Номер провадження: 11-кп/813/1464/23
Справа № 522/2378/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.09.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

представника потерпілої адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 11.04.2023 року в кримінальному провадженні №0001675 від 08.12.2021 року щодо:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м.Кропивницький (м. Кіровоград), громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст.126-1 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.126-1 КК України, та йому призначено покарання у виді арешту строком на 6 (шість) місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_11 рахується із моменту фактичного затримання, тобто з 11.04.2023 року.

Вироком суду обвинуваченому ОСОБА_11 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, без визначення розміру застави.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, в строк відбуття покарання зараховано строк утримання ОСОБА_11 по даному кримінальному провадженню в Одеській установі виконання покарань в період з 11.04.2023 року до набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день арешту.

Вироком суду задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 про відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди та стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_11 на користь потерпілої ОСОБА_9 у якості відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди грошові кошти у розмірі 1000 грн. (одна тисяча гривень).

Цим же вироком суду задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 про відшкодування завданої злочином моральної шкоди та стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_11 на користь потерпілої ОСОБА_9 у якості відшкодування завданої злочином моральної шкоди грошові кошти у розмірі 5000 грн. (п`ять тисяч гривень).

Вироком суду вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_12 , під час проживання разом зі своєю дружиною ОСОБА_13 та донькою ОСОБА_9 в їх спільній квартирі АДРЕСА_2 , у період часу з 01.07.2021 року по 19.11.2021 року, ніде не працюючи та не маючи заробітку, систематично зловживаючи алкогольними напоями, з метою примусити свою дружину ОСОБА_13 , яка через стан здоров`я ніде не працювала та прикута до ліжка, а також доньку ОСОБА_9 жебракувати та давати йому грошові кошти для забезпечення власних потреб, вирішив створювати їм нестерпні умови проживання шляхом застосування до них домашнього насильства.

Діючи з вказаною метою, ОСОБА_11 з початку липня по кінець листопада 2021 року, систематично перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, завдавав своїй дружині та доньці, економічні та моральні страждання, а саме застосував до них:

- психологічне насильство, яке полягало в нецензурній лайці на адресу дружини та доньки, приниження та образа їх особистої гідності, систематичні погрози застосування фізичного насильства під час яких він постійно пошкоджував та розпродавав побутові речі, які знаходилися в квартирі для придбання алкогольних напоїв, займався збирання продуктів харчування із сміттєвих баків та примушував їх вживати;

- економічне насильство, яке полягало у відбиранні грошей в дружини та доньки, створення умов фінансової залежності для членів сім`ї, привласнення грошових коштів дружини та доньки, несправедливий розподіл фінансової відповідальності, а також витрачаючи надані йому кошти для придбання продуктів на придбання алкогольних напоїв для власного споживання.

Внаслідок вчинення стосовно дружини та доньки вище описаного психологічного та економічного насильства та створення тим самим нестерпних умов для спільного проживання в квартирі, ОСОБА_13 у зв`язку із своїм станом здоров`я вимушена терпіти вказані дії, а донька ОСОБА_9 вимушена покидати квартиру з метою збереження себе від реалізації погроз ОСОБА_11 застосувати стосовно неї фізичне насильство. Зазначені систематичні дії ОСОБА_11 призвели до психологічних страждань потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_9 , погіршення якості їх життя внаслідок чого вони перебували тривалий час у пригніченому та тривожному стані, що призвело до погіршення якості їх життя та завдало їм психічних страждань.

Як наслідок систематичного протягом тривалого часу вчинення домашнього насильства у сім`ї ОСОБА_11 був тричі притягнутий до відповідальності, а саме:

- постановою суду від 01.12.2021 року за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.2 ст.173-2 КУпАП (вчинення домашнього насильства) притягнутий до адміністративної відповідальності у виді штрафу в сумі 680 грн;

- постановою суду від 27.07.2021 року за вчинення 01.07.2021 року адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП (вчинення домашнього насильства) притягнутий до адміністративної відповідальності у виді штрафу в сумі 454 грн. (згідно вказаної постанови штраф 170 грн).

