Справа № 740/5318/21
Провадження № 1-кп/740/46/23
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 серпня 2023 року м.Ніжин

Ніжинський міськрайонний суд Чернігівської області в складі:

головуючої судді ОСОБА_1

за участю секретарів судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Ніжині Чернігівської області кримінальне провадження № 0000010 від 03.01.2016 по обвинуваченню

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянин України, раніше судимого 20.10.2003 Ніжинським міськрайонним судом за ч.2 ст.185 КК України (в редакції 2001 року) до 2 років позбавлення волі, на підставі п. «а» Закону України «Про амністію» від 11.07.2003 звільнений від відбування покарання, 14.05.2008 Ніжинським міськрайонним судом за ч.3 ст.185, ст. 69 КК України (в редакції 2001 року) до 1 року 6 місяців позбавлення волі, 30.03.2011 Ніжинським міськрайонним судом в Чернігівській області за ч.2 ст.190, ст.395, ст. 70 КК України (в редакції 2001 року) до 1 року позбавлення волі, 17.10.2012 Ніжинським міськрайонним судом в Чернігівській області за ч.2 ст.186, ст.69 КК України (в редакції 2001 року) до 3 років позбавлення волі, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 .

у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

за участю сторін судового провадження:

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_10

встановив:

02.01.2016 близько 21.00 години ОСОБА_5 , знаходячись на перехресті вулиць Г.Корчагіна та Т.Шевченка в м. Ніжині Чернігівської області, маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, з метою незаконного збагачення, з корисливих мотивів, шляхом стягування куртки з ОСОБА_11 , повторно, відкрито заволодів шкіряною курткою останнього, в кишенях якої знаходилися мобільний телефон марки Nokia N73-1» Music Edition, вартістю 550 грн. та грошові кошти в сумі 125 грн., та зник з місця скоєння злочину, отримавши змогу вільно розпорядитись викраденим майном, завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 675 грн.

Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні вину фактично визнав частково, та показав, що на місц події 02.01.2016 їх було четверо - він, « ОСОБА_12 », « ОСОБА_13 » та « ОСОБА_14 ». Того дня вони всі зустрілися на вул. Незалежності біля магазину «Оазис» та в подальшому пішли до кафе «Корчма», де він хотів взяти спиртного. Коли проходили повз магазин, він попросив хлопців зачекати, а сам пішов до магазину купити щось «похмелитися», так як на той час був у алкогольній залежності. Коли підійшов до магазину, там стояла людина, у якої він попросив добавити йому на пиво грошей, але ця людина його вдарила двома кулаками у груди і він впав на землю. В цей час підбігли хлопці почали цю людину бити. Він стояв поруч і встиг тільки крикнути, щоб вони його не били, а сам він пішов звідти. Хлопці його наздогнали, у «Сашка» в руках була дубльонка цього чоловіка, яку він одягнув на себе, а із кишень витяг гроші в сумі 125 грн. та два мобільні телефони. Потім він домовився з « ОСОБА_15 », що поїдуть до нього додому та візьмуть його паспорт, щоб ці викрадені речі задати до ломбарду. Всі сіли в таксі і поїхали, в подальшому до ломбарду пішли тільки « ОСОБА_16 » та « ОСОБА_17 ». Далі всі пішли до бару, а після розійшлися. Наступного дня прийшовши до « ОСОБА_15 » до дому, останній йому повідомив, що до нього приходили правоохоронці та розпитували про викрадений телефон. «Влад» їм вказав на нього. «Влад» сказав, що розбереться і він повернувся до дому матері, де остання сказала, що його вже шукають, тоді він зібрав речі і пішов жити до знайомих. Через місяць, у місті він зустрів правоохоронця « ОСОБА_18 », який питав його прізвище, яке він йому не повідомив, і той запропонував піти до відділку, щоб з`ясувати хто він такий. У відділку його завели до кабінету і почали допитувати у справі, яка була порушена проти нього. Правоохоронцям розповів як усе було, попросив у них випити і сказав, що все візьме на себе. Що вони писали, не пам`ятає, тримали його до ранку, а потім повезли до прокурора, де він розповідав те, що наказував казати « ОСОБА_19 ». Прокурор сказав, що наміру саджати до в`язниці у нього не має, але підозру пред`являть. В подальшому у відділку інший слідчий «Грек» казав йому, що треба писати і він писав. Далі його відпустили і сказали щоб із друзями збирали гроші на що він погодився і пішов. Пришов до «Влада» і розповів йому, що сталося та останній запевнив, що все владнає, але нічого не зробив. Потім ще раз ходив до відділку, але розуміючи, що все марно, втік до Одеси. Пройшло 5 років і він повернувся щоб здатися.

