Номер провадження: 11-кп/813/368/23
Справа № 522/2200/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 ,

представника цивільного позивача ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 22.12.2021 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Васильків Київської області, раніше не судимого, не одруженого, маючого вищу освіту, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , на момент вчинення перебував на посаді старшого державного інспектора відділу складського обліку вилученого майна та розпорядження ним управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.3, 4 ст.191 КК України, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000086 від 28.01.2020 року,

установив

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 22.12.2021 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.3, 4 ст.191 КК України та йому призначено покарання:

-за ч. 3 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права займати матеріально-відповідальні посади в органах ДФС строком на 1 (один) рік.

-за ч. 4 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з позбавленням права займати матеріально-відповідальні посади в органах ДФС строком на 2 (два) роки.

Відповідно до ст. ст. 70 КК України, при призначенні покарання за сукупністю злочинів, шляхом повного поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 /п`яти/ років позбавлення волі з позбавленням права займати матеріально-відповідальні посади в органах ДФС строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням - іспитовим строком на 2 (два) роки.

Відповідно до вимог ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави, витрати на залучення експертів у зв`язку з проведенням судової економічна експертиза № 20-4092 від 17.08.2020, у сумі 17488,08 (сімнадцять тисяч чотириста вісімдесят вісім гривень вісім копійок).

Також даним вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

ОСОБА_7 , будучи на посаді старшого державного інспектора відділу складського обліку вилученого майна та розпорядження ним управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС, в період часу з 11.04.2019 по 31.10.2019р., будучи матеріально-відповідальною службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, привласнив ввірене йому чуже майно у великих розмірах, за наступних обставин.

Наказом в.о. начальника Одеської митниці ДФС № 954-о від 29.10.2018, з 01.11.2018 старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 3 митного поста «Одеса-центральний» Одеської митниці ДФС ОСОБА_7 переведено на посаду старшого державного інспектора відділу складського обліку вилученого майна та розпорядження ним управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС.

На теперішній час, наказом голови комісії з реорганізації Одеської митниці ДФС № 86-о від 20.08.2020, ОСОБА_7 звільнено із займаної посади старшого державного інспектора відділу складського обліку вилученого майна та розпорядження ним управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС, відповідно до пункту 4 частини 1 статті 83 та пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу», пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України.

Відповідно до ч. 3 ст. 12 Кримінального кодексу України, службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Згідно зі статтею 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», правоохоронні органи - органи прокуратури, Національної поліції, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, Національне антикорупційне бюро України, органи охорони державного кордону, органи доходів і зборів, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції. Таким чином, органи Державної фіскальної служби України, у т.ч. Одеської митниці ДФС є правоохоронним органом.

Відповідно до Положення про Державну митну службу України, затвердженого постановою КМУ № 227 від 06.03.2019, Державна митна служба України (Держмитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів.

Пунктом 42 ч. 4 Положення про Державну митну службу України одним із завдань Держмитслужби визначено організацію та здійснення ведення обліку, зберігання, проведення оцінки вилученого, прийнятого на зберігання, розміщеного у митний режим відмови на користь держави майна, а також майна, виявленого в зоні митного контролю, власник якого невідомий, та розпорядження ним.

У своїй діяльності старший державний інспектор керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, Митним кодексом України, актами Кабінету Міністрів України, наказами Міністерства фінансів України, що належать до компетенції Державної фіскальної служби України, наказами ДФС, наказами Митниці, та іншими нормативно-правовими актами та розпорядчими документами, Положенням про Відділ та посадовою інструкцією.

Відповідно до посадової інструкції старшого державного інспектора відділу складського обліку вилученого майна та розпорядження ним управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС ОСОБА_7 , затвердженої в.о. начальника Одеської митниці ДФС 09.10.2018, основною метою діяльності старшого державного інспектора є складський облік прийнятого на зберігання, вилученого та конфіскованого за порушення митного законодавства за рішенням суду майна, а також майна, поміщеного у митний режим відмови на користь держави, майна, виявленого в зоні митного контролю, власник якого невідомий, дотримання строків його зберігання і розпорядження ним під час реалізації державної митної політики, в межах повноважень Відділу Митниці.

Згідно з посадовою інструкцією старшого державного інспектора відділу складського обліку вилученого майна та розпорядження ним управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС на ОСОБА_7 покладено наступні права і обов`язки:

- забезпечує ведення складського обліку вилученого майна, що обліковується на позабалансових рахунках Митниці;

- проводить суцільну інвентаризацію майна, вилученого відповідно до митного законодавства, в усіх місцях його зберігання, в установленому порядку;

- здійснює формування та подання відомчої статистичної звітності про рух вилученого майна в межах компетенції підрозділу;

- здійснює заходи щодо приймання та/або видачі вилученого майна на складах Митниці зі складанням необхідних документів.

Пунктом 6 розділу І Положення про інвентаризацію активів та зобов`язань, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 02.09.2014 за № 879 визначено, що суцільною інвентаризацією охоплюються всі види активів незалежно від їх місцезнаходження, у тому числі активи, які обліковуються на позабалансових рахунках, зокрема цінності, що не належать підприємству, але тимчасово перебувають у його користуванні, розпорядженні чи на зберіганні. Тобто, нормативним та розпорядчим документами передбачено установлення фактичної наявності всіх активів, що знаходяться у підзвіті матеріально відповідальної особи, в усіх місцях їх зберігання, суцільним способом перевірки.

Крім цього, відповідно до пункту 4.13 розділу 4 посадової інструкції старший державний інспектор ОСОБА_7 несе повну матеріальну відповідальність за окремо визначене майно у порядку, встановленому законодавством.

Разом з цим, відповідно до пунктів 1, 5 договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність № 442, підписаного старшим державним інспектором ОСОБА_7 10.04.2019, останній прийняв на себе повну матеріальну відповідальність за забезпечення схоронності довірених йому Митницею матеріальних цінностей на весь час роботи з довіреними працівнику матеріальними цінностями Митниці.

Встановлено, що ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді старшого державного інспектора відділу складського обліку вилученого майна та розпорядження ним управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС, в період часу з 11.04.2019 по 31.10.2019, більш точну дату та час в ході досудового розслідування встановити не надалось за можливе, будучи матеріально-відповідальною службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, привласнив ввірене йому чуже майно у великих розмірах за наступних обставин.

Так у 13.03.2019 на склад № 1 Одеської митниці ДФС розміщено затримане майно по протоколу про порушення митних правил № 659/50000/19 від 12.03.2019, а саме пристрої для мобільного зв`язку у кількості 19 штук, загальною вартістю 290 900 грн.

У подальшому на підставі наказу Одеської митниці ДФС від 09.04.2019 про проведення інвентаризації, створено інвентаризаційну комісію, складено інвентаризаційний опис та здійснено передачу у повному обсязі та без зауважень ОСОБА_7 і членів комісії матеріальних цінностей, вилучених у справах про порушення митних правил, конфіскованих за рішеннями суду, прийнятих на зберігання та розміщених на складі митниці «склад № 1» з правом здійснення прийому та видачі товарів (м. Одеса, вул. Приморська, 6) старшому державному інспектору відділу складського обліку вилученого майна та розпорядження ним управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури ОСОБА_7 .

У подальшому, в період з 15.11.2019 по 22.11.2019 на виконання наказу Одеської митниці ДФС № 98-аг від 31.10.2019, знову проведено інвентаризацію складу митниці № 1 за вищевказаною адресою, в ході якої встановлено нестачу товарів, а саме пристроїв для мобільного зв`язку в кількості 19 штук на загальну суму 290 900,00 гривень, відповідно до інвентаризаційного опису від 15.11.2019.

Згідно руху товарно-матеріальних цінностей за номенклатурою «пристрій для мобільного зв`язку» в період з 11.04.2019 по 31.10.2019 встановлено, що у зазначений період на склад № 1 Одеської митниці ДФС не надходили та зі зазначеного складу не видавались (списувались) товарно-матеріальні цінності за вказаною номенклатурою.

В результаті проведення судово-економічної експертизи підтверджено нестачу товарно-матеріальних цінностей, а саме пристроїв для мобільного зв`язку в кількості 19 штук на загальну суму 290 900,00 гривень, а саме:

- 659/50000/19#Пристрій для мобільного зв`язку Samsung Galaxy А6 3G/32GB IMEI: НОМЕР_1 - 1 шт.;

- 659/50000/19#Пристрій для мобільного зв`язку Samsung Galaxy A7-4G/64GB ІМЕІ: НОМЕР_2 - 1 шт.;

- 659/50000/19#Пристрій для мобільного зв`язку Samsung Galaxy J6- 2G/32GB ІМЕЕ359218/09/967089/0 - 1 шт.;

- 659/50000/19#Пристрій для мобільного зв`язку Samsung Galaxy Note 9-128GB/6GB ІМЕІ: НОМЕР_3 - 1 шт.

- 659/50000/19#Пристрій для мобільного зв`язку Samsung Galaxy S9+-128GB/6GB IMEI: НОМЕР_4 - 1 шт.;

- 659/50000/19#Пристрій для мобільного зв`язку Хіаоті Мі А2 - 4GB/64GB ІМЕЕ40696, НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , 1МЕЕ52279 - 4 шт.;

- 659/50000/19#Пристрій для мобільного зв`язку Хіаоmі Note 5 Plus -I4GB/64GB IMEI: НОМЕР_7 - 1 шт.;

- 659/50000/19#Пристрій для мобільного зв`язку Хіаоmі Note 5- 4GB/64GB IMEI: НОМЕР_8 - 1 шт.;

659/50000/19#Пристрій для мобільного зв язку Xiaomi R Note5 - 4GB/64GB ІМЕІ: НОМЕР_9 - 1 шт.;

- 659/50000/19# Пристрій для мобільного зв`язку iPhone 6S -32GB - ІМЕІ: НОМЕР_10 - 1 шт.

659/50000/19#Пристрій для мобільного зв`язку iPhone 7 -32GB ІМЕІ: НОМЕР_11 - 1 шт.;

- 659/50000/19#Пристрій для мобільного зв`язку iPhone X -64GB ІМЕІ: НОМЕР_12 - 1 шт.;

-659/50000/19#Пристрій для мобільного зв`язку iPhone XS -256 GB -ІМЕІ: НОМЕР_13 , ІМЕІ: НОМЕР_14 , ІМЕІ: НОМЕР_15 , НОМЕР_16 - 4 шт.

ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді старшого державного інспектора відділу складського обліку вилученого майна та розпорядження ним управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС, будучи матеріально-відповідальною особою, в період часу з 11.04.2019 по 31.10.2019, діючи умисно, з корисливих мотивів, діючи всупереч покладених на нього прав і обов`язків та інтересів Держмитслужби, у невстановлений в ході досудового розслідування спосіб, привласнив ввірене йому чуже майно у великих розмірах, а саме пристрої для мобільного зв`язку в кількості 19 штук на загальну суму 290 900,00 гривень, що відповідно до примітки 3 статті 185 КК України, перевищує 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян на момент вчинення кримінального правопорушення, тобто вчинене у великих розмірах.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді старшого державного інспектора відділу складського обліку вилученого майна та розпорядження ним управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС, в період часу з 23.11.2019 по 16.12.2019, більш точну дату та час в ході досудового розслідування не встановлено, будучи матеріально-відповідальною службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно привласнив ввірене йому чуже майно за наступних обставин.

Так, на підставі наказу Одеської митниці ДМС від 09.04.2019 за № 41-аг про проведення інвентаризації, створено інвентаризаційну комісію, складено інвентаризаційний опис та здійснено передачу у повному обсязі та без зауважень ОСОБА_7 і членів комісії матеріальних цінностей, вилучених у справах про порушення митних правил, конфіскованих за рішеннями суду, прийнятих на зберігання та розміщених на складі № НОМЕР_17 Одеської митниці ДФС з правом здійснення прийому та видачі товарів (м. Одеса, вул. Приморська, 6) Державному інспектору відділу складського обліку вилученого майна та розпорядження ним управління матеріального забезпечення та розвитку інфрастуктури ОСОБА_10 .

У подальшому, на підставі розпорядчого документа № 111-а.г від 12.12.2019 проведено зняття фактичних залишків матеріальних цінностей, які знаходяться на відповідальному зберіганні станом на 16.12.2019 в складі Митниці № 1 за адресою: м. Одеса, вул. Приморська, 6, матеріально- відповідальною особою якого є ОСОБА_7 , та складено інвентаризаційний опис, відповідно до якого членами комісії Одеської митниці ДФС виявлено нестачу товарно-матеріальних цінностей у кількості 1067,00 одиниць обліку на загальну суму 56 644,80 гривень.

В результаті проведення судово-економічної експертизи підтверджено нестачу товарно-матеріальних цінностей у кількості 1067,00 одиниці на суму 56 644,80 гривень, а саме:

- Вино «Carmel» в пляшці 1 шт.;

- Вино «Alcorta» в пляшках по 0,75л - 1 шт.;

- Сигарети з фільтром «ROTHMANS» у пачках по 20 циг. - 1 шт.;

- Чемодан з формованої пластмаси чорний - 1 шт.;

- Взуття чоловіче зимове з штучним хутром (черевики) вир.Туреччина т.м. «Adidas»- 2 пари;

- Взуття чоловіче зимове з штучним хутром (черевики) вир. «Cat» - 1 пара;

- Електромеханічна пилка для педикюру т.м. «Scholl» - 1 шт.;

-0611/50000/19#Snickers 5 шт.;

-061 l/50000/19#Twix 5 шт.;

-1994/50000/17#Горілка «Bolshoi Vodka» із вмістом спирту 40% в пляшці ємністю 1 літр - 1 шт.;

-1994/5 0000/17#Горілка «Finlandia» із вмістом спирту 40% в пляшці ємністю 1 літр - 1 шт.;

- Цигарки з фільтром «Мальборо» (золоті) українського виробництва - 51 шт.;

- Цигарки з фільтром «Мальборо» (червоні) українського виробництва - 250 шт.;

- 0611/50000/19#Жиночі куртки - 1 шт.;

- 0419/50009/17#3адній габаритний фанар - 2 шт.;

- Запасні частини до 2-х колісних велосипедів: акумуляторні батареї - 29 шт.;

- Комплект передніх зірок, з надписом «DEX» - 1 шт.;

- Механізм перемикання передач задній з написом «Torney» - 1 шт.;

- Пристрій перемикання передач передній з написом «Filel» - 1 шт.;

- Ручка перемикання передач з написом «Shinamo» - 1 шт.;

- Сигарети без фільтру «ASTRU» виробництва Молдови у пачках по 20 шт. в кожній, 504 шт.;

- Футболки виробництва Туреччина, т.м. «Levis» - 6 шт.;

- Футболки виробництва Туреччина, т.м. «Adidas» - 2 шт.;

- Футболки виробництва Туреччина, т.м. «Tommy Hilfiger» - 4 шт.;

- Сигарети «StyleSuper Slims Selectiom Blue» укр.виробн., в твер.упак., з фільтр., з акциз.марк. України, згід. надп.на пач.по 20сиг. в пач. 26 шт;

- Куртки-жилети спортивного типу з синтетичних матеріалів, чорного кольору, підкладка сріблястого кольору з написом «Columbia titaniym», з капюшоном, застібка-блискавка 1 шт.;

-Кімнатне взуття жіноче без індивідуальної упаковки, на гумовій підошві, верх із синтетичного (тканинного) матеріалу, різнокольорові, виробник «Salmas» м. Бендери Молдова 1 шт.;

-Тютюнові вироби для електричного нагрівання, призначені для використання з ІQOS, стіки HEETS Amber Label, країни виробництва Італія «Філіп Морріс» - 2 шт.; Тютюнові вироби для електричного нагрівання, призначені для використання з IQOS, стіки HEETS Yellow Label, країни виробництва Італія «Філіп Морріс», блоки 54 шт.;

Тютюнові вироби для електричного нагрівання, призначені для використання з IQOS, стіки HEETS Purple Label, країни виробництва Італія «Філіп Морріс», блоки 15 шт.;

- Тютюнові вироби для електричного нагрівання, призначені для використання з IQOS, стіки HEETS Tuquise Label, країни виробництва Італія «Філіп Морріс», блоки - 9 шт.;

- Чоловічі шкіряні куртки BELSTAFF виробник Туреччина 1 шт.;

- Чоловічі куртки ТМ HUGO BOSS виробник Туреччина 1 шт.;

- Куртки шкіряні чоловічі т/м Philipp Plain 3 шт.;

- Спортивні костюми синього кольору з написом «Nike», та бірки з написом «Nike» виробництва Туреччина 1 шт.;

Спортивні костюми червого-чорного кольору з написом у формі літери «Н», та бірки з написом «Under Urmour» виробництва Туреччина - 1 шт.;

- Куртка жіноча т.м. SALINO - 1 шт.;

- Напівпальто т.м. «MONCLER» - 5 шт.;

- Чоловічий спортивний костюм, т.м. АМАСІ виробництво Туреччина - 7 шт.;

- Чоловічі батніки Armani, виробник Туреччина - 1 шт.;

- Штани чоловічі спортивні т/м Off White - 5 шт.;

- Светер підлітковий трикотажний - 46 шт.;

- Шліфувальна машинка Crown angle grinder - 1 шт.;

- Запчастини до кондиціонерів: плата з електронною панеллю - З шт.;

- Костюми спортивні виробництво Туреччина т.м. Adidas - 10 шт.

Таким чином, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді старшого державного інспектора відділу складського обліку вилученого майна та розпорядження ним управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС, будучи матеріально-відповідальною особою, в період часу з 23.11.2019 по 16.12.2019, діючи умисно, з корисливих мотивів, діючи всупереч покладених на нього прав і обов`язків та інтересів Держмитслужби, повторно, у невстановлений в ході досудового розслідування спосіб, привласнив ввірене йому чуже майно, що розміщувалось та зберігалось на складі №1 Одеської митниці ДФС у кількості 1067,00 одиниці товару на загальну суму 56 644, 80 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, яке є явно несправедливим через надмірну м`якість, що належним чином не враховує ступені тяжкості вчиненого злочину, не є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

В обґрунтування апеляційної скарги, прокурор посилається на те, що ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів та всупереч покладених на нього прав і обов`язків та інтересів Держмитслужби, вчинив 2 факти привласнення ввіреного йому чужого майна, що зберігалось на складі № НОМЕР_17 Одеської митниці ДФС, один з яких у великих розмірах. На думку сторони обвинувачення, характер та спосіб вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, не дивлячись на визнання своєї вини та його особи, виключає можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та призначення йому виключно реальної міри покарання.

На підставі цього, прокурор просить вирок відносно ОСОБА_7 - скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.3, 4 ст.191 КК України та призначити йому покарання:

-за ч. 3 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 1 рік.

-за ч. 4 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України, при призначенні покарання за сукупністю злочинів, шляхом повного поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор просив апеляційну скаргу задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Статтею 370 КПК передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Частиною 4 вказаної статті передбачено, що допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань та випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 та ст. 381 КПК України.

При цьому повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Згідно журналу судового засідання від 22.12.2021 року (Т.3 а.п. 80-81), обвинуваченому ОСОБА_7 фактично наслідки здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України не роз`яснювались, його допит взагалі не проводився, він однією фразою зазначив про визнання вини, а весь його допит та відповіді на запитання тривали близько однієї хвилини, після чого суд перейшов до дослідження матеріалів справи та характеризуючих матеріалів обвинуваченого ОСОБА_7 по привласненню ввіреного йому чужого майна у великих розмірах вчинені без використання службового становища.

Натомість, під час надання пояснень в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 фактично вину не визнав, не погодився із сумою встановлених збитків, що ставить під сумнів встановлені фактичні обставини провадження, що також підтверджується мотивувальною частиною вироку, в якому суд, при призначенні покарання обвинуваченому вдався до оцінки обвинувачення та визнав, що дії ОСОБА_7 під час за вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 3, 4 ст. 191 КК України не містять кваліфікуючих ознак: вчинення шляхом зловживання службовим становищем.

Натомість, згідно матеріалів кримінального провадження, а саме обвинувального акту органом досудового розслідування вказано, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 містять склад злочинів, передбачених ч. ч. 3, 4 ст. 191 КК України, за кваліфікуючими ознаками:

- за ч. 3 ст. 191 КК України привласнення службовою особою ввіреного їй чужого майна, вчинене повторно;

- за ч. 4 ст. 191 КК України - привласнення службовою особою ввіреного їй чужого майна, вчинене у великих розмірах.

Суд 1-ої інстанції, у вироку послався на те, що відповідно до ст. 75 КК України суд має право прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Відповідно до примітки ст. 45 КК України корупційними кримінальними правопорушеннями відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 КК України.

Проте суд 1-ої інстанції вказав, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.3, 4 ст. 191 КК України не містить відомості щодо інкримінування обвинуваченому вчинення злочину, передбаченого ст. 191 КК України шляхом зловживання службовим становищем, тобто заволодіння майном з використанням будь-яких організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій та повноважень.

Тому суд 1-ої інстанції прийшов до висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 під час за вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 3, 4 ст. 191 КК України не містять кваліфікуючих ознак: вчинення шляхом зловживання службовим становищем.

Таким чином, суд 1-ої інстанції фактично не погодився із висунутим ОСОБА_7 обвинуваченням та кваліфікацією його дій.

Разом з тим, апеляційний суд враховує, що під час розгляду провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, суд не міг вдаватись в кваліфікацію дій обвинуваченого, а при встановленні невідповідності кваліфікації дій фактичним обставинам провадження, повинен був провести судовий розгляд в повному обсязі та надати оцінку доказам у справі, що зроблено не було.

При цьому, апеляційний суд враховує судову практику в аналогічних справах, згідно з якою звернення на свою користь чужого майна, вчинене особою, яка не була наділена певною правомочністю щодо цього майна а за родом своєї діяльності мала лише доступ до цього майна (сторож, охоронник, підсобний робітник, вантажник та ін.), повинно кваліфікуватися як крадіжка за статтею 185 КК України. Це стосується також осіб, які виконували чисто технічні функції з транспортування майна (шофер, тракторист, комбайнер, водії водних транспортних засобів тощо). Якщо ж зазначені особи, крім чисто технічних функцій з транспортування майна, були наділені стосовно довіреного для транспортування майна певною правомочністю, їхні дії по неправомірному заволодінню цим майном слід розглядати як привласнення чи розтрату і кваліфікувати за статтею 191 КК України. Водночас, викрадення чужого майна, вчинене особою, яка була наділена щодо нього певною правомочністю, але у даному випадку нею не користувалася, має кваліфікуватися за статтями 185, 186 або 187 КК України.

Тимчасове запозичення майна, яке було ввірене винному чи перебувало в його віданні, для тимчасового його використання з подальшим поверненням його або його еквівалента власнику, не може бути визнано протиправним його привласненням. За наявності підстав такі дії можуть бути розцінені як самоправство (стаття 356 КК України), а при вчиненні їх службовою особою - як зловживання владою або службовим становищем (стаття 364 КК України).

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем слід відмежовувати від зловживання владою або службовим становищем, яке вчинюється з корисливих мотивів і утворює склад злочину, передбаченого статтею 364 КК України. Зловживання службовою особою своїм службовим становищем при вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 191 КК України, виступає способом заволодіння чужого майна і таким чином утворює спеціальний склад службового зловживання. При корисливому зловживанні владою або службовим становищем, відповідальність за яке передбачена статтею 364 КК України, службова особа не заволодіває чужим майном, а, діючи всупереч інтересам служби і протиправне отримуючи вигоду з свого службового становища, заподіює власникові майна майнову шкоду. При цьому така шкода може полягати у так званій упущеній вигоді. На відміну від злочину, передбаченого частиною другою статті 191 КК України, зловживання владою або службовим становищем (стаття 364 КК України) може супроводжуватись сплатним вилученням чужого майна, за якого відбувається заміна майна на рівноцінний еквівалент, - інше майно, гроші, використання чужого майна для особистих потреб без мети заволодіння ним тощо.

Пункт 1 ч. 1 ст. 415 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме принцип верховенство права.

Відповідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

В той же час, у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тобто, значення загальних засад кримінального провадження як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Отже, оскільки судом 1-ої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

Зазначені обставини свідчать, що під час апеляційного розгляду встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування судового рішення та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Разом з тим, приписами ч. 2 ст. 415 КПК України визначено, що, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи прокурора про порушення вимог кримінального закону та КПК щодо невідповідністі призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, яке є явно несправедливим через надмірну м`якість, також ненадання оцінки дослідженим доказам на підтвердженн встановлених судом обставин або зазначення мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, у разі наявності підстав, щодо обгрунтованості обвинувачення, мають бути перевірені під час нового розгляду.

З огляду на викладене, оскаржуваний вирок не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, адже його ухвалено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду стосовно ОСОБА_7 скасуванню із призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції, під час якого необхідно усунути зазначені порушення, повно й всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону провести розгляд з дотриманням прав учасників процесу, з урахуванням доводів апеляційної скарги, слід дати належну правову оцінку усім доказам у справі з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність з дотриманням вимог статей 2, 7, 8, 9, 17, 370 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та, в залежності від встановленого, постановити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив

Апеляційну скаргу прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 22.12.2021 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.3, 4 ст.191 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0000086 від 28.01.2020 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.3, 4 ст.191 КК Українив Приморському районному суді м. Одеси, зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4