ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1918/23 Справа № 181/64/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

в режимі відеоконференції:

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

законних представників ОСОБА_11 , ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000287 від 17.11.2020 року, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 13 червня 2022 року щодо

неповнолітнього ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новопідгородне Межівського району Дніпропетровської області, громадянина України, студента 1 курсу групи № 2 ДПТНЗ «МПТУ», не одруженого, який на утриманні неповнолітніх дітей не має, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

неповнолітнього ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Новопідгородне Межівського району Дніпропетровської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, який на утриманні неповнолітніх дітей не має, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Новопідгородне Межівського району Дніпропетровської області, громадянинаУкраїни, з середньо - професійною освітою, не одруженого, який на утриманні неповнолітніх дітей не має, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_5 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, ухвали новий вирок, яким:

ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за попереднім вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 31.03.2022 та за цим вироком призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.

На підставі ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю два роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі пунктів 1, 2 ч.1, 2, 3 ч. 3 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_9 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

- працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 22.12.2020 до покарання за цим вироком, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинувачених, доведеності їх вини, у той же час зазначає, що судом першої інстанції ОСОБА_8 було двічі призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України незважаючи на те, що кваліфікація цих епізодів охоплюється однією частиною статті закону про кримінальну відповідальність, що не відповідає висновкам Верховного суду стосовно призначення покарання у такому випадку.

Крім того вказує, що судом при призначенні покарання ОСОБА_9 безпідставно, в порушення вимог закону, не застосовано положення ст. 104 КК України, оскільки ОСОБА_14 на момент вчинення злочину був неповнолітнім.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок суду скасувати та застосувати до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, обвинувачений вказує, що положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.06.2015 року, а саме зарахування у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, підлягають застосуванню до всього строку його попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженню, оскільки відповідно до позиції Верховного Суду закон зворотної сили не має.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, вчиненого до постановлення попереднього вироку Межівського районного суду Дніпропетровської області від 22.12.2020, і призначено йому покарання за ч. 3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці.

На підставі ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за попереднім вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 22.12.2020 більш суворим за цим вироком визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці.

ОСОБА_8 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, вчиненого після постановлення попереднього вироку Межівського районного суду Дніпропетровської області від 22.12.2020 року, і призначене йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 22.12.2020 до покарання за цим вироком, призначене ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.

ОСОБА_9 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, і призначене йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за попереднім вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 31.03.2022 та за цим вироком, призначене ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю два роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі пунктів 1, 2 ч.1, 2, 3 ч.3 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_9 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

- працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).

ОСОБА_10 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, і призначене йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю три роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі пунктів 1, 2 ч.1, 2, 3 ч.3 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_10 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

- працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).

Вирішені питання про процесуальні витрати та про долю речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.

ОСОБА_10 , неповнолітніх ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винуватими та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку ніким не оскаржуються.

Так, неповнолітній ОСОБА_8 15 листопада 2020 року близько 20 години 00 хвилин прийшов у гості до знайомого ОСОБА_10 , який проживає по АДРЕСА_5 , де під час бесіди з неповнолітнім ОСОБА_9 та ОСОБА_10 отримав від неповнолітнього ОСОБА_9 пропозицію направитись до домоволодіння ОСОБА_15 , розташованого за адресою: АДРЕСА_6 та здійснити крадіжку будь-яких речей.

16 листопада 2020 року близько 00 години 00 хвилин неповнолітній ОСОБА_8 , неповнолітній ОСОБА_9 та ОСОБА_10 прийшли до домоволодіння ОСОБА_15 , де, реалізуючи свій спільний умисел на крадіжку чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, а ОСОБА_8 також повторно, переслідуючи мету незаконного збагачення, підійшли до вхідної хвіртки, котра на той час була закрита, але не замкнена, яку неповнолітній ОСОБА_8 руками відчинив та разом з неповнолітнім ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зайшли на територію домоволодіння, проникли таким чином в інше сховище.

Цього ж дня, та у зазначений час, неповнолітній ОСОБА_8 , неповнолітній ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , знаходячись на території повністю огородженого двору вказаного домоволодіння, проникли до житлового будинку.

Перебуваючи в приміщенні житлового будинку, реалізуючи свій спільний протиправний умисел, направлений на скоєння крадіжки чужого майна, а ОСОБА_8 також повторно, неповнолітній ОСОБА_8 і неповнолітній ОСОБА_9 помітили в зальній кімнаті електричну болгарку марки «DWT» модель «WS-125VS», електричний дриль марки «СRAFT» модель «СРD13/600», зварювальний апарат марки «Дніпро-М», модель «ММА (МOS) 200», мобільний телефон марки «ВRAVIS» модель «ВАSЕ» котрі вирішили викрасти. Після цього вказані речі неповнолітній ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та неповнолітній ОСОБА_9 винесли з приміщення житлового будинку через вхідні двері.

Заволодівши вказаним майном, неповнолітній ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та неповнолітній ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим потерпілому ОСОБА_15 спричинили матеріальний збиток.

