ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/94/23 Справа № 709/78/19 Категорія: ч. 3 ст. 307 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2023 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 03 жовтня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не маючого постійної реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено:

- за ч. 2 ст. 310 Кримінального кодексу України (далі КК) та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 3 ст. 307 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна.

Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_8 вирішено рахувати з 03 жовтня 2022 року - з моменту взяття під варту, та зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 06 жовтня 2018 року по 09 жовтня 2018 рік.

Запобіжний захід ОСОБА_8 змінено з застави на тримання під вартою, взявши його під варту з зали суду негайно. Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено до вступу вироку в законну силу.

ВСТАНОВИЛА

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винний в тому, що він, у невстановлений слідством час, знаходячись за місцем свого тимчасового проживання, на присадибній ділянці будинку АДРЕСА_1 , маючи умисел на незаконний посів та вирощування конопель з метою збуту у кількості від п`ятдесят і більше рослин, незаконно висадив у відкритий ґрунт понад п`ятдесят рослин конопель. Після чого, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на вирощування рослин конопель, з метою доведення їх до стадії дозрівання, здійснював їх культивування шляхом догляду за розсадою у відкритому ґрунті, підживлення добривами, знищення бур`янів, рихлення ґрунту та поливу. Свої незаконні дії ОСОБА_8 продовжував до 6 жовтня 2018 року, коли працівниками поліції, при проведенні обшуку вищевказаного домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_8 , на присадибній ділянці були виявлені та вилучені вказані рослини коноплі, кожна з яких доглянута, оброблена, і мала окрему кореневу систему у вигляді стебел з коренями, бічними гілками, листям та верхівками у кількості 58 штук, які являються рослинами роду коноплі (сannabis), які містять психотропну речовину.

Він же, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК, діючи незаконно, умисно, в супереч Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» знаходячись за місцем свого тимчасового проживання, на присадибній ділянці будинку АДРЕСА_1 , у невстановлений на даний час слідством час придбав, зірвавши на присадибній ділянці посаджені ним раніше рослини коноплі у невстановленій слідством кількості, потім переніс їх до господарської будівлі за вище вказаною адресою, де висушив. Після чого з метою подальшого збуту дані висушені рослини коноплі, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, частково пофасував у паперові ящики та паперовий згорток, після чого з метою подальшого збуту зберігав на горищі господарського приміщення. Деякі рослини коноплі та частини конопель, з метою збуту тримав в двох чорних ящиках та трьох скляних банках в приміщенні будинку домоволодіння по АДРЕСА_1 , до їх виявлення та вилучення під час проведення санкціонованого обшуку 06 жовтня 2018 року.

Всього маса вилученого особливо небезпечного засобу складає 14086,72 г, що відповідно до таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України 01 серпня 2000 року № 188 становить особливо великі розміри.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить скасувати вищевказаний вирок та направити справу до суду першої інстанції на новий розгляд.

Приводить доводи щодо незаконності та необґрунтованості вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує про незаконність проведеного обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 . Не погоджується з кваліфікацією дій обвинуваченого щодо наявності у того умислу на збут наркотичного засобу.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 перед початком апеляційного перегляду подав клопотання про закриття кримінального провадження, чим фактично змінив апеляційній вимоги, з якими погодився обвинувачений.

В обґрунтування своїх вимог адвокат зазначає, що у цьому кримінального провадження ОСОБА_8 06.10.2018 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.310, ч.2 ст.307 КК.

21.12.2018 ОСОБА_8 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри та перекваліфікацію з ч.2 ст.310, ч.2 ст.307 КК на ч.2 ст.310, ч.3 ст.307 КК.

Таким чином, з 06.10.2018 почав відлік двомісячний строк проведення досудового розслідування, з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.310, ч.3 ст.307 КК.

27.12.2018 ОСОБА_8 та його захисника, у порядку ст. 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) було повідомлено про закінчення досудового розслідування та надано матеріали кримінального провадження для ознайомлення, з якими останні ознайомилися 29.12.2018. При цьому, зважаючи на чітко визначені кримінальним процесуальним законом строк, до 08.01.2019 стороною обвинувачення мав бути складений обвинувальний акт, який в межах строку досудового розслідування повинен бути направлений до суду, оскільки саме з цією подією КПК пов`язує закінчення строку досудового розслідування.

