Справа № 750/6732/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/500/23
Категорія - ч.3 ст.307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 05 серпня 2022 року за № 0003873 за апеляційними скаргами захисника адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_9 , на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 квітня 2023 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, громадянина України, з незакінченою вищою освітою, не одруженого, на утриманні малолітніх дітей не має, непрацюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307, ч.1 ст. 309, ч.3 ст. 307 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 квітня 2023 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307, ч.1 ст. 309, ч.3 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.307 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 року обмеження волі;

- за ч.3 ст.307 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту його затримання, а саме з 05 серпня 2022 року.

Запобіжний захід ОСОБА_8 , у вигляді тримання під вартою, до вступу вироку в законну силу, залишено без змін.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в сумі 13 592 грн. 16 коп.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

В поданій апеляційній скарзі захисник просить змінити оскаржуваний вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , перекваліфікувати його дії з ч.3 ст. 307 КК України на ч.2 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді не більше одного року позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України, остаточно призначити ОСОБА_8 не більше чотирьох років позбавлення волі та звільнити від покарання, на підставі ст.ст. 75,76 КК України з випробуванням строком на 2 роки. В іншій частині вирок залишити без змін.

Апелянт обґрунтовуючи свої доводи, просить повторно дослідити наступні докази: протокол затримання від 05.08.2022р. та відеозапис до нього; висновок експерта від 06.08.2022р.

Вважає, що суд безпідставно поставився критично до показань обвинуваченого щодо відсутності у нього умислу на збут наркотичного засобу вилученого 05.08.2022р.

Відтак, стверджує, що вирок підлягає скасуванню, як необґрунтований і такий, що ухвалений з істотним порушенням вимог КПК та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а висновки викладені у ньому щодо доведеності вини за ч.3 ст. 307 КК України такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Також, судом порушено право на захист обвинуваченого та допущено порушення ряду статей процесуального закону, оскільки доведеність вини обвинуваченого за ч.3 ст. 307КК України обґрунтоване припущеннями та недопустимим доказом, а саме висновком експерта від 06.08.2022р., оскільки ця експертиза проведена на порошкоподібній речовині, яка відібрана слідчим 05.08.2022р. в порушення ст. 245 КПК України, із загальної маси порошкоподібної речовини вилученої під час затримання та без отримання дозволу слідчого судді. Інших належних та допустимих доказів винуватості за ч.3 ст. 307 КК України матеріали справи не містять, вважає адвокат.

Отже, на переконання автора скарги, за пред`явленим за ч.3 ст. 307 КК України обвинуваченням ОСОБА_8 підлягав виправданню на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України. З іншого боку апелянт вважає, що судом не достатньо враховані характеризуючі особу дані, а також низьку імовірність повторного вчинення злочину і добровільну видачу наркотичного засобу, а отже, безпідставно не застосовано положення ст.ст. 69, 75 КК України.

Заступник керівника Чернігівської обласної прокуратури, звертаючись з апеляційною скаргою на вирок щодо ОСОБА_8 , просить його скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.

Також просить продовжити ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 60 днів.

Істотним порушенням вимог КПК України апелянт вказує, що суд, викладаючи обвинувачення за ч.1 ст. 309 КПК України, фактично лише вказав те, яке сформульоване органами досудового розслідування, проте не зазначив у вироку обвинувачення, встановлене судом, за яке і визнано винуватим ОСОБА_8 , що вказує про недотримання вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України та не врахування вимог п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» №8 від 24.10.2003р., а також порушення ст.ст. 20, 42, 43 КПК України, що є порушенням права обвинуваченого на захист. Така позиція відповідає і висновкам Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 23.02.2023 у справі №733/859/21.

Ці обставини, є підставою для скасування вироку на підставі ч.1 ст. 412 КПК України, оскільки перешкодили ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Крім того, судом першої інстанції при викладенні правової кваліфікації кримінального правопорушення за ч.3 ст. 307 КК України, застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню. Зокрема, вказано, що дії судом кваліфікуються за вказаним кримінальним правопорушенням, як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту та як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин у особливо великих розмірах, вчинене повторно особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

Щодо продовження строку запобіжного заходу, то апелянт вказує, що після скасування вироку суду, для забезпечення судового розгляду та з метою недопущення ризику переховування обвинуваченого ОСОБА_8 від суду під тягарем можливого відбування покарання за вчинене кримінальне правопорушення, а також виходячи із конкретних обставин провадження, існує необхідність у продовження запобіжного заходу в вигляді тримання під вартою строком на 60 днів.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, діючи умисно, з метою збуту психотропних речовин, 03.08.2022, близько 11 год. 00 хв., використовуючи всесвітню мережу Інтернет, через месенджер «Телеграм» придбав психотропні речовини, які 04.08.2022, в післяобідній час отримав у вигляді посилки у відділені № 7 ТОВ «Нова пошта», що за адресою: м. Чернігів, пр. Миру, 50 та незаконно зберігаючи при собі переніс на вулиці Котляревського, П`ятницьку та Самострова в м. Чернігові де збув, шляхом розкладання закладок, п`ять фрагментів пачок з-під цигарок, в кожній з яких знаходився полімерний пакетик з психотропною речовиною амфетамін, обгорнутий харчовою плівкою.

