ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2183/23 Справа № 196/288/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

представника потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00000021, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Гомель Республіка Білорусь, проживає по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі двох тисяч п`ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 42 500 гривень.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог, не оскаржуючи фактичні обставини справи, кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини, у той же час зазначає про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вважає, що судом при призначенні покарання не враховано дані про особу обвинуваченого, який вину у скоєному не визнав, пом`якшуючі покарання обставини відсутні, у зв`язку із чим призначення ОСОБА_7 мінімального за видом та розміром покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 190 КК України, не буде сприяти виправленню останнього.

В апеляційній скарзі захисник просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, у зв`язку із недоведеністю його вини у скоєному.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки стороною обвинувачення не надано доказів на підтвердження збитків, спричинених кримінальним правопорушенням, зокрема не долучено розрахункових документів про перерахування коштів на рахунки виконавців комунальних послуг, відповідно до Положення, та не проведено відповідної експертизи з метою встановлення факту заподіяння збитків та їх розміру.

Зазначає, що після закінчення опалювального сезону 2018 року, до 30 вересня 2018 року, тобто через 4 місяці після придбання ОСОБА_7 автомобіля, Управління соціального захисту населення Царичанської РДА, мали зібрати необхідну інформацію з метою прийняття рішення щодо надання чи відмови в призначенні житлової субсидії.

Зауважує, що ОСОБА_7 не заволодів майном Управління соціального захисту населення Царичанської РДА шляхом обману, оскільки подальше нарахування йому субсидії після купівлі автомобіля відбулося виключно через неналежне виконання співробітниками Управління своїх обов`язків. Вказує на те, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні здійснювалось неуповноваженим слідчим, оскільки в матеріалах справи відсутні дані про створення групи слідчих або слідчо-оперативної групи.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника прокурор просить залишити її без задоволення, оскільки вважає висновки суду в частині встановлених фактичних обставин та доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину законними та обґрунтованими.

Зазначає, що під час судового розгляду досліджено документи на підтвердження суми житлової субсидії, призначеної обвинуваченому, згідно з якими у період з листопада 2018 року до березня 2021 року ОСОБА_7 нараховано субсидію у сумі 32 516, 90 грн., що підтверджується показаннями представника потерпілого та надходженнями на банківську картку обвинуваченого, а отже розмір завданих збитків доведено поза розумним сумнівом.

Зауважує, що експертиза для встановлення розміру матеріальних збитків не підлягає обов`язковому призначенню у тому випадку, коли предметом кримінального правопорушення є грошові кошти.

Вважає, що дії ОСОБА_7 містять склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, оскільки останній, будучи достовірно ознайомленим із необхідністю повідомлення Управління соціального захисту населення про зміну обставин, що можуть вплинути на отримання житлової субсидії, зокрема про придбання товарів або оплату послуг на суму, що перевищує 50 тис. грн., протягом тривалого часу, а саме з 01.06.2018 року до березня 2021 року, не повідомив про купівлю транспортного засобу, що в свою чергу стало підставою для безпідставного нарахування грошових коштів.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі дві тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 (тридцять чотири тисячі) гривень на користь держави.

Вирішено долю речових доказів згідно вимог ст.100 КПК України.

Згідно із обставинами, встановлених судом першої інстанції та детально викладеними у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, 29.05.2017 року ОСОБА_7 , перебуваючи в робочий час у приміщенні Управління соціального захисту населення Царичанської районної державної адміністрації, що розташоване за адресою: вул. Театральна, 14-А смт. Царичанка Царичанського району Дніпропетровської області, з метою одержання субсидій для відшкодування витрат на оплату житлово-комунальних послуг, переслідуючи корисливу мету, власноручно заповнив та в подальшому підписав заяву про призначення житлової субсидії, в якій серед іншого зазначено, що «У разі зміни обставин, які можуть вплинути на отримання житлової субсидії (зміни складу осіб, які зареєстровані (фактично проживають), джерел доходу, переліку одержуваних житлово-комунальних послуг, придбання майна, товарів або послуг на суму, що перевищує 50 тис. гривень), зобов`язуюся протягом місяця повідомити про це структурний підрозділ з питань соціального захисту населення», тим самим був ознайомлений з вказаним зобов`язанням.

