ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №629/2216/23 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/880/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 249 КК України
ВИРОК

Іменем України

09 серпня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захиснику - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадженняза апеляційною скаргою прокурора на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 02 травня 2023 року стосовно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Єлизаветівка, Лозівського району Харківської області, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, працюючий у відокремленому підрозділі КП «Харківводоканал» Комплекс водопідготовки «Дніпро» на посаді оператора хлораторної установки цеху водопідготовки 1 блоку, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не має судимості,

засуджений за ч. 1 ст. 249 КК України до 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком в 1 рік.

Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку, відповідно із ст. 38 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища», використання природних ресурсів в Україні здійснюється в порядку загального і спеціального використання природних ресурсів. Законодавством України громадянам гарантується право загального використання природних ресурсів для задоволення життєво необхідних потреб (естетичних, оздоровчих, рекреаційних, матеріальних тощо) безоплатно, без закріплення цих ресурсів за окремими особами і надання відповідних дозволів, за винятком обмежень, передбачених законодавством України. В порядку спеціального використання природних ресурсів громадянам, підприємствам, установам і організаціям надаються у володіння, користування або оренду природні ресурси на підставі спеціальних дозволів, зареєстрованих у встановленому порядку, за плату для здійснення виробничої та іншої діяльності, а у випадках, передбачених законодавством України, на пільгових умовах.

Відповідно до ст. 27 Закону України «Про тваринний світ» у порядку загального використання об`єктів тваринного світу громадянам, у випадках, передбачених законодавством, дозволяється безоплатне любительське і спортивне рибальство для особистого споживання (без права реалізації) у визначених відповідно до законодавства водних об`єктах загального користування у межах, встановлених законодавством обсягів безоплатного вилову і за умови додержання встановлених правил рибальства і водокористування. в інших випадках любительське і спортивне рибальство здійснюються на праві спеціального використання об`єктів тваринного світу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України відповідно до цього та інших законів.

Згідно з п. 3.15 Правил любительського і спортивного рибальства, затверджених наказом Державного комітету рибного господарства України №19 від 15.02.1999 (зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 28 квітня 1999 за №269/3562), забороняється лов водних живих ресурсів із застосуванням вибухових і отруйних речовин, електроструму, колючих знарядь лову, вогнепальної та пневматичної зброї (за винятком гарпунних рушниць для тіл водного полювання), промислових та інших знарядь лову, виготовлених із сіткоснастевих чи інших матеріалів усіх видів і найменувань.

Окрім того, згідно 3 п. 2 Правил промислового рибальства в рибогосподарських водних об`єктах України, затверджених наказом Державного комітету рибного господарства України № 33 від 18.03.1999, сітки відносяться до промислових знарядь лову.

Відповідно до п. 12 Постанови Пленуму Верховного суду України від 10.12.2004 № 17 «Про судову практику у справах про злочини та інші правопорушення проти довкілля під незаконним заняттям рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом (ст. 249 КК України) треба розуміти таке вилучення водних живих ресурсів із природного середовища, яке здійснюється з порушенням чинного законодавства, що регулює порядок і умови промислового, любительського, спортивного рибальства, іншого використання водних живих ресурсів. Зокрема, незаконним є промисел, який здійснюється всупереч існуючим правилам, без належного на те дозволу, в заборонений час, у недозволених місцях, із застосуванням заборонених знарядь лову, з перевищенням установлених лімітів чи норм вилову.

Також, відповідно до пункту 21 Розділу Х Земельного кодексу України № 2768-III від 25.10.2001 року редакція від 20.06.2022 року (Перехідні положення), землі колективних сільськогосподарських підприємств, що припинені (крім земельних ділянок, які на день набрання чинності зазначеним Законом перебували у приватній власності), вважаються власністю територіальних громад, на території яких вони розташовані. Зазначений Закон є підставою для державної реєстрації права комунальної власності на земельні ділянки, сформовані за рахунок земель, які в силу зазначеного Закону переходять до комунальної власності.

Крім того, відповідно до пункту 24 Розділу Х Земельного кодексу України № 2768-II від 25.10.2001 року редакція від 20.06.2022 року (Перехідні положення), з дня набрання чинності цим пунктом землями комунальної власності територіальних громад вважаються всі землі державної власності, розташовані за межами населених пунктів у межах таких територіальних громад.

Також, згідно із ч. 2 ст. 79 ЗК України право власності на земельну ділянку поширюється в її межах на поверхневий (ґрунтовий) шар, а також на водні об`єкти, ліси і багаторічні насадження, які на ній знаходяться, якщо інше не встановлено законом та не порушує прав інших осіб.

Так, 05.10.2022 року, приблизно о 19-00 год. ОСОБА_8 перебував за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де у нього, в порушення вищезазначених норм законодавства України, виник умисел на незаконне зайняття рибним добувним промислом.

Для реалізації свого кримінального протиправного умислу, направленого на незаконне зайняття рибним добувним промислом, ОСОБА_8 , взявши із собою заборонені знаряддя для вилову риби, а саме рибальські сітки з полімерного матеріалу в кількості 6 штук довжиною близько 60 метрів кожна та розміром вічка 45?45 мм, направився до Краснопавлівського водосховища, яке розташоване на території Єлизаветівського старостинського округу Лозівської міської територіальної громади Харківської області.

Продовжуючи реалізацію свого кримінального протиправного умислу, направленого на незаконне зайняття рибним добувним промислом, ОСОБА_8 , цього ж дня, приблизно о 20-00 год. прибув до узбережжя Краснопавлівського водосховища, на відстані близько 300 метрів від першого підйому Комплексу водопідготовки «Дніпро», який розташований за адресою: Харківська область, Лозівський район, с. Єлизаветівка, вул. Центральна, буд. 82. Після цього, ОСОБА_8 на власному надувному човні фірми «Kolibri», який раніше він сховав в очереті даного водоймища, вийшов на водяне дзеркало Краснопавлівського водосховища, де встановив заборонені знаряддя для вилову риби, а саме рибальські сітки з полімерного матеріалу в кількості 6 штук довжиною близько 60 метрів кожна та розміром вічка 45?45 мм, після чого покинув Краснопавлівське водосховище та направився до місця свого проживання.

В подальшому, продовжуючи реалізовувати свій кримінальний протиправний умисел, направлений на незаконне зайняття рибним добувним промислом, 06.10.2022, близько 06:00 ОСОБА_8 прибув на узбережжя Краснопавлівського водосховища, що розташоване на відстані близько 300 метрів від першого підйому Комплексу водопідготовки «Дніпро», який розташований за адресою: Харківська область, Лозівський район, с. Єлизаветівка, вул. Центральна, буд. 82, де за допомогою надувного човна фірми «Kolibri» вийшов на водяне дзеркало Краснопавлівського водосховища та дістав з води вищевказані рибальські сітки, за допомогою яких займався незаконним рибним добувним промислом, під час якого виловив 24 особини виду карась сріблястий вартістю 1581 грн. за штуку, 23 особини виду судак вартістю 3587 грн. за штуку та 3 особини виду лящ вартістю 1649 грн. за штуку.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_8 заподіяв майнову шкоду Лозівській міській територіальній громаді Харківської області на загальну суму 125 392 гривні.

Внаслідок вилову водних біоресурсів (риби), а саме карася сріблястого в кількості 24 штуки, судака в кількості 23 штуки та ляща в кількості 3 штуки, за допомогою заборонених знарядь лову, виготовлених із сіткоснастевих матеріалів, що мало місце на території Краснопавлівського водосховища, що розташоване на території Єлизаветівського старостинського округу, Лозівської міської територіальної громади Харківської області, довкіллю (водному об`єкту) було завдано істотної шкоди.