Ринкова вартість викраденого майна на момент вчинення кримінального правопорушення, тобто станом на 16 листопада 2020 року, складає: електричної болгарки марки «DWT» модель «WS-125VS» - 576 (п`ятсот сімдесят шість) грн 67 коп., визначити ринкову вартість електричного дриля марки «СRAFT» модель «СРD13/600» виявилося неможливим, зварювального апарату марки «Дніпро-М», модель «ММА (МOS) 200» - 1450 (одна тисяча чотириста п`ятдесят) грн 00 коп., мобільного телефону марки «ВRAVIS» модель «ВАSЕ» - 143 (сто сорок три) грн 33 коп., всього - 2170 гривень 00 копійки.

Своїми умисними діями неповнолітній ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло.

Своїми умисними діями ОСОБА_10 та неповнолітній ОСОБА_9 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло.

Також неповнолітній ОСОБА_8 і ОСОБА_9 03 січня 2021 року близько 22 години 30 хвилин рухались по АДРЕСА_1 , де, проходячи повз домоволодіння АДРЕСА_7 , яке належить ОСОБА_16 , вирішили здійснити крадіжку будь-яких речей з приміщення будівлі гаражу зазначеного домоволодіння.

03 січня 2021 року близько 22 години 35 хвилин, маючи спільний протиправний умисел, направлений на умисне, таємне, повторне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, неповнолітній ОСОБА_8 і ОСОБА_9 підійшли до домоволодіння ОСОБА_16 , де, реалізуючи свій спільний, раніше виниклий умисел, направлений на крадіжку чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи при цьому мету незаконного збагачення, перелізли через огорожу, потрапили на територію домоволодіння, проникнув таким чином до іншого сховища.

Цього ж дня, та у зазначений час, неповнолітній ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , знаходячись на території двору вказаного домоволодіння, впевнившись в тому, що за їх протиправними діями ніхто не спостерігає і вони залишаться таємними для третіх осіб та потерпілого, продовжуючи реалізовувати свій спільний протиправний умисел, спрямований на таємне, умисне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, підійшли до будівлі гаражу, де через отвір у стіні, котрі останні помітили раніше, потрапили у приміщення гаражу, проникнув таким чином до іншого приміщення.

Перебуваючи в приміщенні гаражу, реалізуючи свій спільний, протиправний умисел, направлений на повторне скоєння крадіжки чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, неповнолітній ОСОБА_8 і ОСОБА_9 помітили металевий диск (обід) на мотоцикл «ІЖ - Юпітер» та два алюмінієві картери з двигуна мотоцикла «ІЖ Юпітер», котрі вирішили викрасти.

Реалізуючи свій умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно, за попередньою змовою групою осіб, розуміючи протиправний характер своїх дій, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, скориставшись тим, що за ними ніхто не спостерігає та їх дії залишаються непоміченими сторонніми особами, неповнолітній ОСОБА_8 та ОСОБА_9 руками взяли металевий диск (обід) на мотоцикл «ІЖ-Юпітер» та два алюмінієві картери з двигуна мотоцикла «ІЖ`Юпітер» і з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим потерпілій ОСОБА_16 спричинили матеріальний збиток.

Ринкова вартість металевого диску (ободу) на мотоцикл «ІЖ-Юпітер» розміром К-18 на момент вчинення кримінального правопорушення, тобто станом на 03 січня 2021 року, складає 400 (чотириста) гривень 00 коп.

Ринкова вартість двох алюмінієвих картерів з двигуна мотоцикла «ІЖ-Юпітер», на момент вчинення кримінального правопорушення, тобто станом на 03 січня 2021 року, складає 700 (сімсот) гривень 00 коп., всього 1100 гривень 00 копійок.

Своїми умисними діями неповнолітній ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у інше приміщення.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який апеляційну скаргу прокурора, що брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, підтримав частково, зазначивши про відсутність необхідності в ухваленні нового вироку для виправлення допущених судом першої інстанції порушень, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 заперечував; обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав свою апеляційну скаргу, проти апеляційної скарги прокурора заперечував; законного представника обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_17 , яка підтримала апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 ; захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , проти апеляційної скарги прокурора не заперечував в частині, що стосується ОСОБА_9 ; обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечували, заперечували проти апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 ; законного представника обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_12 , яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, заперечувала проти апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 ; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно із якими суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинувачених за ч. 3 ст. 185 КК України, доведеність їх вини ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не переглядаються.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 щодо необхідності застосування до періоду його попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 р.)та зарахування його до строку відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів вважає їх необгрунтованими з огляду на наступне.

Так, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 р.), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому до строку попереднього ув`язнення включається зокрема час перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Згідно правовому висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеному у постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (від 26.11.2015).

Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII (далі - Закон України № 1402-VIII) висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

З наданих матеріалів вбачається, що оскаржуваним вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 13 червня 2022 року ОСОБА_8 засуджено за злочин, який був ним вчинений 16 листопада 2020 року та 03 січня 2021 року, тобто після втрати чинності статтею ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (від 26.11.2015), а отже у даному випадку підлягає застосуванню стаття ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (від 21.06.2017) та строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 у цьому кримінальному провадженні підлягає зарахуванню з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

З огляду на викладене апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх такими, що знайшли підтвердження у межах апеляційного розгляду.

Так, згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 16.04.2004 року Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх при призначенні покарання неповнолітнім суди повинні суворо дотримуватися принципу законності.

У відповідності до ч. 1 ст. 104 КК України, звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею.

Аналізуючи доводи прокурора в частині неправильного призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , а саме незастосування норми закону, яка підлягала застосуванню, колегія суддів вважає їх обгрунтованими, оскільки судом першої інстанції дійсно при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 при звільненні останнього від відбування призначеного покарання було застосовано лише положення ст. ст. 75, 76 КК України, що є загальними нормами закону про кримінальну відповідальність.

При цьому судом не було прийнято до уваги, що на момент вчинення злочину 16.11.2020 року обвинувачений ОСОБА_9 був неповнолітнім, а тому при звільненні останнього від відбування покарання необхідним було застосування також положень спеціальної норми закону - ст. 104 КК України, від чого суд першої інстанції утримався, що належить вважати істотним порушенням вимог закону про кримінальну відповідальність у виді незастосування закону, що підлягав застосуванню.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора в частині порушення судом першої інстанції вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_8 , а саме про те, що судом безпідставно було кваліфіковано окремо дії цього обвинуваченого за двома епізодами, що охоплюються єдиною кваліфікацією за ч. 3 ст. 185 КК України, та окремо призначено за ними покарання, колегія суддів вважає їх обгрунтованими з огляду на наступне.

Так, відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Об`єднаної палати ККС ВС від 08.02.2021 року у справі №390/235/19, за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частинами статті) КК України, які є тотожними кримінальними правопорушеннями та не мають самостійної санкції, окремо покарання не призначається. Якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, судом першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, вчиненого до постановлення попереднього вироку Межівського районного суду Дніпропетровської області від 22.12.2020 року, і за цим епізодом призначено йому покарання за ч. 3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці.

На підставі ч. 4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за попереднім вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 22.12.2020 більш суворим за цим вироком, визначене ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці.

Також ОСОБА_8 окремо визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, вчиненого після постановлення попереднього вироку Межівського районного суду Дніпропетровської області від 22.12.2020 року, і призначено йому за цим епізодом окреме покарання у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 22.12.2020 до покарання за цим вироком, призначене ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.

Таким чином судом помилково було окремо визнано ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, вчинених ним до та після ухвалення вироку Межівського районного суду Дніпропетровської області від 22.12.2020 року, оскільки кваліфікація дій цього обвинуваченого за цими епізодами охоплюється однією частиною статті КК України, а отже окремій кваліфікації вони не підлягають та окреме покарання за кожним з них не призначається, що у свою чергу потягло за собою і безпідставне застосування судом положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Натомість у даному випадку суд повинен був призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України і остаточно визначити йому покарання з урахуванням ч. 1 ст. 71 КК України.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора є обгрунтованими, а допущені судом першої інстанції порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність підлягають виправленню у межах повноважень суду апеляційної інстанції. Разом із тим, колегія суддів не може погодитись з посиланням цього апелянта на необхідність часткового скасування оскаржуваного вироку, із постановленням у цій частині нового вироку.

Так, перелік підстав для скасування вироку суду першої інстанції з ухваленням нового вироку визначений ч. 1 ст. 420 КПК України, відповідно до якої такими підставами є:

1) необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2) необхідність застосування більш суворого покарання;

3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4) неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Наявності вказаних підстав не вбачається, прокурор в апеляційній скарзі на них не посилається.

За правилами ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, що прямо зазначені у вказаній нормі закону, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

На думку колегії суддів, виправлення правової підстави звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання, а також виключення окремої кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за двома однотипними епізодами злочинної діяльності та окремого призначення покарання за ними і за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, при залишенні того самого за видом та розміром покарання за ч. 3 ст. 185 КК України і остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, не можна вважати таким, що погіршує становище цих обвинувачених.

На підставі викладеного колегія суддів, не погоджуючись з доводами апеляційної скарги прокурора, не знаходить підстав для скасування вироку в частині призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , з ухваленням у цій частині нового вироку, та вважає за необхідне виправити допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність шляхом зміни оскаржуваного вироку в частині підстав звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від призначеного покарання та в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 13 червня 2022 року щодо неповнолітнього ОСОБА_8 , неповнолітнього ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, змінити в частині підстав звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання та в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .

Вважати ОСОБА_9 звільненим від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки, на підставі ст. ст. 75, 104 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 (три) місяці.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за цим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 22.12.2020 року, вважати призначеним ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4