В результаті вищеописаних систематичних фактів домашнього насильства, ОСОБА_11 у період часу з 01.07.2021 року по 19.11.2021 року потерпілим ОСОБА_13 та ОСОБА_9 були завдані фізичні та психологічні страждання, які призвели до погіршення якості життя обох потерпілих та значного погіршення стану здоров`я ОСОБА_13 .

Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку, просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.126-1 КК України, та призначити йому покарання у виді громадських робіт на строк до 150 (ста п`ятдесяти) годин. Цивільний позов потерпілої залишити без задоволення.

Автоматизованим розподілом судової справи між суддями Одеського апеляційного суду від 18.05.2023 року справу щодо ОСОБА_9 розподілено колегії суддів: головуючий суддя ОСОБА_14 , судді: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .

23.05.2023 року ухвалою судді Одеського апеляційного суду ОСОБА_14 апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 залишено без руху, у зв`язку із її невідповідністю вимогам ст.396 КПК України, наявністю в мотивувальній та резолютивній її частинах взаємовиключних мотивів та вимог, та надано п`ятиденний строк з дня отримання ухвали усунути зазначені недоліки апеляційної скарги.

Копія вказаної ухвали апеляційного суду надіслана на електронну адресу захисника 24.05.2023 року о 10:05 год., що підтверджується довідкою від 24.05.2023 року (а.п.103).

Крім того, 25.05.2023 року до апеляційного суду надійшла апеляційна скарга представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 , в якій просила скасувати вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_11 винуватим за ст..126-1 КК України та призначити йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

29.05.2023 року ухвалою судді Одеського апеляційного суду ОСОБА_14 повернуто апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах потерпілої ОСОБА_9 , у зв`язку із не долученням документів на підтвердження її повноважень, як представника потерпілого.

Окрім цього, 26.05.2023 року, на електронну адресу апеляційного суду надійшла заява захисника ОСОБА_10 про усунення недоліків разом із повторно поданою апеляційною скаргою, в якій він посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку, просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, у зв`язку із неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Захисник вказує про порушення судом порядку дослідження письмових доказів, недоведеність факту застосування фізичного та економічного насильства обвинуваченим, а також недопустимість доказів у кримінальному провадженні.

Крім того, захисник стверджує про неврахування судом безпідставного визнання потерпілою ОСОБА_13 , а також порушення при розгляді цивільного позову, не долучення доказів на підтвердження матеріальних витрат.

Разом з тим, захисник вказав, що призначене судом покарання у виді арешту є явно несправедливе за своєю суворістю, та вважає можливим застосувати ОСОБА_11 покарання у виді громадських робіт.

07.06.2023 року протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_11 передано судді-доповідачу ОСОБА_2 у складі колегії суддів: ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , у зв`язку із прийняттям Вищою радою правосуддя рішення 30.05.2023 року про дострокове закінчення відрядження судді ОСОБА_14

08.06.2023 року на поштову адресу апеляційного суду (вх.№01-12721/23) надійшла аналогічна повторно подана апеляційна скарга захисника ОСОБА_10 з тими ж вимогами.

09.06.2023 року на підставі службової записки судді ОСОБА_2 , замінено суддів-учасників колегії суддів: ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , на постійно-діючу колегію суддів у склад якої входять: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

14.08.2023 року захисник ОСОБА_10 подав клопотання про зміну апеляційних вимог, просив вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 у зв`язку із відсутністю події кримінального правопорушення.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Апеляційний розгляд проведено за відсутності потерпілої ОСОБА_13 , яка ІНФОРМАЦІЯ_2 померла, що підтверджується копією свідоцтва про смерть серії НОМЕР_1 від 04.05.2022 року.

Враховуючи повернення апеляційної скарги представника потерпілої - адвоката ОСОБА_8 ухвалою Одеського апеляційного суду від 29.05.2023 року, яка не була оскаржена, що підтверджено адвокатом ОСОБА_8 в судовому засіданні, апеляційному розгляду підлягає лише апеляційна скарга захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 .

В судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_10 уточнив свої апеляційні вимоги та просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 закрити, у зв`язку із відсутністю події кримінального правопорушення.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу зі змінами та просили її задовольнити; потерпілу ОСОБА_9 та її представника адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; прокурора, який також заперечував проти задоволення апеляційної скарги; обговоривши доводи апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження; провівши судові дебати; надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно п. 10 ч. 1 ст. 7, ч.ч. 1, 2, 4 ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Статтею 91 КПК визначено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Так, згідно вказаної норми у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно ст.92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч.2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим кодексом випадках, - на потерпілого.

Відповідно до положень ст. 2 КПК, одним із завдань кримінального провадження є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Відповідно до ст.ст. 8, 9 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням засад законності та верховенства права, згідно з якими людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і визначають зміст та спрямованість діяльності держави.

Законність, як загальна засада кримінального провадження, полягає в забезпеченні єдиного порядку кримінального провадження в усіх кримінальних провадженнях, неухильному дотриманні процесуальної форми та передбаченої процедури, однаковості застосування закону і поширюється на всі стадії та інститути кримінального процесу, всіх його суб`єктів, усі дії і процесуальні рішення.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Тобто, обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства на всіх стадіях судового розгляду.

Відповідно до вимог ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Частиною 2 статті 94 КПК визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце, та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.

За змістом ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення.

Однак, зазначених норм кримінального процесуального закону під час судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_11 суд першої інстанції не дотримався та ухвалив обвинувальний вирок, який не відповідає вимогам закону та фактичним обставинам кримінального провадження.

Під час розгляду апеляційної скарги захисника, колегією суддів встановлені істотні порушення судом першої інстанції вимог КК України та КПК України, які тягнуть за собою безумовне скасування оскарженого вироку.

З оскарженого вироку вбачається, що судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_11 визнаний винуватим у тому, що під час проживання разом зі своєю дружиною ОСОБА_13 та донькою ОСОБА_9 в їх спільній квартирі АДРЕСА_2 , у період часу з 01.07.2021 року по 19.11.2021 року, ніде не працюючи та не маючи заробітку, систематично зловживаючи алкогольними напоями, з метою примусити свою дружину ОСОБА_13 , яка через стан здоров`я ніде не працювала та прикута до ліжка, а також доньку ОСОБА_9 жебракувати та давати йому грошові кошти для забезпечення власних потреб, вирішив створювати їм нестерпні умови проживання шляхом застосування до них домашнього насильства.

Діючи з вказаною метою, ОСОБА_11 з початку липня по кінець листопада 2021 року, систематично перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, завдавав своїй дружині та доньці, економічні та моральні страждання, а саме застосував до них:

- психологічне насильство, яке полягало в нецензурній лайці на адресу дружини та доньки, приниження та образа їх особистої гідності, систематичні погрози застосування фізичного насильства під час яких він постійно пошкоджував та розпродавав побутові речі, які знаходилися в квартирі для придбання алкогольних напоїв, займався збирання продуктів харчування із сміттєвих баків та примушував їх вживати;

- економічне насильство, яке полягало у відбиранні грошей в дружини та доньки, створення умов фінансової залежності для членів сім`ї, привласнення грошових коштів дружини та доньки, несправедливий розподіл фінансової відповідальності, а також витрачаючи надані йому кошти для придбання продуктів на придбання алкогольних напоїв для власного споживання.

Внаслідок вчинення стосовно дружини та доньки вище описаного психологічного та економічного насильства та створення тим самим нестерпних умов для спільного проживання в квартирі, ОСОБА_17 у зв`язку із своїм станом здоров`я вимушена терпіти вказані дії, а донька ОСОБА_9 вимушена покидати квартиру з метою збереження себе від реалізації погроз ОСОБА_11 застосувати стосовно неї фізичне насильство. Зазначені систематичні дії ОСОБА_11 призвели до психологічних страждань потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_9 , погіршення якості їх життя внаслідок чого вони перебували тривалий час у пригніченому та тривожному стані, що призвело до погіршення якості їх життя та завдало їм психічних страждань.

Як наслідок систематичного протягом тривалого часу вчинення домашнього насильства у сім`ї ОСОБА_11 був тричі притягнутий до відповідальності, а саме:

- постановою суду від 01.12.2021 року за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.2 ст.173-2 КУпАП (вчинення домашнього насильства) притягнутий до адміністративної відповідальності у виді штрафу в сумі 680 грн;

- постановою суду від 27.07.2021 року за вчинення 01.07.2021 року адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП (вчинення домашнього насильства) притягнутий до адміністративної відповідальності у виді штрафу в сумі 454 грн. (згідно вказаної постанови штраф 170 грн.)

