Житомирський апеляційний суд
Справа №287/638/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.121 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2023 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №287/638/19 за апеляційними скаргами прокурора Олевського відділу Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_10 та представника потерпілої адвоката ОСОБА_7 на вирок на вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 31.10.2022 року відносно

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України,

в с т а н о в и в:

зазначеним вироком ОСОБА_9 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 121 КК України визнано невинуватим та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Запобіжний захід, застосований до обвинуваченого ОСОБА_9 у виді тримання під вартою скасовано та звільнено останнього з-під варти.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 до обвинуваченого ОСОБА_9 про стягнення матеріальної шкоди та відшкодування моральної шкоди залишено без розгляду.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, згідно обвинувального акту, 17.02.2019 року близько 21 години ОСОБА_12 та ОСОБА_9 перебували у будинку за місцем проживання останнього за адресою: АДРЕСА_2 , де разом вживали спиртні напої.

У процесі спільного вживання спиртного, між вказаними особами виник словесний конфлікт через те, що ОСОБА_9 відмовився надавати грошові кошти для подальшого придбання алкогольних напоїв. В процесі вказаного конфлікту в останнього виник злочинний умисел, направлений на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_12 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заподіяння тілесних ушкоджень, ОСОБА_9 взяв із шухляди столу в праву руку кухонний ніж, після чого наніс один удар в область лівого стегна ОСОБА_12 , в результаті чого згідно висновку експерта №64 від 01.04.2019 року, спричинив потерпілому ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді: рани по зовнішній поверхні в верхній третині лівого стегна з ушкодженням магістральних судин, що підтверджується рівними краями рани, прямовисними, рівними стінками раневого каналу, наявністю «п»-подібного та гострокутного кінців і основного та додаткового розрізів переважанням глибини раневого каналу над довжиною рани на шкірі, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент спричинення і перебувають в прямому причинному зв`язку з настанням смерті.

В результаті отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_2 помер у приміщенні будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_9 .

Дії ОСОБА_9 кваліфіковані стороною обвинувачення за ч.2 ст.121 КК України, як спричинення умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.

В апеляційній скарзі прокурор та представник потерпілого просять скасувати вирок Ємільчинського районного суду від 31.10.22 року у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. За результати апеляційного перегляду просять ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України із признанням йому покарання у виді 7 років позбавлення волі, цивільний позов потерпілої про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задовольнити повністю. В обґрунтування своїх вимог посилаються на те, що мотиви виправдання обвинуваченого, викладені у мотивувальній частині вироку, не є безсумнівними та однозначними, у вироку не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Зокрема, надаючи оцінку письмовим доказам, а саме протоколу огляду місця події, від 18.02.2019 року, суд вилучив з контексту протоколу лише частину інформації щодо місця розташування трупа ОСОБА_12 та речових доказів, при цьому не обґрунтував чому не взяв до уваги іншу частину інформації, зазначену у протоколі слідчої дії, яка підтверджує вину обвинуваченого та ставить під сумнів його показання, свідчить про приховання злочину обвинуваченим, шляхом змивання слідів крові (що саме і підтвердив обвинувачений під час допиту в судовому засіданні 07.09.2022 року). Вказують на неповноту та вибірковість судового розгляду, безпідставну відмову прокурору в долученні до матеріалів кримінального провадження висновку судово-медичної імунологічної експертизи №183 від 21.03.2019 року, відповідно до якого на фуфайці, яку вилучено у ході огляду місця події з будинку ОСОБА_9 виявлено кров людини, яка могла бути потерпілого ОСОБА_12 та аналогічний висновок судово-медичної імунологічної експертизи №216 від 29.03.2019 року, відповідно до якого, на черевиках чорного кольору, які вилучені у ході затримання ОСОБА_9 , виявлено кров людини, яка могла бути потерпілого ОСОБА_12 . Аргументують свої доводи тим, що дані протоколу слідчого експерименту від 18.02.2019 року та дані протоколу огляду речей та пред`явлення їх особі для впізнання від 20.02.2019 року отримано у передбачений законом спосіб, відповідно до вимог ст.ст.84, 85, 86 КПК України, а посилання суду на їх недопустимість є невмотивованими. Звертає увагу, що у ході судового слідства допитано статиста ОСОБА_13 та понятого ОСОБА_14 , які підтвердили факт проведення слідчого експерименту та вказали, що ОСОБА_9 в їх присутності, добровільно, без будь-якого тиску розповідав про обставини вчиненого ним злочину та демонстрував на місці, а саме на статисті, куди та в які частини тіла наносив тілесні ушкодження потерпілому. В ході допиту в судовому засіданні, ОСОБА_9 зазначив, що при проведенні слідчого експерименту він добровільно розповідав щодо обставин вчиненого ним злочину. Також наголошують, що суд не звернув увагу, що в протоколі огляду речей та пред`явлення їх особі для впізнання від 20.02.2019 року зазначено, що учасникам слідчої дії відповідно до ст.ст.11, 13, 15, 66, 223 КПК України роз`яснено їх права та обов`язки, у вказаній слідчій дії для забезпечення прав, свобод і законних інтересів брав участь захисник ОСОБА_15 . Зазначають, що судом не враховано, показання свідка ОСОБА_16 , потерпілої ОСОБА_11 . Звертають увагу, що ОСОБА_9 під час допиту по різному викладав одні і ті ж самі обставини та відповідав на питання, з звукозапису судового засідання від 07.09.2022 року неможливо зрозуміти які саме показання надавав обвинувачений ОСОБА_9 . Стверджують, що вина обвинуваченого повністю підтверджується сукупністю зібраних стороною обвинувачення доказів та не спростовуються показаннями обвинуваченого та доводами захисника. Крім того, посилаються на те, що суд, без повідомлення всіх учасників судового розгляду, крім обвинуваченого, вийшов з нарадчої кімнати та проголосив рішення суду, без роз`яснення прав ознайомитися із журналом судового засідання, можливості подати на нього письмові зауваження.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, яка підтримала подану прокурором апеляційні скаргу та апеляційну скаргу представника потерпілого, просила вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, пояснення представника потерпілої, який просив задовольнити подані апеляційні скарги, заперечення обвинуваченого та його захисника щодо задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілої, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст. 404 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст.2 КПК України).

Згідно статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог кримінально-процесуального закону.

Відповідно до вимог ст.322 КПК України судовий розгляд відбувається безперервно. Безперервність судового процесу є одним із принципів судочинства, що за своїм змістом означає, що розгляд судом кримінального провадження і прийняття у ньому рішення відбуваються безперервно, крім часу, призначеного для відпочинку. Цей принцип означає, що суд не може розглядати інші справи до тих пір, поки не ухвалить рішення у конкретному кримінальному провадженні. Наведене у зазначеній нормі закону положення має сприяти цілісному сприйняттю судом усіх обставин кримінального провадження, належної оцінки ним доказів та ухвалення законного рішення.

Частиною 2 ст.322 КПК України передбачені випадки відкладення судового засідання, які не вважаються порушенням принципу його безпосередності. Проте, перелік цих випадків є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Ця позиція узгоджується з вимогами ст.366 цього Кодексу, якою передбачено, що після останнього слова обвинуваченого суд негайно виходить до нарадчої кімнати для ухвалення вироку. Вживання законодавцем терміну «негайно» має сприяти зосередженості суду на обставинах того кримінального провадження, яке він має завершити ухваленням судового рішення в нарадчій кімнаті.

Таємниця наради суддів є одним із найважливіших принципів правосуддя, що служить гарантом об`єктивності, незалежності, безсторонності, неупередженості і справедливості суду. Таємниця нарадчої кімнати є охоронюваною законом. Важливість дотримання такої таємниці не підлягає оспорюванню, адже в разі її порушення нівелюється сам процес ухвалення законного судового рішення незалежним судом.

Під час ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті приймається рішення щодо формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом доведеним або недоведеним, оцінюються докази, кожен окремо та у сукупності, вирішується питання допустимості доказів тощо. Отже, враховуючи наведені положення закону, слід зробити висновок, що під час перебування суду в нарадчій кімнаті з ухвалення судового рішення у відповідному кримінальному провадженні, розгляд інших судових справ у цей же час, проведення судових засідань з ухваленням як судових рішень по суті вимог, так і рішень з процесуальних питань є порушенням вимог кримінального процесуального закону, що могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що після заслуховування останнього слова обвинуваченого ОСОБА_9 суд 13 жовтня 2022 року вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення судового рішення, яке проголосив після виходу з нарадчої кімнати 31 жовтня 2022 року (а.56-58 т.4).

В ході апеляційного розгляду прокурор вказав на порушення судом таємниці нарадчої кімнати, оскільки головуючий суддя ОСОБА_1 під час перебування у нарадчій кімнаті ухвалював рішення в інших судових справах.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, суддя ОСОБА_1 під час перебування у нарадчій кімнаті ухвалював рішення в більш ніж 50 цивільних справах та справах про адміністративне правопорушення, що підтверджується долученим прокурором до матеріалів провадження витягом із Єдиного реєстру судових рішень.

Отже, враховуючи наведені положення законодавства, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що головуючий суддя у суді першої інстанції, всупереч принципу безперервності судового процесу та в порушення вимоги щодо таємниці нарадчої кімнати, ухвалював судові рішення в інших провадженнях під час перебування його в нарадчій кімнаті по даному кримінальному провадженні, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а отже підставою для скасування вироку суду щодо ОСОБА_9 з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, аналізуючи зміст вироку суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції вважає, що його зміст не відповідає вимогам обґрунтованості та вмотивованості. Обґрунтованість вироку полягає в тому, що в ньому повинні бути відображені обставини, що мають значення для кримінального провадження, висновки суду, які відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, які дослідженими в судовому засіданні та оцінені відповідно до вимог с. 94 КПК України. Вмотивованість полягає в наведені належних і достатніх мотивів та підстав, які свідчать про переконання суду в достовірності зібраних та досліджені у судовому розгляді доказів, на яких ґрунтуються висновки суду стосовно всіх питань.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд, встановлений ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.п.16, 17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» №5 від 29 червня 1990 року, при обґрунтуванні висновків суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

При розгляді справи суд повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути обов`язково мотивованим у вироку.

В порушення зазначених вимог чинного законодавства суд допустив вибірковість в оцінці досліджених доказів, відхиливши докази сторони обвинувачення без належного спростування, не надавши належної правової оцінки всім дослідженим доказам в їх сукупності та не умотивувавши своє рішення про виправдання обвинуваченого ОСОБА_9 , як того вимагають приписи кримінального процесуального законодавства.

Так, відповідно до вимог п.п.1-3 ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Відповідно до вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, яке кваліфіковано як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.

Суд першої інстанції, обґрунтовуючи свої висновки про невинуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, вказав, що сторона обвинувачення поза розумним сумнівом не довела винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.

Так, суд надаючи оцінку доказам у вироку зазначив, що протоколи огляду місця події від 18.02.2019 року у домоволодіннях ОСОБА_16 та ОСОБА_12 , а також протокол огляду місця події від 18.02.2019 року з фототаблицями до нього у житловому будинку по АДРЕСА_1 не містять доказів, які б підтверджували події злочину та пред`явлене обвинувачення, а протокол огляду трупа від 18.02.2019 року та висновки експерта №64 від 01.04.2019 року самі собою свідчать лише про наявність у потерпілого ОСОБА_12 тілесних ушкоджень і не можуть бути доказами винуватості ОСОБА_9 в заподіянні цих тілесних ушкоджень.

