ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/492/23 Справа № 215/2498/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2023 року м.Кривий Ріг

08.05.2023р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області у складі:

судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.09.2022р., якою відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_6 про застосування ч. 5 ст. 72 КК України

за участю засудженого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

в с т а н о в и л а :

Ухвалою Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.09.2022р. відмовлено у задоволенні клопотання засудженого про застосування ч. 5 ст. 72 КК України.

Із ухвалою суду першої інстанції не погодився засуджений, подав апеляційну скарги в якій він:

- вважає, що оскаржувана ухвала є незаконною і невмотивованою та такою, що не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, постановленою з істотним порушенням вимог КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, яке за формою та змістом, згідно ч. 1 ст. 7 КПК України повинно відповідати загальним засадам кримінального провадження, що призвело до застосування судом закону, який не підлягав застосуванню;

- зазначає, що суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні його клопотання про застосування вимог ч. 5 ст. 75 КК України, послався на те, що він засуджений вироком Дніпропетровського апеляційного суду від 14.11.2000р. та відбуває призначене покарання, а не тимчасово утримується в установі виконання покарання, тому до нього не може бути застосовано положення ЗУ № 838-VIII, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження;

- наголошує, що його постійним місцем відбування покарання не є ДУ «Дніпровська УВП № 4», та ДУ «Криворізька УВП № 3», до яких він був тимчасово переведений 13.06.2018р. з ДУ «Вінницька УВП № 1» у зв`язку із розглядом справи Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, та в даний час він продовжує утримуватись в ДУ «Криворізька УВП № 3»;

- вказує, що на час відкриття кримінального провадження по перегляду ухвали Верховного Суду України від 16.01.2001р. за нововиявленими обставинами, розгляд якого здійснював Дніпровський апеляційний суд в період часу з 18.12.2020р. по 13.04.2021р. на виконання ухвали Верховного суду від 29.10.2020р., його 06.12.2020р. було тимчасово переведено з ДУ «Київський слідчий ізолятор» до ДУ «Дніпровська УВП № 4», а суд першої інстанції помилково вважає, що його було переведено для відбування призначеного покарання за вироком, оскільки він був переведений у зв`язку з розглядом справи в суді у передбачений п. 12 ч. 1 ст. 537 КПК України спосіб;

- вважає, що час його перебування в ДУ «Дніпровська УВП № 4» з 18.12.2020р. по 13.04.2021р. підлягає перерахунку згідно положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015р., що узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, викладеної у постанові від 29.08.2018р. у справі 663/537/17, яка зокрема вказує, що у перерахунок входить кожен день перебування в СІЗО незалежно від того чи набрав законної сили вирок, чи ні;

- зазначає, що суд першої інстанції ухвалою від 12.08.2022р. витребував з ДУ «Криворізька УВП № 3» копію вироку, яким його засуджено до покарання у виді довічного позбавленні волі та рішення Верховного суду про перегляд вироку та ухвали про зарахування строку попереднього ув`язнення, проте не долучив вказані рішення до матеріалів справи, а тому суд був позбавлений можливості повно та всебічно дослідити всі обставини справи, встановити його постійне місце відбування покарання та тимчасове переведення до інших установ виконання покарань у зв`язку з розглядом справи в суді, яке має істотне значення для кримінального провадження, що не відповідає вимогам ст. 94 КПК України;

- прохає скасувати оскаржувану ухвалу, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи засудженого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу засудженого, думку прокурора, яка заперечила проти задоволення апеляційної скарги, прохала апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про її залишення без задоволенні за таких підстав.

Відповідно до вимог ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015р., який втратив чинність, ч. 5 ст. 72 КК України передбачала зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Застосування цього Закону здійснюється за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї, або захисника. У строк включається затримання особи, тримання її під вартою, перебування в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Судом першої інстанції при розгляді клопотання засудженого було встановлено, що вироком Дніпропетровського обласного суду від 14.11.2000р. він визнаний винуватим за ст.ст.93 п. «б», «г», «з», ст.ст. 17 ч. 2, 93 п.п. «б», «г», «з», ст. 145 ч. 1 КК України із застосуванням ст. 42 КК України до покарання у виді довічного позбавлення волі у тюрмі сурового режиму. Ухвалою Верховного Суду України від 16.01.2001р. вирок залишено без змін.

Суд першої інстанції розглядаючи клопотання засудженого про застосування до нього вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015р., керувався вимогами ст.ст. 1, 2 ЗУ «Про попереднє ув`язнення» № 3352-ХІІ від 30.06.1993р., де вказано, що попереднім ув`язненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Метою попереднього ув`язнення є запобігання можливому ухиленню особи, взятої під варту, від органів досудового розслідування та суду, перешкоджанню кримінальному провадженню або зайняттю злочинною діяльністю, а також забезпечення виконання вироку та видачі особи (екстрадиції) або її транзитного перевезення.

