У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000261, за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 15 листопада 2022 року відносно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Любашівка Подільського району Одеської області, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 289 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачений - ОСОБА_6 ,

захисник - ОСОБА_9 ,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 15 листопада 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122 ч. 1 ст. 289 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді 5 років позбавлення волі та за ч. 1 ст. 289 КК України - 3 роки позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Ухвалено зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 20.01.2019 р. по 22.01.2019 р.

Ухвалено, на підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Ухвалено стягнути зі ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування майнової шкоди у розмірі 12 327,07 грн., моральної шкоди - 10 000 грн. та витрат на правову допомогу - 10 000 грн., на користь ОСОБА_11 майнової шкоди - 20 000 грн.

Ухвалено стягнути зі ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення експертиз в сумі 1 859 грн.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок суду в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати засудженим за ч. 1 ст. 122 КК України до 5 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 289 КК України - до 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини обвинуваченого, вважає, що оскаржуваний вирок в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання є незаконним та підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Апелянт вважає, що призначаючи покарання, суд формально врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень та обставин їх вчинення, зокрема суд, врахувавши відомості про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується посередньо, обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття та добровільне часткове відшкодування спричиненої шкоди, дійшовши висновку про призначення мінімального покарання, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, мінімального покарання у виді позбавлення волі за ч. 1 ст. 289 КК України, застосував найбільш сприятливий принцип призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та звільнив обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Разом з тим, на думку прокурора, визнаючи обставиною, яка пом`якшує покарання - щире каяття, суд не врахував того, що ОСОБА_6 лише формально визнав вину, жодного жалю з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася, не висловив. Наявність такої обставини, як добровільне відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням у вироку не мотивоване, оскільки із заявлених потерпілим ОСОБА_10 позовних вимог на відшкодування майнової шкоди у розмірі 35 327 грн., відшкодовано лише 23 000 грн., моральна шкода у розмірі 150 000 грн. взагалі не відшкодована, і, майнова шкода ОСОБА_11 спричинена пошкодженням автомобілю, також не відшкодована.

Апелянт стверджує, що суд не врахував обставин вчиненого кримінального правопорушення, а саме того, що ОСОБА_6 умисно й цілеспрямовано, підібравши знаряддя для спричинення тілесних ушкоджень - металевий габаритний гайковий ключ, наніс не менше трьох ударів в життєво важливий орган потерпілого, спричинивши чисельні рани тім`яної області, вдавлений перелом лівої тім`яної кістки з наявністю крововиливу над твердою мозковою оболонкою, крововиливу під тверду оболонку лівої півкулі мозку, забою головного мозку.

На переконання прокурора, суд не оцінив й тяжкість наслідків, внаслідок вчиненого кримінального правопорушення, а саме тривале перебування потерпілого ОСОБА_10 на лікуванні, був підданий оперативному втручанню, його фізіологічний та психологічний стан здоров`я назавжди змінився, змінилась і якість життя. Не оцінено судом й поведінку обвинуваченого, який усвідомлюючи, що спричинив потерпілому тілесні ушкодження, вчинив інше кримінальне правопорушення - незаконно заволодів транспортним засобом, з місця злочину втік, а втікаючи від переслідування поліції, вчиняв небезпечні перегони центральними вулицями міста, під час затримання пошкодив поліцейський автомобіль.

За таких обставин, прокурор вважає, що формальне визнання вини, й часткове відшкодування шкоди на лікування потерпілого ОСОБА_10 враховані судом при обранні розміру покарання, з урахуванням вчинення декількох кримінальних правопорушень, але не дають підстав для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

18.01.2019 р. приблизно о 17.40 год. ОСОБА_6 разом з потерпілим ОСОБА_10 , перебували на території автомобільного гаражного кооперативу «Зоряний» що знаходиться по вул. Лазурній в м. Миколаєві, куди приїхали на автомобілі «Daewoo Sens» реєстраційний номер НОМЕР_1 , власником якого була ОСОБА_11 , а фактично автомобіль перебував у правомірному користуванні і володінні ОСОБА_10 .

В цей час між ними виник словесний конфлікт, в ході якого у ОСОБА_6 раптово виник злочинний умисел, направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 . Реалізуючи свій умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, ОСОБА_6 взяв габаритний гайковий ключ, який знаходився в багажному відділенні автомобіля «Daewoo Sens» реєстраційний номер НОМЕР_1 та наніс ним не менше трьох ударів по голові ОСОБА_10 , чим спричинив тілесні ушкодження у вигляді чисельних ран тім`яної області, вдавленого перелому лівої тім`яної кістки, з наявністю крововиливу над твердою мозковою оболонкою, крововиливу під тверду мозкову оболонку лівої півкулі мозку, забою головного мозку, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя.

Після отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_10 намагався уникнути подальших дій ОСОБА_6 , направлених на нанесення тілесних ушкоджень та відійшов до гаража № НОМЕР_2 , де знаходився ОСОБА_12 і попросив останнього викликати поліцію. В цей час, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем «Daewoo Sens» реєстраційний номер НОМЕР_1 з метою уникнення відповідальності за спричиненні ним тілесні ушкодження ОСОБА_10 . Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_6 підбіг до вказаного автомобіля, сів за кермо та незаконно, проти волі ОСОБА_10 здійснив запуск двигуна та виїхав з території гаражного кооперативу «Зоряний».

В результаті незаконного заволодіння транспортним засобом ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_11 майнової шкоди у розмірі 42 880,43 грн.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом та за ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Обираючи вид і міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, спосіб вчинення, його мотиви, послідуючу поведінку, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем мешкання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, визнав обставинами, які пом`якшують покарання щире каяття та добровільне часткове відшкодування завданих збитків, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурорів на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Обставини кримінальних правопорушень обвинуваченим ОСОБА_6 не заперечувались, досліджувались судом першої інстанції за згодою учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України, апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння та за ч. 1 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, апелянтом не оспорюються.

Покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, з урахуванням обставин вчинених кримінальних правопорушень, даних про особу обвинуваченого, обставин, які пом`якшують покарання та відсутністю обставин, які обтяжують покарання.

Перевіряючи вирок суду в частині можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, апеляційний доходить наступного.

За змістом положень ст. 75 КК України (в редакції, що діяла на час вчинення кримінального правопорушення), передбачено, у якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 121 КК України, яке відноситься до тяжкого злочину та кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 289 КК України, яке відносяться до нетяжкого злочину, проте раніше не судимий, за місцем мешкання та роботи характеризувався позитивно, має на утриманні малолітню дитину 2018 року народження, з 11.04.2022 р. призваний на військову службу за мобілізацією, є діючим військовослужбовцем Збройних Сил України, у суді першої інстанції свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав повністю, висловив щире каяття і жаль з приводу скоєного, просив вибачення у потерпілого, частково відшкодував завдану майнову шкоду, не заперечував проти відшкодування потерпілому моральної шкоди, наявні обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття та добровільне часткове відшкодування завданої шкоди.

З урахуванням того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, апеляційний суд доходить висновку, що судом першої інстанції прийнято вірне рішення про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка, відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 р., зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 р.), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 р.), суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

Доводи прокурора про безпідставне визнання судом щирого каяття, як обставини, яка пом`якшує покарання, не ґрунтуються на матеріалах даного провадження і позбавленні підстав.

Так, у рішенні Верховного Суду від 30.0.2018 р. у справі № 559/1037/16-к (провадження № 51-3612км18), визначено, що основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Відповідно матеріалам провадження, щире каяття обвинуваченого визнана такою, що пом`якшує покарання ще під час проведення досудового розслідування, що підтверджується даними обвинувального акту, складеного слідчим та погодженого прокурором.

Крім цього, у зв`язку з тим, що обвинувачений, не оспорював обставин вчинених ним кримінальних правопорушень, розгляд кримінального провадження відбувся в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, при цьому, частково відшкодував заподіяну майнову шкоду, не заперечував проти відшкодування моральної шкоди, що також свідчить про його щире каяття.

Обставини (умисність та цілеспямованість), спосіб (нанесення потерпілому ударів гайковим ключем) та наслідки (спричинення потерпілому ряду тілесних ушкоджень, завдання майнової шкоди) вчинених обвинуваченим ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, на що звертає увагу прокурор в апеляційній скарзі, в даному випадку, з рахуванням реального осуду обвинуваченим своєї поведінки, його бажання виправити ситуацію та його служби, на даний час, в лавах Збройних Сил України, майже з початку оголошення в Україні воєнного стану та повномасштабного вторгнення РФ на територію України, не свідчить про неможливість виправлення останнього без реального відбування покарання у цьому кримінальному провадженні.

Інших переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, умотивованість його висновків з питань правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та справедливості обраного йому заходу примусу, прокурор в апеляційній скарзі не навів.

Отже, висновки суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, ґрунтуються на вимогах закону про кримінальну відповідальність, безспірних правових підстав вважати, що звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання є необґрунтованим, апеляційний суд не вбачає, а тому вирок слід залишити без змін, апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 15 листопада 2022 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін, апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3