З протоколу огляду місця події від 18.02.2019 року вбачається, що в житловому будинку по АДРЕСА_1 виявлено та вилучено труп ОСОБА_12 , а також вилучено речові докази (а.51-86 т.1)

В той же час, як обґрунтовано звертає увагу прокурор та представник потерпілої суд надаючи оцінку вказаному протоколу вилучив з контексту лише частину інформації, при цьому не обґрунтував чому не врахував іншу частину інформації, зазначену у даному протоколі, зокрема чому не взяв до уваги, що у вказаному протоколі огляду зазначено, що «дошки підлоги у даній місцині мають затемнення, є вологими, що у загальному разом з речовиною бурого кольору має вигляд слідів замиття». У цьому ж протоколі огляду місця події (а.54 т.1) зазначено «біля заднього колеса велосипеда, на підлозі, на відстані 50 см від груби, та 1.10 см від дальньої стіни виявлено ганчірку темного кольору у вологому стані, просочену у переважній більшості речовиною бурого кольору». Далі по тексту вказано «розташована дерев?яна тумба. На поверхні якої знаходиться емальоване відро білого кольору, яке частково заповнене водою. В середині відра знаходиться черпак з полімерного матеріалу білого кольору ручка якого має нашарування рідини бурого кольору». Також (а.57 т.1) протокол огляду місця події містить «у кімнаті №1 на підлозі біля тумби з відром, що розташовані впритул до лівої стіни виявлено металеве відро світлого кольору, дещо деформоване зі слідами корозії. У відрі наявна невелика кількість рідини з червоним забарвленням. На зовнішній поверхні відра наявні нашарування рідини бурого кольору у вигляді помарок».

На переконання апеляційного суду, мотивування та оцінка судом першої інстанції зазначеного протоколу огляду місця події від 18.02.2019 року, є поверхневою, що з урахуванням конкретних обставин справи, коли в будинку обвинуваченого було виявлено труп ОСОБА_12 , значну кількість слідів крові у різних частинах будинку та на різних предметах, а також предмет, ззовні схожий на ніж, як знаряддя вчинення злочину, є неприпустимим. Судом першої інстанції не надано оцінка доводом сторони обвинувачення, що дані протоколу огляду місця події можуть свідчити про приховання злочину обвинуваченим, шляхом змивання виявлених слідів крові.

Висновком судово-медичної експертизи №64 від 01.04.2019 року, як вказав суд першої інстанції, встановлено що смерть ОСОБА_12 , настала від одиночного колото-різаного поранення лівого стегна з ушкодженням великих магістральних судин, яке ускладнилося гострою крововтратою. При судово-медичному дослідженні трупа ОСОБА_12 виявлені тілесні ушкодження у вигляді рани по зовнішній поверхні в верхній третині лівого стегна з ушкодженням, магістральних судин, що підтверджується рівними краями рани, прямовисними, рівними стінками раневого каналу, наявністю «п»-подібного та гострокутного кінців і основного та додаткового розрізів, переважанням глибини раневого каналу над довжиною рани на шкірі, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент їх заподіяння та перебувають в прямому причинному зв?язку з настанням смерті. Вказана рана є колото-різаною, довжиною основного розрізу 23 мм та додаткового 40,5 мм, з раневим каналом в напрямку зліва-направо, зверху-вниз, дещо ззаду-наперед, глибиною близько 150 мм. Не виключена можливість, що ОСОБА_12 після отримання тілесних ушкоджень міг здійснювати активні дії (a.137-139 т. 1).

При цьому апеляційний суд звертає увагу, що у вироку суду не відображено повних висновків експерта, зокрема не надано оцінка тому факту, що рана на шкірі могла утворитись, не менш як від одноразової дії предмету з колюче-ріжучими властивостями, в термін, обрахований годинами до настання смерті, не виключена можливість, при обставинах, вказаних у протоколі проведення слідчого експерименту з ОСОБА_9 від 18.02.2019 року.

Крім того, місцевим судом не було надано належної правової оцінки показанням обвинуваченого ОСОБА_9 , який давав суперечливі показання, але наполягав на своїй непричетності до вчинення інкримінованого йому злочину, не надано належної оцінки показанням свідка ОСОБА_16 , який був останнім хто бачив ОСОБА_9 і ОСОБА_17 разом у вечірній час 17.02.2019 року напередодні смерті останнього, не враховано показання потерпілої ОСОБА_11 , яка 18.02.2019 року біля 07 годин ранку приходила до домоволодіння обвинуваченого, знаючи що її чоловік не ночував вдома та міг перебувати у ОСОБА_9 , однак зайти у подвір`я не змогла, так як хвіртка до подвір`я була замкнена на замок з середини і лише у цей же день в 10 годин ранку до неї прийшов сам ОСОБА_9 і повідомив, що з її чоловіком щось не так, які були надані ними безпосередньо в судовому засіданні.

На переконання колегії суддів, не висвітлення у вироку повних відомостей доказів сторони обвинувачення, які можуть мати суттєве значення для правильного встановлення обставин та які згідно ст.91 КПК України підлягають доказуванню, не врахування таких відомостей, не проведення ґрунтовного аналізу усіх досліджених доказів з точки зору належності й взаємозв`язку, не надання оцінки усіх доказів обвинувачення в їх сукупності свідчать про очевидний однобічний судовий розгляд даного кримінального провадження та порушення вимог, передбачених ч.1 ст.94, п.1 ч.3 ст.374 КПК України.

Колегія суддів вважає також слушними доводи апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого в частині визнання місцевим судом недопустимим доказом протоколу слідчого експерименту, проведеного за участю ОСОБА_9 з огляду на наступне.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевим судом встановлено, що в рамках даного кримінального провадження 18.02.2019 року слідчим за участю підозрюваного ОСОБА_9 з метою перевірки показів підозрюваного, уточнення місця вчинення злочину та з`ясування механізму заподіяння тілесних ушкоджень, було проведено слідчий експеримент, за результатами проведення якого було складено відповідний протокол, який разом з додатками сторона обвинувачення надала суду як доказ винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину (а.118-124 т.1).

Надаючи оцінку вказаному одному із ключових доказів сторони обвинувачення, суд першої інстанції визнав дані протоколу слідчого експерименту 18.02.2019 року недопустимим доказом, посилаючись на те, що слідчий експеримент з участю ОСОБА_9 не відповідає вимогам статей 104, 105 КПК України, проведений слідчим в порушення вимог ст.240 КПК України у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, до протоколу не приєднано відеозапису слідчої дії, а сам слідчий експеримент є таким, що посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення.

Крім того, суд в обґрунтування недопустимості вказаного доказу вказав на те, що слідчий експеримент від 18.02.2019 року за участю ОСОБА_9 проводився без присутності його захисника з істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, а саме з порушенням права підозрюваного на захист, посилаючись на положення ст.54 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

За правилами ст.240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, у тому числі й із застосуванням відеозапису.

Як видно зі змісту оскаржуваного протоколу, слідчий експеримент був проведений слідчим за участю підозрюваного ОСОБА_9 , двох понятих та статиста. Результати експерименту було зафіксовано, окрім відеозапису, у фототаблицях за допомогою цифрового фотоапарату «Кенон», про що заначено у протоколі.

Із долучених до протоколу фототаблиць видно, що під час проведення даної слідчої дії ОСОБА_9 , знаходячись у своєму домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 розповідає та демонструє всім учасникам про обставини нанесення тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_12 .

Визнавши вказаний протокол слідчого експерименту недопустимим доказом, місцевий суд не зазначив у своєму рішенні, яким чином на його допустимість вплинуло те, що слідчим у самому протоколі не було детально описано усієї послідовності проведення експерименту та його результатів, за умови, що до протоколу було долучено фототаблиці, на якому ці дані зафіксовано.

Колегія суддів зауважує, що заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту, що узгоджується із правовим висновком Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, у справі № 740/3597/17 (провадження № 51-6070кмо19).

Крім того, з незрозумілих причин, поза увагою суду першої інстанції залишилися показання, допитаних в суді першої інстанції в якості свідків статиста ОСОБА_13 та понятого ОСОБА_14 , які підтвердили факт проведення слідчого експерименту та вказали, що ОСОБА_9 в їх присутності добровільно, без будь-якого тиску розповідав про обставини вчиненого ним злочину та демонстрував на місці, а саме на статисті, куди та в які частини тіла наносив тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_12 .

Показання вказаних свідків у поєднанні з фактичними даними, що містяться у згаданому протоколі слідчого експерименту, мають значення для з`ясування обставин, які в силу ст. 91 КПК належать до предмета доказування у кримінальному провадженні, і в юридичному розумінні вони могли вплинути на суть остаточного судового рішення у даній справі за обвинуваченням ОСОБА_9 .

Поза увагою суду першої інстанції залишились і положення ч.7 ст.223 КПК України, відповідно до яких відсутність у матеріалах кримінального провадження додатку до протоколу слідчого експерименту, а саме відеозапису ходу вказаної слідчої дії, не свідчить про недопустимість відомостей, одержаних при її проведенні, оскільки слідчий експеримент проводився у присутності двох понятих.

Суд першої інстанції, визнавши протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 недопустимим доказом, обґрунтував свої висновки також порушенням права обвинуваченого на захист, однак не врахував того факту, що згідно з протоколом слідчого експерименту від 18 лютого 2019 року ОСОБА_9 були роз`яснені його права та він відмовився від правової допомоги захисника, зазначивши, що на час проведення слідчого експерименту він буде представляти свої інтереси самостійно та участі захисника не потребує, що підтверджується власноручно написаною ним заявою, наявною в матеріалах провадження (а.118 т.3).

Відповідно до ст.52 КПК України участь захисника в даному кримінальному провадженні не є обов`язковою, а мати захисника та отримувати правову допомогу є правом підозрюваного, обвинуваченого.

Вказані висновки апеляційного суду повністю узгоджуються із усталеною практикою Верховного суду (постанова від 03.09.2020 року у справі 127/9211/17).

Не доречним в цій частині є і посилання суду першої інстанції на положення ст.54 КПК України, які стосуються процесуального порядку відмови від захисника або його заміни, а не бажанням представляти свої інтереси самостійно у відповідній слідчій дії.

Таким чином, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про недопустимість протоколу слідчого експерименту за участю обвинуваченого від 18.02.2019 року як доказу у кримінальному провадженні, зроблений без належного його аналізу та оцінки і є передчасним.

Обставини вчинення злочину підлягали ретельній перевірці, що судом першої інстанції зроблено не було, що засвідчує формальний підхід до оцінки доказів у площині пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, в даному випадку, мав діяти у відповідності до вимог ст.94 КПК України, тобто повинен був оцінити докази не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку, сукупності та достатності, щоб дійти до висновку про наявність чи відсутність в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та доведеності чи недоведеності його вини у їх вчиненні.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зауважив, що суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання, проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені в даній справі, були вивчені, і була надана конкретна чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи (справи «Ван де Хурк проти Нідерландів», §61, «Болдеа проти Румунії», §30, «Морейра Феррейра проти Португалії», § 84).

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що сукупність зазначених порушень є істотними та процесуально неприпустимими, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, що передбачено ст. 370 КПК України як обов`язкові вимоги, які містяться і у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.

Як передбачено п.п.1, 2, 3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За таких обставин, на підставі п.п.1, 2, 3 ч.1 ст.409 КПК України колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, надані сторонами, дати їм належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, вирішити усі заявлені клопотання сторонами кримінального провадження, в тому числі щодо допустимості чи недопустимості висновків судово-медичної імунологічної експертизи №183 від 21.03.2019 року та судово-медичної імунологічної експертизи №216 від 29.03.2019 року, врахувати висновки і мотиви апеляційної інстанції, з яких скасовано судове рішення, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне й обґрунтоване та справедливе судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги прокурора Олевського відділу Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_10 та представника потерпілої - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 31.10.2022 року, яким ОСОБА_9 у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.121 КК України визнано невинуватим та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, - скасувати.

Призначити в суді першої інстанції новий розгляд кримінального провадження №287/638/19 по обвинуваченню ОСОБА_9 за ч.2 ст.121 КК України.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :