КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-кп/4809/219/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 405 (235, 236) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.06.2023 року м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

при участі:

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

переглянула у відкритому судовому засіданні, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_9 , вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 30 січня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Явтухи Деражнянського району Хмельницької області, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, військовослужбовця, місце служби військова частина НОМЕР_1 , посада гранатометник-регулювальник 2 дорожньо-комендантського відділення 2 дорожньо-комендантського взводу 1 дорожньо-комендантської роти, зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано винуватим та засуджено за: ч. 4 ст. 405 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки.

Ухвалено стягнути із обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 29 001 гривня 13 копійок.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим і засуджений за вчинення носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу та заподіяння тілесних ушкоджень начальникові у зв`язку з виконанням ним обов`язків з військової служби, вчиненого із застосуванням зброї в умовах воєнного стану.

Кримінальні правопорушення вчинені при наступних обставинах.

Обвинувачений ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації та проходячи її на посаді гранатометника-регулювальника 2 дорожньо-комендантського відділення 2 дорожньо-комендантського взводу 1 дорожньо-комендантської роти військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «солдат», 11 липня 2022 року, приблизно о 18 годині 30 хвилин, перебуваючи на четвертому пості адміністративної будівлі за місцем тимчасової дислокації вказаної військової частини, діючи в умовах воєнного стану, з прямим умислом та у порушення вимог ст.ст. 9, 11, 32, 49, 50, 127, 128 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України», ст. ст. 1-4 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», ст. ст. 3, 65, 68 Конституції України, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, умисно посягаючи на встановлений порядок несення військової служби у військових формуваннях України, усвідомлюючи, що головний сержант 3 дорожньо-комендантського взводу 1 дорожньо-комендантської роти військової частини НОМЕР_1 молодший сержант ОСОБА_9 за своїм військовим званням є для нього начальником і перебуває при виконанні обов`язків з військової служби, діючи з мотивів невдоволення його законною службовою вимогливістю, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, наніс молодшому сержанту ОСОБА_9 мисливським ножем загального призначення, що відноситься до клинкової холодної зброї промислового виготовлення, виробництва «Columbia», який тримав у правій руці, один удар по внутрішній поверхні лівої гомілки.

Своїми діями обвинувачений ОСОБА_8 спричинив потерпілому ушкодження задньої великогомілкової артерії, великогомілкового нерву та підшкірних і глибоких вен лівої гомілки, що відноситься до категорії середньої ступені тяжкості тілесних ушкоджень, яке викликало тривалий розлад здоров`я, строком понад 21 добу.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації та проходячи її на посаді гранатометника-регулювальника 2 дорожньо-комендантського відділення 2 дорожньо-комендантського взводу 1 дорожньо-комендантської роти військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «солдат», у невстановлений період часу та у невстановленому місці, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, маючи умисел на носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу всупереч вимог ст. 178 ЦК України, постанови Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 17.06.1992р., Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12.10.1992р., Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», затвердженої Наказом МВС України №622 від 21.08.1998р., вимог ст. ст. 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, ст. ст. 2, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, Конституції України, незаконно придбав ніж, який являється мисливським ножем загального призначення, що відноситься до клинкової холодної зброї, промислового виготовлення, виробництва фірми «Columbia», який без передбаченого законом дозволу незаконно носив при собі до моменту нанесення тілесних ушкоджень головному сержанту 3 дорожньо-комендантського взводу 1 дорожньо-комендантської роти військової частини НОМЕР_1 молодшому сержанту ОСОБА_9 , тобто до 18 години 30 хвилин 11 липня 2022 року.

В апеляційних скаргах особи, які їх подали, висувають наступні вимоги.

Прокурор у кримінальному провадженні просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 засудити за ч. 4 ст. 405 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавленні волі на строк один рік, на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, на підставі ст. 62 КК України замінити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на тримання у дисциплінарному батальйоні на строк два роки.

Мотивує вказані вимоги наступними доводами.

Вважає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, призначене невідповідне покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості кримінального правопорушення.

Не достатньо враховано вимоги ст. ст. 50, 65 КК України, не мотивовано можливості виправлення обвинуваченого без відбування покарання, звільнивши від такого відбування на підставі ст. 75 КК України.

Суд формально послався на те, що ОСОБА_8 є військовослужбовцем, проходить військову службу за мобілізацією, має намір подальшого проходження військової служби з метою подолання військової агресії рф.

Сторона обвинувачення має переконання про безпідставне застосування судом положень ст. 75 КК України стосовно ОСОБА_8 .

Крім того, судом не враховано належно ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особу обвинуваченого.

В умовах воєнного стану, наявності загрози безпеці держави, при необхідності наявності високої дисципліни та моральної свідомості військовослужбовців, звільнення від відбування у даному випадку ОСОБА_8 сприятиме вчиненню аналогічних злочинів серед військовослужбовців, що впливатиме на боєздатність військових підрозділів.

До того ж, судом не враховано, що у відповідності до п.п. «в» п. 2 ч. 4 ст. 26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» набрання законної сили обвинувальним вироком, яким призначене покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання, є підставою для звільнення військовослужбовця, призваного за мобілізацією.

Також, п. 144-5 Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ, затвердженого Указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008, визначено, що військовослужбовці, стосовно яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили, підлягають звільненню з військової служби, крім військовослужбовців, яким вироком суду визначено покарання у виді службового обмеження, арешту із відбуттям на гауптвахті, триманням у дисциплінарному батальйоні.

Тобто, засудження ОСОБА_8 до позбавлення волі із його звільненням від відбування покарання з випробуванням позбавить його можливості у подальшому продовжити військову службу, не зважаючи на його бажання, оскільки за рішенням командира він підлягатиме звільненню із військової служби; за таких обставин призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст. ст. 62, 69 КК України у виді тримання у дисциплінарному батальйоні, на переконання прокурора, - досягне мети покарання.

Потерпілий ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції змінити, призначити ОСОБА_8 максимальне покарання у межах ч. 4 ст. 405 КК України, ч. 2 ст. 263 КК України.

Вимоги апеляційної скарги вмотивовані наступними доводами.

Покарання, призначене ОСОБА_8 , є занадто м`яким.

ОСОБА_8 , незважаючи на те, що вину свою визнав, проте не розкаявся у вчиненому. Впродовж досудового розслідування та поки потерпілий перебував на лікуванні, обвинувачений жодного разу не поцікавився його станом здоров`я, не чинив спроб примиритися, попросити вибачення, надати підтримку чи майнову допомогу у лікуванні.

Сторона захисту переконувала його не заявляти цивільний позов з причин їх добровільного і повного відшкодування спричиненої шкоди, але того не сталося.

Спричинені обвинуваченим тілесні ушкодження призвели до того, що він може отримати інвалідність, втратити боєздатність та працездатність у цілому.

Судом не достатньою мірою оцінено обставини, передбачені ст. 65 КК України, а зокрема як: вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння та під час воєнного стану, відмовляючись виконувати законні вимоги командира.

Таке неврахування може призвести до негативних наслідків у вигляді впевненості військовослужбовців у безкарності.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку у дебатах прокурора та потерпілого ОСОБА_9 , які підтримали подані апеляційні скарги у повному обсязі, просили їх задовольнити за доводів, викладених у них, скасувавши вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_8 покарання, думку обвинуваченого ОСОБА_8 , який заперечив задоволення апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, підтверджені зібраними доказами, що містяться у матеріалах провадження, і в порядку апеляційного оскарження не заперечуються.

Кваліфікація дій обвинуваченого сторонами кримінального провадження не оспорюється.

Відтак, колегія суддів вважає доведеною винуватість ОСОБА_8 у вчиненні носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу та заподіяння тілесних ушкоджень начальникові у зв`язку з виконанням ним обов`язків з військової служби, вчиненого із застосуванням зброї в умовах воєнного стану, а кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 405, ч. 2 ст. 263 КК України правильною.

Вирок суду першої інстанції оскаржений в частині призначення обвинуваченому покарання, а зокрема, й звільнення обвинуваченого від відбування покарання та застосування стосовно нього положень ст. 75 КК України.

Колегія суддів погоджується із тим, що застосування положень ст. 75 КК України за даних обставин у даному кримінальному провадженні не доцільне і не виправдане, але, поряд з тим, підстави для призначення найсуворішого у межах санкцій частин обвинувачення покарання відсутні, призначення покарання за ст. 405 КК України є можливим із застосуванням положень ст. 69 КК України.

Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

За змістом рішень ЄСПЛ, а зокрема у справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

У п. 33 рішення ЄСПЛ від 19.02.2009 у справі «Христов проти України» суд зазначив, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване ч. 1 ст. 6 Конвенції, слід тлумачити в контексті преамбули Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини Договірних держав.

Одним з проявів верховенства права є положення про те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори. Справедливість - одна з основних засад права і є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права.

Тобто, суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально диференціюючи та індивідуалізуючи покарання, яке має бути необхідним і достатнім для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів.

Щодо застосування положень ст. 75 КК України, - колегія суддів не знаходить підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

Колегією суддів враховується, що звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням за вчинення даних кримінальних правопорушень не досягне мети, передбаченої ст. 50 КК України, ст. 65 КК України, не матиме превентивного впливу, а саме - попередження вчинення обвинуваченим нових кримінальних правопорушень, запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами.

У конкретному випадку є такими, що заслуговують на увагу доводи сторони обвинувачення та потерпілої сторони про те, що вчинення кримінальних правопорушень із таким складом - в умовах воєнного стану, наявності загрози безпеці держави, відмовляючись виконувати законні вимоги командира, тоді коли необхідна наявність високої дисципліни та моральної свідомості військовослужбовців, їх взірцева та бездоганна поведінка, що є прикладом та мотивацією для інших, звільнення від відбування винної особи від покарання може призвести до негативних наслідків у вигляді впевненості військовослужбовців у безкарності, сприятиме вчиненню аналогічних злочинів серед військовослужбовців, що впливатиме на стан дисципліни військовослужбовців у військових підрозділах і боєздатність військових підрозділів в цілому.

Враховується й позиція потерпілого ОСОБА_9 , який в судовому засіданні суду апеляційної інстанції пояснив, що упродовж досудового розслідування та поки він перебував на лікуванні, обвинувачений ОСОБА_8 жодного разу не поцікавився його станом здоров`я, не чинив спроб примиритися, попросити вибачення, надати підтримку чи допомогу у лікуванні. Вказане каяття мало місце під час судового розгляду. Як встановлено, наразі, за станом його здоров`я він й досі пересувається за допомогою милиць, та за прогнозами лікарів щодо стану здоров`я, спричинені обвинуваченим тілесні ушкодження призвели до того, що він може отримати інвалідність, втратити боєздатність та працездатність у цілому.

Щодо застосування положень ст. 69 КК України, зауважується наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Положеннями Постанови Пленуму ВСУ 24.10.2003 N 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», п. 8, визначено: призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК.

При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Тож, однією з обов`язкових умов для застосування до винної особи положень ст. 69 КК України є наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання.

Разом з тим суди зобов`язані встановити не лише їх наявність, а й обґрунтувати, які саме обставини справи або дані про особу підсудного визнаються такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, і яким чином такі пом`якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження.

Колегія суддів вважає за можливе застосувати щодо ОСОБА_8 положення ст. 69 КК України при призначенні покарання за ч. 4 ст. 405 КК України, яка передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років.

Зміни у ч. 1 ст. 69 КК України, а саме доповнення після слів «кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією» словами та цифрами «кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці», внесені законодавцем Законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці» 13 грудня 2022 року № 2839-IX.

Злочинне діяння ОСОБА_8 вчинене у липні 2022, а тому, враховуючи положення ст. 5 КК України, даний Закон не має відносно ОСОБА_8 зворотної дії у часі як такий, що погіршує становище обвинуваченого.

Отже, при призначенні ОСОБА_8 покарання, враховуються тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, що є умисними нетяжким і тяжким, особу обвинуваченого, який посередньо характеризований по місцю служби, позитивно характеризований по місцю проживання, на обліках лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не судимий, дані про притягнення до кримінальної або адміністративної відповідальності у минулому згідно із довідкою УІАП ГУНП в Кіровоградській області відсутні.

Обставини, які обтяжують покарання, - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Обставини, які пом`якшують покарання - повне визнання вини, щире каяття.

Обвинувачений ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду висловив щирий жаль з приводу вчинених кримінальних правопорушень, усвідомив свою провину.

Враховується й щире прагнення обвинуваченого ОСОБА_8 спокутувати свою вину, продовжити військову службу із захисту держави, забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії рф.

Зважаючи на викладене сукупно, колегія суддів вважає, що перелічені обставини є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення і впливають на пом`якшення покарання.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що достатнім покаранням, необхідним для можливого виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, є покарання, визначене у межах санкції частини статті обвинувачення (ч. 4 ст. 405 КК України), у виді позбавлення волі, але за розміром більш м`яке, ніж передбачено законом, - на строк два роки.

Такі висновки узгоджуються із вимогами ст. ст. 65, 66, 69 КК України, положеннями Постанови Пленуму ВСУ 24.10.2003 N 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», практикою ЄСПЛ щодо справедливого судового розгляду, індивідуалізації та пропорційності покарання.

Крім того, як встановлено ч. 1 ст. 62 КК України, покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні призначається військовослужбовцям строкової служби, військовослужбовцям, які проходять військову службу за контрактом, особам офіцерського складу, які проходять кадрову військову службу, особам офіцерського складу, які проходять військову службу за призовом, військовослужбовцям, призваним на військову службу під час мобілізації, на особливий період, військовослужбовцям, призваним на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період (крім військовослужбовців-жінок), на строк від шести місяців до двох років у випадках, передбачених цим Кодексом, а також якщо суд, враховуючи обставини справи та особу засудженого, вважатиме за можливе замінити позбавлення волі на строк не більше двох років триманням у дисциплінарному батальйоні на той самий строк.

Відтак, враховуючи обставини даного кримінального провадження та особу обвинуваченого ОСОБА_8 , суд апеляційної інстанції вважає за можливе замінити призначене ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі триманням у дисциплінарному батальйоні на той самий строк два роки.

Покарання, призначене ОСОБА_8 судом за ч. 2 ст. 263 КК України, колегія суддів, зважаючи на зазначене вище та встановлені обставини, визнає достатнім.

Остаточне покарання за ч. 2 ст. 263 КК України, за ч. 4 ст. 405 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, визначається на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Така міра покарання, на переконання колегії суддів, відповідатиме тим принципам призначення покарання, про які йшлося вище, справедливість як основна засада права, індивідуалізація покарання призначення покарання конкретній особі за конкретний злочин із урахуванням особливостей обставин справи та індивідуальних характеристик особи, її поведінки до, під час та після вчинення кримінального правопорушення, мети, намірів, мотивів, у конкретному випадку є достатньою та необхідною для виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 , для попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як самим обвинуваченим так і іншими особами.

Зважаючи на викладене, колегія суддів прийшла до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора знайшли своє підтвердження, апеляційної скарги потерпілого знайшли своє підтвердження частково, а отже оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у частині призначення покарання.

Як встановлює п. 3) ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно із ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

У відповідності до положень ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: п. 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, при цьому, як вимагає ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Отже, зважаючи на підтвердження доводів апеляційних скарг прокурора та потерпілого щодо необґрунтованого звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання, та оскільки вказане вимагає скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, а також і призначення іншого виду покарання, колегія суддів скасовує вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_8 покарання та ухвалює новий вирок.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418, 419, 420, 421, 424 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , задовольнити.

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 30 січня 2023 року стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч. 4 ст. 405 КК України та за ч. 2 ст. 263 КК України і призначити покарання:

-за ч. 2 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк один рік;

-за ч. 4 ст. 405 КК України із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України, - у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_8 визначити у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ст. 62 КК України замінити призначене ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк два роки триманням у дисциплінарному батальйоні на той самий строк два роки.

В іншій частині вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 30 січня 2023 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Вирок Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з дня його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копії вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4