06.08.2022 працівниками поліції, під час проведення огляду місця події в період часу з 12 год. 24 хв. по 13 год. 53 хв. на ділянках місцевості, що знаходяться на вул. Котляревського (з координатами 51.50643, 31.2932 та з координатами 51.50505, 31.298) на вул. П`ятницькій, біля будинків №89 та №94Б та на вул. Самострова, біля будинку № 7 в м. Чернігові, на землі виявлено та вилучено 5 фрагментів пачок з-під цигарок в кожному з яких знаходився полімерний пакетик, обгорнутий харчовою плівкою з порошкоподібними речовинами в середині, які відповідно висновків експертів № СЕ-19/125-22/5418-НЗПРАП від 16.09.2022, № СЕ-19/125-22/5415-НЗПРАП від 12.09.2022, № СЕ-19/125-22/5416-НЗПРАП від 10.09.2022, №СЕ-19/125-22/5419-НЗПРАП від 10.09.2022 та № СЕ-19/125-22/5420 - НЗПРАП від 16.09.2022 містять в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою в перерахунку на амфетамін-основу 0,9382 г, яку ОСОБА_8 незаконно збув шляхом розкладання закладок.

Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, з наступними змінами та доповненнями, амфетамін віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежений (таблиця 2, список 2).

Також, досудовим розслідування встановлено, що ОСОБА_8 , діючи умисно, незаконно, 03.08.2022, близько 11 год. 00 хв., використовуючи всесвітню мережу Інтернет, через месенджер «Телеграм» придбав психотропну речовину амфетамін, яку 04.08.2022, в післяобідній час отримав у вигляді посилки у відділені № 7 ТОВ «Нова пошта», що за адресою: м. Чернігів, пр. Миру, 50 та незаконно зберігаючи при собі переніс до квартири за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де почав зберігати для власного вживання, без мети збуту.

05.08.2022 працівниками поліції в період часу з 20 год. 42 хв. по 22 год. 10 хв., за місцем мешкання ОСОБА_8 , в квартирі за адресою: АДРЕСА_1 виявлено та вилучено полімерний пакетик з порошкоподібною речовиною, дві пластикові картки та дзеркало з нашаруваннями речовин, які відповідно висновків експертів № СЕ- 19/125-22/5422-НЗПРАП від 10.09.2022; СЕ-9/125-22/5417-НЗПРАП від 02.09.2022 та №СЕ-19/125-22/6416-НЗПРАП від 15.09.2022 містять в своєму складі психотропну речовину - амфетамін, загальною масою в перерахунку на амфетамін-основу 0,2717 г.

Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770, з наступними змінами та доповненнями, амфетамін віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежений (таблиця 2, список 2).

В подальшому, ОСОБА_8 , який раніше вчинив злочин, передбачений ст. 309 КК України, з корисливих мотивів, діючи умисно, з метою збуту психотропних речовин, 04.08.2022, у вечірній час, використовуючи всесвітню мережу Інтернет, через месенджер «Телеграм», повторно, придбав психотропну речовину амфетамін, яку 05.08.2022, с 16 год. 57 хв. отримав у вигляді посилки у відділені №7 ТОВ «Нова пошта», що за адресою: м. Чернігів, пр. Миру, 50 та незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту.

Того ж дня, о 17 год. 00 хв. працівниками поліції на ділянці місцевості, що біля будинку за адресою: м. Чернігів, пр. Миру, 52 затримано ОСОБА_8 , який перебував у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, у якого під час проведення особистого обшуку в період часу з 20 год. 04 хв. по 20 год. 52 хв. вилучено посилку, в якій знаходився пакет з порошкоподібною речовиною, яка відповідно висновків експертів № СЕ-19/125- 22/5245-НЗПРАП від 06.08.2022 та КСЕ-19/125-22/5425-НЗПРАП від 17.09.2022 містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою в перерахунку на амфетамін-основу 15,192 г, що є особливо великим розміром, яку останній незаконно зберігав з метою подальшого збуту.

Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, з наступними змінами та доповненнями, амфетамін віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежений (таблиця 2, список 2).

Відтак, суд прийшов до висновку про вчинення ОСОБА_8 злочинів, передбачених ч.1 ст.307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут психотропних речовин, ч.1 ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, ч.3 ст.307 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту та як незаконне придбання та зберігання з метою збуту психотропних речовин у особливо великих розмірах, вчинене повторно особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

Заслухавши доповідача, пояснення учасників судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, зазначеним вимогам вказане судове рішення не відповідає.

При прийнятті рішення суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Положеннями ч.1 ст.91 КК визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого в кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до п.2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

В свою чергу, досудове розслідування завершується складанням обвинувального акту, яким слідство висуває обвинувачення особі у вчиненні злочину. Відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 цього Кодексу обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формування обвинувачення. При цьому формулювання обвинувачення, викладене в обвинувальному акті, має бути підтверджено в судовому засіданні шляхом дослідження доказів.

Відповідно до ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, у першу чергу повинен вирішити питання, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, чи винуватий обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

При цьому суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченій. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

З огляду на вищевказане, встановлення саме судом винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, чіткість та конкретність викладення у вироку фактичних обставин скоєного, що були встановлені на підставі досліджених доказів, є необхідною умовою для визнання судового рішення законним та обґрунтованим.

Суд в мотивувальній частині вироку повинен вказати ті діяння обвинуваченого, за які засуджується особа та які знайшли своє підтвердження безпосередньо в ході судового розгляду, встановлені саме судом і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

Як вбачається зі змісту оскарженого вироку, за результатами судового розгляду обвинувального акту щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст. 307, ч.1 ст. 309, ч.3 ст. 307 КК України суд дійшов висновку про доведеність його вини в межах висунутого обвинувачення та кваліфікації його дій за інкримінованими нормами кримінального закону.

Разом з цим, всупереч вимогам п. 2 ч.3 ст.374 КПК, в мотивувальній частині вироку, суд не сформулював обвинувачення, яке було визнано судом доведеним за результатами судового розгляду, а саме за ч.1 ст. 309 КК України, а лише зазначив про існування обвинувачення викладеного органом досудового розслідування в обвинувальному акті, що фактично унеможливлює розуміння того, які обставини були встановлені саме судом за результатами розгляду кримінального провадження.

У зв`язку з відсутністю в мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, вирок суду не може вважатися таким, що відповідає вимогам процесуального закону.

Апеляційний суд звертає увагу, що правова позиція щодо неприпустимості спрощення формулювання обвинувачення та відсутності у вироку формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, неодноразово висловлювалась в рішеннях суду касаційної інстанції, зокрема: в постанові Верховного Суду від 01 березня 2018 року по справі №466/9158/14-к (провадження №51-645 км18); в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року по справі №521/11693/16-к (провадження №51-380 км17); в постанові Верховного Суду від 23 лютого 2023 року по справі №733/859/21 (провадження №51-2793 км22).

Крім того, слушними є доводи прокурора про те, що судом першої інстанції при викладенні правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 щодо вчинення ним кримінального правопорушення за ч.3 ст. 307 КК України, судом фактично кваліфіковані дії, в тому числі, як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, що, підкреслює колегія суддів апеляційного суду, взагалі виходить за межі диспозиції вказаної статті та є окремим складом іншого злочину.

Таким чином, у діях ОСОБА_8 за встановлених судом обставин, при встановлені кваліфікуючих ознак, фактично встановлені два склади різних злочинів, які у вироку суду охоплені однією правовою кваліфікацією, а отже, застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.

Вказані порушення, допущені судом першої інстанції при розгляді справи, є істотними, перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування рішення.

При цьому апеляційний суд досліджуючи доводи адвоката, які фактично зводять до невірної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст. 307 КК України, недопустимості певних доказів, які, на переконання апелянта, зібрані органом досудового розслідування з порушенням, а також щодо невірного призначення покарання судом, вважає, що вони підлягають фактичній перевірці при новому розгляді справи по суті, оскільки за наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які допустив суд першої інстанції, а також згідно положень частин 2 та 3 ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, у зв`язку з чим вимоги апеляційної скарги сторони захисту внаслідок скасування судового рішення місцевого суду підлягають частковому задоволенню.

При новому судовому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону всебічно, повно та об`єктивно з`ясувати обставини кримінального провадження, зокрема, перевірити доводи сторони захисту та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.3 ч.1ст. 419 КПК України суд апеляційної інстанції приймає рішення щодо запобіжного заходу.

Право обвинуваченого ОСОБА_8 на захист під час розгляду клопотання про продовження строку тримання під вартою було забезпечено захисником, який був безпосередньо присутнім у засіданні суду апеляційної інстанції.

Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, які є перешкодою для продовження строку тримання обвинуваченого під вартою, апеляційним судом не встановлено.

Відтак, враховуючи підставність та обґрунтованість клопотання сторони обвинувачення про продовження ОСОБА_8 запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, з метою забезпечення можливості розгляду справи судом та попередження ризику переховування обвинуваченого ОСОБА_8 від суду, із урахуванням тягаря можливого відбування покарання за вчинені кримінальні правопорушення, тяжкості злочинів, ступеня їх суспільної небезпечності та конкретних обставин скоєного, колегія суддів вважає за необхідне продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.

На підставі викладеного, керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити, а апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 квітня 2023 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 продовжити строком до 60 днів, а саме до 21 вересня 2023 включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4