Справа № 465/6100/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/493/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2023 року у м.Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Франківського районного суду м.Львова від 11 квітня 2023 року щодо ОСОБА_6 ,

з участю: прокурора ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

представників потерпілого - адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Франківського районного суду м.Львова від 11 квітня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.388 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 гривень, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Цим же вироком ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.

Після вступу вироку в законну силу ухвалено взяти ОСОБА_6 під варту та направити для реального відбування покарання.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 суму матеріального збитку у розмірі 392000 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 суму морального збитку у розмірі 50000 гривень.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 з корисливих мотивів, маючи прямий умисел на заволодіння грошовими коштами особи, розуміючи, що в законний спосіб не зможе отримати право власності на таке майно, перебуваючи в родинних відносинах з ОСОБА_8 та зловживаючи довірою останнього, в період часу з 01 по 30 червня 2016 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, запропонувала ОСОБА_8 придбати майнові права на квартиру АДРЕСА_1 , запевнивши його в добросовісності своїх намірів, чим створила умови для введення в оману ОСОБА_8 щодо дійсної власної мети у заволодінні грошовими коштами, отриманими від реалізації таких майнових прав. З цією метою в період часу з 01 по 30 червня 2016 року точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_6 зустрілась з ОСОБА_8 на АДРЕСА_2 , де отримала від останнього грошові кошти в розмірі 392 000 грн., під приводом відчуження йому майнових прав на квартиру АДРЕСА_1 .

Продовжуючи свій злочинний умисел до кінця та з метою надання своїм діям ознак правомірності, 11 червня 2016 року ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні нотаріальної контори приватного нотаріуса Городоцького районного нотаріального округу Львівської області ОСОБА_12 , уклала з ОСОБА_8 договір купівлі - продажу майнових прав на квартиру АДРЕСА_1 , при цьому ввівши в оману нотаріуса ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , що на момент підписання договору вказані майнові права не продані, не подаровані, не здані в оренду, не відчужені, під арештом не знаходяться і не є предметом судового спору. При цьому ОСОБА_6 було достовірно відомо, що майнові права на квартиру АДРЕСА_1 згідно укладеного 31.10.2006 року між нею та ЗАТ АКБ «Львів» договору застави майнового права є предметом забезпечення своєчасного повернення одержаного кредиту за договором від 31.10.2006 №2006S0218, а також про існування рішення Личаківського районного суду м. Львова від 07 вересня 2011 року про стягнення з неї на користь ПАТ АКБ «Львів» заборгованості за вказаним кредитним договором від 31.10.2006, внаслідок чого ОСОБА_8 не міг набути прав власності на майнові права. Своїми умисними діями ОСОБА_6 заподіяла ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 392 000 грн.

Крім цього, ОСОБА_6 діючи умисно, з корисливих мотивів, достовірно знаючи про те, що майнові права на квартиру АДРЕСА_1 перебувають в заставі згідно з договором застави майнового права від 31.10.2006, укладеного між нею та ПАТ АКБ «Львів» як гарантія забезпечення своєчасного повернення кредиту за кредитним договором №№2006S0218 від 31.10.2006 між цими ж особами, та згідно з п.4 договору застави повністю залишаються на її відповідальному зберіганні, будучи ознайомленою з рішенням Личаківського районного суду м. Львова від 07 вересня 2011 року у справі №463/3940/16-ц про стягнення з неї на користь ПАТ АКБ «Львів» заборгованості за кредитним договором від 31.10.2006, перебуваючи в приміщенні нотаріальної контори приватного нотаріуса Городоцького районного нотаріального округу Львівської області ОСОБА_12 , 11 червня 2016 року уклала з ОСОБА_8 договір купівлі - продажу майнових прав на квартиру АДРЕСА_1 , попередньо отримавши від ОСОБА_8 суму вартості майнових прав на квартиру в розмірі 392 000 грн., таким чином незаконно відчуживши заставлені майнові права на квартиру, які їй були ввірені.

На вказаний вироку суду обвинувачена ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуваний вирок та визнати її невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.190, ч.1 ст.388 КК України та виправдати за недоведеністю в її діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.190, ч.1 ст.388 КК України.

На підтримку своїх апеляційних вимог ОСОБА_6 покликається, що оскаржуваний вирок є незаконним, ухвалений з порушенням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які неможливо усунути під час апеляційного розгляду. Вважає, що її вину у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень не доведено поза розумним сумнівом.

Наголошує, що місцевий суд у своєму рішенні не надав належної правової оцінки ряду доказів, і покликавшись на такі у вироку не розкрив їх зміст та не обґрунтував свої висновки щодо їх належності, достовірності, допустимості та достатності.

Покликається на порушення правил підслідності та підсудності справи. Вказує, що заяву ОСОБА_8 про вчинення кримінального правопорушення було прийнято та внесено до ЄРДР у лютому 2018 р. та розпочато досудове розслідування ВКП Франківського ВП у м. Львові. Поза увагою слідчого та прокурора залишився той факт, що ні ОСОБА_8 , ні вона не проживають на території Франківського району м. Львова. Майно, щодо якого, нібито, існувало обтяження знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 . Договір купівлі-продажу майнових прав, укладений між нею та ОСОБА_8 , був посвідчений приватним нотаріусом Городоцького нотаріального округу Львівської області ОСОБА_12 .

Зазначає, що вона у судовому засіданні заперечила, що ОСОБА_8 передав їй кошти саме на вул. Сахарова у м. Львові (Франківський район). Проте суд без перевірки належними та допустимими доказами (відеозаписів, фотофіксації, аудіозаписів) надав віри показанням потерпілого, який вказав що кошти, нібито, були передані ним на вул. Сахарова у м. Львові. У судовому засіданні ОСОБА_8 стверджував, що передав кошти на стоянці супермаркету «Сільпо», а у вироку вказано, що на стоянці супермаркету «Фуршет».

Звертає увагу, що у заяві ОСОБА_13 від 13.02.2018р. повідомлялось про правопорушення за ч.1 ст. 358 КК України. При цьому, ні у цій заяві потерпілого, ні в рапорті слідчого ВКП Франківського ВП у Львівській області майора поліції ОСОБА_14 від 13.02.2018р. не згадується вул. Сахарова в м. Львові. Тому не зрозуміло на якій підставі ця заява була зареєстрована в ВКП Франківського ВП у Львівській області.

За наведених обставин вважає, що місцем підслідності може бути: Личаківський районний суд міста Львова або Городоцький районний суд Львівської області.

Наголошує, що твердження потерпілого про те, що вона заволоділа його майном (грошовими коштами) шляхом обману та зловживання довірою не відповідають дійсності та не підтверджуються належними та допустимими доказами.

Покликається, що у повідомлені про підозру та обвинувальному акті зазначено, що дані кошти надавались потерпілим для придбання у підозрюваної майнових прав на квартиру, однак не наведено жодного доказу про те, що кошти, отримані за Договором купівлі-продажу майнових прав на квартиру від 11.06.2016р. були спрямовані на інші цілі. Крім того, потерпілий отримав у власність майнові права на квартиру та зареєстрував право власності на об`єкт нерухомості, тому неможливо говорити про нецільове використання та інші форми привласнення коштів без наявності документально підтверджених доказів. Без таких доказів умисел на заволодіння предметом злочину можна встановити лише на підставі беззаперечних доказів, наприклад, визнання самою підозрюваною такого наміру. Також згідно матеріалів справи відсутні конкретні вказівки про те, у чому полягали обман та зловживання довірою з її боку.

Акцентує, що набуття права на майно, а також заволодіння майном при шахрайстві, відбувається безоплатно. У даному випадку, вона та потерпілий в договорі купівлі-продажу майнових прав на квартиру, на власний розсуд визначили його умови, зокрема, щодо порядку передачі майна та здійснення оплати за його отримання. Цей договір є дійсним, ніким не оспорювався, результатом його виконання є реальні наслідки, як от - отримання ОСОБА_8 майнових прав на квартиру за обумовлену ціну. Стверджує, що між нею та потерпілим виникли відносини цивільно-правового характеру, які не можуть бути предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України. При цьому потерпілий не звертався до суду в порядку цивільного судочинства з позовом про визнання договору недійсним.

Звертає увагу, що в ході судового розгляду не знайшло свого підтвердження твердження сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_8 не міг набути прав власності на майнові права, оскільки згідно положень договору купівлі-продажу майнових прав на квартиру, укладеного між нею та потерпілим, цей договір є підставою для державної реєстрації права власності на Об`єкт нерухомості Покупцем в порядку встановленому Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» і ОСОБА_8 скористався вказаним правом та зареєстрував за собою право власності на квартиру АДРЕСА_1 , а у подальшому відчужив вказаний об`єкт нерухомості, шляхом укладання договору купівлі продажу із ОСОБА_15 .

Також вважає, що з урахуванням умов договору купівлі-продажу майнових прав, вона передала ОСОБА_8 майнові права на квартиру, а ОСОБА_8 сплатив їй ціну майнових прав 392 000 грн., що виключає твердження про те, що вона своїми умисними діями заподіяла ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму. Поза увагою залишився і той факт, що потерпілий відчужив квартиру вже як об`єкт нерухомості за більш ніж двічі дешевшою ціною. Однак, враховуючи реальну вартість даної квартири, то навіть факт придбання потерпілим право вимоги ЗАТ АКБ «Львів» до неї на суму 301 393,75 грн. через побоювання можливого звернення банку до нього з вимогою про сплату заборгованості за кредитним договором на вказану суму та додати можливі збитки у розмірі 20-кратної вартості квартири, збитки у потерпілого відсутні.

Вказує, що потерпілий, орган досудового розслідування та суд першої інстанції покликаються на те, що ОСОБА_8 викупив її борг перед ЗАТ АКБ «Львів», однак залишкова сума боргу, які і обставини його виникнення, не з`ясовано. До матеріалів справи не долучено матеріали виконавчого провадження щодо стягнення з неї заборгованості перед ЗАТ АКБ «Львів» за кредитним договором. Хоча у матеріалах виконавчого провадження є документи про терміни та суми, які нею погашались у рахунок заборгованості перед ЗАТ АКБ «Львів».

Покликається, що поза увагою залишилось те, що потерпілий ОСОБА_8 надав завідомо неправдиві покази як органу досудового розслідування так і суду, оскільки у своїй заяві про вчинення злочину потерпілий зазначив, що свідок ОСОБА_15 звернувся до нього із письмовою претензією про стягнення штрафу у двадцятикратному розмірі від вартості квартири. Про вказаний факт потерпілий ствердив і у судовому засіданні, однак допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_15 пояснив, що з вимогою про стягнення штрафу у двадцятикратному розмірі від вартості квартири до потерпілого не звертався. У матеріалах кримінального провадження вказана претензія відсутня.

Також ОСОБА_6 вважає безпідставним висунуте їй обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 388 КК України. Покликаючись на положення Законів «Про заставу», «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», зазначає, що у разі відчуження предмета обтяження боржником без згоди обтяжувача, обтяження рухомого майна, що є предметом обтяження, зберігає свою силу для нового власника (покупця) в разі, якщо воно зареєстроване в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна. У разі відсутності реєстрації обтяження таке обтяження зберігає чинність у відносинах між боржником і обтяжувачем, проте воно є нечинним у відносинах з третіми особами, якщо інше не встановлено цим Законом.

Звертає увагу, що приватним нотаріусом ОСОБА_12 та державним нотаріусом ОСОБА_16 при посвідченні договорів купівлі-продажу майнових прав та купівлі-продажу квартири, перевірялись наявні таких заборон (обтяжень). Оскільки, заборон (обтяжень) щодо відчуження як майнових прав так і квартири на момент посвідчення відповідних договорів зареєстровано не було, то такі обтяження не були чинними як при укладенні договору купівлі-продажу майнових прав між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 та відповідно між ОСОБА_8 та ОСОБА_15 . Обтяження на квартиру АДРЕСА_1 не було зареєстровано в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна, а тому це обтяження не могло і не може бути покладено на потерпілого ОСОБА_8 .

Також в апеляційній скарзі обвинувачена стверджує, що суд порушив загальні засади призначення покарання, оскільки не врахував конкретних обставин справи, даних про особу засудженої, що в сукупності давало суду підстави застосувати ст. 75 КК України при визначенні останній покарання.

Вказує, що запобіжний захід їй не обирався, з часу «вчинення» так званого кримінального правопорушення минуло майже 7 років, обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено. Звертає увагу, що сторона обвинувачення просила суд призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, проте, суд призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, яке вважає суворим.

Обвинувачена вважає, що при призначенні їй покарання суд першої інстанції, неправильно врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про її особу, яка раніше не судима, позитивно характеризується за місцем проживання, досудову доповідь органу з питань пробації. Також те, що засуджена «вчинила злочин», що не призвело до фактичного заподіяння потерпілому шкоди. При цьому суд зважив лише на відсутність обставин, що пом`якшують покарання.

Не погоджується із висновком суду про те, що дані про особу винної, з урахуванням тяжкості вчиненого, конкретних обставин скоєного, характеру дій засудженої, її постзлочинну поведінку, не свідчать про можливість її виправлення без ізоляції від суспільства.

Крім цього обвинувачена вважає незаконним вирок суду і у частині задоволення цивільного позову з огляду на порушення судом норм процесуального законодавства. Вказує, що всупереч вимогам ч.2 ЦПК України копія позовної заяви цивільному відповідачу, судом не надіслана, внаслідок цього, цивільний відповідач був позбавлений права подати відзив на позовну заяву.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції захисник та обвинувачена підтримали подану апеляційну скаргу та просили таку задоволити, з наведених у ний мотивів.

Прокурор, потерпілий та його представники заперечили апеляційну скаргу обвинуваченої та просили залишити таку без задоволення з огляду на законність, обґрунтованість та вмотивованість оскаржуваного вироку.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарг, пояснення присутніх учасників судового провадження, вивчивши матеріали провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку дотримані.

Колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду ухвалений на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом першої інстанції відповідно до ст.94 КПК України в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. У вироку суду наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини кримінального провадження, навівши такі у вироку, та прийшов до обґрунтованого висновку про наявність у діях обвинуваченої ОСОБА_6 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 388 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, вчинене у великих розмірах, та незаконні дії щодо заставленого майна.

Ці обставини підтверджуються наявними у матеріалах кримінального провадження доказами, яким суд першої інстанції надав належну правову оцінку та вірно взяв до уваги, обґрунтувавши своє рішення, зокрема:

-показаннями потерпілого ОСОБА_8 , який у судовому засіданні місцевого суду повідомив, що у 2016 році обвинувачена до нього звернулась з проханням про позику близько 400 000 тис грн., на що він відповів, що йому потрібні гарантії, що ці кошти будуть йому повернуті. Обвинувачена попросила купити в неї квартиру, на що він погодився і запропонувала йому для посвідчення усіх документів нотаріуса ОСОБА_12 в м. Городок. Він зустрівся з обвинуваченою у АДРЕСА_2 , а саме на паркувальному майданчику магазину «Фуршет», де передав останній грошові кошти в сумі 392 000 грн. зазначив, що різницю між майновими правами та квартирою, як об`єктом нерухомості, він не розумів. Ствердив, що обвинувачена не повідомляла про жодні заборони чи обмеження на майнові права. Через деякий час він вирішив продати квартиру, про що повідомив обвинувачену. Зазначає, що йому в силу своєї необізнаності не було відомо, що в договорі мають зазначатися слова, що предмет договору не перебуває заставі. У кінці грудня 2016 року ОСОБА_6 повідомила йому, що є покупець на квартиру. Приїхавши в офіс до нотаріуса ОСОБА_16 там було оформлено договір купівлі - продажу з ОСОБА_17 . Цього покупця йому запропонувала ОСОБА_6 . Від ОСОБА_18 отримав всю обумовлену суму за квартиру. Пізніше йому стало відомо про наявність цивільної справи в Личаківському районному суді м. Львова, де він є співвідповідачем разом з ОСОБА_6 ;

-показаннями свідка ОСОБА_15 , який у судовому засіданні місцевого суду зазначив, що з вимогою про стягнення штрафу у двадцятикратному розмірі від вартості квартири до потерпілого не звертався. Ствердив, що на момент укладання договору купівлі - продажу квартири АДРЕСА_1 про жодні наявні обтяження на квартиру йому не було відомо. При нотаріальному посвідченні договору ОСОБА_6 була присутня;

-показаннями свідка ОСОБА_12 , яка у судовому засіданні місцевого суду повідомила, що при нотаріальному посвідченні договору купівлі - продажу майнових прав між обвинуваченою та потерпілим, нею перевірялась інформація щодо наявності чи відсутності будь - яких обтяжень або заборон на майнові права. Жодних обмежень не було, про що були сформовані відповідні витяги з реєстрів. Щодо відсутності в договорі пункту про те, що майнові права не перебувають у заставі вказала, що наявність або відсутність такого пункту не впливає на зміст договору та не робить його недійсним;

-даним витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні №0000537 від 17.02.2018 року відносно ОСОБА_6 у вчиненні нею кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.358 КК України;

-даними рапорт о/у ВКП Франківського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_19 щодо доцільності внесення відомостей за зверненням громадянина ОСОБА_8 матеріали ЄО №3066 від 14.02.2018р., вх. № ОП-25 від 13.02.2018р. до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.358 КК України;

-даними заяви ОСОБА_8 від 13.02.2018р. щодо неправомірних дій ОСОБА_6 , яка зареєстрована у Франківському ВП ГУ НП у Львівській області за №3066 від 14.02.2018р. з додатками, а саме: копія договору купівлі - продажу майнових прав від 11.06.2016р., копія договору застави майнового права від 31.10.2006р., копія договору купівлі - продажу від 29.12.2016р.;

-даними ухвали слідчого судді Франківського районного суду м. Львова від 02.05.2018р. у справі №465/2420/18 про тимчасовий доступ до документів, а саме до оригіналу договору купівлі-продажу квартири серії НВІ 636035 від 29.12.2016р., який зареєстрований в реєстрі за № 3-2346 та посвідчений державним нотаріусом П`ятої Львівської державної нотаріальної контори ОСОБА_16 , який здійснює свою діяльність за адресою: АДРЕСА_4 , а також до документів, що стали підставою для нотаріального посвідчення договору купівлі-продажу квартири від 29.12.2016р., який зареєстрований в реєстрі за № 3-2346; книги реєстрації де здійснено запис договору купівлі-продажу квартири;

-даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 11.05.2018р. та копії опису вилучених оригіналів та копій документів;

-даними вилучених у ході тимчасового доступу документів, а саме: договору купівлі продажу від 29.12.2016р., зареєстрованого в реєстрі за №3-2346, між ОСОБА_8 та ОСОБА_15 щодо квартири АДРЕСА_1 ; заяви ОСОБА_8 від 29.12.2016р. щодо відсутності переобладнань квартири та приналежність йому такого нерухомого майна; заяви ОСОБА_15 від 29.12.2016р. про те, що він на момент укладення договору купівлі - продажу квартири АДРЕСА_1 в шлюбі та позашлюбних відносинах не перебуває; договору купівлі - продажу майнових прав від 11.06.2016р., укладеного між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 щодо квартири АДРЕСА_1 , який зареєстровано в реєстрі за №172; Інформаційної довідки з Єдиного реєстру спеціальних бланків нотаріальних документів від 29.12.2016 за № 112925806, Інформаційної довідки з Єдиного реєстру спеціальних бланків нотаріальних документів від 29.12.2016р. за № 112925818, Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна від 16.06.2021 року №61647222; копії технічного паспорта на квартиру АДРЕСА_1 ; звіту про оцінку майна, ідентифікатор за базою ФДМУ №1523171_20122016_RT161220-03 від 20.12.2016 року; Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна від 29.12.2016р. № 77450931; Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна від 29.12.2016р. №77451140; Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна від 29.12.2016р. №77451259; Відомостей з реєстру прав власності на нерухоме майно, реєстраційний номер майна 10721581; Витягу з Державного реєстру обтяжень рухомого майна про податкові застави від 29.12.2016р. №51180183; довідки з місця проживання про склад сім`ї та прописки, яка видана ОСОБА_8 25.12.2016р.; копії паспортів ОСОБА_8 , ОСОБА_15 та картки фізичної особи - платника податків про присвоєння ідентифікаційних номерів;

-даними ухвали слідчого судді Франківського районного суду м. Львова від 02.05.2018р. про надання дозволу на тимчасовий доступ до документів у вигляді договору купівлі-продажу майнових прав від 11.06.2016р. №172, що знаходиться у приватного нотаріуса ОСОБА_12 , документів, що стали підставою для посвідчення такого договору, книги реєстрації нотаріальних дій щодо такої угоди;

-даними протоколу тимчасового доступу, копії опису вилучених документів, копій вилучених документів в приватного нотаріуса ОСОБА_12 , а саме: копії договору купівлі - продажу майнових прав від 11.06.2016р., укладеного між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 щодо квартири АДРЕСА_1 ; копії паспорта та картки фізичної особи - платника - податків ОСОБА_6 ; копії паспорта та картки фізичної особи - платника - податків ОСОБА_8 ; копії договору №017/12/13 про пайову участь у будівництві від 20.12.2005р. укладеного між СП ТзОВ «Інтерфлекс» та ОСОБА_6 , про те, що остання приймає до реалізації будівництво квартири АДРЕСА_1 з Додатком №1, №2, №3 до договору; акту приймання - передачі від 16.11.2012р.; копії технічного паспорта на квартиру АДРЕСА_1 ; копії плану квартири; заяви - згоди від 18.05.2016р. про те, що СП ТзОВ «Інтерфлекс» не заперечує проти передачі ОСОБА_6 будь - які третій особі прав та обов`язків, що виникли на підставі Договору №17/12/13 на пайову участь у будівництві від 20.12.2005р. будь - яким способом та на будь - яких умовах на її розсуд; заяви ОСОБА_8 від 11.06.2016р. про те, що він не перебуває у зареєстрованому шлюбі чи фактичних шлюбних відносинах, а також, що грошові кошти в сумі 392 000 грн., які витрачаються ним на купівлю майнових прав об`єкту нерухомості, а саме: квартиру АДРЕСА_1 , є його особистою власністю, а ОСОБА_6 з фактами, викладеними в даній заяві, ознайомлена; заяви ОСОБА_20 від 13.08.2013р. про те, що він дає згоду на відчуження (уступку вимоги) своєю дружиною ОСОБА_6 придбаних ними під час перебування в зареєстрованому шлюбі майнових прав на квартиру АДРЕСА_1 ; Інформаційної довідки з Єдиного реєстру спеціальних бланків нотаріальних документів від 11.06.2016р. №105813964; Витягу з Державного реєстру обтяжень рухомого майна про податкові застави від 11.06.2016р. №49758905; Витягу з Державного реєстру обтяжень рухомого майна від 11.06.2016р. №49758922; Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна від 11.06.2016р. №61207311;

-даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 01.06.2018р., згідно якого було вилучено: копію договору застави майнового права від 31.10.2006р., який посвідчений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_21 , згідно якого застоводавець ( ОСОБА_6 ) надав в заставу належне йому на підставі Договору №017/12/13 на пайову участь у будівництві від 20 грудня 2005 року укладеного між заставодавцем та СП ТзОВ «Інтерфлекс» майнове право на квартиру АДРЕСА_1 . Заставлене майно сторони оцінюють в 392 000 гривень. Заставодавець стверджує, що предмет застави на момент посвідчення цього договору нікому іншому не проданий, не подарований, не відчужений іншим способом, не заставлений, в спорі і під арештом не перебуває; кредитний договір № 2006S0218 від 31.10.2006р., який укладений між ЗАТ АКБ «Львів» та ОСОБА_6 ; договір №017/12/13 від 20.12.2005р. про пайову участь у будівництві, який укладено між СП ТзОВ «Інтерфлекс» та ОСОБА_6 з додатком №1, №2; Витяг з Державного реєстру обтяжень рухомого майна від 31.10.2006р. №9787058; заява ОСОБА_20 від 31.10.2006р.;

-даними постанови старшого слідчого СВ Франківського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_22 про визнання особи потерпілим у кримінальному провадженні від 19.06.2019р.;

-даними копії платіжного доручення №1 від 09.06.2017р., згідно якого ОСОБА_8 перерахував на рахунок ЗАТ АКБ «Львів» грошові кошти у розмірі 449 680, 35 грн.;

-даними ухвали слідчого судді Франківського районного суду м. Львова від 08.07.2019р. про тимчасовий доступ до речей і документів з можливістю подальшого вилучення копій документів, що перебувають у володінні Львівської філії державного підприємства «Національні інформаційні системи», яка розташована за адресою: м. Львів, вул. Зелена, 149-ю, а саме: копій документів, які містяться інформацію з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо усіх наявних записів, змін, в тому числі видалення записів, щодо обтяження майнових прав на квартиру АДРЕСА_1 , у період часу з 31.10.2006 по 26.06.2019 ( із зазначенням суб`єкта проведення реєстраційних дій, часу тощо);

-даними листа Державного підприємства «Національні інформаційні системи» про відсутність технічної можливості щодо надання інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна;

-даними ухвали слідчого судді Франківського районного суду м. Львова від 08.07.2019р. про надання тимчасового доступу до речей і документів з можливістю подальшого вилучення копій документів, які становлять банківську таємницю, що перебувають у володінні ЗАТ АКБ «Львів», що розташований за адресою: м. Львів, Сербська, 1, а саме: оригіналів та копій документів, які містяться в кредитній справі, сформованій за кредитним договором № 2006S0218 від 31.10.2006р., що укладений між ОСОБА_6 та ЗАТ АКБ «Львів»;

-даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 07.08.2019р. та копій вилучених документів, а саме копії документів кредитної справи, позичальником у якій є ОСОБА_6 , кредитний договір №2006S0218 від 31.10.2006р.;

-даними відповіді Інспекції державного архітектурно - будівельної контролю м. Львова від 10.07.2019р. №0006-2367 про те, що в Інспекції відсутні будь - які документи та інформація щодо здачі в експлуатацію об`єкта будівництва за адресою: м. Львів, вул. Коциловського, 3;

-даними рішення Личаківського районного суду м. Львова від 07.09.2011р. у цивільній справі №2-510/11 про стягнення з ОСОБА_6 на користь Публічного акціонерного товариства Акціонерний комерційний банк «Львів» заборгованість за кредитним договором №2006S0218 від 31.10.2006р. в розмірі 37799 доларів США 43 центи, що в еквіваленті по курсу НБУ складає 301393 грн. 75 коп., 1700 грн. державного мита та 120 грн. витрат на інформаційно - технічне забезпечення;

-даними витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні №0002098 від 09.08.2019р.у про внесення відомостей за ч.1 ст.388 КК України;

-даними рапорту старшого слідчого СВ Франківського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_23 від 08.08.2019р. про те, що в ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_6 вчинила незаконні дії щодо заставленого майнового права, а саме, 11.06.2016р. уклала договір купівлі - продажу майнових прав на квартиру АДРЕСА_1 , достовірно знаючи про те, що вказані майнові права були передані 31.10.2006р. в заставу ЗАТ АКБ «Львів» для забезпечення своєчасного повернення одержаного кредиту;

-даними постанови прокурора Львівської місцевої прокуратури м. Львова №3 ОСОБА_24 про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 12.08.2019р.;

-даними постанови старшого слідчого СВ Франківського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_23 про перекваліфікацію складу кримінального правопорушення від 27.09.2019р.;

-даними витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні №0000537 від 16.02.2018р. за ч.3 ст.190 КК України;

-даними витягу УІАП ГУ НП у Львівській області;

-даними копії цивільної справи № 463/3910/16-ц за позовом ПАТ АКБ «Львів» до ОСОБА_6 про стягнення заборгованості за кредитним договором.

На переконання колегії суддів сукупність наведених вище доказів, які обґрунтовано визнано судом першої інстанції належними та допустимими, повністю підтверджує вчинення обвинуваченою ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 190, ч. 1 ст. 388 КК України. Висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які судом першої інстанції встановлені повно.