В результаті вищеописаних систематичних фактів домашнього насильства, ОСОБА_11 у період часу з 01.07.2021 року по 19.11.2021 року потерпілим ОСОБА_13 та ОСОБА_9 були завдані фізичні та психологічні страждання, які призвели до погіршення якості життя обох потерпілих та значного погіршення стану здоров`я ОСОБА_13 .

Судом першої інстанції в оскарженому вироку зазначено про часткове визнання обвинуваченим ОСОБА_11 своєї провини, та заперечення ним вчинення домашнього насильства.

Не зважаючи на заперечення обвинуваченим вчинення домашнього насильства, судом покази обвинуваченого належним чином не перевірено та визнано винуватим ОСОБА_11 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а в основу обвинувального вироку судом першої інстанції покладено покази потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_18 .

Потерпіла ОСОБА_9 суду пояснила, що вона проживала разом із батьком ОСОБА_11 та покійною матір`ю ОСОБА_13 . Під час спільного проживання батько із дитинства застосовував щодо неї і матері фізичне, психологічне та економічне насильство. Впродовж останніх двох років її батько неодноразово бив її, залицявся до неї як до жінки, наносив удари по голові, унаслідок чого її стан здоров`я та якість життя значно погіршилися і вона переїхала жити в інше місце. Працівники поліції неодноразово приїжджали за викликами та складали відповідні протоколи про адміністративні правопорушення стосовно її батька.

Свідок ОСОБА_18 суду пояснив, що він має стосунки із потерпілою ОСОБА_9 , яка останні пів року проживає разом із ним у зв`язку із домашнім насильством, яке здійснював її батько ОСОБА_11 . Вказав, що свідком безпосереднього нанесення тілесних ушкоджень потерпілій він не був, однак неодноразово бачив на ній синці, тілесні пошкодження та сліди задушення. Поліція щодо обвинуваченого декілька разів складала протоколи про адміністративні правопорушення щодо домашнього насильства.

Крім того, в основу обвинувального вироку судом першої інстанції також покладено письмові докази в кримінальному провадженні: витяг з ЄРДР №0001675 від 08.12.2021 року; заяву потерпілої ОСОБА_9 про вчинене кримінальне правопорушення від 07.12.2021 року; постанову Приморського районного суду м.Одеси від 27.07.2021 року про притягнення ОСОБА_11 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.173-1 КУпАП та накладення на нього адміністративного стягнення у виді штрафу 170 грн.; постанову Приморського районного суду м. Одеси від 01.12.2021 року про притягнення ОСОБА_11 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.173-2 КУпАП та накладення на нього адміністративного стягнення на підставі ст.36 КУпАП у виді штрафу 680 грн.; протокол огляду речей та документів від 17.01.2022 року, відповідно до якого 17.01.2022 року, у період часу з 16:00 год. до 16:20 год., слідчий СВ ВП № 2 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_19 провів огляд відеозаписів добровільно виданих потерпілою ОСОБА_9 , на яких зафіксована розмова між потерпілими та обвинуваченим, який виражається нецензурною лайкою, погрожує застосувати психологічне і фізичне насильство щодо ОСОБА_13 і ОСОБА_9 .

За результатами судового розгляду, судом першої інстанції визнано доведеним винуватість ОСОБА_11 та його дії кваліфіковані за ст.126-1 КК України, за кваліфікуючими ознаками: домашнє насильство, тобто умисне систематичне вчинення психологічного та економічного насильства щодо подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах, що призводить до фізичних та психологічних страждань, погіршення якості життя потерпілої особи.

Проте такий висновок суду першої інстанції є необґрунтованим, з огляду на таке.

З метою повного, всебічного та об`єктивного встановлення всіх обставин справи колегією суддів було досліджено матеріали кримінального провадження, зокрема щодо обставин подій вчинення ОСОБА_11 домашнього насильства в сім`ї, його систематичності, звернень потерпілої, складених відносно ОСОБА_11 протоколів про адміністративні правопорушення та постанов судів за період, який був інкримінований останньому органом досудового розслідування, а саме з 01.07.2021 року по 19.11.2021 року.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що постановою Приморського районного суду м. Одеси від 27.07.2021 року ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП та на нього накладене адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 10 (десяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, у сумі 170 (сто сімдесят) гривень (справа №522/12914/21, провадження №3/522/9230/21).

Згідно вказаної постанови ОСОБА_11 був притягнутий до адміністративної відповідальності, за вчинення домашнього насильства в сім`ї, скоєного 01.07.2021 року, о 21:30 год., щодо доньки ОСОБА_9 (копія протоколу в матеріалах справи відсутня) (т.2 а.п.43).

Відомості про оскарження чи скасування вказаної постанови в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Крім того, 28.10.2021 року щодо ОСОБА_11 було складено протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ №906833 за ч.2 ст.173-2 КУпАП, за те, що ОСОБА_11 , 25.10.2021 року, о 20:00 год., за адресою: АДРЕСА_1 , вчинив домашнє насильство відносно своєї доньки ОСОБА_9 , а саме влаштував конфлікт, в ході якого поводив себе агресивно та висловлювався нецензурною лайкою (т.2 а.п.39).

01.11.2021 року відносно ОСОБА_11 було складено протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ №906834 за ч.2 ст.173-2 КУпАП, у зв`язку із тим, що 25.10.2021 року, о 21:00 год., ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_1 , вчинив відносно своєї дружини ОСОБА_13 насильство в сім`ї, а саме висловлювався в її бік грубою нецензурною лайкою та погрожував, вів себе агресивно (а.п.38).

19.11.2021 року щодо ОСОБА_11 було складено протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №509777 за ч.2 ст.173-2 КУпАП, за те, що 18.11.2021 року, о 16:00 год., ОСОБА_11 за місцем мешкання: АДРЕСА_1 , вчинив домашнє насильство відносно доньки ОСОБА_9 , а саме: висловлювався грубою нецензурною лайкою та поводив себе агресивно (т.2 а.п.37).

19.11.2021 року стосовно ОСОБА_11 було виписано терміновий заборонний припис серії АА №142341, у зв`язку із скоєнням ним домашнього насильства за цією ж подією що мала місце 18.11.2021 року, о 16:00 год. (т.2 а.п.40).

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 01.12.2021 року ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.2 ст.173-2 КУпАП (за вищевказаними епізодами від 25.10.2021 року щодо ОСОБА_9 , від 25.10.2021 року щодо ОСОБА_13 та від 18.11.2021 року щодо ОСОБА_9 ), та на підставі ч. 2 ст. 36 КУпАП на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 40 (сорока) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, у сумі 680 (шістсот вісімдесят) грн.

При цьому, цією ж постановою справи про адміністративні правопорушення стосовно ОСОБА_11 єдиний унікальний номер справи №522/22991/21 (провадження №3/522/14804/21), об`єднано в одне провадження, зі справами №522/22991/21, провадження №3/522/14805/21, №3/522/14806/21, та присвоєно єдиний унікальний номер справи №522/22991/21, провадження №3/522/14804/21 (т.2 а.п.41-42).

Тобто, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_11 постановами Приморського районного суду м. Одеси від 27.07.2021 року та від 01.12.2021 року вже притягувався до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.173-2, ч.2 ст.173-2 КУпАП, за вчинення домашнього насильства в сім`ї, за подіями, що мали місце 01.07.2021 року, 25.10.2021 року, 18.11.2021 року щодо доньки ОСОБА_9 , а також 25.10.2021 року щодо дружини ОСОБА_13 .

Щодо кримінального правопорушення в даному кримінальному провадженні, в обвинувальному акті від 21.01.2022 року органом досудового розслідування ОСОБА_11 обвинувачується у вчиненні домашнього насильства в період часу з 01.07.2021 року по 19.11.2021 року, та вказано, що з початку липня по кінець листопада 2021 року систематично (декілька разів на тиждень, а то і на день), завдавав потерпілим економічні та моральні страждання. Також в обвинувальному акті вказано, що стосовно ОСОБА_11 було складено: два протоколи про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.173-2 КУпАП від 19.11.2021 року; протокол про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.173-2 КУпАП від 01.11.2021 року; протокол про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.173-2 КУпАП від 28.10.2021 року; а постановами суду від 27.07.2021 року та від 01.12.2021 року ОСОБА_11 був притягнутий до адміністративної відповідальності та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу за вчинення адміністративних правопорушень 01.07.2021 року, 25.10.2021 року, 18.11.2021 року.

З вироку вбачається, що місцевий суд визнав доведеним факт вчинення обвинуваченим ОСОБА_11 домашнього насильства щодо потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_13 у період часу з 01 липня 2021 року по 19 листопада 2021 року.

При цьому суд першої інстанції у вироку вказав, що як наслідок систематичного протягом тривалого часу вчинення домашнього насильства у сім`ї ОСОБА_11 був тричі притягнутий до відповідальності, а саме: постановою суду від 01.12.2021 року за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.2 ст.173-2 КУпАП (вчинення домашнього насильства) притягнутий до адміністративної відповідальності у виді штрафу в сумі 680 грн.; та постановою суду від 27.07.2021 року за вчинення 01.07.2021 року адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП (вчинення домашнього насильства) притягнутий до адміністративної відповідальності у виді штрафу в сумі 454 грн. (згідно вказаної постанови штраф 170 грн.).

Разом з тим, судом першої інстанції не враховано, що за правопорушення, які були вчинені ОСОБА_11 у період часу з 01.07.2021 року по 19.11.2021 року, та за якими йому було висунуто обвинувачення, останній вже був притягнутий до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.173-2 та за ч.2 ст.173-2 КУпАП та нього накладені адміністративні стягнення у виді штрафу за тих же фактичних обставин провадження, щодо яких сформульовано обвинувачення, що підтверджується відповідними постановами Приморського районного суду м. Одеси від 27.07.2021 року та від 01.12.2021 року.

Нових фактів подій щодо вчинення ОСОБА_11 домашнього насильства щодо потерпілих не зазначено.

Відсутність нових фактів вказаних подій також підтверджується відповіддю ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області вих.№655 від 14.01.2022 року, яка була надана на запит слідчого, згідно якої повідомлено, що відносно ОСОБА_11 було складено: протокол про адміністративне правопорушення №906833 від 28.10.2021 року; протокол про адміністративне правопорушення №906834 від 01.11.2021 року; протокол про адміністративне правопорушення №509777 від 19.11.2021 року; терміновий заборонний припис стосовно кривдника №142341 від 19.11.2021 року; а також винесено дві постанови від 27.07.2021 року (справа №522/12914/21) та від 01.12.2021 року (справа №522/22991/21, провадження №3/522/14804/21, №3/522/14805/21, №3/522/14806/21) (т.2 а.п.36).

Тобто ті ж протоколи та постанови місцевого суду, які вже були враховані.

Не підтверджується інших нових фактів вчинення домашнього насильства ОСОБА_11 і дослідженою колегією суддів довідкою перевірки «Армор» на притягнення останнього до адміністративної відповідальності (т.2 а.п.74).

Згідно вказаної довідки щодо ОСОБА_11 за ст.173-2 КУпАП було складено протоколи №ВАВ 509777 від 19.11.2021 року, №ВАБ 906833 від 28.10.2021 року, №705529 від 01.07.2021 року, тобто вищевказані протоколи, які були вже розглянуті судом та по ним, вже прийнято відповідні постанови.

Інші протоколи про адміністративні правопорушення за вказаною довідкою відносно ОСОБА_11 колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки не відносяться до часового проміжку, який був інкримінований обвинуваченому, а саме з 01.07.2021 року по 19.11.2021 року, оскільки інші правопорушення були вчинені до та після досліджуваних подій.

Потерпіла ОСОБА_9 в судовому засіданні апеляційного суду, не змогла назвати інших її звернень про вчинення домашнього насильства щодо неї її батьком ОСОБА_11 , окрім тих які вже були зафіксовані вищевказаними протоколами про адміністративні правопорушення та розглянуті судами із постановленням відповідних рішень.

З огляду на вищевикладене, вбачається, що ОСОБА_11 в означений органом досудового розслідування період, а саме з 01.07.2021 року по 19.11.2021 року, нових фактів домашнього насильства, які б містили ознаки кримінального правопорушення в розумінні ст.126-1 КК України, які були б зафіксовані, шляхом відповідних звернень потерпілих, окрім тих звернень, за які вже був притягнутий до адміністративної відповідальності, не допускав. Натомість ОСОБА_11 судом першої інстанції був притягнутий до кримінальної відповідальності за ті ж самі діяння.

Таким чином, ОСОБА_11 був притягнутий двічі до юридичної відповідальності (адміністративної та кримінальної), за одні й ті ж правопорушення.

Апеляційний суд наголошує про необхідність при прийнятті рішень за ст.126-1 КК України зіставлення фактичних обставин правопорушення в адміністративному та кримінальному провадженнях, з`ясування наявності чи відсутності у конкретних справах умов, які виключали б подвійного провадження в рамках адміністративного та кримінального права.

Відповідно до принципу юридичної відповідальності non bis in idem («двічі за одне й те саме не карають») особа не може бути притягнута до юридичної відповідальності за одне й те саме правопорушення.

Відповідно до ст. 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Згідно зі ст. 8 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується

з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

У ч.1 ст.4 Протоколу №7 до Конвенції про захист прав людини

і основоположних свобод зазначено, що нікого не може бути вдруге притягнуто до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави.

Європейський суд з прав людини, зокрема у справі «Сергій Золотухін проти Росії», сформулював позицію, згідно з якою ст. 4 Протоколу № 7 трактується як заборона кримінального переслідування особи двічі за правопорушення, якщо воно випливає з ідентичних фактів, які є по суті тими ж самими.

У п. 132 справи «А та Б проти Норвегії» (рішення ЄСПЛ від 15 грудня

2016 року) зазначено, що матеріальні критерії для визначення того, чи існує досить тісний зв`язок за суттю, включають у себе:

- чи переслідують різні провадження взаємодоповнюючі цілі і, таким чином, стосуються не тільки in abstrakto, але й in concreto, різних аспектів соціально неправомірної поведінки;

- чи є подвійність провадження передбачуваним наслідком (як в законодавстві, так і на практиці) одного і того ж оспорюваного діяння (idem);

- чи проводяться паралельні провадження таким чином, щоб уникнути, наскільки це можливо, будь-якого дублювання в збиранні, а також оцінці доказів шляхом належної взаємодії між різними компетентними органами з тим, щоб факти, встановлені в одному провадженні, також використовувалися в іншому провадженні;

- і, перш за все, чи враховується санкція у першому завершеному провадженні в тих провадженнях, які завершуються пізніше з тим, щоб особа, якої вони стосуються, не несла надмірний тягар.

З матеріалів цього кримінального провадження колегія суддів убачає, що потерпіла ОСОБА_9 07.12.2021 року звернулася із заявою до ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області про притягнення її батька ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності за систематичне вчинення домашнього насильства щодо неї, посилаючись при цьому, що останній раз це було 02.12.2021 року, о 19:00 год., коли прийшов в стані алкогольного, влаштував конфлікт, поводив себе агресивно та змінив замки (т.2 а.п.7).

Фактично не здійснюючи розслідування за цією заявою, органи досудового розслідування використали матеріали, які стосувалися фактів раніше вчинених 01.07.2021 року, 25.10.2021 року, 18.11.2021 року адміністративних правопорушень за ч. 1 ст. 173-2 та ч.2 ст.173-2 КУпАП стосовно цих же потерпілих дочки ОСОБА_9 та дружини ОСОБА_13 , та за якими він вже був притягнутий до відповідальності. Інших фактів, подій домашнього насильства органом досудового розслідування не вказано, на що судом першої інстанції не було звернуто увагу.

За таких обставин, вироком суду першої інстанції фактично двічі притягнуто ОСОБА_11 за одні і ті ж діяння, які вже були кваліфіковані як адміністративні правопорушення, а потім повторно як кримінальне правопорушення. Однак, вказане є недопустимим і суперечить Конституції України та практиці Європейського суду з прав людини.

Аналогічну правову позицію висловлено в постановах Верховного Суду від 12.10.2021 року (справа №663/3390/19) та від 16.04.2020 року (справа № 397/1694/14-к).

Оскільки за всі вчинені правопорушення ОСОБА_11 був притягнутий до відповідальності, а вчинення іншого діяння, яке б містило ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.126-1 КК України, йому не інкримінувалося виходячи із принципу non bis in idem («двічі за одне й те саме не карають»), то слід зазначити, що в цьому кримінальному провадженні відсутня підстава для кримінальної відповідальності, передбачена ч.1 ст.2 КК України.

Згідно ч.1 ст.2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

При доказуванні насамперед повинні бути встановлені обставини, які відносяться до події злочину. Тобто, злочин повинен розглядатися як окреме явище, що відбулося та має передбачені кримінальним законом ознаки. При доказуванні обставин, які утворюють подію конкретного злочину, належить встановлювати передбачені нормою кримінального закону наслідки діяння для матеріальних складів та наявність між ними причинного зв`язку. Подія злочину розуміється як елемент об`єктивної сторони складу злочину, що відбувся у певному часі, місці та певним способом. При цьому передбачені зазначеною нормою процесуального закону обставини мають бути встановлені по кожному обвинуваченню, що пред`явлене особі.

Зазначених вимог кримінального та кримінального процесуального закону під час судового розгляду і постановленні вироку відносно ОСОБА_11 суд першої інстанції не дотримався.

Крім того, апеляційним судом встановлено, що мотивуючи висновки щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_11 , суд першої інстанції послався на доказ, який є неналежним доказом у кримінальному провадженні.

Згідно з ст. 85 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно з ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Так, згідно оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції на підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_11 послався на те, що 17.01.2022 року, у період часу з 16:00 год. до 16:20 год., слідчий провів огляд відеозаписів добровільно виданих потерпілою ОСОБА_9 , на яких зафіксована обставина розмова між потерпілими та обвинуваченим, який виражається нецензурною лайкою, погрожує застосувати психологічне і фізичне насильство щодо ОСОБА_13 та ОСОБА_9 , що зафіксовано протоколом огляду (т.1 а.п.78).

Однак, місцевим судом не враховано, що відео файли у вказаному протоколі датовані 14.01.2022 року та 20.01.2022 року, тобто вже після інкримінованого обвинуваченому періоду, а саме з 01.07.2021 року по 19.11.2021 року.

За таких підстав, апеляційний суд вважає, що протокол огляду речей та документів від 17.01.2022 року, на які в оскарженому вироку послався суд першої інстанції, не є належним доказом у кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, ч. 2 ст. 17 КПК ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

За таких умов, апеляційний суд приходить до висновку, що зібрані у справі докази не доводять існування події кримінального правопорушення, передбаченого ст.126-1 КК України, та відповідно винуватості в ньому ОСОБА_11 . Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи, якщо вичерпані всі можливості їх усунути, відповідно до конституційного принципу презумпції невинуватості повинні тлумачитися і враховуватися на користь обвинуваченого.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність того, що обвинуваченим ОСОБА_11 вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ст.126-1 КК України, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що відповідно до вимог ст.ст. 409, 411, 412 КПК України є підставою для скасування вироку.

Згідно п.1 ч.1 ст.284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність події кримінального правопорушення.

Згідно з ст.417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

В контексті застосування на практиці вимог ст. 62 Конституції України, ст.ст. 3, 6 Конвенції Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод, вищевказаних рішень ЄСПЛ, а також рекомендацій, викладених в п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами законодавства і постановлення вироку» колегія суддів дійшла до переконливого висновку про безумовне скасування вироку та закриття провадження в справі на підставі п.1 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з встановленням відсутності події кримінального правопорушення, передбаченого ст..126-1 КК України.

Таке рішення, колегія суддів вважає законним та обґрунтованим, що відповідає принципам верховенства права, законності, презумпції невинуватості, змагальності сторін та безпосередності дослідження доказів в кримінальному судочинстві.

Питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні вирішується відповідно до положень ст.100 КПК.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 зі змінами задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 11.04.2023 року, яким ОСОБА_11 засуджений за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ст.126-1 КК України, - скасувати.

Кримінальне провадження №0001675 від 08.12.2021 року відносно ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.126-1 КК України - закрити на підставі п.1 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення.

Запобіжний захід ОСОБА_11 у виді тримання під вартою скасувати.

Звільнити ОСОБА_11 з-під варти в залі суду негайно.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 про стягнення із ОСОБА_11 матеріальної та моральної шкоди залишити без задоволення.

Речові докази у кримінальному провадженні ДВД-диск із відео фіксацією - зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Копію ухвали невідкладно надіслати на адресу ДУ «Одеський слідчий ізолятор», вручити прокурору та ОСОБА_11 , інші учасники судового провадження мають право отримати копію ухвали в суді.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4