ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3185/23 Справа № 206/1411/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27 липня 2023 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженеця сел. Єрцево, Коношського району, Архангельської області, Російської Федерації, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, який не має на утриманні малолітніх дітей чи непрацездатних осіб, непрацевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 20.04.2023 року за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И Л А :

За вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27 липня 2023 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначено остаточне покарання, шляхом поглинення покарання, призначеного вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 20.04.2023 року та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього на підставі ст. 76 КК України обов`язки.

Цивільний позов ОСОБА_11 задоволений частково та стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_11 7672 (сім тисяч шістсот сімдесят дві) гривні 00 копійок в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 2000 (дві тисячі) гривень 00 копійок моральну шкоду.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що у невстановлені досудовим розслідуванням місці та час, але не пізніше 13.03.2023, в умовах воєнного стану, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення майна, належного ОСОБА_11 , яке знаходилось поблизу його місця мешкання, в садовому будинку на ділянці АДРЕСА_3 , тобто з проникненням у інше приміщення.

Будучи обізнаним, що 24.02.2022 року на підставі Указу Президента України № 64/2022, у зв`язку з військовою агресією Російської федерації, на території України було введено воєнний стан, а також те, що у подальшому, відповідно до Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 06.02.2023 № 58/2023, строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року продовжено строком на 90 діб (тобто до 20 травня 2023 року), ОСОБА_6 приступив до реалізації свого злочинного умислу.

Так, реалізуючи вищевказаний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаний з проникненням у інше приміщення, вчинене в умовах воєнного стану, ОСОБА_6 13.03.2023, точний час в ході досудового розслідування встановити не виявилось за можливе, взяв з собою дорожню сумку та прийшов до неогородженої території садівницької ділянки за адресою: АДРЕСА_3 , де користуючись відсутністю потерпілої та інших осіб, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи спричинення майнової шкоди потерпілій та бажаючи її настання, використовуючи невстановлений в ході досудового розслідування предмет, зірвав на вхідних дверях садового будинку навісний замок, після чого незаконно зайшов до нього, тобто проник в інше приміщення.

Перебуваючи у приміщенні вказаного садового будинку, ОСОБА_6 побачив зварювальний інвертор «Сталь ММА-250», s/n: 201806А0762432, сірого кольору, вартістю 1733,15 грн; зварювальну маску «Хамелеон» («Intertool SP-0071»), чорного кольору, вартістю 750 грн.; кутову шліфувальну машинку «VAG8 34-049» (220В-50Гц, 800Вт, 11000 хв, діаметр 125 мм) s/n: 20090428, червоного кольору, вартістю 2022,15 грн.; викрутку з рукояткою жовтого з чорним кольору та набором насадок торцевих (знаходились у пластиковому футлярі сірого кольору), вартістю 335,75 грн.; портативну акустичну систему з блютуз «JBL Charge 5» (арт. JBLCHARQE5BLU), синього кольору, s/n: ND0793-KL0172892, вартістю 5694,15 грн.; промисловий електричний фен «Zent ЗФ-2010 М2», вартістю 493,50 грн.; пневматичний пістолет «Hi-Powered 177 BB, Borner WС 401 (4.5 мм)» в пластиковому корпусі, вартістю 1984 грн, які він визначив об`єктами свого злочинного посягання.

Продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням в інше приміщення, ОСОБА_6 діючи в умовах воєнного стану, умисно, з корисливих мотивів, використовуючи власну силу рук, склав все вищевказане майно потерпілої ОСОБА_11 до дорожньої сумки, яку приніс з собою, після чого виніс його з приміщення садового будинку за територію неогородженої садівницької ділянки АДРЕСА_3 , тим самим таємно викрав його, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник та в подальшому розпорядився майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 13012,70 грн.

Дії ОСОБА_6 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України.

В апеляції:

- прокурор просить змінити вирок в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з резолютивної частині вироку посилання на застосування ст.ст. 75, 76 КК України після призначення покарання ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 20.04.2023 року більш суворим за цим вироком, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог зазначає, що не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним кримінального правопорушення, не оскаржуючи фактичні обставини злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вирок підлягає зміні в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що суд першої інстанції в резолютивній частині вироку, призначаючи покарання ОСОБА_6 , застосував двічі положення ст. 75, 76 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, що суперечить його точному змісту.

Заслухавши прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, думки захисника та потерпілої, які кожен окремо не заперечували проти апеляційних вимог прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, інші апеляційні скарги не подані, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими з огляду на наступне.

Так, за приписами ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене ст.ст. 403, 405, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене ч. 3 ст. 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Висновок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без реального відбування покарання, та застосування у зв`язку з цим правил, передбачених ст.ст. 75, 76 КК України, є обґрунтованим.

Також встановлено, що обвинувачений засуджений вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 20.04.2023 року за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком в 1 рік.

Вчинення кримінального правопорушення, яке обвинуваченому інкриміновано за оскарженим вироком, мало місце 13 березня 2023 року, тобто до ухвалення попереднього вироку, а тому при ухваленні оскарженого вироку судом першої інстанції правильно застосовані вимоги ч. 4 ст. 70 КК України.

Проте, як вбачається з резолютивної частини оскарженого вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання за ч. 4 ст. 185 КК України неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив покарання з застосуванням ст. 75 КК України.

Якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання на підставі і в порядку ст. 75 КК, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, суд першої інстанції визначає остаточне покарання згідно ч. 4 ст. 70 КК, а також звільняє особу від відбування остаточного покарання, встановивши іспитовий строк за правилами ст. 75 КК.

А тому, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, обвинуваченому ОСОБА_6 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, застосувати вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, поглинувши менш суворе покарання, призначене за попереднім вироком від 20.04.2023 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, та остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, поклавши на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Саме таке покарання відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК України та принципу пропорційності, оскільки є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, та буде відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, не ставитиме особистий і надмірний тягар для обвинуваченого, що є складовим елементом принципу верховенства права відповідно до практики Європейського суду з прав людини (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року, справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Такий висновок відповідає та узгоджується з висновком Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, що міститься в постанові від 23 вересня 2019 року у справі № 199/1496/17 (провадження № 51-2631 кмо19).

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктами 1, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи те, що судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, що не є погіршенням становища обвинуваченого, тому апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 , - задовольнити.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27 липня 2023 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, - змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 20.04.2023 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України на обвинуваченого ОСОБА_6 покласти наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4