Справа № 159/515/22 Провадження №11-кп/802/126/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 квітня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

представника потерпілої - ОСОБА_7 ,

законного представника обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

захисника - ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_10 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0000985 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , законного представника потерпілої - ОСОБА_11 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 23 вересня 2022 року щодо ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И В :

Вказаним вироком суду ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Ломачанка Ковельського району Волинської області, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, неодружений, з середньою освітою, студент 2 - го курсу Державного навчального закладу «Ковельський центр професійно-технічної освіти», раніше не судимий,

визнаний невинуватим у пред`явленому обвинувачені за ч.1 ст.125 КК України та на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України його виправдано за відсутністю складу кримінального правопорушення,

засуджений за ч.3 ст.152 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст.ст.75, 76, 104 КК України ОСОБА_10 звільнено від призначеного судом покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 (одного) року не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки:

періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання та роботи.

Вироком вирішено питання речових доказів та арештованого майна.

Неповнолітній ОСОБА_10 визнаний виннм та засуджений за те, що він 21 вересня 2021 року, близько 21 год. 30 хв., знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, неподалік гуртожитку Державного навчального закладу «Ковельський центр професійно-технічної освіти», що знаходиться по вул. Відродження, 2 в м. Ковель Волинської області, керуючись спонуканнями задоволення своїх сексуальних бажань, посягаючи на статеву свободу та недоторканість іншої особи, усвідомлюючи значення та суспільно небезпечний характер своїх дій, перебуваючи поряд з неповнолітньою ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою задоволення своєї статевої пристрасті насильницьким способом, достовірно знаючи, що ОСОБА_14 не досягла повноліття, схопив останню ззаду обома руками за талію і, долаючи опір, користуючись своєю фізичною перевагою, кинув останню на землю.

В подальшому коли потерпіла впала на спину, ліг на неї зверху, після чого, утримуючи руки ОСОБА_14 , ігноруючи її прохання не чинити насильницьких дій, стягнув з останньої штани та спідню білизну, після чого зняв з себе штани та нижню білизну і проти волі потерпілої, здійснив вагінальне проникнення в її тіло з використанням своїх геніталій, тобто вступив у насильницький статевий акт з нею природним способом, в результаті чого ОСОБА_14 спричинені тілесні ушкодження у вигляді множинних лінійних саден поперекової ділянки спини, двох саден присінку піхви, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

В поданій апеляційній захисник ОСОБА_9 вважає вирок суду незаконним, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Посилається на те, що судом покладено в основу вироку неналежні та недопустимі докази. Зазначає, що судом взагалі не вирішено його клопотання про визнання доказів недопустимими. Вказує на те, що суд в судовому рішенні не вірно виклав позицію потерпілої під час задоволення клопотання сторони обвинувачення про допит в якості свідка класного керівника неповнолітньої - ОСОБА_15 .. Просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 за ч.3 ст.152 КК України закрити, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

В поданій апеляційній скарзі законний представник потерпілої ОСОБА_14 - ОСОБА_11 вважає вирок суду незаконним. Посилається на те, що протягом досудового розслідування вона та її донька неодноразово повідомляли орган досудового розслідування про те, що зґвалтування зі сторони ОСОБА_10 не було, стосунки між ними були добровільними та жодних претензій до обвинуваченого вона та її донька не мають. Просить вирок суду скасувати, а провадження у справі щодо ОСОБА_10 за ч.3 ст.152 КК України закрити, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

У поданій апеляційній скарзі зі змінами прокурор, не оспорюючи вид та розмір покарання призначеного ОСОБА_10 за ч.3 ст.152 КК України із застосуванням ст.69 КК України, вважає вирок суду в частині застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України незаконним. Посилається на те, що суд першої інстанції належним чином не навів мотивів, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого дають підстави для висновку про можливість звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України. Зазначає, що ОСОБА_10 , вину у вчиненому не визнав, вчинив злочин перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України із застосуванням ст.69 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Заслухавши доповідача, який виклав суть обвинувачення, доводи апеляційних скарг, обвинуваченого, його законного представника та захисника, які підтримали апеляції захисника та законного представника потерпілої, при цьому заперечили доводи апеляційної скарги прокурора та просили скасувати вирок суду і закрити кримінальне провадження, прокурора, яка апеляційну скаргу сторони обвинувачення підтримувала та заперечила проти інших апеляційних скарг і просила скасувати вирок суду та ухвалити новий, представника потерпілої, який підтримав апеляційні скарги потерпілої сторони та сторони захисту, заперечив апеляцію прокурора і просив вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора, які зобов`язані зібрати, перевірити та оцінити докази з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Положеннями ст.94 КПК України регламентовано, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно приписів ч.1 ст.410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Нормами п.4 ч.1 ст.411 КПК України передбачено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Проте, оскаржуваний вирок суду щодо ОСОБА_10 вказаним вище вимогам кримінального процесуального закону в повній мірі не відповідає.

Оцінивши викладені у рішенні суду першої висновки про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України, апеляційний суд дійшов висновку, що вони ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції не в повному обсязі.

Розглядаючи таку категорію справ (кримінальні правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканності особи) та дане кримінальне провадження в цілому суди зобов`язані оцінити фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, з огляду на їх доведеність, з приводу того: чи були вчинені щодо потерпілої особи будь-які насильницькі дії; чи були такі дії пов`язані із проникненням в тіло іншої особи та чи були вони вчинені без добровільної згоди потерпілої.

У примітці до ст.152 КК України визначено, що згода вважається добровільною, якщо вона є результатом вільного волевиявлення особи, з урахуванням супутніх обставин. Отже, за змістом закону України про кримінальну відповідальність йдеться не про конкретний спосіб подолання опору чи ігнорування волі потерпілої особи, а про проникнення в тіло іншої людини за відсутності такого вільного волевиявлення потерпілої особи, що недвозначно свідчить про її добровільну згоду на це (за відсутності протиправного впливу на психіку і волю потерпілої особи, нехтування її волею).

Водночас закон України про кримінальну відповідальність не містить визначення поняття «згода», як і не конкретизує змісту поняття «відсутність згоди». Відсутність такої згоди є питанням факту, вирішення якого покладено на суд в конкретному кримінальному провадженні, який оцінюється у контексті супутніх обставин.

Для інкримінування ст.152 КК України потрібно встановити, що дії сексуального характеру були вчинені за відсутності чітко вираженого, явного, переконливого, такого, щоб інша особа зрозуміла, що особа бажає сексуального проникнення в її тіло, волевиявлення, за якого кожен із партнерів упевнений у добровільній згоді іншого на конкретні дії сексуального характеру, що виражена в певній зовнішній формі (вербально, жестами, мімікою чи конклюдентними діями тощо).

Сексуальне проникнення в тіло не може вважатись вчиненим за добровільною згодою в контексті супутніх обставин, якщо воно було здійснено внаслідок застосування фізичного насильства, погрози його застосування чи інших, подібних до них за особливостями впливу на психіку потерпілої особи способів вчинення злочину, шляхом використання безпорадного стану.

Обґрунтування винуватості особи у вчиненні зґвалтування пов`язане з доведенням змісту суб`єктивної сторони цього злочину, який виявляється у формі прямого умислу (наміру здійснити проникнення в тіло та усвідомлення того, що на це немає згоди потерпілої особи).

Згідно вироку суду, в судовому засіданні неповнолітня потерпіла ОСОБА_14 показала, що раніше до цих подій з обвинуваченим ОСОБА_10 не зустрічалася. В подальшому відмовилася надавати будь які показання, категорично ствердивши, що жодних претензій до обвинуваченого не має та відмовляється приймати в подальшому участь в судових засіданнях. Вона та її законний представник подали суду письмову заяву в якій зазначили, що 21.09.2021 помилково було надано заяву про зґвалтування. Потерпілими себе не вважають, ніяких незаконних дій зі сторони обвинуваченого не було. Просять ОСОБА_10 до відповідальності не притягувати.

Крім в того, в судовому засіданні 29 квітня 2022 року потерпіла ОСОБА_14 на запитання прокурора, в яких вона перебуває відносинах з обвинуваченим ОСОБА_10 відповіла, «В дружніх, інколи переписуємось».

Відповідно до письмової заяви потерпілої ОСОБА_14 та її законного представника ОСОБА_11 від 29 квітня 2022 року, «21 вересня 2021 року мною помилково було написано заяву відносно зґвалтування доньки у зв`язку з тим, що ми себе потерпілими не вважаємо та жодних насильницьких дій до моєї доньки не було. Від подальшої участі в судових засіданнях відмовляємось та просимо ОСОБА_10 до відповідальності не притягувати (Т.1 а.м.к.п.135).

Згідно письмової заяви потерпілої ОСОБА_14 від 13 грудня 2021 року «Я, ОСОБА_14 повідомляю, що стосунки з ОСОБА_10 добровільні, притензій до нього жодних не маю. Від надання будь-яких показів органам досудового розслідування я відмовляюсь (Т.1 а.м.к.п.175).

Також відповідно до письмової заяви потерпілої ОСОБА_14 та її законного представника ОСОБА_11 від 27 вересня 2021 року «Повідомляю Вас, що 21 вересня 2021 року мною помилково була написана заява відносно зґвалтування моєї доньки у зв`язку з тим, що обставини по факту були добровільними тому потерпілими себе не вважаємо. Та просимо ОСОБА_10 до будь-якої відповідальності не притягувати (Т.1 а.м.к.п.176).

Відповідно до апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_14 та її законного представника ОСОБА_11 , протягом досудового розслідування вони неодноразово повідомляли орган досудового розслідування про те, що зґвалтування зі сторони ОСОБА_10 не було, стосунки між ними були добровільні та жодних претензій до обвинуваченого не мають.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, в основу винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, місцевий суд фактично поклав показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .

Місцевий суд виклавши показання свідків, не надав жодної оцінки цим показанням, зазначивши лише про те, що вони повністю відповідають та узгоджуються з показаннями повністю підтверджує факт скоєння неповнолітнім обвинуваченим інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.3 ст.152 КК України.

Також суд першої інстанції хоча і навів у своєму рішенні зміст заяви потерпілої та її законного представника про те, що жодних незаконних дій зі сторони обвинуваченого не було, потерпілими себе не вважають та просять не притягувати до відповідальності, проте жодної оцінки вказаній заяві, як іншим заявам потерпілої про добровільність обставин не надав, не перевірив їх достовірність та добровільність, не надав їм оцінки в сукупності з доказами в даному кримінальному провадженні, чим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Також судом допитано в якості свідка класного керівника неповнолітньої потерпілої - ОСОБА_15 , яка була присутня під час допиту останньої на досудовому слідстві та спілкувались тривалий час безпосередньо після вчинення злочин. Такі показання судом визнано показаннями з чужих слів (ст.97 КПК України).

Відповідно до частини 1 статті 97 КПК України показаннями з чужих слів є висловлювання щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи. Таким чином, показанням з чужих слів буде твердження про існування певного факту, який особа не сприймала особисто, а дізналася про нього зі слів іншої особи.

Для визначення того, чи є показання, в яких передаються висловлювання іншої особи, показаннями з чужих слів у значенні статті 97 КПК України, необхідно встановити, чи надаються або використовуються ці висловлювання іншої особи для доведення існування того факту, про який стверджується в цьому переданому висловлюванні. Показання, які містять висловлювання іншої особи, надані з іншою метою, наприклад, для доведення того, що інша особа висловилася саме так за певних обставин, не можуть вважатися показаннями з чужих слів відповідно до статті 97 КПК України, оскільки у такому разі вони є повідомленням про факт висловлювання, який свідок безпосередньо спостерігав.

Показання, надані свідком ОСОБА_15 відповідно до положень ст.97 КПК України є показаннями з чужих слів, які згідно ч.6 цієї статті не можуть бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, якщо показання не підтверджується іншими доказами, визнаними допустимими згідно з правилами, відмінними від положень частини другої цієї статті.

Натомість, показання свідка ОСОБА_15 не узгоджуються з показаннями потерпілої.

Зі змісту оскаржено вироку вбачається, що жоден свідок не був очевидцем вчинення дій сексуального характеру, визначених у ст.152 КК України, щодо потерпілої.

Будь-яких доказів, які б обґрунтовано вказували на відсутність добровільної згоди потерпілої на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із проникненням у її тіло, матеріали кримінального провадження не містять.

Згідно правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 01 квітня 2020 року, № 750/11509/18 стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Крім того, законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Апеляційний суд погоджується з доводами захисника про порушення місцевим судом вимог ст.94 КПК України, оскільки судом першої інстанції не надано оцінку доказам в їх сукупності - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку.

Місцевий суд, навівши вказані у вироку докази, не надав їм жодної оцінки, не проаналізував їх в сукупності, і як наслідок не зазначив чи підтверджують вказані докази показання обвинуваченого про те, що він будь яких дій насильницького характеру щодо потерпілої не вчиняв.

Крім того, зі змісту оскаржуваного вироку суду вбачається, що клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими місцевим судом взагалі не вирішувалось.

Отже, підсумовуючи наведені обставини, апеляційний суд приходить до переконання, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вищенаведена сукупність порушень вимог кримінального процесуального законодавства є істотною, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тому оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Положеннями п.6 ч.1 ст.407 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості щодо розгляду інших апеляційних вимог, що обумовлює часткове задоволення поданих апеляційних скарг і вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.

Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути вказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг, вирішити клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, в тому числі і заяви потерпілої сторони, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст.370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , законного представника потерпілої - ОСОБА_11 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 - задовольнити частково.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 23 вересня 2022 року щодо ОСОБА_10 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді: