ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2023 року

м. Київ

справа № 688/2893/22

провадження № 51 - 3638 км 23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 (у режимі

відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Хмельницького апеляційного суду від 16 березня 2023 року стосовно

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця та мешканця

АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 16 грудня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням військового звання «старший солдат Збройних Сил України».

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

16 березня 2023 року Хмельницький апеляційний суд скасував вирок суду першої інстанції у частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням і ухвалив новий вирок, яким призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 408 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням військового звання «старший солдат Збройних Сил України».

В решті вирок суду першої інстанції залишив без змін.

За вироком апеляційного суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, будучи військовослужбовцем Збройних Сил України за призовом під час мобілізаціїу званні старшого солдата, проходячи військову службу на посаді розвідника - радіотелефоніста розвідувального відділення бойового управління штабу військової частини НОМЕР_1 (окремого зенітного ракетного дивізіону військової частини НОМЕР_2 ), з метою ухилення від військової служби в умовах воєнного стану 14 липня 2022 року приблизно о 08:00 самовільно залишив розташування військової частини НОМЕР_2 , що дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , перебував поза межами військової частини, проводив час на власний розсуд та не виконував обов`язки військової служби, припинивши тим самим виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності України.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не погоджуючись із вироком суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі ОСОБА_7 унаслідок суворості, просить його скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд апеляційної інстанції безпідставно скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, не врахувавши у достатній мірі всіх обставин, що пом`якшують покарання, та даних про особу його підзахисного. Вказує на те, що суд апеляційної інстанції не допитав свідка ОСОБА_8 й не мотивував необхідності застосування до обвинуваченого реальної міри покарання та ухвалив вирок, який не відповідає вимогам ст. 420 КПК України.

Від прокурора Рівненської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону надійшли заперечення, в яких він просить касаційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_7 - без зміни.

Позиції учасників судового провадження

Захисник і засуджений підтримали доводи касаційної скарги, просили її задовольнити.

Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги, просив залишити оскаржуваний вирок апеляційного суду без зміни.

Мотиви Суду

Положеннями ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та правильність кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 408 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону згідно зі ст. 412 КПК України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з ч. 2 ст. 420 КПК України вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків, він має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим (ст. 370 КПК України).

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Пунктом 2 частини 3 статті 374 КПК України визначено, що в разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема: докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання.

За змістом ст. 404 КПК Україниапеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку на відповідність нормам кримінального та кримінального процесуального законів, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.

У певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Однак указаних норм кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 дотримався не в повній мірі та ухвалив вирок, який не відповідає вимогам закону.

Так, Шепетівський міськрайонний суд Хмельницької області вироком від 16 грудня 2022 року засудив ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням військового звання «старший солдат Збройних Сил України» та на підставі ст. 75 КК України звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Обґрунтовуючи висновок щодо виду, міри покарання та можливості застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, як убачається з вироку, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та наявність обставин, що пом`якшують покарання, - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих обставин, а також дані про його особу.

Прокурор, не погоджуючись із вироком суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, із наведенням відповідних обґрунтувань, просив скасувати оскаржуване рішення та ухвалити новий вирок, призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням військового звання.

За результатами розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції задовольнив апеляційні вимоги сторони обвинувачення, скасував вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 у частині призначеного покарання з випробуванням та ухвалив новий вирок, яким призначив обвинуваченому покарання за ч. 4 ст. 408 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням військового звання «старший солдат Збройних Сил України».

При цьому суд частково дослідив надані стороною обвинувачення письмові докази, які характеризують особу ОСОБА_7 .

Водночас суд апеляційної інстанції дослідив показання свідка ОСОБА_8 , надані під час досудового розслідування, замість безпосереднього допиту цього свідка, чим порушив вимоги ст. 23 КПК України про отримання судом показань учасників кримінального провадження усно.

Крім того, колегія суддів зважає на те, що суд першої інстанції зробив висновок про можливість застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, спираючись, у тому числі, на показання свідка ОСОБА_8 , надані в судовому засіданні.

В той же час суд апеляційної інстанції зробив протилежний висновок про неможливість застосування ст. 75 КК України, не проаналізувавши показання свідка та не надавши їм власної оцінки.

Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд апеляційної інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, форму та ступінь вини обвинуваченого, відсутність обтяжуючих обставин, наявність пом`якшуючої обставини - вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих обставин, відомості, які характеризують його особу, а саме те, що він є працездатним, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, за місцем служби характеризується негативно, є учасником АТО, має відзнаки у зв`язку з проходженням служби у минулі періоди, раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, має хвору матір, яка страждає на неврологічне захворювання.

При цьому, суд апеляційної інстанції не визнав пом`якшуючими обставинами щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, погодившись з доводами прокурора.

Водночас суд апеляційної інстанції у вироку не навів достатньо переконливих мотивів такого рішення з огляду на те, що орган досудового розслідування встановив такі пом`якшуючі обставини, зазначив про них в обвинувальному акті, надалі в судовому засіданні прокурор (той же самий, який потім подавав апеляційну скаргу) у судових дебатах пропонував суду першої інстанції визнати пом`якшуючими обставинами щире каяття ОСОБА_7 та активне сприяння розкриттю злочину.

Верховний Суд неодноразово вказував на те, що апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією у реалізації права особи на справедливий судовий розгляд, тому в апеляційній процедурі не допускаються будь-які спрощення, а стандарти доказування повинні бути найвищими; якщо в апеляційному суді постає питання про встановлення певного факту в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції, тоді повнота дослідження доказів щодо цього факту має бути забезпечена у повному обсязі.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів касаційного суду уважає, що суд апеляційної інстанції, маючи процесуальні можливості, не провів всебічного та повного аналізу обставин кримінального провадження, не дав належної оцінки за критеріями ст. 94 КПК України як кожному доказу, так і сукупності доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.

Тому Суд уважає, що вирок суду апеляційної інстанції ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

За таких обставин касаційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а вирок апеляційного суду стосовно ОСОБА_7 - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати викладене та постановити законне й обґрунтоване судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.

З огляду на те, що ОСОБА_7 поміщенийдо пенітенціарної установи на виконання вироку Хмельницького апеляційного суду від 16 березня 2023 року і цей вирок Судом скасовується, засуджений ОСОБА_7 підлягає звільненню з установи виконання покарань.

Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд

постановив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Хмельницького апеляційного суду від 16 березня 2023 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Звільнити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з установи виконання покарань.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3