Дата документу 13.04.2023 Справа № 332/2280/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №332/2280/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/477/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2023 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в м. Запоріжжя, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , працює охоронцем в ТОВ «Дніпро Монтаж», раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Заводськогорайонного суду м.Запоріжжя від 05 вересня 2022 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України за епізодом від 09 травня 2018 року, та виправдано його на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.

ОСОБА_6 визнано також невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України за епізодом від 24 травня 2018року, та виправдано його на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.

Скасовано арешт 1/4 частки квартири АДРЕСА_2 , накладений 01 червня 2018 року ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя.

Скасовано арешт майна ОСОБА_6 , вилученого під час його затримання в порядку ст.208 КПК України, накладений 11 червня 2018року ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя, а саме: предмет жовтого кольору (у вигляді трубки) розміром приблизно 3 см вздовж та діаметром 0,3-0,5 см, зрізи передніх карманів та задніх карманів штанів ОСОБА_6 , мобільний телефон «Iphone 5» у корпусі сірого кольору, банківські картки «ПриватБанк» №№ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , картка «Скарбниця» ВР001697858 , картка «Укргазбанк» № НОМЕР_4 , картка «art bar PODIUM», грошові кошти в сумі 388 грн 75 коп.

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор просить в порядку ч.3 ст.404 КПК України під час розгляду апеляційної скарги допитати та дослідити показання, надані під час судового розгляду свідком ОСОБА_9 (закупним), та дослідити письмові докази у кримінальному провадженні.

Оскаржуваний вирок суду скасувати як незаконний у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за епізодом, викладеним у обвинувальному акті від 09 травня 2018 року,та кваліфікувати його дії за ч.2 ст.307 КК України, а саме як незаконне придбання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинений за попередньою змовою групою осіб та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна; визнати винним ОСОБА_6 за епізодом, викладеним у обвинувальному акті від 24 травня 2018 року, та кваліфікувати його дії за ч.2 ст. 307 КК України, а саме як незаконне придбання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк8 років з конфіскацією майна, на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.

В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження, була не вірно дана оцінка показанням свідків, а також дослідженим письмовим доказам.

Своє рішення суд мотивував тим, що докази, надані стороною обвинувачення, щодо факту вчинення ОСОБА_6 двох епізодів злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 КК України, є недопустимими.

За епізодом від 09 травня 2018 року судом визнано недопустимим протокол огляду автомобілю «Ланос» реєстраційний номер НОМЕР_5 , який складено09 травня 2018 року, водієм якого є ОСОБА_9 , який в ході огляду автомобіля добровільно видав пакунок з речовиною білого кольору, яка у подальшому, згідно висновку експерта №7-9393 від 21 травня 2018 року виявилася психотропною речовиною, оскільки його проведено з порушенням вимог ст. 237 КПК України. В обґрунтування суд зазначив, що у порушення вимог ч.2 ст. 237 КПК України, огляд вказаного автомобілю проведено без ухвали слідчого судді, та без письмової згоди власника автомобіля ОСОБА_9 (закупного), оскільки фактично вказаний огляд проведено у порядку обшуку, а також у порушення вимог ч.1 ст. 236 КПК України, огляд проведено не уповноваженою на те особою, а саме старшим оперуповноваженим в ОВС Запорізького управління ДВБ НП України, оскільки таку слідчу дію може проводити лише слідчий або прокурор.

Аналогічна ситуація за епізодом від 24 травня 2018 року, судом визнано недопустимим протокол огляду автомобілю «Ланос» реєстраційний номер НОМЕР_5 , який складено 24 травня 2018 року, водієм якого також є ОСОБА_9 (закупний).

Враховуючи вищенаведене, судом відповідно до практики ЄСПЛ щодо доктрини «плодів отруйного дерева» визнано недопустимими всі послідуючі докази за обома епізодами та такими, що не мають доказового значення, оскільки органом досудового розслідування, внаслідок вказаних порушень кримінального процесуального законодавства, втрачено основний доказ, а саме підтвердження того, що вилучена речовина 09 травня 2018 року та 24 травня 2018 року в ході оглядів автомобіля є психотропною речовиною, у тому числі висновки експертів, та всі інші письмові докази, показання свідків, тощо.

Прокурор зазначає, що відповідно до постанови прокурора у порядку ст.275 КПК України про залучення особи до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у формі конфіденційного співробітництва № 17/3-1701т від 08 травня 2018 року до проведення НС(Р)Д, передбаченої ст.271 КПК України - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, залучено ОСОБА_9 , який не тільки надав на це свою добровільну згоду, а й сам звернувся до відповідного органу досудового розслідування із заявою про вчинення злочину ОСОБА_6 . Разом з цим, як під час досудового розслідування, у тому числі під час проведення оглядів автомобілю 09 травня 2018 року та 24 травня 2018 року, так і під час допиту безпосередньо у суді свідок (закупний) ОСОБА_9 пояснив, що він сприяв фіксації та документуванню двох епізодів злочинної діяльності ОСОБА_10 і надавав свою добровільну згоду на проведення усіх слідчих та НС(Р)Д за його участю.

Таким чином, підстав передбачених ч.2 ст. 233, ч.2 ст. 237 КПК України, для звернення до суду з клопотанням про проведення обшуку автомобілю ОСОБА_9 та отримання відповідної ухвали не було, у зв`язку із наданням останнім добровільної згоди.

Враховуючи те, що була надана добровільна згода власника автомобілю ОСОБА_9 на проведення двох оглядів 09 травня 2018 року та 24 травня 2018 року, це, у свою чергу, спростовує висновки суду про порушення ч.1 ст. 236 КПК України, щодо проведення оглядів/обшуків не уповноваженими на те особами.

Посилання суду на незаконність проведених 09 травня 2018 року та 24 травня 2018 року оглядів старшим оперуповноваженим ОВС Запорізького управління ДВБ НП України ОСОБА_11 , та старшим оперуповноваженим ОВС Запорізького управління ДВБ НП України ОСОБА_12 , під час яких вилучались психотропні речовини збуті ОСОБА_6 закупному ОСОБА_9 , є необґрунтованим, на думку прокурора, оскільки останні діяли у відповідності до ст.ст.36, 41 КПК України, на підставі доручення прокурора, яке міститься у матеріалах кримінального провадження, а ОСОБА_9 після своєї добровільної згоди видав вказану речовину.

Вказані висновки суду потягли за собою визнання недопустимими всі докази, здобуті у ході досудового розслідування, та у подальшому безпідставного виправдання обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним двох епізодів злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 КК України.

Згідно з вироком суду, відповідно до пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті від 23 липня 2018року, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочину за таких обставин.

Наказом № 561 о/с від 30 листопада 2017 року старшого лейтенанта поліції ОСОБА_6 призначено на посаду дільничного офіцеру поліції сектору превенції Заводського відділення поліції Дніпровського відділу поліції (далі Заводський ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області).

Перебуваючи 09 травня 2018 року приблизно о 12 годині 00 хвилин у складі слідчо-оперативної групи Заводського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області та виконуючи свої службові обов`язки у ОСОБА_6 виник умисел на незаконне придбання, перевезення з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини.

Усвідомлюючи неможливість вчинення вказаного кримінального правопорушення самостійно, через перебування на службі, ОСОБА_6 залучив до вчинення вказаного кримінального правопорушення раніше знайому ОСОБА_13 (досудове розслідування щодо якої виділено в окреме кримінальне провадження), яка погодилася на пропозицію ОСОБА_6 вчинити кримінальне правопорушення.

Далі ОСОБА_13 , діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_6 , за невстановлених досудовим розслідуванням обставинах та місці, 09 травня 2018 року у період часу з 14 години 10 хвилин по 15 годину 20 хвилин, незаконно придбала у невстановленої досудовим розслідуванням особи психотропну речовину - метамфетамін, з метою її подальшого збуту.

З метою реалізації спільного злочинного умислу, спрямованого на незаконний збут психотропної речовини - метамфетаміну, ОСОБА_13 09 травня 2018року незаконно перевезла психотропну речовину - метамфетамін, до Заводського району м. Запоріжжя, де приблизно о 16 годині 30 хвилин, перебуваючи у м.Запоріжжя по вулиці Перспективній поблизу адміністративного приміщення Заводського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області передала ОСОБА_6 раніше незаконно придбану та перевезену психотропну речовину - метамфетамін, з метою її подальшого збуту останнім.

Продовжуючи спільний злочинний умисел, спрямований на незаконний збут психотропної речовини - метамфетаміну, ОСОБА_6 , перебуваючи 09 травня 2018року приблизно о 16 годині 40 хвилин у м. Запоріжжя по вул.Перспективній, поблизу адміністративного приміщення Заводського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, діючи умисно, за попередньою змовою зі ОСОБА_13 , достовірно знаючи, в силу займаної посади, про властивості психотропних речовин та про заборону їх вільного обігу, незаконно збув ОСОБА_9 психотропну речовину - метамфетамін.

Після цього придбана у ОСОБА_6 психотропна речовина - метамфетамін, добровільно видана ОСОБА_9 працівникам правоохоронних органів.

Відповідно до висновку експерта №7-939 від 21 травня 2018 року, проведеного Запорізьким науково-дослідним експертно-криміналістичним центром, видана ОСОБА_9 речовина є психотропною речовиною, обіг якої обмежено - метамфетамін, масою 0,1462 г (в перерахунку на основу) та масою 0,0172 г (в перерахунку на основу).

В зазначеній частині обвинувачення дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Крім того, згідно пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті від 23 липня 2018 року, ОСОБА_6 також обвинувачується у вчиненні злочину за таких обставин.

Перебуваючи 24 травня 2018 року приблизно о 08 годині 25 хвилин у складі слідчо-оперативної групи Заводського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області та виконуючи свої службові обов`язки у ОСОБА_6 виник умисел на незаконне придбання, перевезення з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини.

Усвідомлюючи неможливість вчинення вказаного кримінального правопорушення самостійно, через перебування на службі, ОСОБА_6 залучив до вчинення вказаного кримінального правопорушення раніше знайому ОСОБА_13 (досудове розслідування щодо якої виділено в окреме кримінальне провадження), яка погодилася на пропозицію ОСОБА_6 вчинити кримінальне правопорушення.

Далі ОСОБА_13 діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_6 , за невстановлених досудовим розслідуванням обставинах та місці, 24 травня 2018 року у період часу з 11 години 30 хвилин по 12 годину 45 хвилин, незаконно умисно придбала у невстановленої досудовим розслідуванням особи психотропну речовину - метамфетамін, з метою її подальшого збуту.

З метою реалізації спільного злочинного умислу, спрямованого на незаконний збут психотропної речовини - метамфетаміну, ОСОБА_13 24 травня 2018 року незаконно перевезла психотропну речовину - метамфетамін, до Заводського району м. Запоріжжя, де приблизно о 13 годині 15 хвилин, перебуваючи у м.Запоріжжя по вулиці Перспективній поблизу адміністративного приміщення Заводського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області передала ОСОБА_6 раніше незаконно придбану та перевезену психотропну речовину - метамфетамін, з метою її подальшого збуту останнім.

Продовжуючи спільний злочинний умисел, спрямований на незаконний збут психотропної речовини - метамфетаміну, ОСОБА_6 , перебуваючи 24 травня 2018 року приблизно о 13 годині 45 хвилин у м.Запоріжжя по вул.Перспективній, поблизу адміністративного приміщення Заводського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, діючи повторно, умисно, за попередньою змовою зі ОСОБА_13 , достовірно знаючи, в силу займаної посади, про властивості психотропних речовин та про заборону їх вільного обігу, незаконно збув ОСОБА_9 психотропну речовину - метамфетамін.

Після цього придбана у ОСОБА_6 психотропна речовина - метамфетамін, добровільно видана ОСОБА_9 працівникам правоохоронних органів.

Відповідно до висновку експерта №7-1080 від 26 червня 2018 року, проведеного Запорізьким науково-дослідним експертно-криміналістичним центром, видана ОСОБА_9 речовина є психотропною речовиною, обіг якої обмежено - метамфетамін, масою 0,2071 г (в перерахунку на основу).

В зазначеній частині обвинувачення дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, оскаржуваний вирок суду цим вимогам закону відповідає.

При цьому, суд навів у вироку належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, відповідно до обвинувального акта, обвинуваченому ОСОБА_6 висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, тобто у незаконному придбанні, перевезенні з метою збуту, а також незаконному збуті психотропних речовин, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 винним себе не визнав та відмовився давати суду будь-які показання на підставі ст.63 Конституції України.

На підтвердження висунутого обвинувачення прокурор посилався на показання свідків та письмові докази.

Так, свідок ОСОБА_9 суду пояснив, що познайомився з ОСОБА_6 в березні 2018 року, він допомагав йому з питань втрати військового квитка, потім зустрічалися як товариши. Одного вечора вони сиділи разом у кафе і ОСОБА_6 повідомив, що може дістати наркотики, однак потрібні гроші. ОСОБА_6 взяв 600 гривень, і той приніс порошок загорнутий у фольгу. Після цього свідок звернувся до ВБ та віддав їм цей згорток, щоб впевнитися що це наркотичний засіб. І потім добровільно погодився на закупку наркотичних засобів із спецапаратурою ВБ. Це було 09 травня 2018 року, свідок пояснив, що він подзвонив ОСОБА_6 під контролем співробітників ВБ з приводу наркотиків. ОСОБА_6 сказав йому номер банківської картки, куди потрібно було перерахувати грошові кошти в сумі 1000 гривень за 0,5 г амфетаміну. Він так і зробив, чеки віддав співробітникам ВБ. Потім подзвонив ОСОБА_6 та сказав під`їхати до райвідділу поліції, що туди підвезуть товар. До РВ під`їхала дівчина на таксі, ОСОБА_6 вийшов до неї, вона передала йому наркотик , і повернувся до автомобілю та сказав, що «фен» у нього. Потім вони від`їхали пару кварталів. ОСОБА_6 відсипав собі порошку за послугу, вжив та пішов на роботу, а він поїхав до ВБ та віддав наркотик та апаратуру.

ОСОБА_9 також пояснив, що повторна закупка відбувалася 24 травня 2018 року за такою ж схемою, тобто він дзвонив ОСОБА_6 під контролем ВБ . При цьому, на цей раз він попросив більше наркотичного засобу, а саме 1 грам. ОСОБА_6 зазначив суму 2400 гривень, яку він йому перерахував. Приїхала та сама дівчина і привезла наркотичний засіб. Він та ОСОБА_6 знов від`їхали, останній відсипав собі наркотик, після чого відбувся захват співробітниками поліції. При понятих він віддав зміст пакетика, який йому передав ОСОБА_6 . Також свідок зазначив, що перший раз ОСОБА_6 купив наркотик, щоб пригостити його, говорив, що від алкоголю не той ефект. Співробітники ВБ сказали йому дзвонити ОСОБА_6 , щоб купити наркотик, останній також дзвонив йому просив купити пістолет. До 09 травня 2018 року вони не бачилися. У цей день співробітники ВБ видали йому грошові купюри. ОСОБА_6 віддавав йому наркотик в його автомобілі, при цьому відповідна апаратура була включена. Після цього він віддав наркотик співробітникам ВБ в присутності понятих. Після 09 травня ОСОБА_9 знову подзвонив ОСОБА_6 та сказав, що хоче купити наркотик. 24 травня він перерахував через термінал кошти на картку ОСОБА_6 , номер якої йому дав останній, в сумі 2400 гривень. При цьому дзвінок було здійснено ним при співробітниках ВБ, тобто відділу Внутрішньої Безпеки поліції, які знов видали йому мічені купюри, порахувавши їх перед цим. Далі він під`їхав до райвідділу поліції, а ОСОБА_6 сказав, що приїде дівчина. Після приїзду останньої, ОСОБА_6 сів до нього в авто, відсипав собі наркотичний засіб до пакетику та наказав від`їхати Проїхавши 10-15 метрів, вони були затримані працівниками правоохоронних органів. При цьому в автомобілі залишався наркотичний засіб, який вилучили в його присутності.

Свідок ОСОБА_14 суду пояснив, що навесні чи восени 2018 року його було запрошено в якості понятого. Під час процесуальної дії вилучалися речі у співробітника поліції ОСОБА_6 , а саме вирізалися кармани, вилучалися якісь пакетики для відправлення на експертизу, грошові кошти, трубочка, пістолет. Все фіксувалося на відеокамеру та складався відповідний протокол, який ним був підписаний. Також він був присутній при затриманні, проте подробиць не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_15 у судовому засіданні пояснив, що був понятим при проведенні в травні 2018 року оперативної закупівлі наркотичних засобів ОСОБА_9 , якому видавалися грошові кошти на суму до 3000 гривень на таку покупку. Процесуальну дію було проведено на вулиці, біля автомобіля Ланос. Протокол підписував пізніше.

Свідок ОСОБА_16 також пояснив суду, що в травні - червні 2018 року був запрошений в якості понятого на проведення оперативної закупки наркотичних засобів, а саме амфетаміну. Процесуальну дію, яку знімали на відео, було проведено на вулиці, біля автомобіля Ланос сірого кольору близько 15.00-16.00 години. Пам`ятає, що чоловік видав банківську картку та 2 гривні. Підписував відповідний протокол, проте де саме та в який час не пам`ятає. Також свідок зазначив, що бути понятим його запросив батько товариша - ОСОБА_17 .

Свідок ОСОБА_18 суду пояснила, що була запрошена в якості понятої при затриманні дівчини в травні 2018 року в Заводському районі, в якої вилучалися наркотики в зіп-пакетах.

Свідок ОСОБА_19 суду показав, що 24 травня 2018 року його було запрошено працівниками поліції в якості понятого. Пам`ятає, що була передача чоловіком чоловіку зіп-пакету з кристалічною білою речовиною, при цьому щось відсипалося для особистого вживання. Пам`ятає квитанцію з Приватбанку та грошові кошти. Вилучався наркотик та кошти. Він підписував протокол.

Свідок ОСОБА_13 суду пояснила, що познайомилася з обвинуваченим ОСОБА_6 , який є працівником поліції, під час провадження щодо неї кримінальної справи з ДТП два роки тому. У травні 2018 року чи на початку літа вони з ним спілкувалися з приводу придбання наркотиків. При цьому вона повинна була дістати наркотичні засоби на певну суму (близько 800-1000 гривень) та привезти йому до Заводського райвідділу поліції. ОСОБА_6 перерахував таку суму на її картку, щоб вона купила амфетамін. Вона приїхала на таксі до райвідділу, подзвонила йому, він вийшов, вони відійшли в бік ринка на вулиці Глазунова, вона передала йому в пакетику амфетамін, після чого їх затримали працівники поліції.

Свідок ОСОБА_20 суду пояснила, що в кінці травня 2018 року у Заводському районі була запрошена співробітниками поліції прийняти участь у затриманні. Пам`ятає, що була дівчина, якій зачитали її права та розпочали процедуру. Дівчина з рюкзаку дістала пакетики з білим порошком, щось пояснювала. Вона з іншою понятою оглядали речі. Процесуальні дія була записана та підписана нею, зауважень з її боку не було.

Свідок ОСОБА_21 суду пояснила, що вона була очевидцем огляду автомобіля 24 травня 2018року, але той день вона погано пам`ятає. Поліція попросила її прийняти участь в огляді світлого автомобіля, марку не знає. При проведенні слідчої дії вона була поряд з автомобілем, оформлявся протокол огляду, до нього зауважень не було. Це відбувалось десь на території Заводського району м.Запоріжжя. Протокол вона підписала, але читала його не уважно, чому в протоколі зазначена вул.Глісерна, яка знаходиться в іншій частині міста, свідок не знає, слідчих дій по цій вулиці вона не пам`ятає.

На підтвердження висунутого обвинувачення прокурор посилався на такі письмові докази та процесуальні документи:

- витяг з ЄРДР у кримінальному провадженні № 0000126 від 04 квітня 2018 року, згідно з яким внесено відомості за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за матеріалами правоохоронних та контролюючих органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень;

- рапорт старшого оперуповноваженого в ОВС Запорізького управління ДВБ НП України ОСОБА_22 від 05 квітня 2018 року, відповідно до якого встановлено повні анкетні дані фігурантів кримінального провадження, їх особисті засоби зв`язку, автотранспортні засоби та фактичні місця мешкання, а також встановлено, що ОСОБА_6 та ОСОБА_23 спільно вживають та реалізують наркотичні засоби шляхом передачі із рук в руки наркозалежним особам;

- протокол огляду, відповідно до якого проведено огляд паперового згортку білого кольору з невідомою речовиною білого кольору за участю ОСОБА_9 від 02 травня 2018 року;

- постанову про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, відповідно до якої постановлено використати під час контролю за вчиненням злочину заздалегідь ідентифікованих(помічених) засобів шляхом огляду, помітки (ідентифікації) та вручення ОСОБА_9 грошових купюр від 02.05.2018 року;

- протокол огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 09 травня 2018 року з додатком;

- протокол огляду автомобіля «Ланос» р/н НОМЕР_6 від 09 травня 2018 року, відповідно до якого проведено огляд автомобіля Ланос д/н НОМЕР_5 , водієм якого є ОСОБА_9 та в ході якого встановлено, що останній добровільно видав поліетиленовий пакунок з речовиною білого кольору, кристалічної структури, дві картки АЗС «ВОГ» та «Шел», а також пакунок від цигарок, в якій замотано зіп пакет з речовиною білого кольору кристалічної структури та купюра номіналом 2 гривні;

- ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя про доручення проведення експертизи наркотичних засобів від 18 травня 2018 року;

- висновок експерта № 7-939 від 21 травня 2018 року з супровідним лисом та довідкою про витрати на проведення експертизи, відповідно до висновків якого у наданій на дослідження речовині, виявлено психотропну речовину - метамфетамін;

- постанову про визнання речових доказів від 02 липня 2018 року, згідно з якою визнано речовим доказом психотропну речовину - метамфетамін;

- постанову про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів - огляд помітка та вручення ОСОБА_9 грошових купюр для використання під час контролю за вчиненням злочину від 24 травня 2018 року;

- протокол огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 24 травня 2018 року з додатком;

- протокол огляду автомобіля «Ланос» р.н. НОМЕР_7 від 24 травня 2018 року, відповідно до якого біля будинку №2 по вул. Глісерна у м.Запоріжжі в автомобілі Ланос д/н РН - 4028 сірого кольору, за кермом якого знаходиться ОСОБА_9 , останній добровільно видав розміром приблизно 3на4 зіп пакет без фіксуючої стрічки, який містить в собі речовину білого кольору кристалічної структури, вагою приблизно 1 г, також видав фіскальний чек про поповнення карткового рахунку «Приватбанк» НОМЕР_8 , який зі слів ОСОБА_9 належить ОСОБА_6 , сума поповнення разом з комісією 2422,06, дата поповнення - 24 травня 2018 р. о 10 год. 00 хв. 38 сек., також ОСОБА_9 видав грошові кошти у сумі 550 гривень купюрами по 50 гривень, які зі слів останнього залишились у нього з раніше виданих для документування злочинної діяльності, також ОСОБА_9 видав складаний ніж з нержавіючої сталі з написом білого кольору на лезі «К303», який зі слів останнього належить ОСОБА_6 та останній ним розрізав зіп пакет;

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, яким зафіксовано затримання ОСОБА_6 від 24 травня 2018 року;

- постанову про проведення освідування особи - ОСОБА_6 від 24 травня 2018 року;

- висновок про результати медичного огляду ОСОБА_6 , в результаті якого виявлено вживання метамфетаміну від 24 травня 2018 року;

- ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 26 травня 2018 року про задоволення скарги захисника ОСОБА_6 та визнання незаконним затримання ОСОБА_6 та звільнення останнього з-під варти;

- ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 26 травня 2018 року про застосування до ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді домашнього арешту;

- ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 08 червня 2018 року про залишення апеляційної скарги захисника підозрюваного ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_24 на ухвалу слідчого судді про застосування запобіжного заходу без задоволення;

- клопотання про арешт майна, вилучене при затриманні у ОСОБА_6 від 07 червня 2018 року;

- ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя про накладення арешту на майно, вилучене при затриманні у ОСОБА_6 , від 11 червня 2018 року;

- наказ №208 о/с від 29 травня 2018 року про відсторонення ОСОБА_6 від посади;

- протокол огляду від 30 травня 2018 року, згідно з яким оглянуто фіскальний чек та грошові кошти;

- постанову про визнання речовим доказом фіскального чеку та грошових коштів від 30 травня 2018 року;

- постанову про визнання речовим доказом банківської карти від 30 травня 2018 року;

- розписку від 30 травня 2018 року про отримання посвідчення та жетону працівника поліції, які видавались ОСОБА_6 ;

- ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя про доручення проведення експертизи наркотичних засобів, виданих підозрюваною ОСОБА_13 та свідком ОСОБА_9 від 30 травня 2018 року;

- висновок експерта № 7-1080 від 26 червня 2018 року з супровідним листом та довідкою про витрати на проведення експертизи, відповідно до висновків якого у наданій на дослідження речовині виявлено психотропну речовину - метамфетамін;

- постанову від 26 червня 2018 року про визнання речовим доказом психотропної речовини - метамфетаміну;

- квитанцію про отримання на зберігання речових доказів - кристалічної речовини білого кольору - метамфетаміну та 2 спецпакети від 01 серпня 2018 року;

- протокол огляду мобільного телефону, вилученого у ОСОБА_6 , від 09 червня 2018 року;

- ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 18 червня 2018 року про доручення проведення експертизи на наявність на вилучених 4 зрізах зі штанів ОСОБА_6 та полімерній трубці жовтого кольору наркотичних чи інших психотропних засобів;

- висновок експерта № 7-1223 від 06 липня 2018 року з супровідним листом, апаратним звітом та довідкою про витрати на проведення експертизи, відповідно до висновків якого у наданому на дослідження виявлено психотропну речовину - метамфетамін;

- постанову про визнання речових доказів від 09 липня 2018 року (вилучених 4 зрізів зі штанів ОСОБА_6 та полімерної трубки жовтого кольору);

- квитанцію про отримання на зберігання 4 зрізів зі штанів ОСОБА_6 та 1 полімерної трубки жовтого кольору;

- висновок службового розслідування, проведеного за фактом відкриття кримінального провадження № 0000126 за ч.2 ст.307 КК України від 11 липня 2018 року;

- ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 01 червня 2018 року про накладення арешту на 1/4 частки квартири, яка належить на праві спільної власності ОСОБА_6 ;

- картку прийому заяви про державну реєстрацію обтяження від 23 червня 2018 року;

- витяг з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію обтяження від 25 червня 2018 року;

- копію постанови про виділення матеріалів досудового розслідування відносно підозрюваної ОСОБА_13 від 26 червня 2018 року;

- копію вироку Заводського районного суду м. Запоріжжя від 07 липня 2018 року щодо ОСОБА_13 , яким затверджено угоду про визнання винуватості та призначено покарання за ч.2 ст. 307 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років та звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 3 роки;

- клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій - спостереження за особою від 11 квітня 2018 року;

- клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій - зняття інформації з транспортних комунікаційних мереж від 11 квітня 2018 року;

- клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо, відео контроль особи від 11 квітня 2018 року;

- клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій - спостереження за особою від 11 квітня 2018 року;

- клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій - зняття інформації з транспортних комунікаційних мереж від 11 квітня 2018 року;

- клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо, відео контроль особи від 11 квітня 2018 року;

- ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій - спостереження за особою, від 11 квітня 2018 року;

- ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій - зняття інформації з транспортних комунікаційних мереж від 11 квітня 2018 року;

- ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо, відео контроль особи від 11 квітня 2018 року;

- ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій - спостереження за особою від 11 квітня 2018 року;

- ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо, відео контроль особи від 11 квітня 2018 року;

- доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 13 квітня 2018 року;

- клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій - установлення місцезнаходження радіолокаційного засобу від 17 квітня 2018 року;

- клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій - установлення місцезнаходження радіолокаційного засобу від 17 квітня 2018 року;

- доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 18 квітня 2018 року;

- ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій - установлення місцезнаходження радіолокаційного засобу від 17 квітня 2018 року;

- ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій - установлення місцезнаходження радіолокаційного засобу від 17 квітня 2018 року;

- постанову про здійснення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 08 травня 2018 року;

- доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 08 травня 2018 року;

- доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 08 травня 2018 року;

- постанову про залучення особи до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у формі конфіденційного співробітництва ОСОБА_9 від 08 травня 2018 року;

- доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 07 травня 2018 року;

- протокол про результати аудіо, відео контролю за особою від 11 травня 2018 року;

- протокол про результати аудіо, відео контролю за особою від 15 травня 2018 року;

- протокол про результати аудіо, відео контролю за особою від 29 травня 2018 року;

- протокол про результати аудіо, відео контролю за особою від 29 травня 2018 року;

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 29 травня 2018 року;

- протокол про результати спостереження за особою (річчю або місцем) від 11 червня 2018 року;

- протокол про результати зняття інформації х транспортних телекомунікаційних мереж від 21 червня 2018 року;

- супровідний лист з матеріалами виконання НСРД по кримінальному провадженню № 0000126;

- супровідний лист з повідомленням про скасуванням Апеляційним судом Запорізької області грифу секретно з ухвал слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 19 липня 2018 року.

Проаналізувавши вказані докази у сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке йому інкримінується.

З такими висновками погоджується і колегія суддів.

Так, суд першої інстанції дійшов висновку про визнання недопустимими доказами відомості з протоколів оглядів від 09 травня 2018 року та від 24 травня 2018 року, окрім іншого через те, що огляди автомобілю проведені не уповноваженими на те особами.

З протоколу огляду від 09 травня 2018 року убачається, що його було проведено старшим оперуповноваженим в ОВС Запорізького управління ДВБ НП України підполковником поліції ОСОБА_11 . Огляд від 24 травня 2018 року проведено старшим оперуповноваженим в ОВС Запорізького управління ДВБ НП України підполковником поліції ОСОБА_12 .

Обґрунтовуючи свої висновки, суд першої інстанції посилався на практику Верховного Суду.

Згідно з ч.2 ст. 237 КПК України, огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 06 грудня 2021 року, справа № 663/820/15-к, провадження № 51-2075 кмо 20, зазначила, що порядок проведення обшуку детально регламентований кримінальним процесуальним законом. Так, відповідно до статей 234, 235 КПК України, обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду. Ухвала слідчого судді має містити відомості про строк дії ухвали; прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук; положення закону, на підставі якого постановляється ухвала; житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.

Попри загальну норму про те, що оперативні підрозділи органів Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, органів Державного бюро розслідувань, органів Бюро економічної безпеки України, органів Державної прикордонної служби України, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, дізнавача, прокурора, а підрозділ детективів, оперативно-технічний підрозділ та підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України - за письмовим дорученням детектива або прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (ч.1 ст. 41 КПК України), ч.1 ст. 236 КПК України закріпила норму, що ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором, винятків для оперативних підрозділів не передбачено. В жодній іншій статті КПК України, яка стосується порядку проведення слідчих (розшукових) дій, аналогічної норми немає.

Отже, системний аналіз п.3 ч.2 ст. 40, ст. 235, ст. 236 КПК України дозволяє зробити висновок про те, що виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора і не може бути доручене відповідним оперативним підрозділам.

Що стосується доводів про можливість прокурора, слідчого, дізнавача доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам або оперативним працівникам таких підрозділів у порядку, передбаченому законом для проведення відповідних дій, включаючи в передбачених КПК України випадках отримання дозволу слідчого судді, під час виконання яких співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого, об`єднана палата зазначила наступне.

Пунктом 5 ст. 36 КПК України передбачено повноваження прокурора доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.

Відповідно до положень п.3 ч.2 ст. 40 КПК України слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.

Пункт 3 ч.2 ст. 40-1 КПК України закріплює норму, яка наділяє дізнавача повноваженнями доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, установлених цим Кодексом, відповідним оперативним підрозділам.

В багатьох статтях чинного КПК України, зокрема тих, які регламентують проведення слідчих (розшукових) дій, законодавець справді не зазначає поряд із слідчим, прокурором - ні дізнавача, ні детектива, ні оперативний підрозділ. Такий підхід, дійсно можна пояснити міркуваннями необхідності уникнення переобтяження тексту КПК України. Однак, висновок про те, що жодна слідча (розшукова) дія не може бути проведена оперативним підрозділом чи його співробітником, оскільки він не згаданий у ст. 223 КПК України чи статті, яка регламентує порядок проведення конкретної слідчої дії, є помилковим. Крім того, судова практика також ніколи не тлумачила відсутність згадки у ст. 223 КПК України оперативного підрозділу чи його співробітника як заборону діяти йому на підставі доручення слідчого або прокурора.

Проте, вищезазначене не стосується положень ч.1 ст. 236 КПК України. Адже, в жодній іншій статті КПК України, яка стосується порядку проведення слідчих (розшукових) дій, аналогічної норми немає.

Таким чином, загальні положення ст. 223 КПК України не вказують на можливість передоручення виконання ухвали слідчого судді. Стаття 235 КПК України взагалі позбавляє слідчого суддю можливості дати доручення оперативному підрозділу чи його співробітнику на виконання ухвали про обшук. Спеціальна норма ст. 236 КПК України чітко визначає суб`єктів виконання ухвали, де не вказані співробітники оперативних підрозділів.

Аналогічного висновку дійшла колегія суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 29 січня 2019 року, справа №466/896/17, провадження №51-7795 км 18.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку про недопустимість вищезазначених протоколів оглядів, також з тих підстав, що ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук автомобіля органом досудового розслідування в даному провадженні отримано не було, письмова згода на огляд або заява володільця автомобіля ОСОБА_9 з цього питання в матеріалах провадження відсутні, у зв`язку з чим здійснення вказаної слідчої дії відбулося з порушенням вимог кримінального процесуального закону, передбачених ч.2 ст. 237, ч.2 ст. 233 КПК України.

При цьому, суд також послався на певні судові рішення Верховного Суду.

В даному випадку колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу, доводи прокурора щодо відсутності необхідності надання добровільної згоди власника автомобіля - ОСОБА_9 на огляд його авто, оскільки останній був залучений у якості конфіденційного співробітника та вже надав згоду на проведення слідчих дій за його участю (що останнім не заперечувалось під час судового розгляду), хоча і звертає увагу на те, що така згода документально не оформлена з відображенням того, що ОСОБА_9 було роз`яснено про можливе тимчасове обмеження його конституційних прав під час проведення НСРД тощо.

Проте, наявні в доказах суперечності, які не спростовані прокурором, вказують на наявність обґрунтованих сумнівів в достовірності відомостей, що містяться в наданих стороною обвинувачення доказах та підтверджують висновки суду про недоведеність висунутого ОСОБА_6 обвинувачення.

Так, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження, встановила наявність певних розбіжностей між показаннями свідків та письмовими доказами, що містяться в матеріалах провадження.

З показань свідка ОСОБА_9 убачається, що ОСОБА_6 , будучи дільничним офіцером поліції сектору превенції Заводського відділення поліції Дніпровського відділу поліції, під час виконання своїх службових обов`язків познайомився з ОСОБА_9 та у подальшому, під час їхньої зустрічі у кафе запропонував останньому придбати наркотичні засоби для власного вживання, проти чого останній не заперечував та на прохання обвинуваченого надав йому для цього грошові кошти.

Разом з тим, після того, як обвинувачений придбав та приніс наркотичні засоби (метамфетамін), зустрівшись з ОСОБА_9 поряд з приміщенням кафе, останнього, з його слів, обурило те, що ОСОБА_6 , будучи працівником поліції, вживає наркотичні засоби, та він вирішив одразу після цієї зустрічі звернутись до відділу внутрішньої безпеки поліції.

Колегія суддів звертає увагу на те, що, як було встановлено під час судового розгляду, ОСОБА_9 був обізнаний, що в даній ситуації, що склалася, необхідно звернутись саме до відділу внутрішньої безпеки поліції, який знаходиться по вулиці Матросова у м. Запоріжжі. При цьому, останній повідомив суду, що раніше до кримінальної відповідальності не притягався та подібні ситуації з ним не траплялись.

В судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_9 повідомив, що звернувшись до правоохоронних органів, та, перебуваючи у службовому кабінеті відділу внутрішньої безпеки, він видав співробітникам поліції придбані обвинуваченим наркотичні засоби. При цьому, вказані дії були оформлені відповідними документами та це відбувалось у присутності понятих, які, в свою чергу, були запрошені співробітниками поліції шляхом здійснення телефонних дзвінків, та які прибули у вказане місце у досить короткий час.

Водночас, в матеріалах провадження відсутні будь-які відомості з приводу вищезазначених обставин, зокрема відсутні документи щодо видачі ОСОБА_9 наркотичних засобів у приміщенні службового кабінету відділу внутрішньої безпеки поліції того дня, коли він звернувся до правоохоронних органів.

Разом з тим, матеріали провадження містять протокол огляду від 02 травня 2018 року, згідно з яким прокурором відділу прокуратури області ОСОБА_24 у приміщенні службового кабінету №6 прокуратури Запорізької області за адресою: м. Запоріжжя, вул. Залізнична, 17, за участю свідка ОСОБА_9 проведено огляд добровільно виданих останнім речей та предметів, а саме - паперового згортку білого кольору невеликого розміру, у якому на час проведення огляду міститься невідома речовина білого кольору, яка в подальшому експертним шляхом не досліджувалась.

Таким чином, показання ОСОБА_9 щодо вказаних обставин, не узгоджуються з матеріалами провадження, що ставить під сумнів їх правдивість.

Надалі, згідно з показаннями ОСОБА_9 , він погодився на пропозицію правоохоронних органів про залучення його до проведення негласних слідчих дій у формі конфіденційного співробітництва з метою здійснення контролю за вчиненням злочину у формі оперативних закупок.

З цією метою правоохоронними органами було проведено 2 оперативні закупки, а саме - 09 травня 2018 року та 24 травня 2018 року за участю ОСОБА_9 , тобто вже після внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудового розслідування та початку кримінального провадження.

Так, постановами від 02 травня 2018 року та від 24 травня 2018 року про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, вирішено використати під час контролю за вчиненням злочину заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів шляхом огляду, помітки (ідентифікації) та вручення ОСОБА_9 грошових купюр. Вказані слідчі дії були оформлені відповідними протоколами від 09 травня 2018 року з додатком та від 24 травня 2018 року з додатком.

Зазначені оперативні закупки проводились під контролем правоохоронних органів та супроводжувались проведенням негласних слідчих (розшукових) дій, дозволи на проведення яких надавалися слідчими суддями Апеляційного суду Запорізької області.

Результати проведення зазначених НСРД були оформлені відповідними протоколами, що містяться в матеріалах провадження.

Як убачається з матеріалів провадження, після проведення першої оперативної закупки - 09 травня 2018 року, згідно з протоколом огляду,того ж дня було проведено огляд автомобіля Ланос д/н НОМЕР_5 , водієм якого є ОСОБА_9 , та в ході якого встановлено, що останній добровільно видав поліетиленовий пакунок з речовиною білого кольору, кристалічної структури, дві картки АЗС «ВОГ» та «Шел», а також пакунок від цигарок, в який замотано зіп пакет з речовиною білого кольору кристалічної структури та купюра номіналом 2 гривні. При цьому, останній пояснив, що дані речі носять в собі сліди та залишки наркотичної речовини - «метамфетамін», яку він отримав від співробітника поліції, який, в свою чергу, частину з отриманого вжив шляхом вдихання через ніс.

Відповідно до протоколу огляду автомобіля «Ланос» р.н. НОМЕР_7 від 24 травня 2018 року, біля будинку №2 по вул. Глісерна у м.Запоріжжі в автомобілі Ланос д/н РН - 4028 сірого кольору, за кермом якого знаходиться ОСОБА_9 , останній добровільно видав розміром приблизно 3на4 зіп пакет без фіксуючої стрічки, який містить в собі речовину білого кольору кристалічної структури, вагою приблизно 1 г, також видав фіскальний чек про поповнення карткового рахунку «Приватбанк» НОМЕР_8 , який зі слів ОСОБА_9 належить ОСОБА_6 , сума поповнення разом з комісією 2422,06, дата поповнення - 24 травня 18 року о 10 год. 00 хв. 38 сек., також ОСОБА_9 видав грошові кошти у сумі 550 гривень купюрами по 50 гривень, які зі слів останнього залишились у нього з раніше виданих для документування злочинної діяльності, також ОСОБА_9 видав складаний ніж з нержавіючої сталі з написом білого кольору на лезі «К303», який зі слів останнього належить ОСОБА_6 та останній ним розрізав зіп пакет.

Колегія суддів звертає увагу на розбіжності між відомостями, які зазначені у протоколі огляду від 24 травня 2018 року та показаннями ОСОБА_9 .

Так, ОСОБА_9 зазначив, що після зупинки його автомобілю 24 травня 2018 року правоохоронними органами після передачі йому наркотичних засобів обвинуваченим ОСОБА_6 , його вивели з його автомобіля та пересадили до іншого, який знаходився навпроти. Через деякий час, він разом із понятими та співробітниками поліції підійшли до його авто, та на запитання останніх, де знаходяться наркотичні засоби, ОСОБА_9 вказав їм на місце, де вони лежали, а саме між водійським та пасажирським сидінням поруч з ручником. Тим самим, ОСОБА_9 видав наркотичні засоби правоохоронним органам, які отримав від обвинуваченого ОСОБА_6 .

Водночас, згідно з показаннями ОСОБА_9 , вказані події відбувались на місці зупинки його транспортного засобу - на території Заводського району м. Запоріжжя.

Проте, відповідно до протоколу огляду автомобілю ОСОБА_9 від 24 травня 2018 року, огляд було проведено та ОСОБА_9 добровільно видав придбані наркотичні засоби біля будинку №2 по вулиці Глісерній у місті Запоріжжі.

На уточнююче питання ОСОБА_9 в судовому засіданні повідомив, що за вказаною адресою він дійсно знаходився, але лише тоді, коли йому знімали апаратуру.

Вказаним розбіжностям між показаннями свідка ОСОБА_9 та іншими доказами стороною обвинувачення не надано переконливого обґрунтування.

Також, існують розбіжності між показаннями ОСОБА_9 та відомостями, що містяться в матеріалах проведення НСРД стосовно видачі наркотичних засобів за епізодом від 09 травня 2018 року.

Так, свідок ОСОБА_9 повідомив, що 09 травня 2018 року після отримання від обвинуваченого ОСОБА_10 наркотичних засобів, він одразу поїхав до обумовленого зі співробітниками поліції місця, з метою їх видачі останнім. При цьому, на уточнюючі питання, останній впевнено зазначив про те, що з моменту отримання наркотичних засобів він нікуди не заїжджав, а одразу попрямував на автомобілі до обумовленого місця. Дорога до вказаного місця зайняла в нього приблизно 20-30 хвилин, відстань від місця, де він отримав наркотичні засоби, до місця їх видачі становила в межах 10 км.

Однак, як убачається з протоколу про результати аудіо-, відео контролю за особою від 15 травня 2018 року, зустріч ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_6 з метою передачі наркотичних засобів розпочалась 09 травня 2018 року о 15 годині 47 хвилин та закінчилась о 16 годині 44 хвилин.

Водночас, згідно з відомостями з протоколу огляду від 09 травня 2018 року, огляд під час якого ОСОБА_9 добровільно видав наркотичні засоби отримані від обвинуваченого, розпочато того ж дня о 17 годині 40 хвилин.

Таким чином, згідно з матеріалами провадження, з моменту закінчення зустрічі свідка з обвинуваченим та до моменту видачі наркотичних засобів правоохоронним органам минула майже година.

Разом з тим, як зазначав свідок, після отримання наркотичних засобів він одразу вирушив до обумовленого місця з метою їх видачі правоохоронним органам та весь цей шлях зайняв в нього приблизно 20-30 хвилин.

На вказані обставини послідовно звертала увагу сторона захисту, ставлячи під сумнів поряд з іншим і те, що ОСОБА_9 видавалась працівникам поліції саме та речовина, яка ним, з його слів, була придбана у обвинуваченого.

Вказаним розбіжностям сторона обвинувачення а ні під час розгляду провадження в суді першої інстанції а ні під час апеляційного розгляду переконливого обґрунтування також не надала.

Заслуговують на увагу і доводи захисника щодо відсутності в матеріалах провадження відеозапису проведення оглядів автомобіля ОСОБА_9 .

Так, під час допиту в якості свідка ОСОБА_16 пояснив суду, що під час проведення огляду автомобіля ОСОБА_9 вказана слідча дія фіксувалася відеокамерою. Разом з тим, матеріали провадження такого відеозапису не містять.

Крім того, вказаний свідок у судовому засіданні зазначив про те, що у протоколі його допиту зазначені відомості, які не повністю відповідають дійсності.

Зокрема, свідок ОСОБА_16 повідомив суду, що вказана слідча дія проводилась за його участю о 15-16 годині, проте у протоколі огляду зазначено, що дану слідчу дію розпочато о 17-40 годині.

Також під час допиту в якості свідка ОСОБА_19 повідомив суду, що під час проведення слідчої дії за його участю, а саме - огляду автомобіля ОСОБА_9 24 травня 2018 року, наркотичні засоби були вилучені безпосередньо у обвинуваченого, що також суперечить матеріалам провадження.

Аналізуючи показання свідка ОСОБА_9 , надані останнім під час судового розгляду, які зафіксовані на технічному носії інформації, що міститься в матеріалах провадження, колегія суддів звертає увагу на те, що ці показання є вкрай суперечливими, свідок неодноразово протягом допиту змінював свої показання у деталях, плутався в них, що поряд з вищевикладеним також ставить під сумнів їх правдивість.

Усі вищенаведені розбіжності стороною обвинувачення не усунуті та переконливого пояснення ним не має, доводи сторони захисту лишилися не спростованими.

Отже, є обґрунтовані сумніви щодо достовірності доказів, наданих стороною обвинувачення.

Звертає увагу колегія суддів і на те, що всупереч вимогам п.2 ч.1 ст.91 КК України, мотив інкримінованого ОСОБА_6 злочину органом досудового розслідування не встановлений, відповідно у обвинувальному акті взагалі не відображений.

В свою чергу, згідно з п.10 ч.1, ст. 7, ч.ч.1,2,4 ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до вимог ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

В апеляційній скарзі не наведено переконливого обґрунтування на спростування висновків суду.

Передбачених ч.3 ст.404 КПК України підстав для повторного дослідження доказів при апеляційному розгляді, як про це просить прокурор в апеляційній скарзі, колегія суддів не убачає, оскільки сам прокурор не вказує на те, що ці докази були досліджені судом неповно або з порушенням, а лише не погоджується з оцінкою, яку надав суд цим доказам, що у розумінні положень вищевказаної статті, не є підставою для їх повторного дослідження під час апеляційного розгляду.

Таким чином, з урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вищевказана апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Істотних порушень процесуального законодавства, які б були підставою для скасування оскаржуваного вироку, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.404-405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 05 вересня 2022 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України, та виправдано його на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4