В судових дебатах ОСОБА_5 заявив про визнання своєї вини у вчиненому та про щире каяття.

Потерпілий ОСОБА_11 в судове засідання не з`явився, звернувся до суду із заявою про розгляд справи у його відсутність, претензій матеріального характеру до обвинуваченого не має, з цивільним позовом до суду звертатись не буде, з будь-яким рішенням суду буде згодний.

На виклики суду потерпілий у судові засідання не з`являвся, на виконання ухвали суду від 16.02.2023 було встановлено, що останній за станом здоров`я не може бути присутній у судовому засіданні.

В подальшому учасники судового провадження не заперечували проти проведення судового засідання без участі потерпілого.

За вказаних обставин, враховуючи думку учасників судового провадження, відповідно до положень ст.325 КПК України, суд визнав можливим за відсутності потерпілого з`ясувати всі обставини під час судового розгляду та завершити судовий розгляд без вказаної особи.

Норми ст.22 КПК України визначають, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом, а тому суд не може перебирати на себе функцію обвинувачення або захисту. За практикою тлумачення Європейським судом з прав людини національний суд має оцінити представлені йому докази і вагомість будь-яких доказів, які сторона хоче долучити до справи. Однак, суд має пересвідчитися, чи провадження в цілому, включаючи спосіб збирання доказів, було справедливим, як того вимагає п. 1 статті 6 (mutatis mutandis, рішення у справі «Шенк проти Швейцарії» (Schenk v. Switzerland) від 12.07.1988, серія A №140, с.29, п.46).

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Частиною 1 ст.94 КПК України визначено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

З огляду на наведені вимоги закону, суд вважає, що винуватість ОСОБА_5 у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, підтверджується наданими та безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами:

- заявою потерпілого ОСОБА_11 від 03.01.2016, в якій останній просить прийняти міри до невідомої особи, котра 02.01.2016 о 21 год. 30 хв. на перехресті вул.Корчагіна та вул.Шевченка в м.Ніжині відкрито заволоділа його речами, а саме чорною шкіряною курткою, в якій знаходився мобільний телефон марки Nokia N-73 чорного кольору, пенсійне посвідчення на його ім`я, зв`язка ключів та гроші в сумі 125 грн. (а.к.п.78);

- протоколом огляду місця події від 08.04.2016, згідно якого вбачається, що ОСОБА_20 дав добровільну згоду на видачу мобільного телефону марки Nokia N-73, IMEI НОМЕР_1 , в корпусі чорного кольору. Даний телефон ОСОБА_20 придбав в кінці січня 2016 в ломбарді «Скарбниця» в м. Ніжині приблизно за 350-370 грн. (а.к.п.84).;

Вилучений під час огляду місця події 08.04.2016 в приміщенні Ніжинського ВП ГУНП, що за адресою м.Ніжин вул.Московська, 22, у ОСОБА_21 мобільний телефон марки «Nokia N-73-1» Music Edition чорного кольору відповідно до постанови слідчого від 08.04.2016 визнано речовим доказом та приєднано до кримінального провадження (а.к.п.89);

- довідкою «ЛОМБАРД «СВІЖА КОПІЙКА» від 11.08.2021, у якій зазначено адресу та дату закладу мобільного телефону «Nokia N-71» Music Edition, дані про телефон та його статус (а.к.п. 113-114);

- довідкою про вартість мобільного телефону «Nokia N-73-1» Music Edition 9 (а.к.п.82);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 29.09.2021, та додатком до нього, який був відтворений у судовому засіданні, згідно якого, ОСОБА_5 на місці події розповів про обставини вчинення ним кримінального правопорушення 02.01.2016, а саме те, що коли він перебував на перехресті вул. Шевченка та вул. Корчагіна у м. Ніжині, підійшовши до магазину «Квіткового», побачив, що там стояв чоловік в стані алкогольного сп`яніння, в якого при собі були якісь квіти. Він поросив у чоловіка декілька гривень на пиво, але той його штовхнув в груди, від чого він впав на спину, після чого він піднявся і штовхнув того чоловіка. Потім чоловік почав знімати куртку, щоб почати битися з ним. В цей час він вирвав куртку у чоловіка та побіг. Через декілька метрів з куртки випав мобільний телефон, який він підняв та побіг далі. Відбігши на значну відстань, викинув куртку забравши перед цим звідти грошові кошти. Пізніше він разом зі своїм товаришем здав мобільний телефон до ломбарду «Скарбничка», отримані гроші витратив на власні потреби. У відкритому викраденні чужого майна зізнається та щиро кається. Зазначає, що тиск з боку працівників поліції на нього не здійснювався (а.к.п.122-123).

Слідчий експеримент проводився за участі ОСОБА_5 (на той час - підозрюваного) та захисника ОСОБА_22 , під час його проведення здійснювалось фіксування його перебігу за допомогою відеокамери «Panasonic».

На початку проведення цього слідчого експерименту ОСОБА_5 , його захиснику, були роз`яснені їх процесуальні права та обов`язки. Ці особи також були повідомленими про застосування технічних засобів фіксації перебігу відповідної процесуальної дії.

Після цього, ОСОБА_5 було поставлене запитання, чи бажає він розповісти та показати на місці як був вчинений ним напад на потерпілого. На це запитання ОСОБА_5 відповів ствердно та продемонстрував (фізично відтворив) на місцевості (вулиця, будинок, ділянка дороги) та розповів про обставини відкритого заволодіння майном потерпілого.

З відеозапису проведеного слідчого експерименту вбачається, що ОСОБА_5 у присутності захисника, самостійно відтворив обставини вчиненого злочину. Тиску з боку працівників поліції на учасників слідчої дії не було. Свої пояснення обвинувачений надавав ініціативно, детально демонструючи механізм заволодіння майном потерпілого. Жодних заяв про можливий тиск з боку працівників поліції від обвинуваченого та його захисника не надходило.

З урахуванням викладеного, того, що слідчий експеримент був проведений у формі, що містить ознаки відтворення дій, обстановки, обставин події, суд з урахуванням правового висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного у постанові від 14.09.2020 (справа № 740/3597/17), суд вважає, що слідчий експеримент не слід розцінювати як допит, а тому не вважає його недопустимим як доказ з огляду на зміст ч.4 ст.95 КПК України та покладає його в основу вироку.

Версія обвинуваченого про те, що до відкритого заволодіння майном потерпілого причетні інші особи, з якими він був, спростовується показаннями допитаних у судовому засіданні свідків - осіб, на які вказував обвинувачений.

Так, свідок ОСОБА_23 в суді показав, що після нового року у 2016 році вночі ОСОБА_5 йому подзвонив і спитав чи може він дати свій паспорт. ОСОБА_5 зайшов з хлопцем на ім`я « ОСОБА_24 », потім вони пішли в трьох і здали телефон в ломбард, кошти за телефон забрав ОСОБА_5 , далі пішли на площу в цілодобовий магазин, а далі до нього додому. Телефон був чорного кольору, «кнопочний», начебто марки «Нокіа». ОСОБА_5 та інший хлопець не казали кому належить телефон, і він подумав, що то їх телефон. Після цього вони ще кілька разів спілкувались з ОСОБА_5 . Ногами нікого не бив. Паспорт він дав свій, бо ОСОБА_5 треба було виручити, бо в нього не було паспорта. ОСОБА_25 знає, але його в той день з ними не було.

Свідок ОСОБА_25 , який був допитаний за ініціативи сторони захисту, показав, що знає ОСОБА_5 з дитинства, на місці подій в січні 2016 року його не було, свідком нічого не був, потерпілого не знає і не бачив. Останній раз бачив ОСОБА_26 , коли той звертався про допомогу у влаштуванні на роботу, це було після його звільнення з місць позбавлення волі, десь 5 років тому. Разом з тим, він йому нещодавно дзвонив, і просив сказати, що він ( ОСОБА_5 ) потерпілого не бив, а що його били інші чоловіки. Він не знає, яке майно було викрадено. В січні 2016 він був вдома з сестрою та її дитиною, мав тижневу відпустку на роботі, з ОСОБА_5 чи іншими чоловіками під час своєї відпустки не зустрічався.

Підстав вважати показання цих свідків не достовірним, з огляду на їх послідовність та узгодженість між собою та іншими належними та допустимими доказами зібраними та оголошеними в судовому засіданні, у суду не має. Причини оговорити обвинуваченого з їхньої сторони, в судовому засіданні також не встановлено.

Явку свідка ОСОБА_27 стороною захисту в судове засідання не забезпечено, судом попереджалась про необхідність забезпечення явки свідка та недопустимість затягування слухання справи. Суд сприяв явці свідка, виносилась ухвала суду від 06.04.2023 в порядку ч.3 ст.333 КПК України щодо сприяння у встановленні місця проживання/перебування свідка та направлялись поштові повістки, але вказаний свідок до суду не з`явився. В подальшому сторона захисту відмовилась від допиту вказаного свідка.

Крім цього, версія обвинуваченого щодо причетності інших осіб, спростовується і змістом заяви потерпілого про злочин, згідно якої, останній просив прийняти міри щодо невідомої особи, яка заволоділа його майном, тобто потерпілій не повідомляв про інших осіб, мова йде лише про одну особу.

Достовірність показань обвинуваченого, в частині того, що злочин він взяв на себе нібито за домовленістю із іншими особами або слідчим, спростовуються зокрема слідчим експериментом за його участі та участі його захисника.

Отже, аналізуючи зібрані по справі докази та оцінивши їх в сукупності, суд вважає вину обвинуваченого доведеною та кваліфікує його дії за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

При призначенні обвинуваченому покарання, суд керується положенням ст.65 КК України, враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно ст.66 КК України обставин, що пом`якшують покарання судом не встановлено.

Відповідно до ст.67 КК України обставинами, що обтяжують покарання судом встановлено - рецидив злочинів.

Згідно ст.50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаною винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно ч.2 ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, при призначенні покарання, суд враховує особу обвинуваченого, його вік, не працює, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, відсутність обставин, що пом`якшують та наявність обставини, що обтяжує покарання, а також те, що обвинувачений з урахуванням положень ст.12 КК України вчинив тяжкий злочин, враховує відношення самого обвинуваченого до вчиненого злочину, досудову доповідь згідно якої, виправлення обвинуваченого без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства.

Підстав для застосування ст.75 КК України для призначення покарання обвинуваченому з випробувальним терміном та призначення покарання з застосуванням ст.69 КК України, судом не встановлено.

З огляду на наведене, суд вважає можливим призначити покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі, в межах санкції частини інкримінованої статті, оскільки саме таке покарання буде достатнім для виправлення обвинуваченого, а також попередження вчинення ним нових злочинів.

Разом з тим, суд вважає, що до ОСОБА_5 при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання мають бути застосовані положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_5 був затриманий 09.08.2021 (а.к.п. 100-101).

Відповідно до приписів ч.1 ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Згідно з ч.2 ст.4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Разом з тим ч.3 цієї статті передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

За ч.3 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи та частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію в часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Частиною 5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015, чинною на час скоєння ОСОБА_5 інкримінованого йому кримінального правопорушення, було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, оскільки ОСОБА_5 вчинив злочини у період чинності редакції ч.5 ст.72 КК України, передбаченої Законом України № 838-VIII від 26.11.2015, з огляду на ст.5 КК України зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має здійснюватися відповідно до вказаної норми закону.

Така позиція узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29.08.2018 (справа №663/537/17, провадження №13-31кс18).

Витрати на залучення експертів у кримінальному проваджені відсутні.

Питання про долю речового доказу, суд вирішує відповідно ст.100 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 373-374 КПК України, суд

ухвалив:

ОСОБА_5 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 обчислювати з 09.08.2021.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015, який на підставі Закону України № 2046- VІІІ від 18.05.2017 року втратив чинність з 21.06.2017), зарахувати засудженому ОСОБА_5 строк його попереднього ув`язнення в період з 09.08.2021 по дату винесення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважати засудженого ОСОБА_5 таким, що відбув покарання за вищевказаним вироком суду та негайно звільнити його з-під варти.

Речовий доказ - мобільний телефон марки «Nokia N73-1» Music Edition залишити у розпорядженні власника ОСОБА_11 .

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано, а в разі подання апеляційної скарги - після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції, якщо вирок суду не скасований.

На вирок може бути подана апеляційна скарга до Чернігівського апеляційного суду через Ніжинський районний суд Чернігівської області протягом 30 днів з дня його проголошення.

Копію вироку після його проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні

Суддя ОСОБА_1