В апеляційній сказі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме невідповідальність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, а також незастосування судом закону, який підлягає застосуванню. Ухвалити новий вирок, призначивши покарання за ч. 1 ст. 249 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з іспиовим строком на 2 роки. Відповідно до ст. 96-1, ст. 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію у виді конфіскації надувного човну зеленого кольору фірми «Kolibri» з двома веслами та насосам у власності держави.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги та просили відмовити в задоволенні її вимог, перевіривши та проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вироку (а. с. 164 - 167), який ухвалений за результатами спрощеного провадження передбаченого ст. 382 КПК України, не може бути оскаржений в апеляційному порядку з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, недослідження доказів у судовому засідання або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини.

Оскільки, висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 249 КК України, в тому числі і визначений судом розмір і вид покарання в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Доводи прокурора про незастосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування судом спеціальної конфіскації до речового доказу, як предмету злочину, є слушними і обґрунтованими з огляду на наступне.

Так, за вироком суду, речовий доказ: надувного човну зеленого кольору фірми «Kolibri» з двома веслами та насосам у власності держави повернутий володільцю-обвинуваченому ОСОБА_8 .

Проте за обставинами, які встановлені судом першої інстанції, саме за допомогою вказаногонадувного човну зеленого кольору фірми «Kolibri» з двома веслами та насосам обвинувачений вчинив правопорушення.

Отже зазначений надувний човен, який належить обвинуваченому, останній використав як засіб вчинення інкримінованого йому умисного кримінального правопорушення передбаченогоч. 1 ст. 249 КК України тобто знав про незаконне його використання.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковані зач. 1 ст. 249 КК України, санкція якого передбачає покарання у виді обмеженням волі до трьох років.

За змістом ч. 1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно-небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, зокрема, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно, зокрема були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

За приписами п. 12 ч. 1 ст. 368, п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання, що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами і документами. У разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначаються рішення щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації.

Таким чином, суд першої інстанції не врахував зазначених обставин і вимог закону та помилково повернув згадані речові докази обвинуваченому, замість застосування до них положення ст. 96-1, ст. 96-2 КК України, що згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 та п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для скасування вироку в цій частині.

Згідно з ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, у тому числі і в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого.

За наведених вище обставин, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування вироку в частині вирішення долі речового доказу та ухвалити свій вирок в цій частині і застосувати до обвинуваченого заходи кримінально-правового характеру у вигляді спеціальної конфіскації, яка полягає в конфіскації у обвинуваченого ОСОБА_8 у власність держави -надувного човну зеленого кольору фірми «Kolibri» з двома веслами та насосам у власності держави.

Щодо вимог прокурора про призначення більш суворого покарання оскільки, на думку апелянта, не приділено належної уваги даним, що характеризують особу засудженого та характеру вчинених ним дій, а саме те, що обвинувачений раніше вже притягався до кримінальної відповідальності.

Відповідно до вимог ч. ч. 1 та 2 ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Вивченням особистості обвинуваченого ОСОБА_8 встановлено, що він на обліку у лікарів нарколога та психіатра час не перебуває, має на утриманні двох малолітніх дітей: ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_3 , працює у відокремленому підрозділі КП «Харківводоканал» Комплекс водопідготовки «Дніпро» на посаді оператора хлораторної установки цеху водопідготовки 1 блоку, за місцем роботи характеризується задовільно, за місцем мешкання характеризується посередньо, в силу ст. 89 КК України раніше не судимий.

Врахувавши обставини справи в їх сукупності, дані про особу винного, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання у межах санкції, що на думку колегії суддів, відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Таким чином, слід визнати, що призначене судом покарання є справедливим й достатнім для виправлення обвинуваченого, яке з урахуванням положення ст. 414 КПК України не можна визнати явно несправедливим через м`якість як на те вважає апелянт.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок - скасуванню в частині вирішення долі речових доказів.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 421 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

ВирокЛозівського міськрайонного суду Харківської області від 02 травня 2023 року стосовно ОСОБА_8 - скасувати в частині вирішення долі речового доказу -надувного човну зеленого кольору фірми «Kolibri» з двома веслами та насосам у власності держави.

Ухвалити свій вирок, яким на підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави -надувного човну зеленого кольору фірми «Kolibri» з двома веслами та насосам у власності держави.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді