнення його до кримінальної відповідальності, висловив пропозицію та обіцянку про надання ним неправомірної вигоди в розмірі 2000 дол.США за вжиття ним заходів щодо не притягнення його до кримінальної відповідальності в межах кримінального провадження №0000024 від 12.04.2017 року , за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, за фактом службового підроблення офіційних документів посадовими особами Старосамбірської міської ради Львівської області при придбання сміттєзбиральної техніки.

Розуміючи, що вчиняється кримінальне правопорушення, передбачене ст.369 КК України, старшим оперуповноваженим міжрайонного відділу №1 УЗЕ у Львівській області ДЗЕ Національної поліції України ОСОБА_12 про зазначений факт письмово повідомлено начальника УЗЕ у Львівській області ДЗЕ Національної поліції України та у подальшому надано згоду на участь у проведенні відповідних негласних слідчих (розшукових) дій.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел щодо надання неправомірної вигоди працівнику правоохоронного органу, з метою уникнення від кримінальної відповідальності, ОСОБА_9 діючи умисно, протиправно 30.11.2017р. приблизно о 15:00 год., перебуваючи в готелі-ресторані «Соняхи», що за адресою: вул.Світла, 2 с.Лапаївка Пустомитівського району Львівської області, в ході розмови із старшим оперуповноваженим міжрайонного відділу №1 УЗЕ у Львівській області ДЗЕ Національної поліції України ОСОБА_12 та начальником цього ж відділу ОСОБА_11 , який прибув на зустріч на прохання ОСОБА_9 , висловив пропозицію та обіцянку про надання ним неправомірну вигоду в розмірі 2000 дол.США за вжиття ними заходів щодо не притягнення його до кримінальної відповідальності в межах кримінального провадження №0000024 від 12.04.2017 року , за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, за фактом службового підроблення офіційних документів посадовими особами Старосамбірської міської ради Львівської області при придбання сміттєзбиральної техніки.

12.12.2017р. ОСОБА_9 , продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на ухилення від притягнення до кримінальної відповідальності, діючи умисно, протиправно, перебуваючи на території готель-ресторану «Соняхи», що за адресою: вул.Світла, 2 с.Лапаївка Пустомитівського району Львівської області, приблизно о 14 год.40 хв., знаходячись в салоні автомобіля «Skoda Oktavia» реєстраційний номер НОМЕР_1 , з корисливих мотивів, надав начальнику міжрайонного відділу №1 УЗЕ у Львівській області ДЗЕ Національної поліції України ОСОБА_11 та оперуповноваженому цього ж відділу ОСОБА_12 неправомірну вигоду в сумі 2000 дол.США, за вжиття ними заходів щодо не притягнення його до кримінальної відповідальності в межах кримінального провадження №0000024 від 12.04.2017 року , за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, за фактом службового підроблення офіційних документів посадовими особами Старосамбірської міської ради Львівської області при придбання сміттєзбиральної техніки.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_9 органом державного обвинувачення кваліфіковані за ч. 3 ст. 369 КК України як «пропозиція, обіцянка та надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоду за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища».

На вказаний вирок суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.

Свої апеляційні вимоги прокурор мотивує тим, що місцевим судом у повному обсязі не досліджено та не встановлено фактичні обставини вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення. Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що в оскаржуваному рішенні показання свідків викладено не повно, із спотворенням змісту показань. Вказує, що судом першої інстанції не надано належної оцінки результатам НСРД особи ОСОБА_9 , у вироку суду вибірково відображено зміст протоколу зазначеної дії.

У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції прокурор підтримав подану апеляційну скаргу, з наведених у ній мотивів, та просив таку задоволити.

Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисники заперечили апеляційні вимоги сторони обвинувачення, з огляду на безпідставність таких, та просили залишити без змін оскаржуваний вирок суду.

Заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарги, пояснення прокурора, обвинуваченого та його захисників, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів, засобами, передбаченими цим кодексом. Обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, тобто винуватості обвинуваченого, форми вини, мотиву і мети вчинення кримінального правопорушення, виду і розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, у відповідності до положень ч.1 ст.92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим кодексом випадках, на потерпілого.

Згідно вимог ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Статтею 85 КПК України визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до вимог ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку, та що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Частина 1 стаття 369 КК України передбачає покарання за пропозицію чи обіцянку службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення чи не вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Відповідальність за ч.3 ст.369 КК України настає в разі вчинення діянь, передбачених частиною 1 або 2 цієї статті, якщо неправомірна вигода надавалась службовій особі, яка займає відповідальне становище.

Згідно примітки 2 до ст.368 КК України, службовими особами, які займають відповідальне становище, у статті 369 цього Кодексу, є особи, зазначені у пункті 1 примітки до ст.364 цього Кодексу, посади яких згідно зі ст.6 ЗУ «Про державну службу», належать до категорії «Б», судді, прокурори, слідчі і дізнавачі , а також інші керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на позицію, Європейського суду з прав людини, який неодноразово вказував, що право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.

Колегією суддів встановлено, що ухвалюючи виправдувальний вирок, місцевий суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено обвинувачення, навів аналіз досліджених доказів і дав їм належну оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Виправдовуючи ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, яке йому інкримінувалось органом досудового розслідування, суд першої інстанції з достатньою повнотою мотивував своє рішення та вказав, що вина обвинуваченого є недоведеною, так як під час судового розгляду не було доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про наявність достатньої кількості належних та допустимих доказів, якими доводиться вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, надання цим доказам неправильної оцінки судом першої інстанції і, як наслідок, помилковість висновків місцевого суду про недоведеність вчинення злочину не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та не відповідають вимогам закону.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.3 ст.369 КК України, а саме - пропозиція чи обіцянка службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення чи невчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

У судовому засіданні місцевого суду обвинувачений ОСОБА_9 своєї вини у пред`явленому обвинувачення не визнав та пояснив, що з 2015 року до даного часу перебуває на посаді голови Старосамбірської міської ради Львівської області. У 2016 року міська рада через електронні публічні закупівлі «Прозоро» придбала сміттєзбиральний автомобіль, який відразу ж був введений в експлуатацію за призначенням.

Однак 12.04.2017 року з ініціативи УЗЕ у Львівській області було розпочате досудове розслідування кримінального провадження №0000024 за фактом службового підроблення офіційних документів посадовими особами Старосамбірської міської ради при придбання згаданого сміттєвоза, та на даний автомобіль було накладено арешт. У зв`язку з розслідуванням даної справи, в червні 2017 року у приміщенні міської ради та в нього вдома були проведені обшуки, під час яких нічого суттєвого не було виявлено та в подальшому не встановлено будь-яких порушень при закупівлі сміттєвоза, і такі порушення не встановлені протягом наступних 5-ти років до даного часу.

23.11.2017 року до нього на робоче місце прибув оперуповноважений УЗЕ у Львівській області ОСОБА_12 , якого він знав у зв`язку участю такого в проведенні згаданих обшуків, та який йому повідомив, що має на виконанні долучення слідчого від 20.11.2017 року про проведення слідчих дій в даному кримінальному провадженні, а також зазначив, що в залежності від того, як він виконає те доручення, такі рішення і прийме слідчий. На те ОСОБА_12 він відповів, що будь-яких порушень при закупівлі сміттєвоза не було допущено, і щоб той виконував доручення згідно закону. Така відповідь ОСОБА_12 не сподобалась, після чого той став натякати, що у нього ( ОСОБА_9 ) можуть бути проблеми під час наступних виборів мера та став спонукати до передачі йому неправомірної вигоди за «позитивне вирішення питання» - закриття кримінальної справи, називаючи спочатку суму 5 тис. дол. США, а після відмови, 2 тисячі, однак він відмовився і на тому їх зустріч закінчилась.

29.11.2017 року біля 13 год. до нього зателефонував ОСОБА_12 та запропонував зустрітися на АЗС «ОККО» на виїзді з Старого Самбора, а коли вони зустрілися, то розмовляли біля 30 хв. на різні теми. На дану зустріч він погодився, так як йому необхідно було вирішити питання повернення громаді арештованого сміттєвоза, а в особі ОСОБА_12 бачив службову особу, яка могла надати йому консультативну чи практичну допомогу з вирішення питання повернення того автомобіля. Під час розмови ОСОБА_12 виставив себе як ключову фігуру у вирішенні питання по кримінальній справі сміттєвоза, зокрема показував згадане доручення та неодноразово наголошував, що справа повинна до 15-ого числа потрапити в прокуратуру області для вивчення, а також повідомив, що він фактично виконав доручення слідчого. Розуміючи, що ОСОБА_12 провокує його до надання йому хабаря, він же в розмові підкреслював, що будь-якої вини за собою не відчуває. Однак ОСОБА_12 продовжував наголошувати на тяжкості злочину, намагався нав`язати йому думку, що його хочуть «підставити», переводив розмову на тему виборів в ОТГ та пояснив, що його виборам в мери може завадити притягнення його (Трухим) до кримінальної відповідальності. В такий спосіб ОСОБА_12 вдалося зламати його волю та нав`язати тенденцію безвиході в одного боку, та єдиного спасіння у своїй , ОСОБА_12 , особі, з іншого боку. Будучи в стані розпачу, він став просити в ОСОБА_12 поради та допомоги, при тому стверджував, що «реально немає жодних проблем», та що у нього «совість чиста». При тому він також не реагував на провокації ОСОБА_12 щодо надання неправомірної вигоди та не пропонував тому таку вигоду.

Під час тієї розмови ОСОБА_12 сказав, що сам не приймає рішення, що йому потрібно зустрітися з начальником, а також погодився посприяти у вирішенні питання повернення громаді сміттєвоза.

30.11.2017 року з ініціативи ОСОБА_12 він біля 15 год. приїхав на зустріч з ним в ресторан «Соняхи», де раніше ніколи не був. На зустрічі також був присутній керівник ОСОБА_12 ОСОБА_11 , який взявши на себе ініціативу в розмові, повідомив, що приїхав на прохання ОСОБА_12 , так як йому незрозуміло, що він (Трухим) хоче, тому хотів би послухати сам . Розмову ОСОБА_11 проводив в стилі панібратства з ухилом на його (Трухим) проблеми, яких в дійсності не було, та настирливо вимагав від нього бачення шляхів їх вирішення. Він же пояснював, що в «нього совість чиста», та у відповідь на такі провокації розповідав про свої перспективні плани розвитку очолюваного ним регіону і щодо проблем, які виникають у зв`язку з тим. Однак будь-якого натяку на пропозицію неправомірної вигоди він не висказував.

В подальшому ОСОБА_11 став наголошувати, що «вони багато що можуть допомогти», ставив йому питання «які способи є вдячності», та в послідуючому заявив, що хоче почути, в який спосіб він хоче віддячитись, і тоді вони про щось зможуть говорити. Після того як він відповів, що не має наміру давати хабар , ОСОБА_11 в завуальованій формі висказав вимогу про дві тисячі доларів, що його здивувало, оскільки він жодного слова не говорив про «дві тисячі доларів».

Зрозумівши, що ОСОБА_12 та ОСОБА_11 вимагають від нього 2 тис. доларів, він заявив, що такої суми немає, однак ОСОБА_11 запропонував йому, що за умови його готовності до передачі 2 тис. доларів, він повинен зателефонувати ОСОБА_12 .

В результаті тієї зустрічі оперативні працівники подавили його волю та спровокували до пропозиції надання їм неправомірної вигоди в озвученій ними самими сумі 2 тис. доларів.

В подальшому, перебуваючи повністю в подавленому психо-емоційному стані, його дії носили спонтанний характер. Зокрема, він позичив у знайомого 2 тис. дол. США та усвідомлюючи, що не дає нікому неправомірної вигоди, а лише усуває перешкоди для виконання своєї роботи з реалізації перспективних планів розвитку території , які штучно створили та погрожували створити ще більше працівники поліції ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , він передав їм 12.12.2017 року в ресторані «Соняхи» 2 тис. дол. США.

Передаючи дані кошти вважав, що такі в подальшому будуть витрачені працівниками поліції на придбання необхідної техніки, оскільки знав про неналежне фінансування поліції.

Зазначив, що ОСОБА_12 знав як оперативного працівника УЗЕ, а ОСОБА_11 як його колегу по роботі, з якими бавився всього декілька разів по роботі, будь яких особистих стосунків з ними не підтримував та не знав в листопаді-грудні 2017 року, яку посаду займає ОСОБА_11 , зокрема, що той являється начальником відділу.

Показав, що придбаний у 2016 року сміттєвоз повернутий громаді у 2018 році , який працює за призначенням до даного часу, та що будь-кому із працівників Старосамбірської міської ради не пред`явлено підозри по факту закупівлі того автомобіля.

Вважає, що стосовно нього було вчинено провокацію працівниками поліції, однак до правоохоронних органів не звертався щодо провокації злочину, так як не знав як себе вести в такій ситуації та боявся можливих неприємностей, оскільки це стосувалося працівників поліції.

Свої показання обвинувачений ОСОБА_9 виклав письмово, за клопотанням якого такі долучені до матеріалів справи ( т.2 а.с.183-198)

Такі свідчення ОСОБА_9 , підтримані останнім у повному обсязі і при розгляді справи апеляційним судом, знайшли своє підтвердження у подальшому судовому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

У судовому засіданні місцевого суду надали пояснення свідки обвинувачення, зокрема, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , зміст яких детально викладений у вироку та був належно досліджений і оцінений судом першої інстанції при постановленні виправдувального вироку.

Так, у судовому засіданні місцевого суду свідок ОСОБА_11 пояснив, що з 2006 року служить в поліції, а з 13.02.2017 року перебуває на посаді начальника МВ №1 УЗЕ у Львівській області ДЗЕ НП України, та в його підпорядкуванні знаходиться ст.оперуповноважений ОСОБА_12 З квітня 2017 року очолюваний ним відділ здійснював оперативний супровід кримінального провадження № 0000024, порушеного по факту закупівлі службовими особами Старосамбірської міської ради сміттєзбиральної машини, у зв`язку з чим у відділ від слідчогоі поступило окреме доручення від 20.11.2017 року, яке ним було передане для виконання ОСОБА_12 .. 23.11.2017 року від ОСОБА_12 він вперше почув про зроблену тому міським головою Старого Самбора ОСОБА_9 пропозицію надати неправомірну вигоду, яку той висказав у м.Самборі. Чи озвучив йому ОСОБА_12 при тій першій розмові суму 2 тис. дол. США, не пам`ятає, а також не пам`ятає деталей тієї розмови, однак про таку зроблену пропозицію він вперше почув саме з вуст ОСОБА_12 .. Після тієї розмови ОСОБА_12 з цього приводу написав рапорт начальнику УЗЕ, а потім було зареєстроване кримінальне провадження, однак як все відбувалося, не пам`ятає. З ОСОБА_9 він познайомився у березні 2017 року під час виконанням своїх службових обов`язків, зокрема коли складав відносно деяких депутатів міської ради протоколи про адміністративні правопорушення. Перша його зустріч з ОСОБА_9 за участю ОСОБА_12 , відбулася біля 15 год. 30.11.2017 року в ресторані «Соняхи». Про ту зустріч йому сказав ОСОБА_13 , однак як саме і з ким він туди приїхав, хто запропонував зустрітися саме в тому місці, не пам`ятає. Зустріч тривала від 30 до 60 хв., під час якої ОСОБА_9 спочатку розповів про свої плани балатуватися в мери міста, потім говорив про куплений сміттєвоз та що хоче «це питання порішати», і на пальцях показав два пальці. Тому під час тієї розмови він уточнив у Трухим «що, пропонує 2 тис. доларів ?», однак з уст самого Трухима слово «2 тис. доларів» не чув. 12.12.2017 року у нього разом з ОСОБА_12 відбулася друга зустріч з ОСОБА_9 також в ресторані «Соняхи», під час якої вони втрьох спочатку обговорювали кримінальне провадження по сміттєвозу. Потім Трухим казав, що «готовий» та пропонував пройти до його автомобіля. Однак ОСОБА_13 запропонував пройти до свого автомобіля, в салон якого вони сіли втрьох, в якому Трухим передав ОСОБА_13 конверт. ОСОБА_13 відразу ж відкрив конверт, в якому були долари США та перерахував їх, в конверті було 2 тисячі, купюрами номіналом по 100 доларів. Уточнив, що ті дві його зустрічі з Трухим були проведені в рамках аудіо-, відео контролю та перевірки інформації щодо пропозиції надання неправомірної вигоди.

Свідок ОСОБА_12 у судовому засіданні місцевого суду пояснив, що з лютого 2016 по квітень 2019 працював старшим оперуповноваженим МВ №1 УЗЕ у Львівській області, відділ обслуговував в тому числі Старосамобірський район, начальником відділу був ОСОБА_11 .. У 2017 року проводилось розслідування кримінального провадження по факту закупки службовими особами Старосамбірської міської ради сміттєзбиральної машини, у зв`язку з чим він неодноразово в порядку оперативного супроводу, залучався для проведення деяких слідчих дій. В тому числі, в листопаді 2017 року від слідчого він отримав окреме доручення , датоване 20.11.2017 року, про проведення слідчих дій, у зв`язку з виконання якого приїхав в Старосамбірську міську раду, зокрема, він мав відібрати взірці підписів працівників міськради, що ним і було зроблено. Там же до нього підійшов ОСОБА_9 , з яким він був раніше знайомий в силу своїх службових обов`язків, та який запропонував зустрітися наступного дня в районі АЗС «ОККО». Коли ж вони зустрілися в умовленому місці 23.11.2017 року, ОСОБА_9 просив його не заважати його подальшій політичній кар`єрі, оскільки вважав, що його «підставили», та запропонував «допомогу» 2 тис. дол.США за те, щоб він не проводив активних оперативних дій. Про дану пропозицію неправомірної вигоди він написав рапорт начальнику УЗЕ, однак не пам`ятає точної дати написання рапорту, можливо це було 24 чи 25 листопада 2017 року, та не зумів пояснити, чому на даному рапорті відсутня дата його написання. Також показав, що про зроблену йому від імені Трухим пропозиції неправомірної вимоги він спочатку повідомив ОСОБА_11 , як свого начальника, а той далі займався вирішенням питання внесення до ЄРДР даного злочину. Після того було відкрито кримінальне провадження та отримано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (НСРД). Тому під час наступних зустрічей з ОСОБА_9 , а саме 29 та 30 листопада, 12 грудня 2017 року, він мав при собі спецзасоби. Під час тих зустрічей ОСОБА_9 просив допомогти зняти арешт з купленого міськрадою сміттєвоза, якому він пояснив, щоб звертався з цього приводу до суду. Оскільки Трухим і надалі просив допомоги, він вирішив залучити до наступної зустрічі свого начальника ОСОБА_11 , так як той мав більш тривалий досвід оперативної роботи. Наступну зустріч Трухим запропонував в ресторані «Соняхи», на яку він приїхав разом зі своїм начальником ОСОБА_11 , з яким Трухим в подальшому в основному вів розмову. Зокрема, коли вони зустрічалися втрьох, ОСОБА_14 в розмові з ними стверджував, що його «підставили» і це може негативно вплинути в подальшому на його політичну кар`єру. При тому показав , що може дати «2», однак дальше не уточняв, що саме. Тому вони домовились, що коли той збере документи, тоді зустрінуться. Коли ж вони втрьох зустрілися знову в «Соняхах», ОСОБА_14 сказав, що документи з ним і те, що пропонував, має при собі, після чого запропонував сісти в машину. Коли ж вони втрьох сіли в салон належного йому автомобіля, там ОСОБА_9 передав йому конверт, відкривши який, він побачив в ньому 20 купюр номіналом по 100 долари США. Після того до його автомобіля підійшли працівники оперативної групи, які все описали, вилучили кошти та затримали ОСОБА_9 на місці. Пояснив, що коли ОСОБА_14 запропонував йому 2 тис , то вважав, що той пропонує вигоду за те, щоб при виконанні доручення слідчого він не з`ясовував та не виявляв можливих інших обставин по факту придбання сміттєвоза, а також вважав, що ОСОБА_9 боявся бути притягнутим до кримінальної відповідальності по тій справі. Уточнив, що він особисто не вимагав від ОСОБА_9 будь-коли і будь-яких коштів. Щодо кримінального провадження, порушеного по факту закупки службовими особами міської ради сміттєвоза пояснив, що по справі було проведено 3 експертизи , а на початку 2019 р. згаданий автомобіль повернутий громаді, та що в тому кримінальному провадженню до даного часу нікому не оголошена підозра.

На перевірку зазначених показань свідків сторони обвинувачення судом першої інстанції було здійснено дослідження та аналіз розмов, що відбувалися між ОСОБА_9 та свідками ОСОБА_12 і ОСОБА_11 , а саме:

- Стислий виклад розмови, що відбулася на АЗС «ОККО» між ОСОБА_9 та ОСОБА_12 29.11.2017 року з 12:55 год. до 13:35 год.

Після обміну фразами привітань, ОСОБА_9 сказав, що спочатку « хочу консультацію по машині», ОСОБА_12 же давав беззмістовні відповіді по суті заданих йому запитань, та надалі виставив себе як ключову фігуру у прийнятті рішення по справі із сміттєвозом, зокрема: повідомив, що має доручення слідчого, яке спеціально привіз, та показав те доручення ОСОБА_9 ; наголосив, що справа до 15-го числа повинна потрапити в прокуратуру області на вивчення; далі повідомив, що саме повинен зробити на виконання даного йому слідчим доручення; та заявив: « ... по логике віщей у меня виповнено фактическі всьо ... Я хочу, чтоб ви понімалі вот етот момент, зв`язаний, кто езділ в Кієв? Когда езділ? Штаби я для себя понімал -билі ви в Кієве ілі нєт?», однак Трухим у відповідь на такі провокативні закиди ОСОБА_12 відповів, що вини за собою не відчуває.

Далі ОСОБА_12 повторно наголосив на необхідності скерування справи в прокуратуру області та тяжкості злочину, намагався нав`язати ОСОБА_9 думку, що того хочуть «підставити», що у придбаного сміттєвоза інші характеристики ніж вказані у тендерній пропозиції. Після того ОСОБА_12 різко перевів розмову на тему виборів в ОТГ, де кандидатом на пост міського голови повинен бути ОСОБА_9 та зазначив, що йому в тому може завадити притягнення до кримінальної відповідальності по справі з придбання сміттєвоза.

В подальшому розмова велась щодо необхідності повернення громаді вилученого сміттєвоза , і ОСОБА_12 навіть обіцяв посприяти у цьому. Однак ОСОБА_12 в черговий раз раптово змінив тему і знову наголосив, що матеріали справи повинні до 15-го числа потрапити у прокуратуру, зокрема повідомив: « Я счас виполняю вот ето всьо доручення, назначаю експертізи, всьо назначаю, дожидаюсь ответа і фактіческі оно полюбому на контролє в області, то єсть оно полюбому туда попадьот. А уже кваліфікацію будут давати когда будут дістать, смотреть. Говорю как оно єсть».

При тому ОСОБА_12 намагався підкреслити, що багато залежить від нього, хоча ключові процесуальні документи підписує прокурор, а також зазначав про можливість повернення справи на доопрацювання. У відповідь на такі намагання спровокувати ОСОБА_9 до пропозиції надання неправомірної винагороди, той відповів: «За це велике дякую, що є звичайне людське розуміння, що просто говориться не як посадовець з посадовцем, а як людина з людиною».

Після того ОСОБА_12 намагався переконати ОСОБА_9 у порушенні ним процедури передачі сміттєвоза, на що останній почав захищатися, посилаючись на діюче законодавство та специфіку роботи МРЕВ, однак після чергової згадки ОСОБА_12 про прокуратуру та необхідність виконання ним доручення слідчого, ОСОБА_9 заявив: «... Навіть не знаю як мені рухатися дальше, чесно кажу. ... Я чесно говорю. Я бачу, що на рівному місці створюються проблеми серйозні».

В такий спосіб ОСОБА_12 вдалося похитнути переконання ОСОБА_9 у своїй правоті і законності дій, та нав`язати тому тенденцію безвиході, який будучи у стані розпачу, звернувся до ОСОБА_12 із словами про допомогу: «Підкажіть, порадьте як дальше рухатися. ... Прошу помогти. Я не говорю як посадовець, я говорю як колега з колегою».

У відповідь ОСОБА_12 запропонував ОСОБА_9 самому назвати варіанти виходу із ситуації, однак ОСОБА_9 і в даному випадку не висказував пропозиції неправомірної вигоди, а заявив: « В мене совість чиста, в документах, та, є проблеми. Тут реально немає жодних проблем, що я десь якусь гривню взяв ... Совість чистєйша в мене».

- Стислий виклад розмови, що відбулася в готелі-ресторані «Соняхи» між ОСОБА_9 та ОСОБА_12 і ОСОБА_11 30.11.2017 року в період часу з 14:49 год до 15:45год.

На місце зустрічі оперативні працівники прибули першими, по прибуттю ОСОБА_9 замовили кавові напої, після чого ОСОБА_11 взяв ініціативу діалогу на себе та розпочав розмову зі слів: « ОСОБА_15 , не знаю чим Ви завоювали таку довіру у ОСОБА_16 . Десь він каже ... ну, є необхідно десь з Вами зустрітись. Щось хочете поговорити ... Я просто до кінця не розумію, що Вам потрібно. То ж хотів би Вас послухати».

В подальшій розмові, яка стосувалася виконання ОСОБА_12 доручення слідчого по питанні придбання сміттєвоза, ОСОБА_9 неодноразово наголошував: «Совість у мене чиста. Це железно», та у розмові з працівниками поліції розкрив свої перспективні плани щодо розвитку очолюваного ним регіону і проблем, які виникають у зв`язку з тим. Однак жодного натяку на пропозицію неправомірної вигоди чи спонукання до незаконності дій оперативних працівників, ОСОБА_17 не висказував.

В момент, коли ОСОБА_11 на якийсь час відлучився, ОСОБА_12 звернувся до ОСОБА_9 : «Я вчера зустрівся, об`яснил йому. В человека єсть проблема, реальні проблеми», на що останній відповів: «В мене совість чиста повністю. Було би питання зразу їм відповів».

Після повернення ОСОБА_11 знову спонукав ОСОБА_9 на розмову про його проблеми ( не уточняючи які саме проблеми має на увазі), та настирливо вимагав від ОСОБА_9 його бачення шляхів їх вирішення, звертаючись до того : « ОСОБА_15 , я ОСОБА_18 тоже в голову не залізу і не знаю як». В свою чергу ОСОБА_9 без будь-яких натяків на пропозицію неправомірної вигоди, попросив в оперативних працівників людяного відношення до себе, до його посади та перспективних намірів щодо розвитку регіону.

У подальшому діалозі між ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , останній переконливо заявив: «Ми багато що можемо. Якби ми не знали Вас, нас тут би не було. Допомогти багато що можемо. Я просто ...», після чого ОСОБА_9 запитав у ОСОБА_11 : «В який спосіб треба?».

ОСОБА_11 , відповідаючи на запитання запитанням запитав: «А які є способи Вашої вдячності? На Вашу думку», у відповідь на що ОСОБА_9 дав абстрактно відповів, що таких способів багато.

ОСОБА_11 же заявив: «Ми готові вислухати, якщо Ви не спішите. Бо Ви мене в тупік намагаєтесь загнати і трошки не зручно. Ми з Вами як не було бачимось третій раз і десь Ви так, я, чесно кажучи, тоже десь ніяковію. Тому я десь слухаю Вас. Можливо я десь до кінця не розумію, тому хочу чути від Вас, що Ви там хотіли сказати».

Після пропозиції ОСОБА_12 учасники діалогу вийти на вулицю на перекур, де розмова продовжилася, під час якої ОСОБА_9 запропонував оперативним працівникам свою допомогу «може бути по структурі, може бути по такій людській допомозі».

Зачепившись за ці сказані ОСОБА_9 слова, ОСОБА_12 закидав того запитаннями: «Всмислі? Це як? А, по робочих?». В свою чергу ОСОБА_11 наполягав на конкретизації висловленої «допомоги», та задав ОСОБА_9 запитання: «Я хочу від Вас почути в який спосіб Ви хочете віддячитись, щоб я для себе розумів? Тоді ми про щось можемо говорити».

Після відповіді ОСОБА_9 : «...Фінансово», ОСОБА_11 вдав, що не розуміє про що йде мова, та намагався отримати від співрозмовника чітку відповідь, та отримав таку: «Ну про хабар точно не йде мова».

Далі же ОСОБА_11 задав ОСОБА_9 конкретні запитання: «Ну кожен називає по-різному, фінансовий, надбавка до зарплати?», «А про яку допомогу йде мова?», на що ОСОБА_9 відповів: «Я готовий до цього на початковій стадії, щоб я на адвокатів не тратився. Просто по-дружньому, випити каву, ну залишитися друзями і нормально співпрацювати, дружити по життю і все».

Після того як ОСОБА_11 звертаючись до ОСОБА_9 підказав що казати: «Мова йде про абстрактні речі, що Ви зробіть так, я Вам фінансову допомогу дам», ОСОБА_9 відповів: «Думаєте, що я Вам дам хабар, в жодному разі, я просто хочу, десь можу, мені просто сподобався людський фактор».

Коли ж співрозмовники повернулися в зал ресторану, ОСОБА_9 вдався до абстрактного вислову: «Варіант такий, як я розумію, ДВА можу сміло», на що ОСОБА_11 , запитав: «ДВА чого, сміттєвоза?», та отримав відповідь: «Ну Ви вже не жартуйте».

Далі ОСОБА_11 звертається до ОСОБА_9 зі словами:

«... Якщо Ви зараз узгоджуєте якісь тисячі, то узгоджуєте Ви і я не хочу ...Би завтра ходили слухи, що ОСОБА_19 в Трухима вимагав ДВІ ТИСЯЧІ ДОЛАРІВ»,

та в подальшому каже тому:

« ОСОБА_15 , дивіться єдине що я хочу зрозуміти, що воно йде від Вас ... і десь я не хочу дурної слави. Ще раз, я не хочу щоб завтра хтось ходив щось розказував, що ОСОБА_19 десь ПРОСИВ в ТРУХИМА ДВУШКУ ДОЛАРІВ», та:

«Мене цікавить чому Ви готові допомогти заплатити такі кошти, якщо Ви, ну десь, можливо, як кажете, не винуваті?», на що ОСОБА_9 відповів: «В мене совість чиста».

Зрозумівши, що оперативні працівники ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вимагають 2000 доларів, ОСОБА_9 заявив, що такої суми на даний час немає, на що ОСОБА_11 запропонував, за умови його готовності до передачі 2000 доларів, він повинен зателефонувати до ОСОБА_12 .

Далі розмова велась щодо вирішення питання повернення вилученого сміттєвоза, його значення для обслуговування громади, по завершенні якої ОСОБА_11 пообіцяв, що через вихідні буде бачитися зі слідчим та обговорить питання повернення громаді машини.

Із стенограми розмови даної зустрічі слідує, що першим, хто сказав «Дві тисячі доларів» був саме оперативний працівник ОСОБА_11 , однак обвинувачений ОСОБА_9 не висказував такої суми неправомірної вигоди .

- Стислий виклад розмови, що відбулася в готелі-ресторані «Соняхи» між ОСОБА_9 та ОСОБА_12 і ОСОБА_11 12.12.2017р. в період з 14:16 год до 14:56 год.. Після обміну привітаннями та замовлення кавових напоїв, ОСОБА_9 повідомив, що підготував документи в суд з повернення сміттєвоза, та в подальшому розповідає про свої наміри з залучення інвестицій на 2018р., в тому числі у спосіб участі в міжнародних грандах, на запитання працівників поліції розповідає про механізм фінансування таких міжнародних проектів, які розпитують ОСОБА_9 про обсяг бюджету міста та його виконання. В процесі даного діалогу ОСОБА_11 через деякий час як би інформує ОСОБА_9 : «… Готуємося до 18-ого, допрацьовуємо почате. По Турці в суд скерували. Пішло вже», та далі разом із ОСОБА_12 цілеспрямовано переводять розмову про те, що «по справі вже оголосили підозру, відсторонили від роботи і обрали нічний домашній арешт» , та як би роз`яснюють, що «можуть взяти під варту».

Після того троє виходять з приміщення, де говорять про роботу депутатів та підготовку питань для їх обговорення і розгляду на сесії, знову повертаються в приміщення, де ведуть розмову на різні теми. ОСОБА_13 та ОСОБА_19 наголошують, що їм потрібно їхати, ОСОБА_12 питає у ОСОБА_9 , чи є в того щось нового, а ОСОБА_11 розпитує про його стосунки з мером ОСОБА_20 , обговорюють проблему безпритульних собак, ОСОБА_9 запрошує працівників поліції приїхати до нього колись невимушено повечеряти.

Коли ж офіціант приніс рахунок і ОСОБА_9 розрахувався, троє виходять з приміщення, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 знову стверджують, що їм пора їхати, однак не їдуть та продовжують розмову на різні теми ( про шкоду куріння для здоров`я, про погоду). Далі ОСОБА_11 звертається до ОСОБА_9 : «…Що ще скажете доброго?» , який відповідає : «Я знаю що? Ну , то що ми говорили, воно…», «…то що я говорив, воно за мною є. Воно є зараз», на що ОСОБА_11 реагує словами: « То ми вас почули, я вас в принципі зрозумів», після чого ОСОБА_14 пропонує пройти до машини. Однак ОСОБА_13 наполягає пройти до його автомобіля, в який сідають втрьох, де ОСОБА_9 передає ОСОБА_12 2 тис.дол.США в конверті, та після того, як ОСОБА_12 їх перелічив, до автомобіля підходять працівники поліції та розпочинають слідчі дії.

З дослідженої розмови слідує, що дана зустріч була організована працівниками поліції виключно та цілеспрямовано тільки для отримання від ОСОБА_9 неправомірної вигоди, до передачі якої такий був спровокований ними під час попередньої зустрічі.

На переконання суду апеляційної інстанції зазначений аналіз відповідає дослідженим доказам в матеріалах кримінального провадження, при цьому судом обґрунтовано взято до уваги показання кандидата психологічних наук ОСОБА_21 , залученого судом в порядку ч.2 ст.71 КПК України за клопотанням сторони захисту для надання допомоги при дослідженні Протоколу аудіо-, відео контролю особи роз`яснив, що психологічний аналіз стенограми Протоколу вказує на наявність психологічного тиску зі сторони працівників правоохоронних органів на ОСОБА_9 як специфічного виду прихованого психологічного впливу, цілі якого маскувались під цілі відкритої взаємодії. В даному випадку мав місце психологічний маніпулятивний вплив з боку ОСОБА_22 та ОСОБА_11 на вольові процеси та самоусвідомлення особистості ОСОБА_9 , що призвело до підсвідомої та вимушеної передачі передачі ним зазначеним працівникам незаконної вигоди у вигляді 2000 дол.США. та наданий ним висновок спеціаліста (т.2 а.с.253-260).

Як наслідок судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_9 перший не здійснював пропозиції про надання працівникам поліції будь-якої неправомірної вигоди, при працівниками поліції були здійснені дії для примушення ОСОБА_9 здійснити висловлення пропозиції неправомірної вигоди та як наслідок в подальшому вчинити дії для її передання

На переконання колегії суддів, встановивши наведені обставини, суд першої інстанції обґрунтовано встановив факт наявності провокації злочину працівниками поліції шляхом маніпулятивного психологічного впливу останніх на ОСОБА_9 , що має наслідком відсутність обов`язкової ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, прямого умислу.

За таких обставин, місцевий суд вірно взяв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_9 у заперечення висунутого йому обвинувачення, оскільки такі у повній мірі узгоджуються із доказами, які було досліджено місцевим судом з належною повнотою.

Також, місцевим судом належним чином було досліджено представлені стороною обвинувачення докази і на предмет наявності у даному випадку такої кваліфікуючої ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, як надання неправомірної вигоди службовій особі, що займає відповідальне становище.

Частина 1 стаття 369 КК України передбачає покарання за пропозицію чи обіцянку службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення чи не вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Відповідальність за ч.3 ст.369 КК України настає в разі вчинення діянь, передбачених частиною 1 або 2 цієї статті, якщо неправомірна вигода надавалась службовій особі, яка займає відповідальне становище.

Згідно примітки 2 до ст.368 КК України, службовими особами, які займають відповідальне становище, у статті 369 цього Кодексу, є особи, зазначені у пункті 1 примітки до ст.364 цього Кодексу, посади яких згідно зі ст.6 ЗУ «Про державну службу», належать до категорії «Б», судді, прокурори, слідчі і дізнавачі , а також інші керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.

Щодо доводів прокурора про те, що особи, яким ОСОБА_9 надав неправомірну вигоду, займали відповідальне становище, то слід зазначити наступне.

На думку колегії суддів, місцевим судом обґрунтовано встановлено, що ні ОСОБА_12 , ні ОСОБА_11 будучи працівниками поліції не були службовими особами, що займають відповідальне становище.

Так, у судовому засіданні місцевого суду свідок ОСОБА_11 пояснив, що з 2006 року служить в поліції, а з 13.02.2017 року перебуває на посаді начальника МВ №1 УЗЕ у Львівській області ДЗЕ НП України, та в його підпорядкуванні знаходиться старший оперуповноважений ОСОБА_12 .. З квітня 2017 року очолюваний ним відділ здійснював оперативний супровід кримінального провадження № 0000024, порушеного по факту закупівлі службовими особами Старосамбірської міської ради сміттєзбиральної машини, у зв`язку з чим у відділ від слідчогоі поступило окреме доручення від 20.11.2017 року, яке ним було передане для виконання ОСОБА_12 .

Перелік службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, визначений у примітці до ст. 51-3 Закону України «Про запобігання корупції».

Під службовими особами, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, розуміються:

1) Президент України;

2) Прем`єр-міністр України, член Кабінету Міністрів України, перший заступник або заступник міністра;

3) член Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, Антимонопольного комітету України;

4) уповноважений з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель;

5) Голова Державного комітету телебачення і радіомовлення України;

6) Голова Фонду державного майна України, його перший заступник або заступник;

7) член Центральної виборчої комісії;

8) член, інспектор Вищої ради правосуддя, член, інспектор Вищої кваліфікаційної комісії суддів України;

9) народний депутат України;

10) Уповноважений Верховної Ради України з прав людини;

11) Уповноважений із захисту державної мови, члени Національної комісії зі стандартів державної мови;

12) Директор Національного антикорупційного бюро України, його перший заступник та заступник;

13) Голова Національного агентства з питань запобігання корупції та його заступники;

14) Генеральний прокурор, його перший заступник та заступник;

15) Голова Національного банку України, його перший заступник та заступник, член Ради Національного банку України;

16) Секретар Ради національної безпеки і оборони України, його перший заступник та заступник;

17) Керівник Офісу Президента України, його перший заступник та заступник, Постійний Представник Президента України в Автономній Республіці Крим, його перший заступник та заступник, радник або помічник Президента України, Прем`єр-міністра України;

18) особи, посади яких належать до посад державної служби категорії «А» або «Б»;

19) особи, посади яких згідно з ч. 1 ст. 14 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» віднесені до 1 3 категорій;

20) судді, судді Конституційного Суду України;

21) прокурори, слідчі і дізнавачі;

22) керівники, заступники керівників державних органів, юрисдикція яких поширюється на всю територію України, їх апаратів та самостійних структурних підрозділів;

23) керівники, заступники керівників державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, юрисдикція яких поширюється на територію однієї або кількох областей, Автономної Республіки Крим, міст Києва або Севастополя;

24) керівники державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, юрисдикція яких поширюється на територію одного або кількох районів, міста республіканського в Автономній Республіці Крим або обласного значення, району в місті, міста районного значення;

25) військові посадові особи вищого офіцерського складу.

Інформація про те, чи належить суб`єкт декларування до службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, зазначається станом на останній день звітного періоду.

Розмежування службових осіб, які займають відповідальне становище, та осіб, які займають особливо відповідальне становище, Законом не передбачено.

Відтак, посади начальника МВ №1 УЗЕ у Львівській області ДЗЕ НП України, яку займав ОСОБА_11 та старшого оперуповноваженого МВ №1 УЗЕ у Львівській області ДЗЕ НП України, яку займав ОСОБА_12 не відносяться до посад, зазначеного вище переліку, а відтак не є службовими особами, які займають відповідальне або особливо відповідальне становище. Про те, що ОСОБА_12 та ОСОБА_11 займають відповідальне становище ОСОБА_9 не знав.

