Номер провадження: 11-кп/813/408/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.07.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 25.01.2022 року у кримінальному провадженні №0001536 від 03.11.2021, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новокули, Новолаковського району, Республіки Дагестан, Російської Федерації, без громадянства, працевлаштованого різноробочим на ринку «Початок», не одруженого, без місця реєстрації на території України та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 19.06.2012 Київським районним судом м. Одеси за ч. 4 ст. 187, ч. 4 ст. 189 КК України до позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією майна, звільнений 16.02.2016 по відбуттю строку покарання;

- 03.08.2021 Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 309 КК України, до покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання строком на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України, та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки,

- за ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 78, 71, 72 КК України, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано покарання призначене за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 03.08.2021 року яким ОСОБА_8 засуджено до 1 року обмеження волі, що відповідає 6 місяцям позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, та остаточно ОСОБА_8 визначено покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 3 місяці позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обрано.

Строк відбуття покарання рахувати з моменту фактичного затримання для виконання вказаного вироку.

Також вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним в тому, що 03.11.2021 близько 12 години 13 хвилини, ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні магазину «Єва», який розташований за адресою: м. Одеса, пр. Добровольського, 123А, визначив об`єктом свого злочинного умислу майно, яке належить ТОВ «РУШ», а саме: крем по догляду за обличчям торгової марки «Mizon Black Snail all one cream», який знаходився на полиці торгівельної вітрини вищевказаного магазину.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 підійшов до зазначеної вітрини та таємно викрав банку крему по догляду за обличчям торгової марки «Mizon Black Snail all one cream», 75мл., вартістю 563,06 гривень, який поклав у належну йому сумку та пройшовши повз каси, вийшов з магазину не розплатившись за вищевказаний товар. Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд завдавши ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на загальну суму 563,06 гривень.

Крім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність 03.11.2021 близько 17 години 30 хвилини, ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні магазину «Єва», який розташований за адресою: м. Одеса, пр. Добровольського, 139, визначив об`єктом свого злочинного умислу майно, яке належить ТОВ «РУШ», чоловічу туалетну воду марки «Dolсe Gabbana Light Blue», яка знаходилася на полиці торгівельної вітрини вищевказаного магазину.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 підійшов до зазначеної вітрини та викрав чоловічу туалетну воду марки «Dolсe Gabbana Light Blue», 125 мл., вартістю 2697,34 гривень, яку поклав у належну йому сумку та пройшовши повз каси не розплатився за товар та направився до виходу з магазину. В цей час протиправні дії ОСОБА_8 помітила ОСОБА_9 яка прослідувала за ним, з метою з`ясування наявності в нього неоплаченого майна. При цьому ОСОБА_9 звертаючись до ОСОБА_8 стала запитувати що у нього знаходиться в сумці. ОСОБА_8 усвідомлюючи, що його дії стали очевидними, з метою відкритого викрадення майна почав втікати, проте свій злочинний умисел до кінця не довів так як був затриманий співробітниками магазину ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Тим самим ОСОБА_8 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, так як ОСОБА_8 був затриманий.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, оскільки вважає, що призначене покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не діяв у відповідності до ст. 65 КК України та при призначенні покарання не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання. Вважає, що ОСОБА_8 втратив суспільну небезпечність та суд першої інстанції міг надати йому останній шанс доказати суспільству про своє виправлення, призначивши покарання з застосуванням положень ст. 75 КК України, тобто звільнити від відбування покарання з випробуванням. Крім того, зазначає, що суд першої інстанції невірно приєднав покарання призначене за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 03.08.2021, яким ОСОБА_8 засуджено до 1 року обмеження волі, зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, оскільки ОСОБА_8 оскаржив даний вирок і він вважається таким, що не вступив в законну силу.

Просить вирок суду змінити, яким за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки,

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. Згідно ст. 75 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Потерпілий та обвинувачений про дату, час та місце судового розгляду були належним чином повідомлені, в судове засідання не з`явились, обвинувачений звернувся до суду з заявою про розгляд справи без його участі, у зв`язку з чим апеляційний суд з`ясувавши думку учасників кримінального провадження, вважав за можливе розглянути справу за їх відсутності.

Позиції учасників апеляційного розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника обвинуваченого, яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 визнав себе винним у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях у повному обсязі та підтвердив обставини справи, які описані у обвинувальному акті.

За таких обставин суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого ОСОБА_8 за згодою всіх учасників судового розгляду, розглянув справу в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження всіх доказів у кримінальному провадженні, і дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях.

В апеляційній скарзі захисника не оспорюються фактичні обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, встановлених судом першої інстанції та доведеність його вини у вчинені кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає, що дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжку) вчинене повторно та за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж) вчинений повторно.

Щодо доводів захисника з приводу суворості призначеного покарання, то колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до практики призначення кримінальних покарань, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Статтею 65 КК України визначено, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, суд з огляду на положення ст. 66 КК України визнав обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 - щире каяття та відшкодування завданої шкоди.

Обставин, які передбачені ст. 67 КК України та обтяжують покарання ОСОБА_8 , судом першої інстанції не встановлено.

Окрім того, судом першої інстанції також враховано, що обвинувачений ОСОБА_8 визнав провину, щиро розкаявся, вчинив нетяжке і тяжке кримінальні правопорушення, раніше судимий, працевлаштований.

Тобто, на противагу доводам апеляційної скарги, судом першої інстанції при призначенні покарання враховані всі обставини, які характеризують особу обвинуваченого та ступінь тяжкості вчинених ним злочинів.

З урахуванням того, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив декілька кримінальних правопорушень, суд першої інстанції вважав за необхідне призначити йому покарання з застосуванням ст. 70 КК України, а саме остаточне покарання призначити за сукупності кримінальних правопорушень.

Крім того, враховуючи те, що злочини вчинені у період іспитового строку, відповідно до ст. 78 КК України суд першої інстанції вважав за необхідне призначити покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу, тобто приєднати невідбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 03.08.2021 року, враховуючи, що при складанні покарань за сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з їх співвідношення, а саме одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі.

Обставин, які б на думку апеляційного суду могли вплинути на можливість застосування відносно ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України, апеляційний суд з огляду на встановлені судом першої інстанції обставини, а також особу обвинуваченого, не вбачає, в тому числі і з огляду на вчинення злочинів передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України в період іспитового строку.

З урахуванням вищезазначених обставин, судом першої інстанції зроблено обґрунтований висновок, що виправлення обвинуваченого можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства, а підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції невірно приєднав покарання призначене за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 03.08.2021, оскільки ОСОБА_8 оскаржив даний вирок і він вважається таким, що не вступив в законну силу, є необґрунтованими, з огляду на те, що відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків). Таким чином законодавець чітко визначив момент у часі, що розмежує ці два правила - це постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили.

Крім того, на момент розгляду справи в суді апеляційної інстанції, вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 03.08.2021 року набрав законної сили.

Погоджуючись з позицією суду першої інстанції, апеляційний суд враховує також практику Верховного Суду (постанова Верховного Суду від 09.10.2018 у справі №756/4830/17-к), згідно якої визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Відтак, колегія суддів вважає вмотивованими висновками суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно призначити покарання у виді реального позбавлення волі, оскільки тільки такий вид покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, а призначення більш м`якого покарання у даному випадку, є недоцільним.

З огляду на викладене, за результатами перевірки доводів апеляційної скарги та матеріалів кримінального провадження, невідповідності призначеного судом покарання та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, які були б підставою для зміни вироку першої інстанції або ставили б під сумнів законність та його обґрунтованість, колегія суддів не вбачає, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Аналізуючи сукупність усіх обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_7 підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишенню без змін.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 409, 414, 419, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу - захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 25.01.2022 року у кримінальному провадженні №0001536 від 03.11.2021, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України- залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, який утримується під вартою, протягом цього ж строку з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4