Також суд першої інстанції послався на правову позицію Великої Палати Верховного Суду викладену у постанові від 29.08.2018р., а саме якщо особа вчинила злочин в період до 23.12.2015р. (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України). Якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017р. (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017р., тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017рку (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

У зв`язку з чим, суд першої інстанції дійшов висновку, що під час перегляду Дніпровським апеляційним судом за нововиявленими обставинами ухвали Верховного Суду України від 16.01.2001р., часу перебування засудженого з 18.12.2020р. по 13.04.202р. в ДУ «Дніпровська УВП № 4», не є попереднім ув`язненням, та до нього не підлягають застосуванню положення ст. 72 ч.5 КК України (в редакції Закону № 838-VIII), оскільки він є засудженим та відбуває покарання за вироком Дніпропретровського обласного суду від 14.11.2000р., а не тимчасово утримується в установі виконання покарань. Також суд першої інстанції наголосив, що у засудженого у даному випадку, відсутній строк попереднього ув`язнення, а звернення до суду із заявою про перегляд ухвали Верховного Суду України від 16.01.2001р. за нововиявленими обставинами не зупиняє строку виконання вироку суду, тому правові підстави для задоволення клопотання засудженого відсутні.

На думку суду апеляційної інстанції ухвала суду першої інстанції є законною та обґрунтованою, рішення про відмову у задоволенні клопотання засудженого про застосування до нього вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII при перегляді ухвали Верховного Суду України від 16.01.2001р. за нововиявленими обставинами прийнято відповідно до вимог кримінального та кримінального процесуального закону за таких підстав.

Вимоги ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015р.) застосовуються при зарахуванні судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до покарання у виді позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, у період часу з 18.12.2020р. по 13.04.202р. засуджений був етапований в ДУ «Дніпровська УВП № 4» у зв`язку із розглядом справи в суді, у теперішній час засуджений утримується у ДУ «Криворізька УВП № 3».

До вказаного моменту засуджений відбував покарання у виді довічного позбавлення волі за вироком Дніпропетровського апеляційного суду 14.11.2000р.

При його тимчасовому переведенні до ДУ «Дніпровська УВП № 4» запобіжний захід засудженому не змінювався, вирок Дніпропетровського апеляційного суду 14.11.2000р. не скасовувався, будь які рішення щодо строку покарання не ухвалювалися, а лише відбулося переміщення засудженого з однієї установи виконя покарання до іншої для особистої участі засудженого у судовому засіданні за його особистим клопотанням, а тому засуджений продовжив відбувати призначене йому покарання, жодної зміни у порядку строку відбування покарання у розумінні кримінального процесуального закону не відбулося.

Керуючись ч. 5 ст. 4 ЗУ «Про доступ до судових рішень» від 22.12.2005р. № 3262, відповідно до якого суди мають право на доступ до усіх інформаційних ресурсів ЄДРСР, судом апеляційної інстанції встановлено наступне.

Відповідно до ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29.03.2018р. засудженого було етаповано з Вінницької установи виконання покарнь № 1 у м. Вінниця, до Дніпропетровської установи виконання покарань Управління Державної пенітенціальної служби України у Дніпропетровській області № 4, для подальшої його доставки у судове засідання Апеляційного суду Дніпропетровської області. Як вбачається із змісту вказаної ухвали, засудженого було етаповано за його клопотанням, викладеним в апеляційній скарзі.

Отже його переїзд з однієї установи виконання покарань до іншої, був: по-перше, особистим бажанням засудженого для особистої участі у судовому засіданні, яке задовольнив суд , по-друге, жодним чином не зупинив строку відбування покарання, та не змінив статус цього покарання з відбування покарання за вироком на попереднє ув`язнення.

При цьому, з урахуванням можливостей, які надає діючий кримінальний процесуальний закон для участі осіб у судовому засіданні, у розумінні ст. 336 КПК України, таке етапування не було обов`язковим, оскільки участь обвинуваченого могла бути забезпечена у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Після набрання вироком законної сили щодо засудженого та до теперішнього часу засуджений відбуває покарання у виді довічного позбавлення волі, та жодної зміни процесуального статусу порядку відбування ним покарання не було.

Таким чином, доводи апеляційної скарги засудженого, що суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні його клопотання про застосування вимог ч. 5 ст. 75 КК України, послався на те, що він засуджений вироком Дніпропетровського апеляційного суду від 14.11.2000р. та відбуває призначене покарання, а не тимчасово утримується в установі виконання покарання, тому до нього не може бути застосовано положення ЗУ № 838-VIII, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, є неспроможними з підстав викладених вище.

Доводи апеляційної скарги засудженого, що його постійним місцем відбування покарання не є ані ДУ «Дніпровська УВП № 4», ані ДУ «Криворізька УВП № 3», до яких він був тимчасово переведений 13.06.2018р. з ДУ «Вінницька УВП № 1» у зв`язку із розглядом справи Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, та в даний час він продовжує утримуватись в ДУ «Криворізька УВП № 3», суд апеляційної інстанції не приймає до уваги, оскільки для визначення терміну «відбування покарання за вироком» не має значення назва та географічне розміщення установи виконання покарань, визначальною умовою є перебування засудженого під вартою.

Доводи апеляційної скарги засудженого, що на час відкриття кримінального провадження по перегляду ухвали Верховного Суду України від 16.01.2001р. за нововиявленими обставинами, розгляд якого здійснював Дніпровський апеляційний суд в період часу з 18.12.2020р. по 13.04.2021р. на виконання ухвали Верховного суду від 29.10.2020р., його 06.12.2020р. було тимчасово переведено з ДУ «Київський слідчий ізолятор» до ДУ «Дніпровська УВП № 4», а суд першої інстанції помилково вважає, що його було переведено для відбування призначеного покарання за вироком, оскільки він був переведений у зв`язку з розглядом справи в суді у передбачений п. 12 ч. 1 ст. 537 КПК України спосіб, є надуманими, оскільки у висновках суду першої інстанції жодного помилкового висновку судом апеляційної інстанції не встановлено.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, засуджений дійсно тимчасово переміщався між установами виконання покарань, де тимчасово утримувався у період відбування покарання у виді довічного позбавлення волі для особистої участі у судових засіданнях судів різних інстанції за його особистим бажанням, при цьому відповідно до вимог ст. 336 КПК України, таке переміщення не було обов`язковим.

Доводи апеляційної скарги засудженого, що час його перебування в ДУ «Дніпровська УВП № 4» з 18.12.2020р. по 13.04.2021р. підлягає перерахунку згідно положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015р., що узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, викладеної у постанові від 29.08.2018р. у справі 663/537/17, яка зокрема вказує, що у перерахунок входить кожен день перебування в СІЗО, не залежно від того чи набрав законної сили вирок, чи ні, є також безпідставними, оскільки наведена вище постанова Верховного Суду формулювання «у перерахунок входить кожен день перебування в СІЗО, не залежно від того чи набрав законної сили вирок, чи ні» у своєму змісті взагалі не містить.

Постанова Верховного Суду від 29.08.2018р. у справі 663/537/17 лише тлумачить порядок зарахування строку попереднього ув`язнення у часі, проте до засудженого у період часу з 18.12.2020р. по 13.04.2021р. попереднє ув`язнення не застосовувалося, а отже посилання засудженим на вказану постанову є некоректним у розумінні застосування її правової позиції.

Доводи апеляційної скарги засудженого, що суд не першої інстанції ухвалою від 12.08.2022р. витребував з ДУ «Криворізька УВП № 3» копію вироку, яким його засуджено до покарання у виді довічного позбавленні волі та рішення Верховного суду про перегляд вироку та ухвали про зарахування строку попереднього ув`язнення, проте не долучив вказані рішення до матеріалів справи, а тому суд був позбавлений можливості повно та всебічно дослідити всі обставини справи, встановити його постійне місце відбування покарання та тимчасове переведення до інших установ виконання покарань у зв`язку з розглядом справи в суді, яке має істотне значення для кримінального провадження, що не відповідає вимогам ст. 94 КПК України, суд не приймає до уваги за таких підстав.

По-перше, наявність у матеріалах провадження копії вироку Дніпропетровського апеляційного суду 14.11.2000р., щодо засудженого та ухвали Верховного суду України від 16.01.2001р., якою вказаний вирок залишено без змін, жодним чином не вливає на правильність встановлення обставин, чи перебував засуджений у період з 18.12.2020р. по 13.04.2021р. в умовах попереднього ув`язнення, та чи підлягає його клопотання задоволенню.

По-друге посилання засудженого на недотримання судом вимог ст. 94 КПК України є неспроможним, оскільки вказана стаття КПК України передбачає оцінку судом доказів, проте засуджений не вказує, яку доказову базу у контексті визначення існування чи відсутності строку попереднього ув`язнення для засудженого у період з 18.12.2020р. по 13.04.2021р. несуть вказані вище судові рішення, при умові, що вирок щодо нього набрав законної сили та виконується.

Враховуючи викладене вище, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги засудженого, що оскаржувана ухвала є незаконною і невмотивованою та такою, що не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, є постановленою з істотним порушенням вимог КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, яке за формою та змістом, згідно ч. 1 ст. 7 КПК України повинно відповідати загальним засадам кримінального провадження, що призвело до застосування судом закону, який не підлягав застосуванню, не мають під собою підґрунтя та не підлягають задоволенню.

Таким чином суд апеляційної інстанції вважає ухвалу суду першої інстанції законним, обґрунтованим та вмотивованим судовим рішенням, підстави для її скасування не встановлені.

Враховуючи викладене вище та керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.09.2022р., якою відмовлено у задоволенні клопотання засудженого про застосування ч. 5 ст. 72 КК України - залишити без задоволення.

Ухвалу Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.09.2022р., якою відмовлено у задоволенні клопотання засудженого про застосування ч. 5 ст. 72 КК України - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції є остаточною, та набирає законної сили після її проголошення.

Судді