Житомирський апеляційний суд
Категорія ч.2 ст.190 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2023 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретарів ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (дистанційно),

захисника ОСОБА_8 (дистанційно),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0005563 за апеляційною скаргою прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 18 лютого 2016 року яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 17.10.2012 року Корольовським районним судом м. Житомира за ч.1 ст.190 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, з іспитовим строком 1 рік;

- 25.12.2013 року Корольовським районним судом м. Житомира за ч.2 ст.190, ч.4 ст.70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі та 16.07.2014 року звільненого з місць позбавлення волі ухвалою Піщанського районного суду Вінницької області від 08.07.2014 на підставі ст.2 Закону України «Про амністію» від 08.04.2014 року, -

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75, 76 п.п.3,4 КК України, засудженого ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробувальним терміном на 2 роки та покладено обов`язки: повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання; періодично з`являтись до органів кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації, -

в с т а н о в и в:

За обставин встановлених судом та зазначених у вироку, в невстановлений слідством день, час та місці, ОСОБА_7 від раніше знайомої ОСОБА_10 стало відомо про намір останньої придбати мобільний телефон торгової марки «Apple Iphone 5S».

28.10.2015 р. у невстановлені час та місці у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, а саме грошовими коштами ОСОБА_10 , призначеними для купівлі мобільного телефону.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння грошовими коштами, шляхом зловживання довірою ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_7 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, під приводом придбання мобільного телефона торгової марки «Apple Iphone 5S», пообіцяв потерпілій допомогти купити мобільний телефон вказаної марки, при цьому повідомив ОСОБА_10 , що їй необхідно перерахувати на банківську картку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 грошові кошти в сумі 5 500 грн., хоча наміру придбавати мобільний телефон ОСОБА_10 у нього не було.

Цього ж дня близько 13 години ОСОБА_10 , будучи впевненою в правдивості слів ОСОБА_7 та не здогадуючись про його злочинні наміри, перебуваючи за адресою свого проживання: АДРЕСА_2 через термінал сервісу онлайн-банкінгу, що надається ПАТ КБ «ПриватБанк», перевела на вказаний ОСОБА_7 банківський рахунок № НОМЕР_1 , грошові кошти в сумі 4000,00 грн.

Після цього 02.11.2015 р. близько 15 год. 00 хв., будучи впевненою в правдивості слів ОСОБА_7 та не здогадуючись про його злочинні наміри, ОСОБА_10 , перебуваючи на території ринку «Житній», що по майдану Житній ринок, 1 в м. Житомирі передала ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 1500,00 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 , не маючи на меті виконання зобов`язань з купівлі мобільного телефона, шляхом зловживання довірою, повторно заволодів грошовими коштами ОСОБА_10 в сумі 5 500 грн., якими в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 не оспорюючи фактичних обставин скоєння кримінального правопорушення, встановлених судом, кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначити йому покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі. Вважає вирок суду незаконним, таким що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції не врахував належним чином, що останній будучи раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, знову вчинив корисливий злочин, що свідчить про те, що останній не бажає ставати на шлях виправлення. Вказує, що обвинувачений повністю не визнав свою вину та не відшкодував потерпілій завдані збитки.

Потерпіла ОСОБА_10 , будучи належним чином повідомлена про час та місце апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явилася, надіслала заяву від 04.08.2023 року, в який просила проводити апеляційний розгляд у її відсутності, шкода їй відшкодована в повному обсязі та претензій вона не має. Вважає, що міра покарання повинна бути не пов`язана з позбавленням волі.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи, що вирок суду першої інстанції оскаржується лише в частині призначеного покарання, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні умисних дій, які виразились у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинених повторно, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КК України кваліфіковані правильно.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується матеріалами кримінального провадження, які були перевірені судом першої інстанції та яким була надана належна правова оцінка.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості, а саме: застосуванні ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Так, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України, в редакції яка діяла на момент вчинення злочину, відносилося до злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 судом не встановлено.

Також судом враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності та відбував покарання у місцях позбавлення волі, за місцем проживання характеризується посередньо, на даний час не працює, заподіяну злочином шкоду не відшкодував.

Крім того, суд враховав думку потерпілої, яка просила суд призначити обвинуваченому покарання, яке в майбутньому зможе забезпечити відшкодування їй матеріальної шкоди за даним кримінальним правопорушенням.

З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі із звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України та вважав, що таке покарання буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Проте, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції недостатньо врахував обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, який будучи раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 25 грудня 2013 року, знову вчинив аналогічний умисний корисливий злочин, що свідчить про те, що останній не бажає ставати на шлях виправлення. При цьому, неодноразово оголошувався у розшук (періоди з 07.06.2016 до 23.06.2016 та з 24.01.17 до 17.08.2022) і лише 06.09.2022 року з`явився до апеляційного суду (а.п.96, 107, 109, 205, 214215, 217 том 1 ).

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Відповідно роз`яснень Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав для застосування положень ст.75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Крім того, відповідно до ч.2 ст.439 КПК України вказівки суду касаційної інстанції є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді.

За таких обставин, висновки викладені в постанові другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 20 червня 2023 року, ухваленої під час розгляду даного кримінального провадження в касаційній інстанції, якою було скасовано ухвалу апеляційного суду від 28.10.2022 року та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції з підстав неправильного застосування ст.75 КК України, є обов`язковими для суду апеляційної інстанції (т.2 а.п.178-184).

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме неправильно застосовано положення ст.75 КК України, а тому вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку.

Так, відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ст.65 КК України апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини кримінального провадження, що обтяжують та пом`якшують його покарання.

Відповідно до ст.12 КК України кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим ОСОБА_7 , відноситься до категорії нетяжких злочинів.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів враховує дані про особу останнього, який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, знову вчинив аналогічний умисний корисливий злочин, не одружений, не працює, неодноразово перебував у розшуку, що виключає застосування ст.49 КК України в даному випадку, за вироком суду вину не визнав та щирого каяття не висловлював, оскільки тільки станом на 04.08.2023 року відшкодував потерпілій шкоду згідно її розписки, тобто майже через сім років.

Разом з цим, колегія суддів враховує позицію потерпілої, яка не наполягала на позбавленні волі обвинуваченого та вказала про відсутність до нього претензій.

Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 апеляційним судом не встановлено.

Враховуючи вищенаведене, дані про особу обвинуваченого, відсутність обтяжуючих обставин, позицію потерпілої та відношення обвинуваченого до скоєного, колегія суддів, приходить до висновку про можливість призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у виді позбавлення волі мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст.190 КК України, яке буде достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого, а також для запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Підстав для застосування ст. 69 КК України, з урахуванням обставин справи та даних про особу обвинуваченого, колегія суддів також не вбачає.

На підставі викладеного, вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 18 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 190 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: