Провадження № 11-кп/824/2402/2023 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

Іменем України

25 квітня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі- ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Печерської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 26 січня 2022 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Старобільськ Луганської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 26 січня 2022 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України на період іспитового строку покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цим же вироком вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні психотропної речовини, без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України.

Так, 15.07.2021 близько 10 год., у ОСОБА_8 , який знаходився за місцем свого проживання, а саме: АДРЕСА_2 , виник злочинний умисел на незаконне придбання наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), для власного вживання, без мети збуту.

Того ж дня, 15.07.2021 ОСОБА_8 приблизно о 10 год. 20 хв., реалізуючи свій злочинний умисел, знаходячись за місцем свого проживанням, з саме: АДРЕСА_2 , за допомогою свого мобільного телефону марки «Самсунг», в якому знаходилась сім-картка оператора «Лайф» через невстановлений досудовим розслідуванням сайт Телеграм» знайшов оголошення про продаж наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон, вартістю 300 грн. - за 0,25 г.

Після чого, ОСОБА_8 в ході спілкування з невстановленою досудовим розслідуванням особою через невстановлений досудовим розслідуванням сайт «Телеграм», замовив наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон в кількості 5 (п`яти) доз масою по 0,05 г кожної, після чого отримав на свій мобільний телефон, повідомлення з номером банківської картки на яку необхідно перерахувати грошові кошти, в якості оплати за незаконне придбання наркотичного засобу, в розмірі 1500 грн.

В подальшому приблизно о 22 год., перебуваючи за місцем проживання, а саме: АДРЕСА_2 за допомогою мобільного телефону, ОСОБА_8 перерахував невстановленій досудовим розслідуванням особі на невстановлену досудовим розслідуванням банківську картку грошову суму в розмірі 1500 грн.

Сплативши, у такий спосіб, грошові кошти за наркотичний засіб, ОСОБА_8 отримав смс-повідомлення від невстановленої досудовим розслідуванням особи з невстановленого досудовим розслідуванням абонентського номеру зі змістом, про те, що наркотичний засіб необхідно забрати у потаємному місці (закладці) за адресою: м. Київ, вул. Панаса Мирного, 11, на клумбі під камінцем.

Цього ж дня, 15.07.021 о 22 год. 40 хв. ОСОБА_8 направився з місця проживання до обумовленої адреси. Прийшовши до буд. 11 по вул. Панаса в м. Києві на клумбі під камінцем знайшов залишений йому пакет з прозорого безбарвного полімерного матеріалу з пазовою застібкою, який містить 5 (п`ять) згортків з фрагментів полімерного матеріалу синього кольору, всередині яких містяться кристалоподібні речовини білого кольору, який поклав до своєї нагрудної сумки і таким чином незаконно придбав без мети збуту замовлений ним наркотичний засіб та став незаконно зберігати його при собі до моменту його вилучення працівниками поліції.

Після чого, ОСОБА_8 , незаконно зберігаючи при собі незаконно придбаний наркотичний засіб, пішою ходою направився в сторону місця проживання, що за адресою: АДРЕСА_2 .

Цього ж дня. 15.07.2021, близько 23 год. 15 хв. ОСОБА_8 , проходячи повз буд. 9 по вул. Панаса Мирного в м. Києві, був зупинений працівниками поліції, які виявили та в подальшому вилучилио з нагрудної сумки - пакет з прозорого безбарвного полімерного матеріалу з пазовою застібкою, що містить 5 п`ять) згортків з фрагментів полімерного матеріалу синього кольору, в: еге дині яких містяться кристалоподібні речовини білого кольору масами 0.266 г. 0,264 г, 0,252 г, 0,248 г, 0,244 г, загальною масою 1,274, що містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), загальною масою 0,344 г.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Печерського районного суду м. Києва щодо ОСОБА_8 змінити в частині кримінальної кваліфікації діяння у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити ухвалу, якою вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст. 309 КК України, тобто за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, до 1 року обмеження волі. На підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік та покласти обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор вказує, що оскаржуваним вироком дії обвинуваченого кваліфіковано за ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропної речовини без мети збуту. Вважає, що така кваліфікуюча ознака, як «перевезення» підлягає виключенню з обвинувачення, а слова «психотропної речовини» зміні на «наркотичний засіб», оскільки в ході судового розгляду встановлено, що обвинувачений не перевозив наркотичний засіб, а незаконно придбавши його, направився до місця проживання пішою ходою. Отже, з метою приведення обвинувачення у відповідність до встановлених у ході судового розгляду обставин, з кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст. 309 КК України належить виключити зайве посилання на кваліфікуючу ознаку ч.1 ст. 309 КК України: «незаконне перевезення психотропної речовини».

Обвинувачений, будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився, клопотань про відкладення від нього не надходило, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний розгляд у його відсутність.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, просив вирок суду скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями ч.2 та 3 ст. 381 КПК України передбачено, що суд розглядає обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, якщо обвинувачений не оспорює встановлені під час дізнання обставини і згоден з розглядом обвинувального акту. Спрощене провадження щодо кримінальних проступків здійснюється згідно із загальними правилами судового провадження, передбаченими цим Кодексом, з урахуванням положень цього параграфа.

Відповідно до ч. 2 ст. 382 КПК України, вирок суду за результатами спрощеного провадження ухвалюється в порядку, визначеному цим Кодексом, та повинен відповідати загальним вимогам до вироку суду. У вироку суду за результатами спрощеного провадження замість доказів на підтвердження встановлених судом обставин зазначаються встановлені органом досудового розслідування обставини, які не оспорюються учасниками судового провадження.

Проте, на думку колегії суддів апеляційного суду, вказані вимоги закону під час розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції були порушені.

Як вбачається з обвинувального акта, ОСОБА_8 обвинувачується у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що до обвинувального акта прокурором додано клопотання про його розгляд у спрощеному провадженні, з урахуванням тих обставин, що підозрюваний беззаперечно визнав свою винуватість, не оспорює встановлені досудовим розслідуванням обставини і згоден з розглядом обвинувального акта за його відсутності. До обвинувального акта долучено письмову заяву ОСОБА_8 , яка складена за участі захисника ОСОБА_9 , у якій ОСОБА_8 зазначає, що свою вину у вчиненні кримінального проступку він беззаперечно визнає, згоден із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, та згоден із розглядом обвинувального акту за його відсутності у спрощеному порядку.

З вироку суду вбачається, що обвинувальний акт розглянуто в порядку, передбаченому ст.ст. 381, 382 КПК України, втім вказані вимоги закону судом першої інстанції були порушені, оскільки судом невірно зазначено встановлені органом досудового розслідування обставини, зокрема те, що « ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального проступку за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропної речовини без мети збуту», замість правильного - « ОСОБА_8 обвинувачується у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України» як було встановлено органом досудового розслідування.

Таким чином, з огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого належить урахувати викладене, усунути вказані порушення та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Печерської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 26 січня 2022 року щодо ОСОБА_8 - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя Суддя Суддя