Того ж дня ОСОБА_7 окрім заяви заповнив декларацію про доходи і витрати осіб, які звернулися за призначенням житлової субсидії, та подав її разом із заявою до Управління соціального захисту населення Царичанської районної державної адміністрації за адресою: вул. Театральна, 14-А смт Царичанка Царичанського району Дніпропетровської області.

За результатами розгляду поданих ОСОБА_7 документів Управлінням соціального захисту населення Царичанської районної державної адміністрації 07.07.2017 року прийнято рішення про призначення ОСОБА_7 субсидії на період з травня 2017 року на опалювальний сезон, яка в подальшому перераховувалася автоматично на наступні періоди відповідно до положення затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №848 від 21.10.1995 «Про спрощення порядку надання населенню субсидій для відшкодування витрат на оплату житлово-комунальних послуг, придбання скрапленого газу, твердого та рідного пічного побутового палива».

В подальшому ОСОБА_7 , достовірно знаючи про реалізацію державної соціальної програми, передбаченої Положенням про порядок призначення та надання населенню субсидій для відшкодування витрат на оплату житлово-комунальних послуг, придбання скрапленого газу, твердого та рідкого пічного побутового палива, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №848 від 21 жовтня 1995 року, відповідно до п.п.5 п.5, якого субсидія не призначається, якщо будь-хто із зареєстрованих у житловому приміщенні (будинку) осіб (осіб, які фактично проживають), яким нараховується плата за житлово-комунальні послуги, протягом 12 місяців перед зверненням за призначенням субсидії (призначення субсидії без звернення) здійснив купівлю змеленої ділянки, квартири (будинку), автомобіля, транспортного засобу (механізму), будівельних матеріалів, інших товарів довгострокового вжитку або оплатив послуги (одноразово) з будівництва, ремонту квартири (будинку) або автомобіля, транспортного засобу (механізму) телефонного (в тому числі мобільного) зв`язку, крім житлово-комунальних послуг у межах соціальної норми житла та соціальних послуг, пов`язаних із забезпеченням життєдіяльності, на суму яка на дату купівлі (оплати) перевищує 50 тис. гривень.

01.06.2018 року ОСОБА_7 придбав у власність автомобіль Hyundai Accent, вартість якого складає 338 800 грн., та 09.06.2018 року зареєстрував його на своє ім`я, отримавши реєстраційний номер НОМЕР_1 та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 від 09.06.2018 року.

Після придбання у власність автомобіля Hyundai Accent, вартість якого складає 338 800 грн. та перевищує 50 тис. гривень, ОСОБА_7 , маючи злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, переслідуючи корисливу мету, протягом 30 календарних днів з дня придбання автомобіля умисно не повідомив про це Управління соціального захисту населення Царичанської районної державної адміністрації за адресою: вул. Театральна, 14-А смт Царичанка Царичанського району Дніпропетровської області.

Внаслідок умисних дій ОСОБА_7 останнім безпідставно, в порушення Положення №848, незаконно, в період з липня 2018 року по березень 2021 року, за рахунок державних коштів отримано субсидію у розмірі 32 516 гривень 90 копійок, а державному бюджету в особі Управління соціального захисту населення Царичанської районної державної адміністрації завдано матеріальних збитків на вказану суму.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 у цій частині кваліфіковані за ч. 1 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які, кожен окремо, підтримали доводи апеляційної скарги захисника та наполягали на її задоволенні з викладених у ній підстав та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги захисника та підтримав доводи апеляційної скарги прокурора і наполягав на її задоволенні з викладених в ній підстав; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно із якими суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, приходить до наступного.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За змістом ст. 368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: 1) чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; 2) чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; 3) чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення; 4) чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення та інші питання.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження дотримано не в повному обсязі. Аналізуючи доводи захисту щодо істотних порушень норм кримінального процесуального закону та неповноти судового розгляду, колегія суддів знаходить їх слушними з огляду на наступне.

Так, відповідно до ст. 190 КК України об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

В результаті шахрайських дій потерпілий власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, -будучи введеним в оману, зовні добровільно передає майно або право на майно винній особі, вважаючи, що це є правомірним, необхідним або вигідним для нього, що він зобов`язаний це зробити. Зловживання довірою полягає у недобросовісному використанні довіри з боку потерпілого: для заволодіння чужим майном чи правом на нього винний використовує особливі довірчі стосунки, які склалися між ним та власником чи володільцем майна.

Колегія суддів звертає увагу на те, що склад інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України, є матеріальним та передбачає заволодіння майном потерпілого як обов`язковий елемент його об`єктивної сторони. Таким чином, для з`ясування всіх обставин, що мають значення, та правильної кваліфікації дій обвинуваченого суду у даному випадку необхідно було не тільки достовірно з`ясувати розмір шкоди, заподіяної потерпілому, але й у першу чергу встановити, яким саме майном або правом на майно заволодів ОСОБА_7 , тобто з`ясувати, яке саме майно або право на майно було передане потерпілим, кому саме та у який спосіб.

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Як було встановлено судом та зазначено у вироку, внаслідок умисних дій ОСОБА_7 останнім безпідставно, в порушення Положення №848, незаконно в період з липня 2018 року по березень 2021 року, за рахунок державних коштів отримано субсидію в розмірі 32 516 гривень 90 копійок, а державному бюджету в особі Управління соціального захисту населення Царичанської районної державної адміністрації завдано матеріальних збитків на вказану суму.

При цьому суд першої інстанції не звернув уваги на те, що в матеріалах кримінального провадження на підтвердження вказаних обставин наявні лише надані Управлінням соціального захисту населення Царичанської РДА розрахунки субсидії на ЖКП, у яких зазначено, що така субсидія призначена у відповідному розмірі, тобто фактично те, що уповноважений орган визнав за ОСОБА_7 право на отримання вказаної субсидії.

Натомість відомостей про те, що у зв`язку із необгрунтованим нарахуванням житлової субсидії ОСОБА_7 відбулася фактична передача майна або права на майно, тобто про те, що відбулося перерахування потерпілим грошових коштів на користь самого ОСОБА_7 або суб`єктів, що здійснюють надання йому житлово-комунальних послуг, або потерпілий зазнав реальних майнових втрат в будь-який інший спосіб, матеріали справи не містять.

Відповідні питання судом першої інстанції досліджені та з`ясовані не були, доводи сторони захисту у цій частині були залишені поза увагою без наведення належного мотивування, що належить вважати істотною неповнотою судового розгляду у розумінні ст. 410 КПК України.

Згідно із ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом.

Під апеляційного розгляду представником потерпілого подано клопотання про приєднання до матеріалів справи паперових копій електронних документів щодо нарахування ОСОБА_7 , субсидії на ЖКП. Колегія суддів звертає увагу на те, що долучені матеріали можуть мати доказове значення для встановлення фактичних обставин справи, втім враховуючи джерело їх надходження і те, що вони не були предметом дослідження суду першої інстанції та не були відкриті стороні захисту у встановленому порядку, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості їх безпосереднього дослідження та оцінки, а відтак допущена судом першої інстанції неповнота судового розгляду не може бути усунута у межах апеляційного провадження.

Обговорюючи питання про остаточне рішення за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що з огляду на вищенаведене апеляційний суд позбавлений можливості усунути вказане порушення процесуального закону та ухвалити законне та обгрунтоване рішення по суті апеляційних вимог.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що чинним КПК України до переліку істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять вищезазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, втім одночасно вони не можуть бути усунуті у межах апеляційного розгляду, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.п. 10, 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК України та ст. 23 КПК України, відповідно до яких до загальних засад відноситься презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також безпосередність дослідження показань, речей і документів, вказаний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

Враховуючи, що вирок суду підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості розгляду апеляційних вимог прокурора та захисника та оцінки їх доводів, які підлягають детальному дослідженню та перевірці у межах нового судового розгляду.

Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути вказані недоліки, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати наявні докази, дати їм оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, ретельно дослідити доводи сторін, викладені в апеляційних скаргах, надати їм оцінку та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне і обґрунтоване судове рішенняз дотриманням вимог закону про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону.

У зв`язку із викладеним, апеляційні скарг підлягають частковому задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню, з призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частковою

Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190 КК України, - скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4