Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/14/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 296 (206) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.06.2023 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

потерпілої - ОСОБА_7 ,

представника потерпілої - ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0007759 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06 грудня 2021 року, яким:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, не працюючого, з вищою освітою, не одруженого, зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання звільнено з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_10 наступні обов`язки: з`являтися для реєстрації в органи пробації, повідомляти органи пробації про зміну місця проживання роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 75000 грн. на відшкодування моральної шкоди. В решті позовних вимог відмовлено.

ВСТАНОВИВ:

Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 вчинив хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.296 КК України, за наступних обставин.

05.07.2017 року близько 19.00 години ОСОБА_10 перебував за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , де в нього виник умисел на грубе порушення громадського порядку з - мотивів явної неповаги до суспільства. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 , взявши з собою предмет, заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень - бейсбольну биту, направився до дитячого майданчику ОСББ «Злагода -Люкс», що розташований навпроти будинку за вищевказаною адресою, де з мотивів явної неповаги до суспільства, почав кричати, виражаючись, при цьому, грубою нецензурною лайкою на адресу потерпілої ОСОБА_7 , яка в цей час разом зі своїми малолітніми дітьми перебували на вказаному дитячому майданчику, де також знаходились особи похилого віку та громадяни з неповнолітніми дітьми. Продовжуючи свій злочинний умисел, діючи з особливою зухвалістю, ОСОБА_10 замахнувся битою в бік потерпілої ОСОБА_7 , але остання відреагувала на його дії та схопилася за биту з метою уникнення удару. В подальшому, під час боротьби ОСОБА_10 схопив та потягнув потерпілу ОСОБА_7 за волосся, від чого остання впала спиною на землю, після чого умисно та цілеспрямовано наніс декілька ударів ногою та вищевказаною битою по правій, лівій гомілці та в область правого стегна ОСОБА_7 . Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_10 спричинив ОСОБА_7 , згідно висновку судово-медичної експертизи №873 від 06.07.2017 року тілесні ушкодження у вигляді: саден по задній поверхні тулубу в поперековій ділянці, та правому ліктьовому суглобі; синців в ділянці правої сідниці, правій гомілці, лівій гомілці, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. В ході вищевказаних хуліганських дій ОСОБА_10 , присутні громадяни зробили зауваження останньому з приводу його недопустимої в громадському місці поведінки, на які ОСОБА_10 не реагував. В подальшому дії ОСОБА_10 були припинені невстановленою слідством особою, яка була на місці події.

Не погоджуючись з вказаним вироком захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 закрити за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України. Позовні вимоги потерпілої ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Свої вимоги мотивує тим, що висновки суду першої інстанції, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом допущені істотні порушенням кримінального процесуального закону, які перешкоджали ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що ОСОБА_10 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 296 КК України не визнав та вважає, що судом першої інстанції невірно кваліфіковані його дії: як умисне грубе порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, оскільки його дії були пов`язані з неправомірною поведінкою потерпілої ОСОБА_7 , тобто мають конкретні мотиви, намірів порушувати громадський порядок, проявляючи явну неповагу до суспільства, він не мав;

як вчинене із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, що не відповідає дійсності, оскільки конфлікт виник раптово.

Щодо кваліфікації дій обвинуваченого з мотивів явної неповаги до суспільства, захисник вважає, що аналіз зібраних доказів, які були досліджені судом першої інстанції, свідчать про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_10 ознак суб`єктивної сторони ст. 296 КК України.

Посилання суду першої інстанції на ті обставини, що під час конфлікту поряд знаходилися пристарілі люди не свідчить, що порушення громадського порядку мало місце з мотивів явної неповаги до суспільства. Суд першої інстанції належним чином не дослідив взаємовідносини, що склалися до зазначених подій між обвинуваченим ОСОБА_10 та потерпілою ОСОБА_7 , між їхніми родинами, а його висновки, не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до помилкової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 .

При тому, що суд наводить у вироку показання ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і зазначає, що «суд вважає можливим покласти в основу рішення лише в частині самого факту виникнення конфлікту між обвинуваченим та потерпілою», отже сам суд визнав наявність конфлікту між ними, але не прийняв заходи до встановлення його причин.

Як свідчать досліджені у справі докази, дії обвинуваченого ОСОБА_10 мали явно виражені мотиви, а саме з`ясування поведінки ОСОБА_7 , щодо неповнолітнього брата ОСОБА_15 та давні неприязні стосунки, пов`язані з тим, що його матір ОСОБА_11 очолювала ОСББ. Все це вилилося в його реакцією на неправомірну поведінку ОСОБА_7 , яка також була неправомірною, але ніяким чином ці дії не вчинялися з мотивів явної неповаги до суспільства.

Щодо кваліфікації дій обвинуваченого за ознаками хуліганства, як вчинене із застосуванням предмету, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, захисник зазначає, що відповідно до ч. 4 ст. 296 КК України кваліфікуються дії, передбачені частинами першою, другою або третьою цієї статті, якщо вони вчинені із застосуванням вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленного для нанесення тілесних шкоджень.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_10 як хуліганство, вчинене із застосуванням предмету, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, з чим не може погодитися сторона захисту. Такі висновки суду першої інстанції ґрунтуються виключно на показаннях свідків. Органи досудового слідства не приймали заходи до вилучення предмету, який за показаннями свідків, був в руках обвинуваченого ОСОБА_10 .

Обвинувачений ОСОБА_10 не заперечував, що під час конфлікту з ОСОБА_7 він тримав в руках дерев`яну биту, що належала молодшому брату ОСОБА_15 , коричневого кольору, довжиною близько 50 см, остерігаючись нападу з боку чоловіка потерпілої (т. 1 а.с. 61).

В судовому засіданні встановлено, що предмет, який вказаний в обвинувальному акті, не був вилучений слідством, як речовий доказ, та не був долучений до матеріалів кримінального провадження, такий предмет чи зброя досудовим слідством також не були досліджені та не були передані суду для їх дослідження судом в судовому засіданні.

Відповідно до рапорту оперативного працівника Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_16 , в ході виконання доручення слідчого встановити місце знаходження предмета, який свідки називають битою, не представилось можливим (т. 1 а.с. 68).

Натомість будь-які матеріали, що підтверджують, що приймалися заходи до його вилучення, до рапорту не долучені, в тому числі, навіть пояснення обвинуваченого, його матері та неповнолітнього брата цього приводу. Слідчим також самостійно не вживалися заходи до вилучення цього предмету, про що свідчить відсутність в матеріалах кримінального провадження клопотань до слідчого судді щодо надання дозволу на проведення обшуку чи тимчасового доступу до речей та документів, а також відсутність в протоколах допиту обвинуваченого та його матері запитань з цього приводу.

Отже, встановлено, що дійсно обвинувачений ОСОБА_17 під час конфлікту з потерпілою ОСОБА_7 тримав якийсь предмет, що в справі наіменований битою, і який по різному описується учасниками справи. При таких обставинах стверджувати, що в руках ОСОБА_10 знаходився предмет, заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень, є безпідставним.

Крім того, зазначає, що обвинувачений, отримавши інформацію про неправомірну поведінку потерпілої відносно його молодшого брата, знаходячись в збудженому стані, схопив предмет, що нагадує биту (дитячу іграшку) та вийшов на вулицю, де в подальшому стався конфлікт. Отже, обвинувачений ніяким чином не мав уявлення, що така ситуація може виникнути в цей день, а тому не міг до початку своїх дій умисно заздалегідь заготовити вказаний предмет для завдання тілесних ушкоджень.

Таким чином, присутність такої кваліфікуючої ознаки як наявність предмету заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, не доведена належними та допустимими доказами.

Щодо задоволення судом першої інстанції цивільного позову

Потерпілою ОСОБА_7 заявлено цивільний позов про стягнення моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, в розмірі 100 000 грн. В обґрунтування позовних вимог потерпіла надала до суду письмові докази. Аналіз зазначених документів не підтверджує наявність причинного зв`язку між діями обвинуваченого ОСОБА_10 і завданням моральної шкоди потерпілій ОСОБА_7 .

Обставини справи, довідка КЗ ЦПСМД № 2 від 18.07.2017 року; медична карта амбулаторної хворої ОСОБА_7 підтверджують наявність у неї тілесних ушкоджень, але детальний аналіз їх отримання ні слідчим, ні судом не проведено. Інші документи, що надані потерпілою (медична карта амбулаторної хворої ОСОБА_18 ; наказ та витяг з наказу про надання відпустки ОСОБА_7 ), не є належними та допустимими доказами на підтвердження завдання потерпілій моральної шкоди. Більш того, всі документи були надані в копіях, оригінали судом не досліджувалися.

Вироком суду позовні вимоги потерпілої ОСОБА_7 задоволено частково в розмірі 75000 грн., що на думку захисту є явно завищеним розміром моральної шкоди, враховуючи, що конфлікт 05 липня 2017 року був спровокований діями самої потерпілої ОСОБА_7 .

Більш того, враховуючи позицію сторони захисту щодо відсутністю в діях обвинуваченого ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 не підлягає задоволенню взагалі.

Захисник вважає, що суд першої інстанції зобов`язаний був врахувати зазначені обставини та прийняти рішення про відсутність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.

В письмових запереченнях на апеляційну скаргу, представник потерпілої - адвокат ОСОБА_19 , наводячи свої мотиви просить відмовити задоволенні поданої апеляційної скарги, вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_10 залишити без змін.

Заслухавши доповідача, в дебатах захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_10 , які підтримали подану апеляційну скаргу, прокурора ОСОБА_6 , потерпілу ОСОБА_7 та її представника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вимог суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_10 за ч.4 ст.296 КК України не дотримався.

Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину . Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Як слідує зі змісту оскаржуваного вироку суду, районний суд за наслідками безпосереднього дослідження доказів, зокрема показань обвинуваченого ОСОБА_10 , потерпілої ОСОБА_7 , свідків: ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , а також даних: заяви ОСОБА_7 про вчинений злочин; протоколу проведення слідчого експерименту від 10.07.2017 року; протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.08.2017 року; висновку експерта №873 від 06.07.2017 року та №960/873 від 25.07.2017 року; протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.08.2017 року за участі ОСОБА_21 , дійшов висновку про про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого злочину.

Мотивуючи своє рішення суд першої інстанції вказав, що потерпіла ОСОБА_7 , свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_20 однозначно вказують на грубу поведінку обвинуваченого на дитячому майданчику, який застосовував нецензурну лайку в присутності інших осіб, вчинив бійку з потерпілою, на очах її дітей, нанісши їй тілесні ушкодження, при цьому, намагався використовувати предмет, схожий на спортивну біту.

Так, за висновком суду першої інстьнації вказані дії безумовно свідчать на грубе порушення громадського порядку з боку обвинуваченого та свідчить про прояв його неповаги до суспільства.

Також суд першої інстанції зазначив, що не зважаючи на наявність тривалих неприязних відносин між потерпілою та членами сім`ї обвинуваченого, що могло б виключати хуліганській дії з боку обвинуваченого, суд все ж, враховує той факт, що обвинувачений свідомо, однозначно розуміючи незаконний характер своїх дій, усвідомлюючи, що розмова з потерпілою може перерости у сварку і даний конфлікт має відбуватися на дитячому майданчику, в присутності дітей та їх батьків, не утримався від вчинення своїх дій, а взявши предмет, схожий на біту, пішов до потерпілої на дитячий майданчик та вчинив, наведені вище дії, які грубо порушили громадський порядок, що свідчить про умисний характер дій обвинуваченого, спрямований на вчинення саме хуліганства.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком та вважає, що в діях ОСОБА_10 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України виходячи з наступного.

За приписами ст. 296 КК України, хуліганством визнається грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Безпосереднім об`єктом кримінально-правової охорони за статтею 296 КК України є громадський порядок, тобто суспільні відносини, що сформовані внаслідок дії правових норм, а також моральних-етичних засад, звичаїв, традицій та інших позаюридичних чинників і полягає в дотриманні усталених правил співжиття.

Кримінально каране хуліганство з об`єктивної сторони полягає в посяганні на ці правоохоронювані цінності, що супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Таке посягання, як правило, здійснюється у людних або громадських місцях, зазвичай з ініціативи правопорушника, супроводжується нецензурною лайкою та/або фізичним насильством, пошкодженням майна і призводить до заподіяння моральної та матеріальної шкоди.

За зовнішніми ознаками хуліганство певним чином схоже на ряд інших злочинів, зокрема на ті з них, що посягають на здоров`я, честь і гідність людини, її майно. Критеріями розмежування цих діянь є насамперед об`єкт посягання, що визначає правову природу та суспільну небезпечність кожного з них, і мотив як ознака суб`єктивної сторони злочину.

Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок. Проявами особливої зухвалості під час цих дій є нахабне поводження, буйство, бешкетування, поєднане з насильством, знищення або пошкодження майна, тривале порушення спокою громадян, зрив масового заходу, тимчасове порушення нормальної діяльності установи, підприємства, організації або громадського транспорту тощо. Винятковим цинізмом у контексті статті 296 КК України визнаються дії, що демонструють брутальну зневагу до загальноприйнятих норм моралі, зокрема прояви безсоромності чи грубої непристойності, публічне оголення, знущання з хворих, дітей, людей похилого віку, осіб, що знаходяться у безпорадному стані.

Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства. Домінування у свідомості винного такого внутрішнього спонукання і відсутність особистого мотиву посягання на потерпілого є головним критерієм відмежування хуліганства як злочину проти громадського порядку та моральності від злочинів проти особи.

Хоч хуліганські дії нерідко супроводжуються фізичним насильством і заподіянням тілесних ушкоджень, головною їх рушійною силою є бажання не завдати шкоди конкретно визначеному потерпілому, а протиставити себе оточуючим узагалі, показати свою зверхність, виразивши явну зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки.

З урахуванням викладеного дії, що супроводжувалися погрозами вбивства, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, обумовлені особистими неприязними стосунками, підлягають кваліфікації за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Таким чином, для юридичної оцінки діяння за статтею 296 КК України обов`язковим є поєднання ознак об`єктивної сторони цього злочину у виді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, і суб`єктивної сторони, зокрема, мотиву явної неповаги до суспільства.

За відсутності відповідного мотиву, коли дії винного зумовлені неприязними стосунками з потерпілим і прагненням завдати шкоди конкретній особі з особистих спонукань, сам собою факт вчинення протиправних дій у громадському місці в присутності сторонніх осіб не дає достатніх підстав для кваліфікації їх як хуліганства.

Зміст і спрямованість протиправного діяння мають істотне значення для його правової оцінки та в кожному конкретному випадку визначаються виходячи з часу, місця, обстановки й інших обставин його вчинення, характеру дій винного, а також поведінки потерпілого і стосунків, що склалися між ними.

Як убачається з показань обвинуваченого ОСОБА_10 , які він надав суду першої інстанції, вину у пред`явленому обвинуваченні він не визнав та пояснив, що між потерпілою ОСОБА_7 та його матір`ю протягом року існували погані відносини. Потерпіла постійно тероризувала матір та його меншого брата. Постійно виникали якісь конфлікти. 05.07.2017 року близько 19-ої години до квартири прийшли його матір та брат, які були в сльозах та повідомили йому, що ОСОБА_7 погрожує розбити його меншому брату голову. Він пішов на дитячий майданчик до ОСОБА_7 , щоб з`ясувати причини такого відношення, при цьому, взяв із собою дитячу біту, оскільки вважав, що на дитячому майданчику перебуватиме чоловік ОСОБА_7 , який часто поводить себе агресивно. Прийшовши до ОСОБА_7 , він спитав про причини погроз, однак, потерпіла накинулася на нього та висловлювалася нецензурною лайкою. Обвинувачений почав відходити від неї і, в цей момент, ОСОБА_7 , перечепившись через щось, почала падати в бік обвинуваченого, який її підхопив. Зазначив, що будь-які тілесні ушкодження ОСОБА_7 не наносив, не хапав її за волосся, не висловлювався нецензурною лайкою. Тілесні ушкодження виявлені у ОСОБА_7 пояснює можливим конфліктом між ОСОБА_7 та її чоловіком, який міг спричинити їй тілесні ушкодження.

Потерпіла ОСОБА_7 , пояснила районному суду, що 05.07.2017 року вона перебувала з дітьми на дитячому майданчику біля будинку АДРЕСА_2 . Між її сином та сином ОСОБА_22 , який доводиться рідним братом обвинуваченого ОСОБА_10 , виник конфлікт. Потерпіла зробила йому зауваження та продовжила спостерігати за дітьми. Через деякий час почула, що до неї хтось наближається. Обернувшись, побачила обвинуваченого, в руках якого була алюмінієва біта, якою обвинувачений замахнувся, намагаючись нанести удар. Вона схопила обома руками за біту та тримала, тим самим запобігла удару. Обвинувачений, не зміг вирвати біту та лівою рукою схопив її за волосся та потягнув, від чого вона впала на спину. Обвинувачений наніс їй удар ногою в ліву гомілку. Невідомий чоловік почав їх розбороняти. Коли вона підвелася, обвинувачений наніс удар бітою в праву гомілку та сідницю. Після цього конфлікт припинився.

Свідкок ОСОБА_20 , пояснила суду, що близько 18-ої, 19-ої години гуляла із дитиною. Почула сильний крик потерпілої. Обернувшись, побачила обвинуваченого біля потерпілої ОСОБА_7 із палицею чи бітою, який крикнув потерпілій: «Це моє останнє попередження». До них підійшла ОСОБА_11 , яка теж щось кричала до потерпілої і разом з обвинуваченим вони пішли додому. Свідок підійшла до потерпілої і бачила подряпини на спині та зламані окуляри.

Свідок ОСОБА_21 , повідомив суду першої інстанції, що перебував на дитячому майданчику з дитиною. Почув гамір та крики. Обернувшись, побачив, як обвинувачений тримає за волосся потерпілу, остання фактично лежала на землі і обвинувачений, звертаючись до потерпілої сказав : « ОСОБА_23 , як я тебе ненавиджу». В руках у обвинуваченого була біта. Як наносив обвинувачений тілесні ушкодження потерпілій, не бачив. Якийсь чоловік, що був на автомобілі з «київськими» номерами, підійшов до обвинуваченого та потерпілої та розборонив їх.

Експерт ОСОБА_24 , пояснив районному суду стосовно виявлених у потерпілої тілесних ушкоджень, механізму їх утворення та ступеню категоричності зроблених висновків. Вказав не неможливість утворення тілесних ушкоджень за обставин, на які вказує обвинувачений в ході судового розгляду.

Також свідок ОСОБА_11 , яка є матір`ю обвинуваченого ОСОБА_10 повідомила суду, що 05.07.2017 року перебувала біля будинку із меншим сином. Потерпіла чіплялася до її сина та погрожувала розбити йому голову камінням. Вона повідомила ці обставини старшому сину - ОСОБА_10 , останній пішов до ОСОБА_7 і спитав: «що ти хочеш від моєї сім`ї, залиш в спокої». Будь-які тілесні ушкодження потерпілій обвинувачений не наносив, навпаки, коли потерпіла, накинувшись на обвинуваченого та лаючи його нецензурною лайкою, впала, син допоміг їй підвестися.

Свідок ОСОБА_12 , суду першої інстанції повідомила, що 05.07.2017 року вона перебувала біля під`їзду та розмовляла із своєю донькою. Почула крики якоїсь жінки і побачила, що потерпіла нецензурно лає обвинуваченого. Стверджувала, що обвинувачений при цьому не наносив будь-які удари та не кричав на потерпілу. В ході сварки, потерпіла перечепилася через бордюр та впала в бік обвинуваченого, а обвинувачений допоміг їй підвестися.

Свідок ОСОБА_13 , повідомила в суді першої інстанції, що 05.07.2017 року вона поливала клумбу біля будинку разом з ОСОБА_22 . До них підійшов менший син ОСОБА_25 - ОСОБА_26 та повідомив, що син ОСОБА_7 плюється. ОСОБА_11 сказала, щоб син до нього не підходив, але через якийсь проміжок часу, син знову підійшов та сказав, що мати цього хлопчика погрожує йому розбити голову камінням. Після цих слів ОСОБА_11 пішла додому та повідомила про даний факт старшому сину - ОСОБА_27 . Останній пішов в бік ОСОБА_7 , при цьому, в руках була біта, але що відбувалося далі вона не бачила. Звернула увагу лише тоді, коли почула крики потерпілої. Обернувшись, вона побачила, що потерпіла хватала обвинуваченого за руки.

Свідок ОСОБА_14 , повідомила, що 05.07.2017 року близько 18 год 40 хв., вона поверталася з роботи додому. Біля будинку зустріла ОСОБА_11 , яка повідомила, що ОСОБА_7 , знову їх тероризує та розповіла, що менший син ОСОБА_11 грався на дитячому майданчику, а син ОСОБА_7 почав кидатися в нього хлібом. Він зробив зауваження сину ОСОБА_7 , однак, остання, почала казати, що вдарить його камінням у голову. Вході цієї розмови, до них підійшла ОСОБА_7 , і звертаючись до ОСОБА_22 , почала говорити, що вона тут ніхто і ОСОБА_7 її посадить. На цьому, конфлікт вичерпався. Через деякий час, свідок вийшла на вулицю та побачила, як підійшла свекруха ОСОБА_7 , та свідки «Усольцев» та « ОСОБА_28 », яких до цього на вулиці не було. Стверджує, що не бачила на тілі обвинуваченої будь-які тілесні ушкодження, а окуляри були цілі.

Також судом першої інстанції досліджені письмові докази надані стороною обвинувачення, а саме: заява ОСОБА_7 про вчинений злочин, в якій потерпіла, в день скоєння злочину, описала обставини події, аналогічно до пояснень, наданих в судовому засіданні; протокол проведення слідчого експерименту від 10.07.2017 року, в ході якого потерпіла ОСОБА_7 пояснила та показала, як обвинуваченим було вчинено злочин відносно неї, при цьому, вказано на механізм виникнення всіх тілесних ушкоджень, які були виявлені на тілі потерпілої; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.08.2017 року, вході якого потерпіла впізнала обвинуваченого, як особу. Яка вчинила відносно неї злочин, висновки експерта №873 від 06.07.2017 року та №960/873 від 25.07.2017 року, згідно яких на тілі ОСОБА_7 виявлено тілесні ушкодження у вигляді саден по задній поверхні тулубу в поперековій ділянці, на правому ліктьовому суглобі, синців в ділянці правої сідниці, правій гомілці, лівій гомілці, які утворилися від не менш 5-ти травмуючих впливів. Локалізація та характер тілесних ушкоджень виявлених у ОСОБА_7 відповідає показам, які викладені в протоколі слідчого експерименту від 10.07.2017 року; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.08.2017 року, вході якого ОСОБА_21 впізнав обвинуваченого, як особу. яка вчинила хуліганські дії відносно потерпілої.

З вищеописаних доказів, наданих стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_10 у вчиненні хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, убачається, що останній прийшов на дитячий майданчик саме до ОСОБА_7 , щоб з`ясувати причини конфлікту, який виник. Тобто, ОСОБА_10 мав намір зустрітися з конкретною особою, з якою у його матір`ю раніше постійно виникали конфлікти.

Вказане підтверджується показами потерпілої ОСОБА_7 , яка пояснила суду, що 05.07.2017 року між її сином та сином ОСОБА_22 , який доводиться рідним братом обвинуваченого, виник конфлікт.

Також, свідок ОСОБА_11 вказувала про неприязні відносини з родиною ОСОБА_29 . Крім того, свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_21 вказали у своїх показах на висловлювання обвинуваченого у бік потерпілої, які дають обґрунтовані підстави стверджувати, що між ними виникли неприязні відносини.

Виходячи з дослідженіх доказів, суд першої інстанції у вироку обґрунтовано зазначив про наявність тривалих неприязних відносин між потерпілою та членами сім`ї обвинуваченого з чим погоджується і апеляційний суд.

Водночас районний суд прийшов до помилкового висновку, що дії обвинуваченого свідчать про грубе порушення громадського порядку з боку обвинуваченого та свідчить про прояв його неповаги до суспільства, оскільки конфлікт відбувся на дитячому майданчику, в присутності дітей та їх батьків.

Вказаний висновок колегія суддів вважає безпідставним та необґрунтованим, оскільки дії ОСОБА_10 були зумовлені неприязними стосунками з потерпілою і прагненням завдати шкоди конкретній особі з особистих спонукань, а отже сам собою факт вчинення протиправних дій у громадському місці в присутності сторонніх осіб не дає достатніх підстав для кваліфікації його дій як хуліганства.

Між тим, встановлені районним судом під час розгляду кримінального провадження обставини дають обґрунтовані підстави для висновку про відсутність в діях ОСОБА_10 мотиву явної неповаги до суспільства, що є обов`язковою юридичною ознакою злочину, передбаченого ст. 296 КК України.

Сам факт вчинення протиправних дій у громадському місці в присутності сторонніх осіб не може бути підставою для кваліфікації дій особи як хуліганства. Аналогічні висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.07.2019 у справі №2881/1158/16-к, провадження №13-28кс19. При цьому апеляційний суд звертає увагу, що дії ОСОБА_10 стосувалися тільки потерпілої ОСОБА_7 , в той час як до сторонніх осіб його дії впливу не мали, що підтверджує відсутність явної неповаги до суспільства та грубого порушення громадського порядку.

Також є помилковим висновок суду першої інстанції про наявність у діях ОСОБА_10 , такої кваліфікуючої ознаки інкримінованого злочину, як вчинене із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

Згідно з п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 22.12.2006 року № 10 «Про судову практику у справах про хуліганство» вирішуючи питання щодо наявності в діях винної особи такої кваліфікуючої ознаки хуліганства, як застосування зброї чи іншого предмета , спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень (ч.4ст.296 КК України), слід враховувати, що ця ознака має місце лише в тих випадках, коли винний за допомогою цих предметів заподіяв чи намагався заподіяти тілесні ушкодження під час учинення хуліганських дій.

В судовому засіданні було встановлено, що предмет, бейсбольна бита не була вилучена досудовим слідством, як речовий доказ не був долучений до матеріалів кримінального провадження, цей предмет досудовим слідством не був досліджений та не був переданий суду для його дослідження в судовому засіданні.

З показів наданих районному суду не можливо прийти до об`єктивного та безумовного висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_10 створив реальну загрозу потерпілій чи іншим особам для життя чи для здоровья, застосовуючи предмет, «бейсбольну биту», як вказано в обвинувальному акті, чи про те, що від дій обвинуваченого ОСОБА_10 наступила загроза для життя чи здоров`я потерпілої чи інших осіб.

За вказаних обставин, апеляційний суд вважає, що відсутні достовірні та об`єктивні докази про застосування предмету (бейсбольна бита) обвинуваченим і що в результаті вказаних у вироку районного суду дій обвинуваченим ОСОБА_10 наступили наслідки у вигляді тілесних ушкоджень потерпілої ОСОБА_7 .

Також виходячи з раптовості виникнення конфлікту, швидкості розвитку подій є сумнівним зазначена органом досудового розслідування така кваліфікуюча ознака, «як вчиненя злочину із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень», що було залишено поза увагою судом першої інстанції.

Крім того, суд першої інстанції у вироку зазначив, що своїми умисними протиправними діями ОСОБА_10 спричинив ОСОБА_7 тілесні ушкодження, які згідно висновку судово-медичної експертизи №873 від 06.07.2017 року відносяться до категорії - легких тілесних ушкоджень.

Колегія суддів вважає такий висновок безпідставним, оскільки у відповідності до висновку двох судово - медичних експертиз, які наявні у матеріалах кримінального провадження, а саме: висновку судово-медичної експертизи №873 від 06.07.2017 року та висновку судово-медичної експертизи №960/873 від 25.07.2017 року зазначено про наявність тілесних ушкоджень у ОСОБА_7 у вигляді саден по задній поверхні тулубу в поперековій ділянці, на правому ліктьовому суглобі, синців в ділянці правої сідниці, правій гомілці, лівій гомілці, які утворилися від не менш 5-ти травмуючих впливів. Проте, вказані висновки судово-медичних експертиз не містять даних щодо ступеню тяжкості тілесних ушкоджень спричинених потерпілій у відповідності до Кримінального кодексу України.

Виходячи з наведеного, висновок суду першої інстанції щодо наявності у потерпілої ОСОБА_7 легких тілесних ушкоджень в наслідок дій ОСОБА_10 є таким, що не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження. Вказана обставина також залишилась поза увагою суду першої інстанції.

Згідно з ч. 2 ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Такий обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст. 62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції».

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права. Так, у справі «Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06 грудня 1998 р. (п. 146) Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину, обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно зі ст. 92 КПК України, обов`язок доказування події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення покладається на прокурора.

Суд обмежений у праві збору доказів вини обвинуваченого за власною ініціативою та, залишаючись об`єктивним і неупередженим, має створити необхідні умови для виконання сторонами їхніх процесуальних обов`язків та здійснення наданих їм прав, розглянути кримінальне провадження і постановити відповідне рішення. Суди при розгляді кримінальних справ не вправі перебирати на себе функції обвинувачення чи захисту.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Згідно приписів п.1 ч.1 ст. 284 КПК України Кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення

Статтею 417 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

За приписами ч.3 ст. 129 КПК України у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених частиною першою статті 326 цього Кодексу, суд залишає позов без розгляду.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про наявність у діях ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України, суб`єктивної його сторони, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому апеляційні доводи захисника слід визнати слушними.

З наведених підстав вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06 грудня 2021 року щодо ОСОБА_10 за ч.4 ст. 296 КК України підлягає скасуванню, кримінальне провадження закриттю у відповідності до приписів п.1 ч.1 ст. 284 КПК України, а цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 слід залишити без розгляду.

Керуючись ст.ст. 284, 376, 404, 405, 407, 409-411, 413, 417, 418, 419, 424 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 - задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06 грудня 2021 року щодо ОСОБА_10 скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 закрити за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4