Незважаючи на це, обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 , складений слідчим та затверджений прокурором 29.12.2018, а до суду надійшов лише 15.01.2019, тобто поза межами строків досудового розслідування, передбачених ст. 219 КПК, що є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п.10 ч.1 ст.284 КК.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів змінених вимог сторони захисту, були заслухані:

- захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 , які підтримали вимоги щодо закриття кримінального провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК;

- прокурор, яка не заперечувала проти закриття кримінального провадження в частині обвинувачення за ч. 3 ст. 307 КК, оскільки обвинувальний акт до суду було направлено 15.01.2019, хоча строк досудового розслідування закінчився 08.01.2019. Разом з тим, через те що про підозру ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 310 КК було повідомлено 27.12.2018, тому двомісячний строк, передбачений ст. 219 КПК, на час направлення обвинувального акту до суду не закінчився.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисника, обвинуваченого та прокурора, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

За загальним правилом, визначеним у ст. 403 КПК, право змінити та/або доповнити апеляційну скаргу має особа, яка її подала. Проте, у цьому кримінальному провадженні після заміни захисника ОСОБА_9 на іншого захисника ОСОБА_7 , останній подавши клопотання про закриття кримінальне провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК, фактично змінив апеляційні вимоги. Вказані зміни підтримав обвинувачений ОСОБА_8 , який також просив закрити кримінальне провадження з наведених підстав.

З метою недопущенням випадку переривання здійснення адвокатом захисту обвинуваченого ОСОБА_8 , у разі неможливості виконання з об`єктивних причин своїх повноважень адвокатом ОСОБА_9 , через його заміну на адвоката ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає, що доводи останнього про закриття кримінального провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК підлягають перевірці апеляційним судом.

Згідно з ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Перевіривши наявні матеріали провадження, колегія суддів апеляційного суду вважає, що при розгляді судом першої інстанції вказаних вимог не було дотримано.

Відповідно до п.10 ч.1 ст.284 КПК, кримінальне провадження закривається в разі, якщо: після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений статтею 219 цього Кодексу, крім випадку повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи. Слідчий, дізнавач, прокурор зобов`язані закрити кримінальне провадження також у разі, коли строк досудового розслідування, визначений статтею 219 цього Кодексу, закінчився та жодній особі не було повідомлено про підозру.

Відповідно до ч.1 ст. 219 КПК, строк досудового розслідування обчислюється з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня звернення до суду з обвинувальним актом.

Також ця стаття (в редакції, чинній на момент вчинення відповідної процесуальної дії) визначала, що досудове розслідування повинно бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину. Окрім того, строк із дня винесення постанови про зупинення кримінального провадження до винесення постанови про відновлення кримінального провадження, а також строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонами кримінального провадження в порядку, передбаченому статтею 290 цього Кодексу, не включається у строки, передбачені цією статтею.

Аналіз положень п. 2 ч. 3 ст. 314 та п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК дає підстави стверджувати, що необхідність закриття кримінального провадження законодавець пов`язує виключно з фактом закінчення строку досудового розслідування.

Разом з цим, положеннями п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК визначено, що досудове розслідування - це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду, зокрема обвинувального акта.

Статтею 283 КПК встановлено форми закінчення досудового розслідування, однією із яких є звернення до суду з обвинувальним актом.

Частина 7 статті 216 КПК формулює, що днем початку досудового розслідування у провадженні, в якому об`єднані матеріали кількох досудових розслідувань, є день початку розслідування того провадження, яке розпочалося раніше.

Отже, закон пов`язує закінчення досудового розслідування з постановленням процесуального рішення постанови про закриття кримінального провадження, або з вчиненням комплексу процесуальних дій, пов`язаних з направленням до суду обвинувального акта.

Досудове розслідування, яке має наслідком звернення до суду з обвинувальним актом, має три ключові стадії: початок визначається внесенням відомостей до ЄРДР; завершення пов`язується з фактом відкриття матеріалів досудового розслідування підозрюваному, його захиснику, законному представнику, захиснику особи та іншим особам відповідно до положень ст. 290 КПК; закінчення фіксується направленням до суду обвинувального акта, тобто кінцевим моментом строку досудового розслідування є саме його закінчення, як це передбачено у ст. 219 КПК.

Зазначене узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 17 лютого 2021 (справа № 344/6630/17).

Окрім того, у постанові Верховного Суду від 15.09.2021 (справа №711/3111/19), вказано, що направлення прокурором обвинувального акта після закінчення досудового розслідування до суду поза межами строків досудового розслідування у кримінальних провадженнях щодо злочинів, які не є тяжкими чи особливо тяжкими проти життя та здоров`я, виключає набуття особою процесуального статусу обвинуваченого (підсудного), а, отже, унеможливлює розгляд в суді кримінального провадження по суті та тягне за собою закриття кримінального провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК. Також Верховний Суд зазначив, що з огляду на положення п. 1 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення за наявності вищевказаних порушень має бути скасовано, а провадження у кримінальній справі закрито.

Як вбачається з реєстру матеріалів досудового розслідування, та визнано сторонами кримінального провадження, кримінальне провадження №0000605 було внесено до ЄРДР 01.10.2018 за ч. 1 ст. 309 КК.

06.10.2018 ОСОБА_8 по даному кримінальному провадженню відповідно до п.3 ч.1 ст.276 КПК повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК.

05.12.2018 керівником Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_10 продовжено строк досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000605 до 06.01.2019.

12.12.2018 відомості про інше кримінальне провадження, передбачене ч. 2 ст. 310 КК внесені за № 0000742.

У цей же день вказані кримінальні провадження №0000605 та № 0000742 об`єднані в одне кримінальне провадження.

27.12.2018 ОСОБА_8 повідомлено нову підозру за ч. 2 ст. 310 КК.

27.12.2018 в порядку ст. 290 КПК ОСОБА_8 та його захисника повідомлено про закінчення досудового розслідування та надано матеріали кримінального провадження для ознайомлення.

29.12.2018 ОСОБА_8 та його захиснику ОСОБА_9 надано доступ до матеріалів досудового розслідування.

За таких обставин з урахуванням періоду ознайомлення сторони захисту з відкритими матеріалами, строк досудового розслідування закінчується 08.01.2019.

29.12.2018 року слідчим СВ Чорнобаївського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області складено, підписано та затверджено прокурором обвинувальний акт, копія обвинувального акту, згідно з розпискою, отримана обвинуваченим ОСОБА_8 та його захисником.

Разом з тим, як вбачається з наданих суду матеріалів, обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000605 щодо ОСОБА_8 , безпосередньо до суду було передано лише 15.01.2019, що підтверджується штампом вхідної кореспонденції Чорнобаївського районного суду Черкаської області, тобто поза межами досудового розслідування.

При цьому ОСОБА_8 визнано винувати у вчиненні тяжкого та особливо тяжкого злочину об`єктом якого не є життя та здоров`я особи, цебто щодо яких можливо прийняти рішення про закриття кримінального провадження з огляду на п.10 ч.1 ст.284 КПК.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції на вказане не звернув увагу, не перевірив, чи дотримано органом досудового розслідування строки досудового розслідування та не встановив, коли саме закінчився такий строк й чи є підстави для закриття кримінального провадження на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи вищевказане, з огляду на положення п. 1 ч. 2 ст. 412 КПК, судове рішення за наявності вищевказаних порушень має бути скасовано, а провадження у кримінальній справі закрито.

При цьому позиція прокурора в апеляційному суді щодо закриття кримінального провадження лише в частині обвинувачення за ч. 3 ст. 307 КК України, оскільки про підозру ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 310 КК було повідомлено 27.12.2018, цебто, як вважав прокурор, в межах строку досудового розслідування, є хибною.

Як вже зазначалось кримінальні провадження щодо ОСОБА_8 №0000605 та № 0000742 були об`єднані. При цьому про підозру за ч. 2 ст. 310 КК повідомлялось 27.12.2018 вже в об`єднаному кримінальному провадженні.

Разом з тим кримінальний процесуальний закон не передбачає можливість в об`єднаному кримінальному провадженні рахувати строк досудового розслідування окремо за кожним з них.

Напроти цей закон розкриває, що днем початку досудового розслідування у провадженні, в якому об`єднані матеріали кількох досудових розслідувань, є день початку розслідування того провадження, яке розпочалося раніше (ч. 7 ст. 217 КПК).

Також ч. 4 ст. 219 КПК визначає один загальний строк досудового розслідування для об`єднаного кримінального провадження, що суперечить позиції прокурора.

Таким чином досудове розслідування в об`єднаному кримінальному провадженні повинно бути закінчене протягом двох місяців з дня повідомлення особі про першу підозру у вчиненні злочину, в незалежності від повідомлення про інші підозри в цьому кримінальному проваджені.

Отже у даному випадку днем початку досудового розслідування та день його закінчення є єдиним для об`єднаного кримінального провадження, внаслідок чого закриттю підлягає все кримінальне провадження, а не його частина,

Через закриття кримінального провадження, інші доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 не слід розглядати.

Внаслідок закриття кримінального провадження судові витрати необхідно покласти на державу. Доля речових доказів варто вирішити згідно з ст. 100 КПК.

Керуючись ст.ст.. 404, 407, п.1 ч.2 ст. 412, 419 КПК, колегія суддів,

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 03 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Кримінальне провадження №0000605 від 01.10.2018 за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 310, ч.3 ст. 307 КК закрити на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК.

Звільнити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з-під варти.

Внесену за обвинуваченого ОСОБА_8 заставу в сумі 61 670 грн повернути заставодавцю ОСОБА_11 .

Процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 3861 грн. залишити за рахунок держави.

Речові докази: суха подрібнена речовина рослинного походження, в спецпакеті №4210925, 6 паперових ящиків з сухою речовиною рослинного походження, 58 рослин коноплі, з яких 10 рослин упаковано в паперовий згорток, 48 рослин упаковано в два п/е мішки світлого кольору, п/е пакет з пломбою № 76759751 знищити.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена учасниками судового процесу до Верховного Суду, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4