КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадженнязаапеляційною скаргою прокурора Подільської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_5 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 17 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні, кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Оболонського районного суду міста Києва від 17 лютого 2023 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік.

Відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1, пунктів 2, 4 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Зараховано в якості відбутого покарання за цим вироком, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 , а саме один день 05 січня 2023 року, виходячи з того, що відповідно до ст. 72 КК України, одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Згідно з вироком суду, 05 січня 2023 року, близько 10 годині 20 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи біля підземного переходу, що веде до станції метро «Героїв Дніпра» КП «Київський метрополітен» в м. Києві, а саме на асфальті біля смітника побачив та підібрав прозорий полімерний пакет із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, а саме психотропної речовини - амфетамін. У цей час, у ОСОБА_6 виник умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини - амфетамін для особистого вживання без мети збуту.

Діючи умисно, з метою реалізації вказаного умислу, ОСОБА_6 підняв вказаний прозорий полімерний пакет та помістив до бокового відділення свого рюкзака чорного кольору, який він тримав при собі на той час, тим самим незаконно придбав та розпочав незаконно зберігати її при собі для особистого вживання без мети збуту.

Продовжуючи свої дії, ОСОБА_6 пішов до станції метро «Героїв Дніпра» КП «Київський метрополітен» у м. Києві, де того ж дня, 05 січня 2023 року, близько 11 години 30 хвилин, у вестибюлі вказаної станції метро був зупинений працівником поліції та на запитання щодо наявності речей, обіг яких обмежений або заборонений законом, повідомив, що у боковому відділенні його рюкзака чорного кольору знаходиться психотропна речовина - амфетамін, яку він за викладених обставин незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.

Після того, ОСОБА_6 був запрошений до кімнати поліції, де останнього було затримано, згідно ст. 298-2 КПК України протоколом затримання особи, підозрюваної у вчинені кримінального правопорушення (проступку). Під час особистого обшуку ОСОБА_6 та в присутності двох понятих вилучено із бокового відділення його рюкзака чорного кольору, який він тримав при собі на той час, прозорий полімерний пакет із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, а саме психотропної речовини - амфетамін.

Під час досудового розслідування встановлено, що вилучена під час обшуку та надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору, є психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну в наданій речовині становить 0,161 г.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Оболонського районного суду м. Києва від 17 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 , змінити, а саме виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку тлумачення та зарахування у строк відбутого покарання строку попереднього ув`язнення, у решті вирок суду залишити без змін.

Прокурор не оспорюючи фактичні обставини справи, які суд визнав доведеними, і кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є безумовними підставами для перегляду даного судового рішення в апеляційному порядку відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.

Так, суд першої інстанції ухвалюючи оскаржуваний вирок, при визначенні остаточної міри покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, з застосуванням положень ст. 75 КК України терміном на 1 рік, у мотивувальній та резолютивній частинах зазначив, що ОСОБА_6 05 січня 2023 було затримано в порядку ст. 208 КПК України та звільнено з під-варти у той же день за постановою дізнавача, тому у строк відбування покарання необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення, а саме, відповідно до ст. 72 КК України - у співвідношенні одному дню попереднього ув`язнення один день позбавлення волі.

Прокурор вважає, що дана позиція суду є такою, що не відповідає вимогам кримінально процесуального закону та фактичним обставинам затримання ОСОБА_6 .

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 було затримано згідно зі ст. 298-2 КПК України, протоколом затримання особи, підозрюваної у вчинені кримінального правопорушення (проступку).

Затримання ОСОБА_6 тривало до трьох годин, тобто в рамках строку, передбаченого кримінальним процесуальним законом, до сплину якого затриманого було негайно звільнено.

Таким чином прокурор вважає, що судом до обвинуваченого застосовано закон, що не підлягав застосуванню, у зв`язку з чим дане тлумачення та рішення суду в цій частині підлягає виключенню з оскаржуваного рішення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, виходячи з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 , правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України, а також щодо виду та розміру призначеного обвинуваченому покарання, підстави звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з іспитовим строком в апеляції прокурора не заперечуються.

Доводи прокурора про те, що судом першої інстанції до обвинуваченого застосовано закон, що не підлягав застосуванню, є обґрунтованими.

Так, відповідно до ст. 1 Закону України "Про попереднє ув`язнення" - попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Ухвалюючи рішення про зарахування до строку покарання строк попереднього ув`язнення 05 січня 2023 року, суд першої інстанції виходив з того, що цього дня ОСОБА_6 було затримано в порядку ст. 208 КПК України та він перебував під вартою 05 січня 2023 року.

Проте такий висновок не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження та не відповідає вимогам закону.

Так, відповідно до вимог ст. 298-2 КПК України особа, яка вчинила кримінальний проступок, може бути затримана у випадках, передбачених ст. 208 КПК України, а частиною другою статті 298-2 КПК України встановлено, що затримання особи здійснюється не більш як на три години з моменту фактичного затримання.

Як убачається з протоколу затримання особи, яка вчинила кримінальний проступок, від 05 січня 2023 року ОСОБА_6 був затриманий 05 січня 2023 року об 11 годині 22 хвилини та постановою старшого дізнавача УП в метрополітені ГУНУ у м. Києві від 05 січня 2023 року був звільнений з-під варти цього ж дня о 14 годині 20 хвилин (т. 1, а.п. 28-33, а.п. 42).

Тобто, затримання ОСОБА_6 , як особи, яка вчинила кримінальний проступок, відбувалося у порядку, передбаченому ст. 298-2 КПК України, та не перевищувало строку затримання, встановленому частиною другою цієї статті.

Отже, затриманий у порядку ч. 2 ст. 298-2 КПК України ОСОБА_6 не перебував в умовах попереднього ув`язнення протягом одного дня, як це вважав суд першої інстанції, відтак у суду не було підстав для зарахування до строку покарання попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, як це передбачено ч. 5 ст. 72 КК України.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що з мотивувальної та резолютивної частин вироку Оболонського районного суду м. Києва від 17 лютого 2023 року необхідно виключити посилання та рішення про зарахування до строку покарання ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення 05 січня 2023 року.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Подільської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 17 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні, кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку зарахування до строку покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення 05 січня 2023 року.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1]Справа № 756/1946/23

Провадження № 11-кп/824/3358/2023 КК: ч. 1 ст. 309

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9

Доповідач ОСОБА_1