З приводу апеляційних доводів прокурора про вибіркове цитування місцевим судом змісту зафіксованих у вказаних протоколах розмов ОСОБА_9 з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , колегія суддів враховує, що у суду не було обов`язку наводити у своєму рішенні абсолютно усі данні, які містяться у вказаних протоколах.

Тим більше, що у своїй апеляційні скарзі прокурор не наводить, які саме частини розмов ОСОБА_9 з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , що зафіксовані у вказаних протоколах, і які не наведено судом у вироку, прямо вказують на наявність у діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.

З урахуванням наведеного, колегія суддів визнає апеляційні доводи прокурора у цій частини необґрунтованими.

Так, суд першої інстанції врахував положення ч.3 ст.337 КПК України, які не вказують на те, що у разі не підтвердження за результатом судового розгляду висунутого особі обвинувачення сторона обвинувачення може очікувати, що суд самостійно віднайде в діях цієї особи бодай якийсь інший злочин і ухвалить обвинувальний вирок, оскільки саме доведення перед судом винуватості особи у вчиненні злочину є прямим обов`язком сторони обвинувачення.

Така позиція місцевого суду у повній мірі узгоджується із висновками Верховного Суду, викладеними, зокрема, у постанові від 13 січня 2021 року (справа № 243/1573/17), що і було враховано місцевим судом.

Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що місцевий суд ретельно перевірив наявні у кримінальному провадженні докази, на підставі яких ОСОБА_9 було висунуто обвинувачення, з дотриманням вимог ст.94 КПК України оцінив кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності та правильно дійшов висновку про недоведеність в діях ОСОБА_9 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, ухваливши виправдувальних вирок.

З огляду на наведене, колегія суддів не знаходить підстав для повторного дослідження доказів у даному кримінальному провадженні, про що просив у своєму клопотанні прокурор.

Згідно ст. 7 КПК України, загальними засадами кримінального провадження, крім інших, є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини. Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У відповідності до положень ст.124 Конституції України забезпечення доведеності вини належить до основних засад судочинства.

Так, висновок спеціаліста про провокацію вчинення злочину від 31 травня 2018 року, поданий стороною захисту, було визнано ухвалою суду першої інстанції від 13.12.2021 недопустимим доказом.

Однак, в основу висновку про провокацію вчинення злочину покладено висновок спеціаліста від 24 грудня 2021 року, який зроблений на підставі аналізу письмових протоколів за результатами проведення НСРД. Згідно цього висновку, психологічний стан ОСОБА_9 , у якому він перебував внаслідок провокативних дій працівників поліції, чітко описаний спеціалістом психологом ОСОБА_21 , залученим судом в порядку ст. 71 КПК України в якості спеціаліста для надання консультації та складання письмового висновку під час дослідження у судовому засіданні стенограм НСРД, які проводилися оперативними працівниками управління захисту економіки у Львівській області департаменту захисту економіки Національної поліції України щодо психоемоційного стану громадянина ОСОБА_9 . За результатами проведених досліджень спеціаліст психолог прийшов до наступного: «можна переконливо стверджувати, що мав місце психологічний маніпулятивний вплив з боку працівників правоохоронних органів ОСОБА_12 та ОСОБА_11 на вольові процеси та самоусвідомлення особистості ОСОБА_9 , що призвело до підсвідомої та вимушеної передачі ним зазначеним працівникам правоохоронних органів незаконної вигоди у вигляді 2000 доларів США».

Даний висновок складений у відповідності до норм кримінального процесуального закону, жодних зауважень до цього висновку у сторін кримінального провадження не було, відтак останній був належним чином врахований і оцінений судом першої інстанції, що знайшло своє відображення у вироку суду.

Щодо доводів прокурора щодо безпідставного встановлення судом першої інстанції порушення органом досудового розслідування ст. 290 КПК України, оскільки останній виконав свій обов`язок у тій частині, що стосується повідомлення сторони захисту про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування, то слід зазначити наступне.

В протоколі від 08 лютого 2018 року містяться записи захисника ОСОБА_23 та підозрюваного ОСОБА_9 про надання їм доступу до матеріалів досудового розслідування, в тому числі речових доказів, носіїв пам`яті із відеозаписами проведення НСРД. При цьому заяв та зауважень під час ознайомлення вони не мали.

Однак, на думку колегії суддів, під час виконання вимог ст. 290 КПК України стороною обвинувачення були грубо порушенні норми кримінально-процесуального законодавства, оскільки обвинуваченому ОСОБА_9 та його захиснику під час ознайомлення із матеріалами кримінального провадження № 0000857 від 27.11.2017 року не були відкриті матеріали НСРД в повному обсязі, а лише протокол аудіо- та, відеоконтролю особи від 04.01.2018 р., а сам відеозапис відкритим не був.

Як вбачається із протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 08.02.2018 року, ознайомлення із матеріалами кримінального провадження проходило із 10 год. 20 хв. до 11 год. 30 хв. 08.02.2018 року. Тривалість відеозапису складає порядку 4-х годин. Колегія суддів погоджується із стороною захисту у тому, що за одну годину ознайомитися із відеозаписом НСРД неможливо, окрім того для ознайомлення були надані і інші письмові матеріали, для вивчення яких теж необхідний був значний проміжок часу.

Відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Таким чином, беручи до уваги встановлення судом провокації відносно ОСОБА_9 а також те, що зібрані докази отримані не в порядку, передбаченому КПК України та з істотним порушенням прав людини, суд першої інстанції правомірно визнав недопустимими усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів.

Ураховуючи наведене вище, рішення місцевого суду про визнання ОСОБА_9 невинуватим та його виправдання за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, колегією суддів визнається законним, обґрунтованим та вмотивованим. В оскаржуваному вироку наведено належні та достатні мотиви і підстави для його ухвалення.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б могли слугувати причиною скасування чи зміни вироку, колегією суддів не встановлено. Відтак вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, тому його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 405,407, 407, 419, КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 01 лютого 2022 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого за ч. 3 ст. 369 КК України залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 без задоволення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4