ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2155/23 Справа № 199/2776/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №00000267, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Амур Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 квітня 2023 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою:

АДРЕСА_2 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Амур Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 квітня 2023 року змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з вироку суду посилання на обставину, що обтяжує покарання, - судимість за раніше вчинений злочин. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що судом не враховано, що відповідно до обвинувального акту така обтяжуюча покарання обставина відсутня та в ході судового розгляду прокурор на неї не посилався та обвинувачення з цих підстав не змінював, у зв`язку із чим суд не може врахувати її при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки.

Відповідно до п. 1, 2, ч.1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України на ОСОБА_9 покладено процесуальні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання про долю речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, 06.03.2023 року, близько 16 години 10 хвилин, достовірно знаючи, про введення воєнного стану в Україні, затвердженого Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», перебував біля магазину АТБ, який розташований за адресою: м.Дніпро, вул. Калинова, 87-М, де побачив на паркувальному майданчику, велосипед марки DISCOVERY, FVULET, 27.5, чорного кольору, який належить ОСОБА_7 , та був пристебнутий трос-замком до металевої труби, та в цей час, у ОСОБА_9 , раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), в умовах воєнного стану, а саме велосипеду марки DISCOVERY, FVULET, 27.5, чорного кольору, реалізуючи який, того ж дня, близько о 16 годині 20 хвилин, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, продовжуючи перебувати на паркувальному майданчику, біля магазину АТБ, за вказаною адресою, за допомогою ножиць, які були при ньому, пошкодив трос-замок, яким він був пристебнутий до металевої труби, отримавши до велосипеду вільний доступ, тим самим таємно викрав вищевказаний велосипед. Доводячи до кінця, свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), в умовах воєнного стану, ОСОБА_9 , утримуючи в руках викрадений велосипед марки DISCOVERY, FVULET, 27.5, чорного кольору, сів на нього та поїхав у невідомому напрямку, розпорядившись викраденим на власний розсуд. Відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 1661/23 від 24.03.2023, вартість велосипеду марки DISCOVERY, FVULET, 27.5, чорного кольору з вставками у вигляді смуг оранжевого, сірого кольору та написами чорного кольору, становить 3397 гривень 36 копійок.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_9 , 07.02.2023 близько 16 годині 50 хвилин, достовірно знаючи, про введення воєнного стану в Україні, затвердженого Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», перебував біля торгового центру Вавілон, який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Маршала Малиновського, 2, де побачив на паркувальному майданчику, велосипед марки BAHRICO, REMBO, синього кольору, який належить ОСОБА_10 , та був пристебнутий трос-замком до металевої труби, та в цей час, у ОСОБА_9 , раптово виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану, а саме крадіжку велосипеду марки BAHRICO, REMBO, синього кольору, реалізуючи який, близько о 17 годині 00 хвилин, продовжуючи перебувати на паркувальному майданчику, біля торгового центру Вавілон, за вказаною адресою, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, а отже усвідомлюючи таємний характер своїх дій, підійшов до велосипеду марки BAHRICO, REMBO, та за допомогою ножиць, які були при ньому, пошкодив трос-замок, яким він був пристебнутий до металевої труби, отримавши до велосипеду вільний доступ, тим самим таємно викрав вищевказаний велосипед. Доводячи до кінця, свій злочинний умисел, до кінця, ОСОБА_9 утримуючи в руках викрадений велосипед марки BAHRICO, REMBO, синього кольору, сів на нього та поїхав на велосипеді у невідомому напрямку, розпорядившись викраденим на власний розсуд. Відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 1661/23 від 24.03.2023, вартість велосипеду марки BAHRICO, REMBO, синього кольору, становить 2171 гривень 91 копійок.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 у вищезазначеній частині кваліфіковані у вироку за ч. 4 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, в умовах воєнного стану. При призначенні покарання судом було враховано як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, судимість за раніше вчинений злочин.

ОСОБА_9 до суду апеляційної інстанції не з`явився, про день та час розгляду справи повідомлявся, про причини неявки не повідомив, питання про відкладення судового розгляду не порушував. З огляду на вищенаведене, а також приймаючи до уваги, що в апеляційній скарзі питання про погіршення його становища не порушується, колегія суддів вважає за необхідне здійснити апеляційний розгляд за його відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав; потерпілу, яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Так, відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обгрунтованість судового рішення за наявними в матеріалах кримінального провадження доказами в тій частині, в якій воно було оскаржено.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених в оскаржуваному вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 185 КК України, законність та справедливість за видом і розміром призначеного йому судом першої інстанції покарання в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Аналізуючи апеляційні доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та безпідставного визнання обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, судимості за раніше вчинений злочин, колегія суддів вважає їх слушними з огляду на наступне.

Так, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину повторно та рецидив злочинів.

Як вбачається з оскаржуваного вироку та інших матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 раніше був засуджений вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 січня 2023 року за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 680 грн., який сплатив 28.03.2023 року, тобто до ухвалення оскаржуваного вироку.

З наведеного вбачається, що ОСОБА_9 було засуджено за вчинення передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України кримінального проступку до штрафу, який він сплатив, а отже з огляду на відбуття призначеного покарання обвинувачений за правилами п. 2-1 ст. 89 КК України на час ухвалення оскаржуваного вироку вважався таким, що не має судимості.

З огляду на викладене врахування судом при призначенні покарання ОСОБА_9 , як обставини, що його обтяжує, судимості за раніше вчинений злочин належить вважати безпідставним. Одночасно колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що застосоване судом формулювання обтяжуючої покарання обставини не відповідає точному змісту ч. 1 ст. 67 КК України, що є неприпустимим згідно із ч. 3 ст. 67 КК України, а також дана обставина не була зазначена в обвинувальному акті щодо ОСОБА_9 в порядку ч. 2 ст. 291 КПК України, прокурор на неї у межах судового розгляду не посилався, а отже врахування її у вироку у розумінні ч. 1 ст. 337 КПК України належить вважати виходом за межі обвинувального акту, а отже і за межі судового розгляду.

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Амур Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 квітня 2023 року щодо ОСОБА_9 ,обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,- змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на судимість за раніше вчинений злочин як на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_9 .

В іншій частині вирок суду - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4