Житомирський апеляційний суд
Справа №285/5350/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.5 ст.407 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2023 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження №285/5350/22 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 01.03.2023 відносно

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України,

в с т а н о в и в :

зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Оболонського районного суду м.Києва від 22.12.2021 у виді обмеження волі строком на 1 рік.

Остаточне покарання за сукупністю вироків призначено у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Строк відбування покарання обраховано з дня фактичного затримання уповноваженою посадовою особою з метою доставлення до місця відбування покарання, після набрання вироком законної сили.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, старший солдат ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем, призваним за мобілізацією, перебуваючи на посаді розвідника-навідника 5 групи спеціальної розвідки роти спеціальної розвідки військової частини НОМЕР_1 достовірно знав, що по всій території України Указом Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні»» від 24.02.2022 №2102-ІХ, з 24.02.2022 запроваджено воєнний стан строком на 30 діб. У подальшому дію воєнного стану продовжено.

В порушення вимог ст.ст.11, 16, 40, 49, 128, 200 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, з особистих мотивів, з метою тимчасово ухилитись від військової служби, без дозволу відповідних командирів (начальників) та без поважних причин, в умовах воєнного стану, 24.06.2022 ОСОБА_8 самовільно залишив розташування військової частини НОМЕР_1 , що дислокується за адресою, зазначеною в обвинувальному акті (розголошення якої суд вважає недоцільним), та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням службових обов`язків до 09.08.2022, коли прибув до другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Житомирі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, чим закінчив вчиняти кримінальне правопорушення.

За час відсутності у військовій частині НОМЕР_1 ОСОБА_8 обов`язки військової служби не виконував, перебуваючи поза межами військової частини правоохоронні органи або органи державної влади про свою належність до військової служби, про вчинене ним самовільне залишення військової частини та його причини не повідомив та проводив час на власний розсуд.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, а своїм рішенням застосувати до обвинуваченого ОСОБА_8 положення ст.ст.69, 75 КК України, призначивши більш м`яке покарання. При цьому, зазначає, що суд першої інстанції при визначенні покарання ОСОБА_8 , врахувавши лише одну пом`якшуючу обставину щире каяття, залишив без уваги, пом`якшуючу обставини, встановлену в обвинувальному акті, - сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Наголошує, що з огляду на поведінку обвинуваченого (добровільно з`явився до ДБР, не переховувався, добровільно та активно брав участь у процесуальних діях), останній дійсно активно сприяв проведенню досудового розслідування. Звертає увагу і на добровільне прибуття до військової частини для проходження військової служби з початку вторгнення рф на територію України, як і надання згоди на мобілізацію, участь у бойових діях за наступним отриманням поранень, що слід врахувати пом`якшуючими обставинами. Крім того, звертає увагу, що обвинувачений вчинив інкриміноване правопорушення внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, оскільки перебував у тяжкому емоційному та хворобливому стані викликаному пораненнями, військовим та загальним станом у державі. Наголошує і на тому, що ОСОБА_8 має відповідні характеристики, та може в подальшому принести користь, як військовослужбовець. Вважає, що ступінь тяжксті правопорушення, враховуючі всі обставини провадження, є явно завищеною. Також, не погоджується з визнанням судом першої інстанції обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочину. Підсумовуючи наведене, вважає, що в даному випадку, є всі об`єктивні підстави для застосування положень ст.ст.69. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 в підтримку апеляційної скарги, заперечення прокурора, який просив вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає до задоволення з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження, правова кваліфікація його дій за ч.5 ст.407 КК України, ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому наведені обставини апеляційним судом не перевіряються.

Санкція ч.5 ст.407 КК України, за якою ОСОБА_8 притягується до кримінальної відповідальності, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років.

Відповідно до вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

На думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 дотримався вище наведених вимог закону та правильно керувався не лише ступенем тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, але й даними про особу обвинуваченого, обставинами, що пом`якшують покарання та обтяжують покарання, таким чином, керувався не лише принципами законності, але й принципом індивідуалізації та справедливості покарання.

Так, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому прийняв до належної уваги ступінь тяжкості вчиненого умисного кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, яке у відповідності до норм ст.12 КК України, є тяжким, фактичні обставини його вчинення, особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого.

Належно враховано судом першої інстанції дійсну значну суспільну небезпеку, яку становить скоєне обвинуваченим кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.407 КК України, в умовах здійснення Народом України відсічі збройній агресії російської федерації, як і те, шо по місцю проходження служби обвинувачений характеризується переважно негативно (а.п.91), є учасником бойових дій (а.п.120), має поранення (а.п.92, 105), проходив лікування (а.п.93-94, 101).

При цьому, обвинувачений ОСОБА_8 є раніше судимим (а.п.117-119), вчинив нове кримінальне правопорушення під час іспитового строку, встановленого вироком Оболонського районного суду м.Києва від 22.12.2021, є одруженим, має на утриманні неповнолітню дитину, на диспансерних обліках не перебуває.

Обставинами встановленими судом першої інстанції, що пом`якшують покарання, згідно ст.66 КК України, є щире каяття, за обставини, що обтяжує покарання - рецидив злочину.

При цьому, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що судом першої інстанції за результатами судового розгляду провадження не встановлено жодних інших пом`якшуючих обставин, зокрема і такої обставини як сприяння обвинуваченим ОСОБА_8 досудовому розслідуванню.

Згідно ст.66 КК України сприянням розкриттю злочину є добровільні дії, які вчиняються у формі повідомлення правоохоронним органам або суду відповідних фактів, надання доказів, іншої інформації про свою злочинну діяльність. Таке сприяння має бути активним, тобто ініціативним та енергійним.

Матеріали кримінального провадження таких переконливих даних не містять.

На думку апеляційного суду, формальна участь обвинуваченого в процесуальних діях в ході досудового розслідування, без належних даних в матеріалах кримінального провадження про надання ОСОБА_8 реальної допомоги органам правосуддя в з`ясуванні тих обставин вчинення злочину, які мають істотне значення для повного його розкриття, є свідченням відсутності активного сприяння розкриттю злочину, в розумінні обставини, що пом`якшує покарання.

В свою чергу, добровільне з`явлення останнього до ДБР, як і добровільне прибуття до військової частини для проходження військової служби з початку вторгнення рф на територію України, наслідки отриманням поранень, в даному випадку, підлягають відповідному врахуванню та оцінці, однак, об`єктивно нівелюються тяжкість скоєного, суспільною небезпечністю, послідовними свідомими діями обвинуваченого, які полягали у самовільному залишенні військової частини. Дані обставини об`єктивно не є беззаперечними пом`якшуючими обставинними, в розумінні норм ст.66 КК України.

За таких обставин, апеляційні посилання захисника в цій частині є безпідставними.

Таким чином, суд першої інстанції правильно врахував конкретні обставини провадження, особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, у зв`язку з чим дійшов до обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.5 ст.407 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 роки (мінімальний розмір санкції цієї частини статті), з його реальним відбуттям, та яке, на думку апеляційного суду, буде цілком достатнім для чергової корекції соціальної поведінки останнього та запобігання продовженню злочинної діяльності.

Як вважає апеляційний суд, вище наведені обставини - тяжкість вчиненого правопорушення, фактичні обставини його вчинення, суспільно небезпечний характер, особа обвинуваченого, в своїй сукупності виключають будь-які обґрунтовані підстави для пом`якшення обвинуваченому покарання, призначеного судом першої інстанції, зокрема і застосування ст.ст.69, 75 КК України.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, за відсутності об`єктивних підстав для пом`якшення призначеного покарання немає, призначене судом першої інстанції покарання у вказаному виді та розмірі з його реальним відбуванням є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових правопорушень, відповідає вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчинених правопорушень, їх суспільній небезпечності, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації.

З огляду на зазначене, доводи апеляційної скарги захисника щодо пом`якшення призначеного покарання його підзахисному шляхом застосування ст.ст.69, 75 КК України є безпідставними, за відсутності правових підстав.

Захисником не наведено в апеляційній скарзі інших переконливих обставин, які не враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та могли б свідчити про беззаперечну явну суворість або несправедливість призначеного покарання за ч.5 ст.407 КК України.

Отже, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання є законним та обґрунтованим, підстав для його зміни з мотивів викладених в апеляційній скарзі не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 01.03.2023 відносно ОСОБА_8 , без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :