ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 683/642/20

Провадження № 11-кп/4820/426/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючої судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

потерпілої ОСОБА_10

законного представника потерпілої ОСОБА_11

представника потерпілої ОСОБА_12

розглянула у закритому судовому засіданні в залі суду в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , представника потерпілої ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_12 та законного представника потерпілої - ОСОБА_11 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 01 липня 2022 рокуу кримінальному провадженні №0000354, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11 липня 2019 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Старокостянтинів Хмельницької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 152 КК України, та

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 01 липня 2022 року ОСОБА_8 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 152 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк сім років.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту набрання вироком законної сили.

На підставі частини 5 статті 72 КК України в строк відбуття покарання ОСОБА_8 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 22 січня 2020 року по 13 липня 2021 року та з 03 січня 2022 року по день набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 15072,06 грн. процесуальних витрат за проведення експертиз.

Питання речових доказів вирішено на підставі ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_8 , маючи умисел на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло неповнолітньої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з використанням геніталій, без добровільної згоди останньої, 05.07.2019 домовився із останньою про зустріч та 06.07.2019 близько 01.00 год. спільно з неповнолітньою ОСОБА_10 прийшов на АДРЕСА_2 . Перебуваючи в металевій альтанці, що розташована на вказаній території, ОСОБА_8 з метою реалізації свого злочинного умислу, здійснив розпиття спільно із неповнолітньою ОСОБА_10 алкогольних напоїв, які попередньо придбав у магазині, цим самим довівши останню до безпорадного стану, для її подальшого зґвалтування.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, використовуючи ту обставину, що поруч крім нього та неповнолітньої ОСОБА_10 нікого не було, і ніхто не зможе завадити доведенню його задуму до кінця, ігноруючи волю останньої, використовуючи її безпорадний стан через надмірну кількість вжитого алкоголю та свою фізичну перевагу над неповнолітньою, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, силоміць руками поклав потерпілу спиною на дерев`яну лавку, що розміщується поблизу вказаної металевої альтанки по АДРЕСА_2 , та з метою вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло неповнолітньої ОСОБА_10 із використанням своїх геніталій, без добровільної згоди останньої та її вільного волевиявлення, за допомогою фізичної сили, яка виразилася в примусовому утриманні руками, знятті нижнього одягу та розведенні ніг, подолав волю неповнолітньої до опору та вчинив з нею дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в її тіло, зґвалтувавши таким чином неповнолітню потерпілу ОСОБА_10 .

Внаслідок злочинних дій ОСОБА_8 створено посягання на статеву свободу та недоторканість неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10 у вигляді порушення її права на сексуальне самовизначення з приводу можливості добровільного сексуального спілкування з обраним партнером у будь-який час і у будь-якій сексуально прийнятній формі, а також спричинено тілесні ушкодження у вигляді крововиливів лівого стегна, тріщини задньої стінки та розриву дівочої пліви, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок Старокостянтинівського районного суду від 01 липня 2022 року скасувати, провадження по справі по обвинуваченню ОСОБА_8 закрити на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КК України.

Вважає, що суд першої інстанції прийшов до необґрунтованого висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст. 152 КК України, а вирок суду є невмотивованим та такими, що не ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та такі хибні висновки суду зроблені без належного аналізу досліджених доказів з наступних підстав.

На обґрунтування своїх вимог вказує, що суд першої інстанції безпідставно визнав допустимим доказом протокол огляду мобільного телефону неповнолітнього свідка ОСОБА_14 від 12 вересня 2019 року, оскільки заява про добровільне надання для огляду мобільного телефону свідком написана за відсутності її законного представника та захисника.

Крім того, місцевим судом не надано оцінки протоколам тимчасового доступу до речей і документів від 15 серпня 2019 року та протоколам огляду предметів від 18 вересня 2019 року в частині встановлення місця перебування потерпілої ОСОБА_10 в період з 06 липня 2019 року по 11 липня 2019 року. Під час розгляду кримінального провадження сторона захисту висловила версію про отримання тілесних ушкоджень потерпілою за інших обставин, оскільки інкримінована ОСОБА_8 подія датована 06 липня 2019 року, тоді як потерпіла до медичного закладу звернулась лише 11 липня 2019 року. Однак вказана версія сторони захисту в ході судового розгляду спростована не була, що вказує про недоведеність поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_8 .

Також зазначає, що судом не надано належної оцінки висновку судово-медичної експертизи № 43 від 16 серпня 2019 року. Звертає увагу, що вказана експертиза проведена з метою встановлення у потерпілої тілесних ушкоджень, а не щодо встановлення характеру та механізму виникнення ушкоджень при скоєнні насильницького статевого акту. До того ж зазначає, що експертом у висновку не зазначено детального опису обстежуваної, не надано відповіді на всі запитання, які ставились перед експертом, а зміст висновку суперечить медичній документації, складеної під час огляду потерпілої дитячим гінекологом.

Крім того, вказує, що місцевим судом не надано жодної оцінки висновкам експертів № 169, 170, 171, 172, 173, 115, 127 в сукупності з іншими доказами у справі.

Представник потерпілої ОСОБА_13 адвокат ОСОБА_12 та законний представник потерпілої - ОСОБА_11 в апеляційній скарзі просять змінити вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років.

На обґрунтування своїх вимог зазначають, що місцевий суд допустив неповноту судового розгляду, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого ОСОБА_8 через м`якість, оскільки суд за відсутності пом`якшуючих покарання обставин призначив йому мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.3 ст.152 КК України. Вказують, що поза увагою суду залишились позиції сторони обвинувачення та потерпілої сторони щодо необхідності призначення ОСОБА_8 максимально суворого покарання.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений та його захисник підтримали свої апеляційні вимоги, з наведених в апеляційній скарзі підстав; заперечували проти задоволення вимог поданої представником потерпілої ОСОБА_13 адвокатом ОСОБА_12 та законним представником потерпілої ОСОБА_11 апеляційної скарги.

Обвинувачений наполягав, що статевого акту між ним та потерпілою не було, він як друг залишився у неї, вважає, що потерпіла образилась на нього, коли він сказав їй, що у нього є дівчина, тому оговорює його.

Представник потерпілої ОСОБА_13 адвокат ОСОБА_12 , законний представник потерпілої ОСОБА_11 та потерпіла ОСОБА_13 заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , свою апеляційну скаргу підтримали, з наведених у ній підстав, не згодні з призначеною обвинуваченому судом мінімальною мірою покарання за відсутності пом`якшуючих покарання обставин.

Прокурори не визнали обидві апеляційні скарги, вважали вирок суду законним та обґрунтованим, призначене покарання достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого і його захисника, представника потерпілої, законного представника потерпілої, потерпілу, думку прокурорів з приводу поданих апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого стверджує про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, зазначає, що стороною обвинувачення не було доведено факту зґвалтування потерпілої ОСОБА_10 , не доведено наявність у потерпілої тілесних ушкоджень, які могли утворитися під час застосування щодо неї насильницького статевого акту, а також не перевірено та не спростовано альтернативні версії щодо отримання потерпілою зазначених в обвинуваченні тілесних ушкоджень, але ці доводи не відповідають обставинам кримінального провадження, безпідставні та спростовуються матеріалами провадження.

Суд першої інстанції перевіряв в судовому засіданні доводи захисника обвинуваченого, у тому числі і зазначені ним в апеляційній скарзі, які свого підтвердження не знайшли.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 06.07.2019 близько першої години на Набережній імені Визволителів по вул. Замкова м. Старокостянтинів, здійснив розпиття алкогольних напоїв спільно із неповнолітньою ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаючи про її неповнолітній вік, довівши останню до безпорадного стану. Перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, використовуючи безпорадний стан ОСОБА_10 через надмірну кількість вжитого алкоголю, з метою вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло неповнолітньої ОСОБА_10 із використанням своїх геніталій, без добровільної згоди останньої та її вільного волевиявлення, за допомогою фізичної сили, яка виразилася в примусовому утриманні руками, знятті нижнього одягу та розведенні ніг, подолав волю неповнолітньої до опору та вчинив з нею дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в її тіло, зґвалтувавши таким чином неповнолітню потерпілу ОСОБА_10 , тобто вчинив злочин, передбачений ст.152 ч.3 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 в ході судового розгляду вину свою не визнав та наполягав на тому, що він не вчиняв інкримінованого йому злочину, потерпіла його обмовила. Підтвердив, що в червні 2019 року познайомився із ОСОБА_10 в соціальних мережах, вони спілкувались по телефону, а 5 липня 2019 року ввечері вони вперше зустрілись, пішли на набережну, там розпивали коньяк із соком, які він по дорозі купив, сиділи спілкувались, коли стало пізно, викликали таксі та поїхали на квартиру ОСОБА_10 , там дивились фільм, а потім заснули. Зранку приїхала мати ОСОБА_10 . ОСОБА_11 , яка його побачила. При цьому ОСОБА_8 заперечив факт жодних статевих відносин між ним та ОСОБА_10 на набережній та у квартирі, а також вказав, що йому не було відомо про неповнолітній вік потерпілої.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди неповнолітньої потерпілої особи (зґвалтування), за обставин і в обсязі, встановленому в судовому засіданні та наведеному в мотивувальній частині вироку, підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні узгоджених між собою, стосовних, допустимих, достовірних та достатніх доказів.

Так, суд першої інстанції на обґрунтування доведеності вини обвинуваченого проаналізував показання обвинуваченого, який свою вину не визнав, заперечив факт жодних статевих відносин між ним та ОСОБА_10 на набережній та у квартирі, а також вказав, що йому не було відомо про неповнолітній вік потерпілої, показаннями неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , дитячого лікаря-гінеколога Хмельницької обласної дитячої лікарні ОСОБА_20 , які були допитані у судовому засіданні та безпосередньо дослідив процесуальні докази у провадженні.

Судом обґрунтовано покладено в основу вироку показання потерпілої ОСОБА_10 (неповнолітньої на час вчинення злочину), яка вказала, що з ОСОБА_8 познайомилася в червні 2019 року у соцмережі «Інстаграм». Ввечері 05 липня 2019 року разом з ОСОБА_8 пішли на набережну у м. Старокостянтинів, де розпили небагато спиртного. Після цього вона перестала пам`ятати події, отямилась від різкого болю і побачила, що ОСОБА_8 лежить на ній зверху, та вона знову нічого не пам`ятає. В черговий раз вона отямилась наступного дня в квартирі своєї бабусі, оскільки прокинулась від телефонного дзвінка. До квартири приїхала її мати, де побачила і ОСОБА_8 . У подальшому 11 липня 2019 року вона разом з матір`ю поїхали на огляд до дитячого гінеколога, оскільки у неї декілька днів був незрозумілий стан, сонливість та біль внизу живота. Потерпіла ОСОБА_10 зауважила, що не давала згоди та не бажала вступати з ОСОБА_8 у статеві відносини. Крім того, потерпіла наголосила, що під час спілкування повідомляла ОСОБА_8 , що їй лише 17 років, однак останній їй не повірив.

Показання потерпілої ОСОБА_10 є послідовними та узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні, у тому числі показаннями свідка ОСОБА_15 , яка в судовому засіданні показала, що 5 липня 2019 року біля 22 години сиділа біля свого будинку разом з потерпілою ОСОБА_10 . Потім підійшов ОСОБА_8 , вони з ОСОБА_10 пішли гуляти, а вона пішла додому. Біля 01 години 15 хвилин 6 липня 2019 року вона телефонувала ОСОБА_10 , і остання повідомила, що гуляє на набережній з ОСОБА_8 .. Зранку вони переписувались в соцмережі та потерпіла повідомила, що нічого майже не пам`ятає. Пам`ятає, що гуляла на набережній та сідала в таксі. Писала, що у неї болить низ живота, прокинулась зранку, ОСОБА_8 був у квартирі та прийшла її мама. Також писала, що їй здається, що у них з ОСОБА_8 були інтимні стосунки, однак з цього приводу вона нічого не пам`ятає.

Крім того, з вироку суду першої інстанції вбачається, що свідок ОСОБА_16 (водій таксі) суду показав, що на замовлення приїхав до магазину «Ясен», що навпроти набережної у м. Старокостянтинів. Через 15 хвилин підійшли хлопець, як йому стало відомо ОСОБА_8 , з дівчиною та сіли до автомобіля. На запитання куди їхати хлопець запитав дівчину, після чого повідомив йому адресу АДРЕСА_3 . Під час поїздки пасажири сиділи на задньому сидінні мовчки, і йому здалося, що вони обидва були з ознаками алкогольного сп`яніння. Приїхавши на місце, хлопець розрахувався, допоміг вийти дівчині та вони сіли на лавку біля під`їзду.

Також, свідок ОСОБА_17 показала суду, що її сестра ОСОБА_10 05 липня 2019 року пішла проводити свою подругу ОСОБА_14 додому. Свідок телефонувала потерпілій приблизно о 01:00, на що потерпіла їй написала повідомлення, що скоро буде вдома. Зранку її розбудила мати ОСОБА_11 та повідомила, що сестра не прийшла додому. Через деякий час мати перетелефонувала їй по відеозв`язку з квартири бабусі, показала їй ОСОБА_8 та запитала чи знає вона його. Коли ОСОБА_10 повернулася додому, то була у пригніченому стані та майже ні з ким не розмовляла, лежала у себе в кімнаті декілька днів. Через такий стан сестри мати відвезла її до дитячого гінеколога, а у подальшому ОСОБА_10 також відвідувала психолога.

Свідок ОСОБА_18 повідомила суду, що 06 липня 2019 року приблизно о 06:45 їй по відеозв`язку зателефонувала дочка ОСОБА_11 , показала хлопця, який перебував у квартирі разом із її онукою ОСОБА_10 . Хлопець повідомив, що його звати ОСОБА_21 , та йому 24 роки, при цьому ОСОБА_10 сиділа мовчки на дивані та була у шоковому стані.

Свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні показала, що є дружиною брата ОСОБА_8 6 липня 2019 року біля 2 години ночі телефонував ОСОБА_8 та просив визвати йому таксі на набережну, оскільки там гуляє із дівчиною.

Допитана в судовому зсіданні дитячий лікар-гінеколог Хмельницької обласної дитячої лікарні ОСОБА_20 повідомила, що у липні 2019 року до неї звернулася неповнолітня ОСОБА_10 , під час огляду якої вона виявила у неї ознаки зґвалтування пошкодження дівочої пліви та крововиливи на стегні, про що повідомила головного лікаря. Під час огляду лікар зауважила, що ОСОБА_10 була у «загальмованому» стані.

У вироку місцевий суд зазначив про відсутність підстав недовіряти показанням потерпілої та свідків, оскільки вони є послідовними і узгоджуються з іншими наявними доказами.

Також судом першої інстанції покладено в основу обвинувального вироку дані, що містяться у протоколі прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 11 липня 2019 року, відповідно якої потерпіла ОСОБА_10 у присутності матері розповіла про обставини вчинення проти її волі ОСОБА_8 статевого акту природнім способом.

Встановлені судом обставини, а саме знаходження ОСОБА_8 разом з потерпілою ОСОБА_10 в ніч з 05 на 06 липня 2019 року на набережній у м. Старокостянтинів, розпивання ними алкогольних напоїв, після чого вони на таксі приїхали до квартири АДРЕСА_4 , що належить бабусі потерпілої, де залишилися до ранку, підтверджуються наявними доказами, не оскаржується стороною захисту та визнані самим обвинуваченим.

Судом першої інстанції у вироку надано оцінку протоколу огляду від 25 липня 2019 року у квартирі АДРЕСА_5 , під час якого було вилучено належні потерпілій ОСОБА_10 речі, на яких виявлено кров, яка може належати ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 185 від 19 вересня 2019 року.

Також у вироку судом надано оцінку протоколу огляду мобільного телефону свідка ОСОБА_14 від 12 липня 2019 року, протоколу огляду мобільного телефону ОСОБА_8 від 12 липня 2019 року та протоколу огляду мобільного телефону потерпілої ОСОБА_10 від 16 вересня 2019 року.

Колегія суддів вважає неспроможними апеляційні доводи захисника, що суд першої інстанції безпідставно визнав допустимим доказом протокол огляду мобільного телефону неповнолітнього свідка ОСОБА_14 від 12 вересня 2019 року, оскільки заява про добровільне надання для огляду мобільного телефону свідком написана за відсутності її законного представника та захисника.

Відповідно до положень ч.2 ст.227 КПК України при проведенні слідчих (розшукових) дій за участю малолітньої або неповнолітньої особи забезпечується участь законного представника, педагога або психолога, а за необхідності лікаря.

Як вбачається з матеріалів кримінальному провадженні, свідок ОСОБА_14 надала слідчому для огляду свій мобільний телефон «Samsung Galaxy», за результатом огляду якого було складено відповідний протокол, датований 12 липня 2019 року. Підставою для цього огляду була заява свідка, яка написана нею добровільно, що підтверджено свідком під час її допиту у судовому засіданні. Зазначений протокол судом визнано належним та допустимим доказом та покладено в основу обвинувального вироку.

Так, процедура отримання доказів у кримінальному провадженні, яка регламентована процесуальним законом, покликана забезпечити, окрім іншого, й достовірність відомостей, на основі яких приймається рішення у кримінальному провадженні.

При цьому порушення порядку проведення процесуальної дії потребують оцінки можливого впливу на достовірність одержаних відомостей. Тобто під час оцінки джерела доказів з точки зору його допустимості необхідно також переконатися, чи позначилися або могли позначитись процесуальні порушення, на достовірності та повноті відомостей, які містить дане джерело.

Розглядаючи кримінальне провадження, суд зобов`язаний врахувати допущені порушення закону, які мали місце під час збирання доказів, однак такі порушення не можуть бути безальтернативною підставою для того, щоб суд залишив такі докази без оцінки.

Про недостовірність відомостей, отриманих за результатом огляду мобільного телефону свідка ОСОБА_14 , сторона захисту у своїй апеляційній скарзі не вказує.

Хоча є слушними твердження захисника про те, що така слідча дія (огляд мобільного телефону) проведена за відсутності законного представника чи захисника неповнолітнього свідка, однак, посилаючись на наявність такого порушення, сторона захисту не зазначає у скарзі, яким чином вказане порушення у даному конкретному випадку впливає на достовірність відомостей, які зазначені у протоколі огляду.

З огляду на наведене, колегія суддів не вбачає підстав для визнання недопустимим доказом протоколу огляду мобільного телефону свідка ОСОБА_14 від 12 вересня 2019 року, як про це вказує у своїй скарзі захисник.

Також згідно протоколів огляду мобільного телефону ОСОБА_8 від 12 липня 2019 року та мобільного телефону потерпілої ОСОБА_10 від 16 вересня 2019 року, з їх переписки вбачається, що ОСОБА_22 визнає, що між ними відбувся статевий акт та обурюється, що потерпіла цього не пам`ятає, каже, що то була її ініціатива.

Що стосується віку потерпілої, то потерпіла ОСОБА_10 суду показала, що під час спілкування у соцмережі з ОСОБА_8 повідомляла йому про свій неповнолітній вік, що їй 17 років та вона навчається на другому курсі, однак ОСОБА_8 їй не повірив. Зазначені показання потерпілої підтвердив під час допиту і ОСОБА_8 , зазначивши, що оскільки потерпіла навчалася на другому курсі, то він вважав, що вона досягла повноліття.

Таким чином, судом встановлено під час розгляду кримінального провадження факт спілкування між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 щодо неповнолітнього віку останньої, та обізнаність ОСОБА_8 про неповноліття потерпілої.

Також судом першої інстанції досліджено протоколи тимчасового доступу до речей та документів від 15 вересня 2019 року та 18 вересня 2019 року, відповідно до яких встановлено факти неодноразових телефонних розмов між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 .

Наявність у потерпілої ОСОБА_10 тілесних ушкоджень підтверджується висновком судово-медичної експертизи № 43 від 16 серпня 2019 року, який складений лікарем судово-медичним експертом ОСОБА_23 , із стажем роботи за фахом «судово-медична експертиза» з 2003 року, вищої атестаційної категорії, 4-го кваліфікаційного класу судового експерта. При проведенні експертизи експертом враховувалися дані медичної документації Хмельницької обласної дитячої лікарні, в тому числі консультативний висновок дитячого лікаря гінеколога від 11 липня 2019 року.

Відповідно до висновку №43 у потерпілої ОСОБА_10 виявлено тілесні ушкодження у вигляді крововиливів лівого стегна, які могли виникнути від дії твердих тупих предметів, якими могли бути пальці рук сторонньої людини або будь-який аналогічний предмет; тріщини задньої стінки та розрив дівочої пліви, які могли виникнути від дії твердого тупого предмету, яким міг бути напружений прутень чоловіка, могли утворитись в строк та за обставин, вказаних в ухвалі про призначення експертизи(06.07.2019 року) та на які вказує обстежувана, а саме при статевому акті, за своїм характером відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Вказаний висновок судово-медичної експертизи № 43 від 16 серпня 2019 року, який під час допиту в суді підтвердив судово-медичний експерт ОСОБА_23 , судом визнано належним та допустимим доказом, оскільки у ньому зафіксовано виявлені у потерпілої ОСОБА_10 тілесні ушкодження, при проведенні вказаної експертизи будь-яких порушень, які б ставили під сумнів висновок експерта щодо ступеня тяжкості отриманих потерпілою тілесних ушкоджень та механізму їх утворення, судом не встановлено, цьому висновку судом надано відповідну оцінку та покладено в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 .

Посилання сторони захисту на те, що у даному випадку мала би бути призначена експертиза з приводу встановлення характеру та механізму виникнення ушкоджень при скоєні насильницького статевого акту (експертиза з приводу зґвалтувань), не заслуговують на увагу, оскільки вибір виду та призначення певної експертизи при проведенні досудового розслідування є дискреційними повноваженнями слідчого.

Таким чином, як судом першої інстанції, так і апеляційним судом не встановлено обставин, які б свідчили про недостовірність висновку судово-медичної експертизи, або його складення із порушенням вимог чинного законодавства.

На підставі експертного висновку та в сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні суд першої інстанції дійшов висновку про те, що тілесні ушкодження у потерпілої ОСОБА_10 виникли саме за обставин, викладених в обвинувальному акті та встановлених в ході судового розгляду, тобто під час зґвалтування ОСОБА_8 потерпілої ОСОБА_10 .

Неспроможними також є доводи захисника про те, що місцевий суд не надав оцінки протоколам тимчасового доступу до речей і документів від 15 серпня 2019 року та протоколам огляду предметів від 18 вересня 2019 року в частині встановлення місця перебування потерпілої ОСОБА_10 в період з 06 липня 2019 року по 11 липня 2019 року, оскільки перебування потерпілої ОСОБА_10 в період з 06 липня 2019 року по 11 липня 2019 року в інших місцях, крім місця проживання, не спростовує висновків суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у зґвалтуванні потерпілої 06 липня 2019.

Відповідно до вимог статті 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Стороною захисту не надано суду жодного доказу на підтвердження, що потерпіла отримала тілесні ушкодження за інших обставин після 06.07.2019 року, не встановлено цих обставин і судом першої інстанції, оскільки дійсно потерпіла до медичного закладу звернулась 11 липня 2019 року, інкримінована ОСОБА_8 подія датована 06 липня 2019 року, тоді як за висновком судово-медичної експертизи № 43 від 16 серпня 2019 року наявні у ОСОБА_10 тілесні ушкодження могли утворитися в строк та за обставин, вказаних в ухвалі про призначення експертизи, тобто 06.07.2019 року та на які вказує потерпіла, а саме при статевому акті.

Апеляційний суд критично сприймає доводи апеляційної скарги сторони захисту про отримання потерпілою тілесних ушкоджень за інших обставин, ніж ті, які викладені в обвинувальному акті, адже ця версія була предметом перевірки суду першої інстанції та не знайшла свого підтвердження під час розгляду кримінального провадження.

Крім того, судом першої інстанції зазначено, що потерпіла ОСОБА_10 категорично заперечила добровільність свого волевиявлення на вчинення з нею будь-яких дій сексуального характеру та наголосила, що перебувала у безпорадному стані через випитий алкоголь, чим скористався обвинувачений ОСОБА_22 та зґвалтував її. При цьому суд спростував твердження сторони захисту про не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні зґвалтування, а також можливого отримання потерпілою тілесних ушкоджень за інших обставин, обґрунтувавши свій висновок та навівши достатньо доказів на обґрунтування вини обвинуваченого.

Захисник зазначає, що місцевим судом не надано жодної оцінки висновкам експертів № 169, 170, 171, 172, 173, 115, 127 в сукупності з іншими доказами у справі, оскільки відповідно до їх змісту проводились судово-імунологічні та судово-цитологічні експертизи (а/п 212, 216, 221, 228, 240, 246 т2, а/п 4 т3) щодо групової належності крові обвинуваченого та потерпілої, щодо наявності слідів сперми у потерпілої та на її речах слідів крові та сперми, а також щодо наявності на змивах із статевого органу Гроцького крові та клітин піхвового епітелію, за висновками не знайдено слідів сперми при дослідженні мазків, отриманих у ОСОБА_10 та на її речах, а також на змивах із статевого органу Гроцького крові та клітин піхвового епітелію не знайдено.

Колегія суддів вважає, що відсутність слідів сперми при дослідженні мазків, отриманих у ОСОБА_10 та на її речах, а також відсутність на змивах із статевого органу Гроцького крові та клітин піхвового епітелію, як не може слугувати доказом його вини у даному кримінальному провадженні, так і не спростовує його вину у зґвалтуванні, оскільки зразки для експертизи відбиралися у обвинуваченого та потерпілої зі спливом часу після події (11.07.2019, 17.07.2019), тому з об`єктивних причин сліди могли не зберегтися, тому відповідно до вимог статті 85 КПК України ці докази не можна визнати належними.

Судом першої інстанції надано оцінку показанням ОСОБА_8 , який під час допиту свою вину у вчиненні інкримінованих йому дій не визнав, що місцевим судом розцінено як спосіб захисту з метою уникнути кримінальної відповідальності за свої дії.

У вироку суду в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 , які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладено докази, що не викликають сумнівів у їх достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд у мотивувальній його частині виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки.

На думку колегії суддів, висновки суду не містять протиріч, за встановленими судом фактичними обставинами кримінального правопорушення, виходячи з сукупності вказаних і інших досліджених в судовому засіданні доказів, які отримали відповідну правову оцінку у вироку, в межах висунутого обвинувачення, суд першої інстанції обґрунтовано і правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст.152 КК України.

Наведені докази спростовують показання обвинуваченого ОСОБА_8 про його непричетність до зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_10 , а також що йому не було відомо про неповнолітній вік потерпілої.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами представника потерпілої ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_12 та законного представника потерпілої - ОСОБА_11 про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 більш суворого покарання, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Згідно зі статтею 65 КК України суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Досліджуючи інформацію про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Призначення покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання. Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції керувався положеннями статей 50, 65-67 КК України, роз`ясненнями, що містяться у п.1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, з наступними змінами та належним чином врахував ступінь тяжкості і конкретні обставини вчиненого ним кримінального правопорушення та його наслідки, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 , судом не встановлено.

Обставинами, що обтяжують покарання ОСОБА_8 суд визнав вчинення кримінального правопорушення особою, що перебувала у стані алкогольного сп`яніння, а також щодо особи, яка перебуває у безпорадному стані.

Крім того, судом першої інстанції враховано, що ОСОБА_8 раніше не судимий, не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, не одружений, на утриманні має одну неповнолітню дитину, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, вчинив умисний особливо тяжкий злочин щодо неповнолітньої особи, що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку, а також думку потерпілої ОСОБА_10 , яка наполягала на суворому покаранні.

У постанові ВС колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 716/1224/19 роз`яснено, що "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Дискреційні повноваження суду обирати покарання повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Згідно із статтею 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повністю дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа Скополла проти Італії від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа Ізмайлов проти Росії від 16 10 2008 року).

Отже, зважаючи на наявні обставини справи та зазначені вище факти, характеристику особи обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів вважає розмір призначеного обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч.3 ст.152 КК України,сприятиме меті покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження в подальшому вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами, та не знаходить підстав вважати таке покарання явно несправедливим через м`якість.

На підставі викладеного, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг захисника обвинуваченого та представника потерпілої ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_12 та законного представника потерпілої - ОСОБА_11 .Судом першої інстанції матеріальний закон застосований правильно, ухвалене законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при ухваленні вироку, які б слугували підставою для скасування вироку суду, колегією суддів не встановлено.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги представника потерпілої ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_12 та законного представника потерпілої - ОСОБА_11 , а також захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення..

Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 01 липня 2022 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3