Номер провадження: 11-кп/813/81/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.05.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 18 червня 2019 року у кримінальному провадженні № 0003781 від 09 серпня 2014 року, відносно

ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Тирасполь Республіки Молдова, з базовою середньою освітою, не одруженого, не працевлаштованого, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , на території України, раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 18 червня 2019 року ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, в строк призначеного покарання ОСОБА_11 зараховано строк його попереднього ув`язнення в період з 09 серпня 2014 року до 11 серпня 2014 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Застосовано до ОСОБА_11 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту з 22 години 00 хвилин до 07 годині 00 хвилин за адресою: АДРЕСА_2 , до 15 серпня 2019 року.

Після набрання вироком законної сили визначено скасувати запобіжний захід у вигляді домашнього арешту та затримати ОСОБА_11 з метою доставки до установи відбування покарання.

Стягнуто з ОСОБА_11 процесуальні витрати у розмірі 884 гривні 52 копійки.

Цим же вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України та йому призначено покарання у виді громадських робіт на строк сто годин.

На підставі п.1) ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України, ОСОБА_8 звільнений від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Вирок відносно ОСОБА_8 в апеляційному порядку не оскаржується.

Оскарженим вироком встановлено, що близько 02 години 45 хвилин 09 серпня 2014 року ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , та ОСОБА_13 , перебуваючи біля приміщення магазину та припаркованого автомобіля «Toyota Hiace», н/з НОМЕР_1 , за адресою: м. Одеса, вул. Лиманна,17-А, спільно вживали алкогольні напої, під час чого між ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків, виникла бійка, яку через 1-2 хвилини було припинено ОСОБА_13 , ОСОБА_8 та іншими присутніми дівчатами ОСОБА_14 і ОСОБА_15 .

В момент підняття ОСОБА_8 ОСОБА_11 із землі до них підбіг ОСОБА_12 з наміром продовжити бійку із ОСОБА_11 , у зв`язку із чим, ОСОБА_8 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, наніс ОСОБА_12 один удар рукою в область голови, чим спричинив визнане в якості легкого тілесного ушкодження садно обличчя.

Далі ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 покинули місце події, а ОСОБА_13 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 залишилися біля автомобіля.

Через незначний проміжок часу ОСОБА_12 повернувся до місця події, тримаючи в руках дерев`яну палицю з металевими цвяхами на її кінці. Оскільки ОСОБА_11 та ОСОБА_13 встигли відійти в сторону, а ОСОБА_8 залишився на місці, то ОСОБА_12 наніс останньому удар вказаною палицею в область голови, від чого той впав на землю.

В подальшому між ОСОБА_11 та ОСОБА_12 знову розпочалася бійка, під час якої ОСОБА_11 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, з мотивів особистої неприязні, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, наніс ОСОБА_12 декілька ударів руками в область голови, чим спричинив визнані в якості легких тілесних ушкоджень не менше 6 саден та 2 синців обличчя.

Після чого, ОСОБА_11 зайшов за приміщення магазину, а ОСОБА_12 попрямував за ним, де ОСОБА_11 , діючи з аналогічних мотивів та умислом, наніс удар невстановленим колото-ріжучим предметом в праву сторону пахової області ОСОБА_12 , чим спричинив тому визнану в якості тяжкого тілесного ушкодження колото-різану рану правого стегна, з пошкодженням стегнової вени і стегнової артерії.

В подальшому ОСОБА_12 , намагаючись втекти від ОСОБА_11 , побіг через залізничні колії та, пробігши близько 50 метрів, впав на проїзну частину дороги біля буд. АДРЕСА_3 , де від отриманого поранення помер.

За таких обставин, судом першої інстанції установлено, що ОСОБА_8 завдав потерпілому ОСОБА_12 один удар рукою в область голови, унаслідок чого останній отримав тілесне ушкодження, яке відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, а ОСОБА_11 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, завдав потерпілому ОСОБА_12 тілесні ушкодження, які відносять до категорії легкого та тяжкого тілесних ушкоджень, від останнього настала смерть ОСОБА_12 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржений вирок та ухвалити виправдувальний вирок відносно нього.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що висновки суду, викладені в оскарженому вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Обвинувачений вважає, що судом першої інстанції не надано правової оцінки обставинам появи потерпілого на місці кримінального правопорушення, його поведінці.

На думку обвинуваченого, суд першої інстанції не врахував, що під час досудового розслідування не було знайдено знаряддя вчинення злочину, при цьому, орган досудового розслідування не долучив до матеріалів кримінального провадження докази, вилучені з місця події.

Також обвинувачений стверджував про те, що не він останнім наносив потерпілому тілесні ушкодження, разом з цим, саме потерпілий ОСОБА_12 наніс ОСОБА_11 декілька ударів, які і стали причиною подальшої бійки.

Просив провести апеляційний розгляд за його участю.

Прокурор Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_17 подав заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 , в яких просив залишити без задоволення апеляційну скаргу, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

Обвинувачений ОСОБА_11 в судові засідання Одеського апеляційного суду систематично не з`являвся.

Так, 30 вересня 2019 року ухвалою Одеського апеляційного суду було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_11 .

Судове засідання, призначене на 19 березня 2020 року на 11:00 годину, було відкладено в зв`язку з поширенням в Україні COVID-19.

У судове засідання, призначене на 02 червня 2020 року на 10:00 годину, обвинувачений ОСОБА_11 не з`явився. Його захисник ОСОБА_18 звернувся до апеляційного суду з заявою, в якій просив відкласти апеляційний розгляд, в зв`язку з перебуванням ОСОБА_11 у лікарні.

У судове засідання, призначене на 03 вересня 2020 року на 10:00 годину, обвинувачений ОСОБА_11 не з`явився. Його захисник ОСОБА_18 звернувся до апеляційного суду з заявою, в якій просив відкласти апеляційний розгляд, в зв`язку з хворобою ОСОБА_11 .

У судове засідання, призначене на 15 грудня 2020 року на 10:30 годину, обвинувачений ОСОБА_11 не з`явився та звернувся до апеляційного суду з заявою про відкладення судового засідання, в зв`язку з його застудним захворюванням. Захисник ОСОБА_18 звернувся до апеляційного суду з клопотанням, в якому просив відкласти апеляційний розгляд, в зв`язку з перебуванням ОСОБА_11 на лікарняному.

У судове засідання, призначене на 11 березня 2021 року на 10:30 годину, обвинувачений ОСОБА_11 не з`явився. Захисник ОСОБА_18 звернувся до апеляційного суду з заявою, в якій просив відкласти апеляційний розгляд, в зв`язку з перебуванням ОСОБА_11 на лікарняному.

У судове засідання, призначене на 08 червня 2021 року на 10:00 годину, обвинувачений ОСОБА_11 не з`явився. Захисник ОСОБА_18 звернувся до апеляційного суду з заявою, в якій просив відкласти апеляційний розгляд, в зв`язку з його зайнятістю у невідкладних слідчих діях.

У судове засідання, призначене на 28 серпня 2021 року на 14:30 годину, обвинувачений ОСОБА_11 не з`явився. Захисник ОСОБА_18 звернувся до апеляційного суду з клопотанням, в якому просив відкласти апеляційний розгляд, в зв`язку з його зайнятістю у невідкладних слідчих діях.

У судове засідання, призначене на 26 листопада 2021 року на 10:00 годину, обвинувачений ОСОБА_11 не з`явився. Захисник ОСОБА_18 звернувся до апеляційного суду з клопотанням, в якому просив відкласти апеляційний розгляд, в зв`язку з перебуванням ОСОБА_11 на лікарняному.

У судове засідання, призначене на 28 січня 2022 року на 11:30 годину, обвинувачений ОСОБА_11 не з`явився. Захисник ОСОБА_18 звернувся до апеляційного суду з клопотанням, в якому просив відкласти апеляційний розгляд, в зв`язку з його зайнятістю у невідкладних слідчих діях.

У судове засідання, призначене на 18 березня 2022 року на 11:00 годину, обвинувачений ОСОБА_11 не з`явився. Захисник ОСОБА_18 звернувся до апеляційного суду з заявою, в якій просив відкласти апеляційний розгляд, в зв`язку з його неможливістю з`явитися в судове засідання.

У судове засідання, призначене на 31 серпня 2022 року на 11:30 годину, обвинувачений ОСОБА_11 не з`явився. Захисник ОСОБА_18 звернувся до апеляційного суду з клопотанням, в якому просив відкласти апеляційний розгляд, в зв`язку з його зайнятістю у невідкладних слідчих діях.

У судове засідання, призначене на 23 вересня 2022 року на 11:30 годину, обвинувачений ОСОБА_11 не з`явився. Захисник ОСОБА_18 звернувся до апеляційного суду з клопотанням, в якому просив відкласти апеляційний розгляд, в зв`язку з оголошенням воєнного стану.

Разом з тим, ухвалою Одеського апеляційного суду від 23 вересня 2022 року, до обвинуваченого ОСОБА_11 був застосований привід у наступне судове засідання.

У судове засідання, призначене на 04 листопада 2022 року на 10:30 годину, обвинувачений ОСОБА_11 не з`явився. Привід відносно нього виконаний не був. Захисник ОСОБА_18 звернувся до апеляційного суду з клопотанням, в якому просив відкласти апеляційний розгляд, в зв`язку з його перебуванням на лікарняному.

З цих підстав ухвалою Одеського апеляційного суду від 04 листопада 2022 року, до обвинуваченого ОСОБА_11 був застосований повторний привід у наступне судове засідання.

Також, іншою ухвалою Одеського апеляційного суду від 04 листопада 2022 року, апеляційний суд звернувся до КДКА Одеської області з метою зобов`язання адвоката ОСОБА_18 прибути у судове засідання Одеського апеляційного суду.

У судове засідання, призначене на 18 листопада 2022 року на 12:00 годину, обвинувачений ОСОБА_11 не з`явився. На виконання приводу обвинуваченого ОСОБА_11 надійшов рапорт від ОРУП №1, відповідно до якого, не вдалося встановити місцезнаходження ОСОБА_11 . Однак, відповідно до другого рапорту, за місцем проживання ОСОБА_11 була проведена усна бесіда з батьком ОСОБА_11 , який зазначив, що ОСОБА_11 інколи проживає за адресою: АДРЕСА_2 , однак на той час знаходився на роботі. При цьому, відмовився надати особистий номер телефону ОСОБА_11 та вказати його місце знаходження.

З цих підстав Одеський апеляційний суд направив лист до ОРУП №1 про здійснення приводу обвинуваченого ОСОБА_11 у наступне судове засідання, призначене на 16 грудня 2022 року на 11:30 годину.

У судове засідання, призначене на 16 грудня 2022 року на 11:30 годину, обвинувачений ОСОБА_11 не з`явився. Привід відносно нього виконаний не був. Захисник ОСОБА_18 звернувся до апеляційного суду з клопотанням, в якому відмовився від виконання обов`язків захищати інтереси ОСОБА_11 .

З цих підстав Одеський апеляційний суд направив лист до ОРУП №1 про здійснення приводу обвинуваченого ОСОБА_11 у наступне судове засідання, призначене на 27 січня 2023 року на 10:30 годину.

У судове засідання, призначене на 27 січня 2023 року на 10:30 годину, обвинувачений ОСОБА_11 не з`явився. Привід відносно нього виконаний не був. З заявами та клопотаннями сторона захисту не зверталася.

У судове засідання, призначене на 02 березня 2023 року на 11:00 годину, обвинувачений ОСОБА_11 не з`явився. Захисник ОСОБА_19 звернувся до апеляційного суду з заявою, в якій просив відкласти апеляційний розгляд, в зв`язку з хворобою обвинуваченого ОСОБА_11 . У судове засідання, призначене на 18 квітня 2023 року на 14:30 годину, обвинувачений ОСОБА_11 не з`явився. Захисник ОСОБА_19 звернувся до апеляційного суду з заявою, в якій просив відкласти апеляційний розгляд, в зв`язку з хворобою обвинуваченого ОСОБА_11 та його відрядженням до Котовського міськрайонного суду Одеської області.

У судове засідання, призначене на 30 травня 2023 року на 14:20 годину, обвинувачений ОСОБА_11 не з`явився та надіслав до Одеського апеляційного суду довідку про те, що 29.05.2023 року він звертався до сімейного лікаря з приводу гострого респіраторного захворювання.

Апеляційний суд констатує, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_11 перебуває в провадженні Одеського апеляційного суду з 30 вересня 2019 року.

Судові засідання стосовно розгляду апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_11 призначалися Одеським апеляційним судом 19 разів.

Обвинувачений ОСОБА_11 жодного разу не з`явився до Одеського апеляційного суду та з огляду на заяви та клопотання захисників постійно хворів застудними захворюваннями.

Апеляційний суд критично відноситься до такої поведінки обвинуваченого ОСОБА_11 , який на протязі трьох років розгляду його апеляційної скарги ні разу не з`являвся до Одеського апеляційного суду.

Разом з тим, апеляційний суд зазначає, що відомості про кримінальне провадження №0003781 були внесені 09 серпня 2014 року, тобто, відповідно до положень ст.49 КК України, у 2024 році закінчуються строки давності притягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності, що може призвести до його безкараності за вчинення тяжкого злочину, який призвів до смерті людини.

За таких обставин, апеляційний суд розцінює поведінку обвинуваченого ОСОБА_11 , як намагання затягнути розгляд кримінального провадження, з метою забезпечення спливу строків давності та звільнення його від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ч.4 ст.401 КК України, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Положеннями ч.4 ст.405 КК України встановлено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Приймаючи до уваги той факт, що в даному випадку участь сторін кримінального провадження є необов`язковою, в апеляційній скарзі не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_11 , а апеляційним судом вжиті всі можливі заходи для повідомлення обвинуваченого ОСОБА_11 про час та місце судового засідання, в тому числі і застосування приводів, апеляційний суд, вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності обвинуваченого ОСОБА_11 .

Захисник ОСОБА_20 підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_7 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили залишити оскаржений вирок без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 просив апеляційний суд оскаржений вирок скасувати та ухвалити новий, виправдувальний вирок.

Апеляційний суд вважає, що вказані вимоги обвинуваченого є такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки КПК України не передбачено винесення нового виправдувального вироку на стадії апеляційного розгляду кримінального провадження.

Разом з тим, обвинувачений ОСОБА_11 у своїй апеляційній скарзі не погодився з доведеністю його вини у вчиненні інкримінованого йому злочину, посилаючись на те, що висновки суду, викладені в оскарженому вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження

Між тим, частиною 3 статті 404 КПК України передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 30.05.2023 року було відмовлено в задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_11 про допит свідків, з тих підстав, що обвинувачений не навів жодних обставин, передбачених ч.3 ст.404 КПК України, для необхідності допиту вказаних свідків та дослідження їх показань, які не були предметом дослідження у суді першої інстанції.

Між тим, у своїй апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду кримінального провадження обвинувачений та його захисник не зверталися до апеляційного суду з клопотанням про повторне дослідження усіх обставин, встановлених під час кримінального провадження, що відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, унеможливлює таке дослідження судом апеляційної інстанції за власної ініціативи.

За таких умов, враховуючи відсутність будь-яких клопотань сторони захисту про повторне дослідження доказів у справі, апеляційний суд констатує, що, у відповідності до положень ст.2, 7, 22, 26 КПК України, на апеляційний суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності обґрунтованих клопотань сторін кримінального процесу про повторне дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, а тому апеляційний суд не має законних підстав для повторного дослідження доказів в кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому, апеляційний суд враховує, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції - перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення судом першої інстанції.

Також апеляційний суд наголошує, що положення ч.1 ст.404 КПК України ґрунтуються на принципі римського права «tantum devolutum quatum appellatum» («скільки скарги - стільки рішення»).

Тобто, на відміну від суду першої інстанції повноваження апеляційного суду стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги, з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів.

Отже, слід констатувати, що відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскарженому вироку судом дана оцінка всім доказам, на невірну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, але при цьому погоджується з правильністю викладення змісту цих доказів в оскарженому вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч.3 ст.404 КПК.

Апеляційний суд наголошує, що рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження, зокрема, про це зазначено ЄСПЛ у п. 37 рішення ЄСПЛ від 24 лютого 1998 року у справі «Бельзюк проти Польщі». Тому за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: від 13 січня 2005 року «Капо проти Бельгії», від 24 листопада 2000 року «Дактарас проти Литви», від 9 листопада 2006 року «Білуха проти України» про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).

Апеляційний суд вважає, що за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенням ч.3 ст.404 КПК, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів закріплених в положеннях зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.

Незважаючи на позицію обвинуваченого ОСОБА_11 , відповідно до якої він не визнає себе винуватим, апеляційний суд дійшов до висновку про те, що вина обвинуваченого в повній мірі доведена доказами, дослідженими судом першої інстанції, зокрема:

- показаннями потерпілої ОСОБА_21 , яка під час допиту в суді першої інстанції показала, що загиблий ОСОБА_12 є її молодшим братом, який проживав поруч. В ніч з 08 на 09 серпня 2014 року до її домівки прибігли його колишня дівчина - ОСОБА_22 та подруга останньої - ОСОБА_16 із словами, що її брата вбивають біля магазину, розташованого в 7-10 хвилинах ходьби від їх будинку. Першим до місця події вибіг чоловік потерпілої. Коли ж вона вийшла з будинку, то в метрах 30 від нього виявила на узбіччі вул. 8-го Березня непритомного брата. Коли тому підняли сорочку та приспустили бриджі, то присутні побачили глибоке поранення в паховій області, після чого викликали швидку допомогу;

- показаннями свідка ОСОБА_23 , який під час допиту суду першої інстанції додатково показав, що зазначена подія відбулася близько 3 години ночі. Свідок швидко одягнувся та із палицею в руках вибіг в напрямку залізничної колії, перетнув одне його полотно, як йому назустріч пробіг ОСОБА_24 із словами: «Там ніж». Свідок вискочив на друге полотно, звідки побачив, що за ОСОБА_12 в метрах 12-15 біжить чоловік високого зросту, з чорнявим волоссям, одягнений у світлі шорти та бірюзову футболку. Переслідувач зупинився, після чого став кидати у свідка камінням. Після повернення разом з дівчатами до ОСОБА_24 свідок виявив у того кровотечу з пульсуючої рани;

- показаннями свідка ОСОБА_25 , яка під час допиту суду першої інстанції показала, що вона, її колишній хлопець ОСОБА_12 , а також її подруга ОСОБА_16 проходили повз магазину, коли раніше їй незнайомий ОСОБА_11 щось неприємне крикнув в її адресу. В наступний момент між перебуваючими в стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_11 та ОСОБА_12 почалася бійка, яку намагалися розборонити саме дівчата. Із завершенням бійки ОСОБА_12 збіг в напрямку домівки, звідки вже повернувся із палицею в руках. Свідок, будучи знервованою, відійшла на безпечну відстань до залізничної колії, та в подальшому лише розгледіла, як ОСОБА_11 став відходити за магазин, а ОСОБА_12 , вже без палиці, набігати на того. Що в подальшому відбулося між ОСОБА_11 та ОСОБА_12 свідок не бачила, але максимум через пару хвилин останній вибіг із-за магазину, із словами про ніж, та швидко побіг в напрямку власної домівки. За ОСОБА_12 біг саме ОСОБА_11 . Свідок взагалі не бачила на місці події ОСОБА_8 , але зазначає, що в той час біля магазину перебували й інші очевидці події;

- показаннями свідка ОСОБА_13 , який під час допиту суду першої інстанції дав показання, які за своїм змістом є аналогічними показанням в суді обвинуваченого ОСОБА_11 , щодо початку конфлікту між ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а також про розвиток події за участю ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , за виключенням можливої обізнаності про наявність у ОСОБА_8 ножа, а також факту переслідування ОСОБА_11 ОСОБА_12 із киданням в бік останнього каміння. Водночас, на запитання суду про причину зміни показань в противагу від наданих на досудовому розслідуванні - в частині участі в завершенні бійки із ОСОБА_12 ОСОБА_11 , а не ОСОБА_8 , свідок ОСОБА_13 пояснити причину зазначеного не зумів;

- роздруківкою телефонного повідомлення до Суворовського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, відповідно до якої, о 03 годині 05 хвилин 09 серпня 2014 року надійшла інформація про підріз парубка біля буд.149 по вул. 8-го Березня в м. Одесі;

- протоколом огляду місця події від 09 серпня 2014 року, відповідно до якого, в період з 03 години 40 хвилин до 06 години 10 хвилин 09 серпня 2014 року з ділянки місцевості навпроти буд.149 по вул. 8-го Березня в м. Одесі було виявлено труп ОСОБА_12 та сліди злочину. З місця події, серед іншого було вилучено предмети одягу та взуття загиблого, чотири змиви речовини бурого кольору, мобільний телефон марки «Nоkіа», фрагменти скла та горловини від пляшки;

- протоколом огляду місця події від 09 серпня 2014 року, відповідно до якого, в період з 06 години 30 хвилин до 07 години 40 хвилин 09 серпня 2014 року з кузову автомобіля «Toyota Hiace», н/з НОМЕР_1 , було вилучено 9 слідів рук, змив речовини бурого кольору, фрагменти обшивки переднього пасажирського сидіння з плямами речовини бурого кольору. З домоволодіння також було вилучено предмети одягу та взуття ОСОБА_11 , а також змиви з рук останньої особи;

- висновком судово-медичної експертизи від 17 вересня 2014 року №396-2676/2014, відповідно до якого, у ОСОБА_12 виявлено: а) віднесену до тяжкого тілесного ушкодження колото-різану рану правого стегна, з неповним пошкодженням стегнової вени і стегнової артерії, яка могла бути утворена плоским колото-ріжучим знаряддям, типу ножа, що має обушок і лезо, з максимальною шириною клинка на рівні занурення не більше 2,5 см; б) віднесені до легких тілесних ушкоджень садна, синці голови, крововиливи на слизовій оболонці верхньої губи, надрив вуздечки верхньої губи, садно груди, садно лівої голені, синець тильної поверхні лівої стопи, які утворилися від дії тупого предмета, індивідуальні особливості якого в ушкодженнях не відобразилися. Смерть ОСОБА_12 знаходиться в прямому причинному зв`язку із вищезазначеною колото-різаною раною правого стегна, з неповним пошкодженням стегнової вени і стегнової артерії. Безпосередньою причиною смерті стало знекровлення органів. Після отриманого колото-різаного поранення правого стегна ОСОБА_12 міг вчиняти активні дії до того моменту, поки обсяг крововтрати не досяг критичного рівня, що призвів до втрати свідомості, тобто протягом періоду часу від пари хвилин до декілька хвилин. При своєчасній першій, а в послідуючому і кваліфікованій медичній допомозі після отримання колото-різаного поранення правого стегна ОСОБА_12 могло бути збережено життя. При судово-токсикологічному дослідженні крові від трупа ОСОБА_12 виявлено 1,75 ‰ етилового спирту, що при житті могло відповідати середньому ступеню алкогольного сп`яніння;

- висновком судово-медичної експертизи від 08 вересня 2014 року №2019/92-д, відповідно до якого, у ОСОБА_11 виявлено визнані в якості легких тілесних ушкоджень: три садна на передній боковій черевній стінці; чотирнадцять саден на спині, одне садно в області передньої поверхні середньої третини правого передпліччя, три садна в проекції задньої поверхні правого ліктьового суглобу, одне садно на передній поверхні в області верхньої третини правої гомілки, одне садно в області передньої поверхні в проекції лівого колінного суглобу, що могли бути спричинені 09 серпня 2014 року дією предметів, індивідуальні особливості яких не відобразилися;

- протоколом №000349 КУ «ООМПЦЗ» від 09 серпня 2014 року, відповідно до якого під час медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння, у взятому від ОСОБА_11 о 10 годині 45 хвилин цієї ж доби біологічному середовищі виявлено 3,03 ‰ етилового спирту, у зв`язку із чим останній перебуває в стані алкогольного сп`яніння;

- висновком судово-трасологічної експертизи №269 від 29 вересня 2014 року, відповідно до якого, три сліди пальців рук та два сліди долонь рук, вилучені з кузову автомобіля «Toyota Hiace», н/з НОМЕР_1 , належать ОСОБА_11 ;

- висновками судово-медичних імунологічних експертиз №765 від 07 жовтня 2014 року, №770 від 16 жовтня 2014 року, №776 від 14 жовтня 2014 року, №782 від 17 жовтня 2014 року, відповідно до яких, кров ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , кожного окремо, відноситься до групи А з ізогемагглютинином анти-В системи АВО. На представлених на дослідження змивах з рук ОСОБА_11 , змивах з місця події, змивах з автомобіля «Toyota Hiace», н/з НОМЕР_1 , предметах одягу і взуття ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , виявлено кров людини, походження якої не виключається як від ОСОБА_12 , так і від ОСОБА_11 ;

- висновком судово-медичної імунологічної експертизи №877 від 03 листопада 2014 року, відповідно до якого, кров ОСОБА_8 також відноситься до групи А з ізогемагглютинином анти-В системи АВО;

- показаннями судово-медичних експертів ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , які під час допиту в суді першої інстанції, кожний окремо показали, що при проведенні вищезазначених судово-медичних імунологічних експертиз в якості об`єктів дослідження використовували надані слідчим змиви з рук ОСОБА_11 , змиви з місця події, змиви з автомобіля «Toyota Hiace», н/з НОМЕР_1 , предмети одягу і взуття ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були тому повернуті;

- висновком комісійної амбулаторної комплексної судової психолого-психіатричної експертизи №517 від 01 жовтня 2014 року, відповідно до якої ОСОБА_11 будь-яким хронічним психічним захворюванням, недоумством, іншим хворобливим станом психіки не страждав і не страждає. В період досліджуваної кримінальної ситуації ознак тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не виявляв, перебував в стані простого (непатологічного) сп`яніння, був здатен в повній мірі усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. Оскільки ОСОБА_11 категорично заперечує вчинення інкримінованого йому діяння, можливо зробити висновок, що в досліджуваній ситуації він не перебував в будь-якому юридично значимому емоційному стані, який би міг суттєво вплинути на його свідомість і діяльність, а перебував в стані алкогольного (простого, непатологічного) сп`яніння, яке викривлює нормальне функціонування емоційно-споживчої сфери.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що саме ОСОБА_11 є особою, яка востаннє билася з ОСОБА_28 та спричинила йому тяжке тілесне ушкодження, що підтверджується показаннями свідка ОСОБА_15 , виявленим в автомобілі ОСОБА_11 , а також на його одязі було численними заплямування крові, походження якої не виключається як від загиблого, так і від обох обвинувачених. При цьому ОСОБА_11 в обґрунтування власної непричетності показав, що у нього йшла кровотеча із пошкодженого носа.

В свою чергу суд першої інстанції справедливо зазначив, що вказане спростовується висновком судово-медичної експертизи, згідно якої виявлені у ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді саден не мають жодного розташування в області голови.

За таких обставин, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_11 про те, що не він останнім наносив потерпілому тілесні ушкодження.

Також апеляційний суд вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що знаряддям спричинення рани потерпілому, відповідно до експертного висновку, а також показань свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_15 , стосовно одних із останніх слів ОСОБА_12 , це був ніж, що мав лезо і обушок. При цьому суд першої інстанції правильно вказав на те, що не знайдення знаряддя вчинення злочину, а також втрата органом досудового розслідування усіх вилучених з місць події та визнаних в якості речових доказів предметів, є недоліками в даному кримінальному провадженні, які істотно не впливають на доведення вини обвинувачених у інкримінованих їм діяннях та не спричинюють їх можливого виправдання.

Разом з тим, суд першої інстанції надав оцінку щодо відсутності достатніх підстав для визнання перебування кожного із обвинувачених в стані необхідної оборони, оскільки: в момент спричинення ОСОБА_8 легкого тілесного ушкодження ОСОБА_12 намагався продовжити бійку не з ним, а із ОСОБА_11 (згідно показань ОСОБА_8 ); а в момент спричинення ОСОБА_11 тяжкого тілесного ушкодження, у ОСОБА_12 вже було вибито палицю, тобто він був неозброєним (згідно показань ОСОБА_15 ).

За таких обставин апеляційний суд вважає, що викладені у вироку та дослідженні в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_11 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та доведеності його вини у вчиненні цього злочину.

Ураховуючи викладене апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і вважає, що вони в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і були достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні щодо винуватості ОСОБА_11 .

На думку апеляційного суду, твердження обвинуваченого ОСОБА_11 про недоведеність його вини у вчиненні інкримінованого йому злочину спростовуються фактичними обставинами кримінального провадження, встановленими судом першої інстанції.

Разом з тим, обвинувачений ОСОБА_11 не навів будь-яких переконливих доводів, в чому саме полягає невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, з посиланням на докази.

Невизнання своєї провини обвинуваченим ОСОБА_11 апеляційний суд розцінює, як намагання ухилитись від кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Відповідно до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому ОСОБА_11 покарання, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який, відповідно до положень ст.12 КК України, є тяжким злочином.

Разом з тим, судом першої інстанції була встановлена обставина, яка відповідно до ст.67 КК України обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_11 - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_11 судом встановлені не були.

Між тим, як зазначено вище, з урахуванням відомостей про особу обвинуваченого ОСОБА_11 , наявності у нього власної сім`ї, малолітньої дитини, офіційного працевлаштування, позитивних характеристик, а також факту невизнання ним своєї вини, суд першої інстанції вважав, що зазначені обставини обумовлюють необхідність призначення йому покарання у вигляді позбавлення волі.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що злочин, вчинений ОСОБА_11 зазіхає на суспільну складову безпечного життя, адже його неправомірні дії призвели до загибелі людини, що також формує думку суспільства про незахищеність та уразливість до вчинення відносно них злочинних дій з боку суб`єктів, які вчиняють злочини.

Разом з тим, належна правова охорона будь-яких соціальних цінностей, у тому числі й таких соціально значимих, як життя людини, забезпечується лише тоді, коли застосовується ефективний кримінально-правовий засіб, яким є кримінальна відповідальність.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_11 , попередження вчинення ним нових злочинів, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_11 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржений вирок суду - без змін.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 - залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 18 червня 2019 року, яким ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України - залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4