При цьому, колегія суддів враховує, що в апеляційному порядку належність та допустимість вказаних доказів не оспорюється.

Апеляційні доводи обвинуваченої ОСОБА_6 у заперечення вчинення нею незаконних дій щодо заставленого майна, а відтак і про безпідставність кваліфікації її дій за ч. 1 ст. 388 КК України колегія суддів визнає неспроможними, оскільки такі повністю спростовуються наявними у матеріалах справи доказами, які покладено в основу обвинувального вироку.

Так, згідно згаданого договору застави майнового права від 31.10.2006р. застоводавець ( ОСОБА_6 ) надав в заставу ЗАТ АКБ «Львів» належне йому на підставі Договору №017/12/13 на пайову участь у будівництві від 20 грудня 2005 року укладеного між заставодавцем та СП ТзОВ «Інтерфлекс» майнове право на квартиру АДРЕСА_1 .

Заставлене майнове право на об`єкт нерухомості у порядку та умовах, передбачених цим Договором, а саме: квартиру АДРЕСА_1 повністю залишається на відповідальному збереженні заставодавця, тобто ОСОБА_6 ..

Крім цього, заставодавець має право відчужувати заставлене майнове право тільки за письмовою згодою заставодержателя. Згідно умов цього договору, заставодавець зобов`язаний без письмової згоди заставодержателя не здійснювати дій, пов`язаних із зміною права власності на предмет застави, його обтяження будь - якими зобов`язаннями.

Згідно п.4 Договору застави майнового права, саме у заставодавця заставлене майно залишається на відповідальному збереженні.

Об`єктом злочину, передбаченого ч.1 ст.388 КК України, є порядок виконання рішень судів, інших державних органів чи посадових осіб, пов`язаних із: 1) забезпеченням позову у кримінальному, цивільному або господарському судочинстві, виконання вироку суду в частині конфіскації майна, погашення податкового боргу, охорони спадкового майна; 2) вжиттям господарським судом запобіжних заходів (у частині накладення арешту на майно; 3) зверненням державною виконавчою службою стягнення на майно боржника.

Предметом кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.388 КК України може бути майно, на яке накладено арешт, заставлене майно або майно, яке описано.

Застава майна - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань. Застава виникає на підставі договору, закону або рішення суду і нею може бути забезпечена будь-яка дійсна існуюча або майбутня вимога, зокрема така, що випливає з договору позики, кредиту, купівлі-продажу, оренди, перевезення вантажу тощо. Предметом застави можуть бути майнові права, а також майно, яке відповідно до законодавства України може бути відчужено заставодавцем та на яке може бути звернено стягнення.

Згідно ст.3 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні», майновими правами, визнаються будь-які права, пов`язані з майном, відмінні від права власності, у тому числі права, які є складовими частинами права власності (права володіння, розпорядження, користування), а також інші специфічні права (права на провадження діяльності, використання природних ресурсів тощо) та права вимоги.

Верховний Суд України у своїй постанові від 30.03.2016 року у справі № 6-265цс16 вказав, що майнове право, яке можна визначити як «право очікування», є складовою частиною майна як об`єкта цивільних прав. Майнове право - це обмежене речове право, за яким власник цього права наділений певними, але не всіма правами власника майна та яке засвідчує правомочність його власника отримати право власності на нерухоме майно чи інше речове право на відповідне майно в майбутньому.

Отже, місцевий суд правильно встановив, що безпосереднім об`єктом складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.388 КК України у цьому кримінальному провадженні у частині інкримінованих незаконних дій ОСОБА_6 із заставним майном, є встановлений порядок виконання цивільно-правових зобов`язань згідно договору застави майнових прав на квартиру АДРЕСА_1 .

Предметом цього кримінального правопорушення є майнові права на квартиру АДРЕСА_1 , які, як вже зазначено, були предметом застави згідно договору застави майнового права від 31.10.2006р.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 388 КК України, полягає у вчиненні стосовно відповідного майна хоча б однієї з таких незаконних дій: 1) розтрата, 2) відчуження, 3) приховування, 4) пошкодження, 5) знищення, 6) інші незаконні дії з майном, на яке накладено арешт, із заставленим майном або майном, яке описане, 7) порушення обмеження права користування таким майном, здійснене особою, котрій це майно було ввірене; 8) здійснення операцій із коштами (вкладами), на які було накладено арешт, представником банківської чи іншої фінансової установи.

Під незаконними діями, передбаченими ст.388 КК України, необхідно розуміти активні дії по розтраті, відчуженню, приховуванню, підміні, пошкодженню, знищенню майна або інших незаконних дій з майном, на яке накладено арешт, заставленого майна або майна, яке описане, чи порушення обмеження права користуватися таким майном, або здійснення банківських операцій із коштами (вкладами), на які накладено арешт.

Відчуження майна передбачає вчинення будь-яких дій (за винятком розтрати), спрямованих на незаконну оплатну чи безоплатну передачу майна іншим особам (продаж, дарування, рента, позика тощо).

На підставі досліджених доказів, місцевим судом також встановлено, що ОСОБА_6 11.06.2016р. було вчинено договір купівлі - продажу майнових прав. Згідно цього Договору ОСОБА_6 (продавець) продала, а ОСОБА_8 (покупець) прийняв у власність майнові права на об`єкт нерухомості у порядку та умовах, передбачених цим Договором, а саме: квартиру АДРЕСА_1 , та сплатив за неї обговорену грошову суму відповідно до умов цього договору. Загальна вартість майнових прав, що передаються продавцем покупцеві за даним Договором складає 392 000 грн.

Згідно цього договору Продавець гарантує покупцю, що на момент підписання Договору майнові права на об`єкт нерухомості, вказані в п.п.1.1., 1.3 даного Договору, не продані, не подаровані, не здані в оренду, не відчужені, під арештом не знаходяться і не є предметом судового спору.

Отже, є правильним висновок місцевого суду про те, що обвинувачена вчинила усі дії, спрямовані на оплатну передачу іншій особі ( ОСОБА_8 ) майнових прав на об`єкт нерухомості, а саме: квартиру АДРЕСА_1 .

Тобто, ОСОБА_6 продала ОСОБА_8 майнові права на об`єкт нерухомості, а саме: квартиру АДРЕСА_1 , які згідно договору застави майнового права від 31.10.2006р. вона ж надала у заставу ЗАТ АКБ «Львів».

І за умовами цього договору застави майнового права від 31.10.2006р. заставлені майнові права на вказаний об`єкт нерухомості повністю залишились на відповідальному збереженні заставодавця, тобто ОСОБА_6 .

При цьому, згідно цього ж договору ОСОБА_6 мала право відчужувати ці заставлені майнові права тільки за письмовою згодою заставодержателя та зобов`язана була не здійснювати дій, пов`язаних із зміною права власності на предмет застави, його обтяження будь - якими зобов`язаннями без письмової згоди заставодержателя

Водночас місцевим судом встановлено як відсутність письмової згоди заставодержателя (ЗАТ АКБ «Львів») на відчуження ОСОБА_6 заставлених майнових прав на вказаний об`єкт нерухомості, так і відсутність будь-яких листів-звернень ОСОБА_6 про намір відчужити заставлені майнові права, що правильно розцінено судом як протиправність та неправомірність дій обвинуваченої.

Наведене у сукупності беззаперечно підтверджує наявність у ОСОБА_6 умислу на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 388 КК України, оскільки обвинувачена достовірно знала, що майнові права на згаданий об`єкт нерухомості, які вона продала ОСОБА_8 , є предметом застави і вона повинна була їх зберігати та не вчиняти будь який дій, зокрема, по їх відчуженню без дозволу заставодержателя.

Місцевий суд правильно визначив, що з моменту укладення ОСОБА_6 договору купівлі - продажу майнових прав від 11.06.2016р. на об`єкт нерухомості у порядку та умовах, передбачених цим Договором, а саме: квартиру АДРЕСА_1 , злочин, передбачений ч. 1 ст. 388 КК України, вважається закінченим, оскільки обвинувачена вчинила усі необхідні дії з метою відчуження майнових прав, тим самим порушила обов`язки по їх збереженню.

Варто зауважити, що згідно матеріалів справи обвинувачена не заперечує факт укладення нею згаданих договору застави майнового права від 31.10.2006р. та договору купівлі - продажу майнових прав від 11.06.2016р.

Крім цього, місцевим судом було враховано також обізнаність ОСОБА_6 про наявність виконавчих проваджень, у яких вона виступає боржником, а також звернуто увагу на постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 02.04.2015р. у виконавчому провадженні №46550668, згідно якої було накладено арешт на все майно ОСОБА_6 у межах суми звернення стягнення, а саме 303213,75 грн., з забороною здійснювати відчуження будь - якого майна, яке їй належить.

Апеляційні доводи обвинуваченої про те, що нотаріусами при посвідченні договорів купівлі-продажу майнових прав та купівлі-продажу квартири, перевірялись наявність заборон (обтяжень) і існування таких заборон встановлено не було, у даному випадку не впливають та не спростовують висновки місцевого суду про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.388 КК України.

Як вже зазначалось ОСОБА_6 продала майнові права на об`єкт нерухомості, достовірно знаючи, що ці майнові права є предметом застави і вона є особою, яка зобов`язана його відповідально зберігати, а право на відчуження такого вона має лише за умови наявності згоди заставодержателя, який такої згоди ОСОБА_6 не давав.

Таким чином, висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.388 КК України, є законним та обґрунтованим.

Перевіривши апеляційні доводи обвинуваченої ОСОБА_6 у заперечення своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, та наявність між нею та потерпілим цивільно-правових відносин, колегія суддів приходить до висновку, що такі доводи є необґрунтованими та безпідставними.

Так, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.190 КК України, полягає у заволодінні майном шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий добровільно передає майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства.

Способами вчинення шахрайства є: 1) обман, 2) зловживання довірою.

Обман як спосіб шахрайського заволодіння чужим майном чи придбання права на таке майно полягає у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних відомостей, повідомлення яких мало б суттєве значення для поведінки потерпілого, з метою введення в оману потерпілого. Таким чином, обман може мати як активний, так і пасивний характер.

Зловживання довірою полягає у недобросовісному використанні довіри з боку потерпілого, для заволодіння чужим майном чи правом на нього винний використовує особливі довірчі стосунки, які склались між ним та потерпілим. Такі стосунки можуть виникати внаслідок родинних чи дружніх зв`язків, тощо.

Мотивуючи висновок про наявність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, місцевим судом враховано, зокрема, встановлений у судовому засіданні факт родинних відносин між обвинуваченою ОСОБА_6 та потерпілим ОСОБА_8 , який є племінником обвинуваченої.

Як вже зазначалось, згідно договору застави майнового права від 31.10.2006р. ОСОБА_6 надала в заставу ЗАТ АКБ «Львів» майнові права на квартиру АДРЕСА_1 . Також згідно даного договору обвинувачена була обізнана про те, що відчужити ці майнові права вона може лише за письмової згоди заставодержателя.

Однак, не маючи такої згоди, обвинувачена ОСОБА_6 запропонувала своєму племіннику потерпілому ОСОБА_8 купити вказані майнові права на квартиру АДРЕСА_1 , та у подальшому продала такі потерпілому за 392000 гривень.

При цьому, згідно показань потерпілого, останньому не було відомо про те, що майнове право на квартиру АДРЕСА_1 є предметом застави і його відчуження потребує дозволу заставодержателя.

Тобто, використовуючи довірливі стосунки із ОСОБА_8 обвинувачена ОСОБА_6 приховала від потерпілого відомості про заставу запропонованих нею для продажу майнових прав на об`єкт нерухомості та неможливості відчуження таких без відповідного для цього дозволу, якого у неї не було.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що саме в спосіб недобросовісного використання довіри потерпілого, шляхом приховування вказаних відомостей, ОСОБА_6 відчужила ОСОБА_8 майнові права на квартиру АДРЕСА_1 .

Внаслідок обману та зловживання довірою, ОСОБА_8 сплатив ОСОБА_6 вартість майнових прав в розмірі 392 000 гривень в повній сумі, до підписання договору купівлі - продажу майнових прав від 11.06.2016р. (п.3.2 Договору).

Наведене, окрім іншого, також спростовує твердження обвинуваченої про те, що вона не отримувала вказану грошову суму від потерпілого, оскільки сплата потерпілим ОСОБА_8 обвинуваченій ОСОБА_6 вартості майнових прав у розмірі 392 000 гривень у повній сумі була умовами договору купівлі - продажу майнових прав від 11.06.2016р., який був укладений між обвинуваченою та потерпілим, і у якому зазначено, що вказана грошова сума сплачена продавцю покупцем у повному обсязі до підписання цього договору.

У судовому засіданні місцевого суду потерпілий підтвердив, що передав грошові кошти у розмірі 392 000 гривень обвинуваченій у готівковій формі в автомобілі, до підписання договору купівлі - продажу.

Також судом правильно враховано, що ОСОБА_8 передав грошові кошти добровільно, будучи введеним в оману щодо відсутності обтяжень майнових прав на об`єкт нерухомості, а саме: квартиру АДРЕСА_1 .

Апеляційні доводи обвинуваченої про відсутність у її діях складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, з тих підстав, що потерпілий, заплативши їй вказану суму грошей, придбав майнові права на об`єкт нерухомості і у подальшому зареєстрував за собою право власності на цю квартиру та згодом продав таку ОСОБА_15 не спростовують висновки місцевого суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчинення цього злочину.

Як зазначено вище, обвинувачена ОСОБА_6 продала потерпілому ОСОБА_8 за 392 000 гривень майнові права на об`єкт нерухомості, а саме: квартиру АДРЕСА_1 , які перебували у заставі згідно договору застави майнового права від 31.10.2006р., тобто такі майнові права були предметом забезпечення своєчасного повернення одержаного обвинуваченою кредиту за договором від 31.10.2006р. № 2006S0218, укладеного між ЗАТ АКБ «Львів» та ОСОБА_6 .

Вказаний кредит обвинуваченою повернений не був, оскільки згідно рішення Личаківського районного суду від 07.09.2011р. з ОСОБА_6 було стягнуто на користь ПАТ АКБ «Львів» (правонаступник ЗАТ АКБ «Львів») заборгованість за кредитним договором №2006S0218 від 31.10.2006р. в розмірі 37799 доларів США 43 центи, що в еквіваленті по курсу НБУ складає 301393 грн. 75 коп.

Крім цього, згідно постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 02.04.2015р. у виконавчому провадженні №46550668, накладено арешт на все майно ОСОБА_6 у межах суми звернення стягнення, а саме 303213,75 грн., з забороною здійснювати відчуження будь - якого майна, яке їй належить.

Внаслідок наведених обставини, які достеменно були відомі обвинуваченій, однак на час укладання договору купівлі-продажу від 11.06.2016р. не були відомі потерпілому, оскільки були приховані обвинуваченою, потерпілий, як покупець, фактично не міг набути право власності на ці майнові права.

Як зазначив, потерпілий у судовому засіданні місцевого суду, після продажу ним квартири ОСОБА_25 , йому стало відомо про наявність цивільної справи у Личаківському суді м. Львова, де він є співвідповідачем разом із ОСОБА_6 .

Згідно врахованої місцевим судом копії матеріалів цивільної справи № 463/3910/16-ц за позовом ПАТ АКБ «Львів» до ОСОБА_6 про стягнення заборгованості за кредитним договором, потерпілий ОСОБА_8 був залучений у даній справі також як відповідач.

У зв`язку із цим потерпілий ОСОБА_8 перерахував на рахунок ЗАТ АКБ «Львів» грошові кошти у розмірі 449680, 35 грн., що підтверджується копією платіжного доручення №1 від 09.06.2017р.

Отже, наведені обставини беззаперечно свідчать про те, що обвинувачена ОСОБА_6 вчинила щодо потерпілого ОСОБА_8 шахрайство, а саме шляхом обману та зловживанням довірою незаконно заволоділа грошовими коштами потерпілого на суму 392 000 гривень, оскільки продала йому за цю грошову суму майнові права на об`єкт нерухомості за умов, які унеможливлювали фактичне набуття потерпілим права власності на ці майнові права, приховавши від потерпілого такі обставини.

Таким чином відсутні підстави вважати, що між обвинуваченою та потерпілим існують цивільно-правові відносини.

З урахуванням встановленого, обставини та умови, за яких потерпілий ОСОБА_8 продав ОСОБА_15 вказану квартиру, на які покликається обвинувачена в апеляційній скарзі, як і те, що у своїй заяві про вчинення злочину потерпілий зазначив про те, що ОСОБА_15 звернувся до нього із письмовою претензією про необхідність сплати на його користь штрафу, що не підтвердив ОСОБА_15 у судовому засіданні, жодним чином не впливають та не спростовують висновки місцевого суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, щодо потерпілого ОСОБА_8 .

Не впливають та не спростовують такі висновки суду і дані наданого ОСОБА_6 у судовому засіданні апеляційного суду звіту про оцінку майна, складеного фахівцем-оцінювачем ТОВ «Гал-Світ» ОСОБА_26 14.06.2023 року, а саме: квартири АДРЕСА_1 , - згідно якого ринкова вартість цього об`єкта нерухомості складає 3956000 гривень.

Як вже зазначалась, згідно підписаного, зокрема ОСОБА_6 , договору купівлі - продажу майнових прав від 11.06.2016р. на об`єкт нерухомості у порядку та умовах, передбачених цим Договором, а саме: квартиру АДРЕСА_1 , такі були відчужені обвинуваченою потерпілому за 392000 гривень. Вказана обставина підтверджується, як умовами даного договору, так і показаннями потерпілого.

При цьому колегія суддів враховує, що вищезазначений висновок про вартість майна, а саме: квартири АДРЕСА_1 , - був наданий 14.06.2023р., тобто через 7 років після укладення договору купівлі-продажу майнових прав від 11.06.2016 року.

Також, у даному випадку відсутня необхідність встановлення залишкової суми боргу ОСОБА_6 перед банком, як і обставини його виникнення та відомостей щодо сум, які погашались ОСОБА_6 , оскільки такі обставини також не впливають на встановлені судом фактичні обставини вчинених обвинуваченою кримінальних правопорушень, доведеність її вини обвинуваченої та кваліфікацію її дій.

Ураховуючи усе наведене вище у сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що всупереч апеляційним доводам сторони захисту вина обвинуваченої ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.190, ч.1 ст.388 КК України, доведена поза розумним сумнівом.

Висновки місцевого суду, викладені у вироку, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються належними та допустимими доказами, яким суд першої інстанції надав належну правову оцінку та правильно взяв до уваги, обґрунтувавши своє рішення.

Апеляційні доводи обвинуваченої про порушення правил підслідності та підсудності даної справи не знайшли свого підтвердження при апеляційному розгляді.

Так, правила підслідності визначено у ст.216 КПК України, згідно положень якої досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених ст.358 КК України (попередня кваліфікація дій ОСОБА_6 органом досудового розслідування) ст.ст. 190, 388 КК України, здійснюється слідчими органами Національної поліції.

Згідно ч.1 ст.214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування, а дізнавач - керівником органу дізнання, а в разі відсутності підрозділу дізнання - керівником органу досудового розслідування.

Згідно матеріалів справи потерпілий ОСОБА_8 із заявою про вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч.1 ст.358 КК України, звернувся до Франківського ВП ГУ НП у Львівської області.

Після проведення перевірки за вказаною заявою та внесення 17.02.2018р. її відомостей до ЄРДР за № 0000537 керівником СВ Франківського ВП ГУ НП у Львівській області 17.02.2018р. проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні доручено слідчому СВ Франківського ВП ГУ НП у Львівській області. (т.2 а.с. 13).

Крім цього, колегія суддів враховує, що при внесенні відомостей до ЄРДР за заявою потерпілого кваліфікація дій обвинуваченої за ч. 1 ст. 358 КК України була попередньою. При цьому, заява про вчинення кримінального правопорушення не обов`язково повинна містити детальний опис обставин вчиненого кримінального правопорушення, і для внесення відомостей до ЄРДР у такій заяві є достатнім виклад обставин, які можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

У подальшому, вже 19.02.2018р. потерпілий ОСОБА_8 був допитаний органом досудового розслідування в якості свідка, а відтак і надав пояснення щодо обставин вчиненого щодо нього кримінального правопорушення.

Обставини передачі потерпілим обвинуваченій грошових коштів у розмірі 392 000 грн., за адресою м. Львів, вул. Сахарова, що належить до юрисдикції Франківського ВП ГУ НП у Львівській області, повідомлені саме потерпілим.

Крім цього, постановою заступника керівника Львівської місцевої прокуратури № 3 від 19.02.2018р. у даному кримінальному провадженні було призначено групу прокурорів (т. 2 а.с. 15).

Також, 16.03.2018р., 21.03.2019р. керівником СВ Франківського ВП ГУ НП у Львівській області проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні доручалось слідчим СВ Франківського ВП ГУ НП у Львівській області (т.2 а.с. 14, 133).

Отже, здійснення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні слідчими Франківського ВП ГУ НП у Львівській області відповідає вимог КПК України щодо підслідності.

Згідно положень ч. 1 ст. 32 КПК України кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення. У разі якщо було вчинено кілька кримінальних правопорушень, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення, а якщо вони були однаковими за тяжкістю, - суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено останнє за часом кримінальне правопорушення. Якщо місце вчинення кримінального правопорушення встановити неможливо, кримінальне провадження здійснюється судом, у межах територіальної юрисдикції якого закінчено досудове розслідування. Дія цього абзацу не поширюється на кримінальні провадження, що віднесені до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду згідно з правилами статті 33-1 цього Кодексу.

Згідно матеріалів справи обвинувачена ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.190, ч.1 ст.388 КК України, з яких кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.190 КК України, є більш тяжке.

Злочин, передбачений ст.190 КК України, вважається закінченим з моменту переходу чужого майна у володіння винного або з моменту отриманням ним права розпоряджатись таким майном.

Згідно встановлених обставин вчиненого обвинуваченою кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, ОСОБА_6 отримала від потерпілого грошові кошти в розмірі 392000 грн., під приводом відчуження йому майнових прав на об`єкт нерухомості, за адресою АДРЕСА_2 , що належить до територіальної юрисдикції Франківського районного суду м. Львова.

Крім цього, досудове розслідування у даному кримінальному провадженні здійснювалось та було закінчено СВ Франківського ВП ГУ НП у Львівській області, тобто також у межах територіальної юрисдикції Франківського районного суду м. Львова.

Отже, дане кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 здійснено Франківським районним судом м. Львова із дотриманням правил підсудності, передбачених ч.1 ст.32 КПК України.

Щодо призначеного обвинуваченій ОСОБА_6 покарання, колегія суддів враховує таке.

Відповідно до положень ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання у цілому.

Згідно матеріалів справи при призначенні обвинуваченій ОСОБА_6 покарання місцевий суд у повні мірі врахував ступінь тяжкості вчинених нею злочинів, які класифікуються, як нетяжкий та тяжкий злочин, дані про особу винної, яка раніше не судима, позитивно характеризується за місцем свого проживання, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Також місцевий суд врахував дані досудової доповіді, органу пробації, згідно якої ризик вчинення ОСОБА_6 повторного кримінального правопорушення є середнім, а тому, можливе виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства.

На переконання колегії суддів, призначене обвинувачені ОСОБА_6 покарання у межах санкцій ч.1 ст.388, ч.3 ст.190 КК України у повній мірі відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових кримінальних правопорушень.

Встановивши обставини, передбачені п.3 ч.1 ст.49 КК України, суд першої інстанції прийняв правильне рішення про звільнення обвинуваченої на підставі ч.5 ст.74 КК України від призначеного за ч.1 ст.388 КК України покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Призначаючи обвинуваченій за ч.3 ст.190 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, яке згідно вироку підлягає реальному відбуванню, місцевий суд, окрім наведено вище, правильно врахував конкретні обставини справи, обсяг злочинних дій та розмір незаконно здобутих грошових коштів.

Згідно оскаржуваного вироку місцевий суд не знайшов правових підстав для застосування положень ст.ст.69, 75 КК України.

Не встановлено таких підстав і при апеляційному розгляді справи.

При цьому, колегія суддів враховує, що обвинувачена ОСОБА_6 як під час розгляду справи судом першої інстанції, так і при апеляційному розгляді справи свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів не визнала, що у даному випадку ставить під сумнів можливість виправлення ОСОБА_6 без реального відбування призначеного покарання.

Враховуючи апеляційні доводи обвинуваченої з приводу призначення їй місцевим судом покарання у більшому розмірі ніж просив прокурор у судовому засіданні, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що питання про призначення особі покарання належить до дискреційних повноважень суду, а тому суд не обмежений позицією сторін кримінального провадження при вирішенні цього питання.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченій ОСОБА_6 за ч.3 ст.190 КК України покарання у повній мірі відповідає вимогам закону, і таке за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових кримінальних правопорушень.

Крім цього, обвинувачена в апеляційній скарзі покликається на незаконність вироку суду у частині задоволення цивільного позову з огляду на порушення судом норм процесуального законодавства, оскільки всупереч вимогам ч.2 ЦПК України копія позовної заяви цивільному відповідачу, судом не надіслана, внаслідок цього, цивільний відповідач був позбавлений права подати відзив на позовну заяву.

При цьому, згідно поданої апеляційної скарги обвинувачена жодних доводів по суті задоволених судом позовних вимог потерпілого не наводить.

Перевіривши такі доводи обвинуваченої колегія суддів приходить до висновку, що вирішення судом цивільного позову ОСОБА_8 у межах даного кримінального провадження, відбулось із дотриманням вимог чинного законодавства.

Так, згідно ст.128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Згідно матеріалів справи потерпілий ОСОБА_8 на стадії підготовчого провадження подав до суду цивільний позов до обвинуваченої ОСОБА_6 , як цивільного відповідача, про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої злочином.

При цьому, колегія суддів враховує, що згідно вимог КПК України, у випадку подачі у кримінальному провадженні цивільного позову безпосередньо до суду, у суду не виникає обов`язку надсилати копію цивільного позову цивільному відповідачу, як покликається обвинувачена в апеляційній скарзі.

У такому випадку, суд вирішує питання про прийняття позовної заяви до розгляду, з`ясовує відношення до цивільного позову як цивільного позивача, так і цивільного відповідача, вирішує цивільний позов та повідомляє цивільного позивача та цивільного відповідача про прийняті процесуальні рішення в кримінальному провадженні, що стосуються цивільного позову.

У судовому засіданні 04.05.2022р. за участю усіх учасників провадження, у тому числі і обвинуваченої, після оголошення прокурором обвинувального акта, представник потерпілого оголосив позовні вимоги потерпілого, які ОСОБА_6 не визнала.

Апеляційні доводи обвинуваченої про те, що вона була позбавлена права подати відзив на позовну заяву, є неспроможними, оскільки запобіжний захід щодо неї не обирався, вона мала право знайомитись з матеріалами справи, чого не зробила, жодних перепон у подачі відзиву на позовну заяву у обвинуваченої не було. При цьому, колегія суддів враховує, що протягом усього провадження у справ ОСОБА_6 була забезпечена захисником.

Також наведені у вироку показання ОСОБА_6 , які суд першої інстанції не взяв до уваги, навівши відповідні мотиви, у заперечення позовних вимог потерпілого про те, що вона частково повернула кошти потерпілому, свідчать про те, що їй було достеменно відомо та зрозуміло позовні вимоги потерпілого.

Ураховуючи встановлене, колегія суддів визнає оскаржуваний вирок про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.190, ч.1 ст.388 КК України, законним, обґрунтованим та вмотивованим.

За наслідками апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також істотних порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, колегія суддів констатує, що подана апеляційна скарга не містить правових підстав для скасування оскаржуваного вироку суду, а отже така визнається судом апеляційної інстанції необґрунтованою та до задоволення не підлягає.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Франківського районного суду м.Львова від 11 квітня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції на протязі трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий:

Судді: