КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2023 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001619 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Чернігів, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 просить вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 09 вересня 2021 року скасувати в частині призначеного покарання та змінити в частині кримінальної кваліфікації діяння.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні незаконного придбання, зберігання, без мети збуту наркотичного засобу та незаконного виготовлення, зберігання, без мети збуту, психотропної речовини, в особливо великих розмірах, тобто злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України та призначити йому покарання за цей злочин у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75, 76 КК України звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

У решті вирок суду просить залишити без змін.

Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 09 вересня 2023 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 309 КК України та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді одного року обмеження волі;

- за ч. 3 ст. 309 КК України у виді п`яти років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КК України покарання призначене ОСОБА_6 , за ч. 1 ст. 309 КК України у виді одного року обмеження волі відповідає п`яти місяцям позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком на два роки.

На підставі ст. 76 КК України ОСОБА_6 зобов`язано: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вироком також вирішене питання щодо стягнення процесуальних витрат та щодо речових доказів.

За доводами апеляційної скарги перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, вважає, що судом було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення обвинуваченому покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Апелянт звертає увагу на те, що ОСОБА_6 при невстановлених обставинах у невстановлений час придбав виготовлений наркотичний засіб - канабіс і міцелій грибів, з яких виростив гриби, і з яких в подальшому виготовив психотропну речовину - псилоцин, в особливо великих розмірах, які став зберігати за місцем проживання для власного вживання, без мети збуту.

Прокурор вказує на те, що під час судового розгляду не було здобуто даних, які б свідчили про різний момент виникнення та спрямованість умислу обвинуваченого на вчинення незаконних дій з наркотичним засобом та психотропною речовиною, тому вважає, що його діяння підлягає єдиній кваліфікації за ч. 3 ст. 309 КК України, оскільки вчиненні діяння є елементами одного кримінального правопорушення.

Крім того, апелянт зазначає про те, що суд, кваліфікуючи дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України, помилково кваліфікував їх як «незаконне виготовлення наркотичних засобів», в той час коли ОСОБА_6 не висувалось таке обвинувачення.

Поряд з цим, прокурор звертає увагу на те, що звільняючи обвинуваченого від відбування призначеного покарання, суд встановив умову, яка не передбачена законом, а саме не вчинення протягом іспитового строку нового злочину, в той час, як законом передбачено не вчинення нового кримінального правопорушення.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 з невстановлених досудовим слідством джерел придбав міцелі грибів та контейнери для наповнення ґрунтом, які переніс до місця свого проживання, за адресою: АДРЕСА_2 .

В подальшому, ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого мешкання, висіяв у контейнери з ґрунтом міцелі грибів, почав здійснювати догляд за посівом та вирощуванням плодових тіл грибів. Після дозрівання плодових тіл грибів, що містять псилоцин, відділив їх від ґрунту та висушив для подальшого вживання.

Так, 13 липня 2021 року, в період часу з 07 год. 25 хв. по 10 год. 00 хв., під час обшуку у кв. АДРЕСА_2 було виявлено та вилучено психотропну речовину, а саме плодові тіла грибів, що містять псилоцин, загальною масою 159.365 г, що є особливо великими розмірами, яку ОСОБА_6 незаконно виготовив та зберігав для власного вживання, без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_6 при невстановлених обставинах незаконно придбав наркотичний засіб канабіс, масою не менше 111,69 г, який почав зберігати за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 . В ході обшуку 13 липня 2021 року, в період часу з 07 год. 25 хв. по 10 год. за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено наркотичний засіб канабіс, загальною масою 111,69 г, який ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав за місцем свого мешкання для власного вживання, без мети збуту.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_8 щодо задоволення апеляційної скарги заперечували.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду в частині встановлених судом фактичних обставин справи, доведеність вини ОСОБА_6 та призначене обвинуваченому покарання в апеляційній скарзі прокурором не оскаржується, а тому вирок суду в цій частині в апеляційному порядку не переглядається.

Колегія суддів переглядає вирок суду лише в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Оскаржуючи вирок суду, прокурор вважає, що всі інкриміновані протиправні дії ОСОБА_6 охоплюються єдиною кваліфікацією за ч. 3 ст. 309 КК України, однак такі доводи колегія суддів вважає необґрунтованими.

Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 309 КК України кримінально карним є незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин без мети збуту.

Частина 3 вказаної норми закону встановлює відповідальність за дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені із залученням неповнолітнього, а також якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги в особливо великих розмірах.

Із встановлених судом фактичних обставин справи, які не оспорюються прокурором, вбачається, що ОСОБА_6 придбав та зберігав наркотичний засіб канабіс, масою 111,69 г та такі дії були правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки вказана маса наркотичного засобу не є особливо великим розміром, для кваліфікації таких дій за ч. 3 ст. 309 КК України.

В той же час, суд, кваліфікуючи дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України помилково вказав кваліфікуючу ознаку - незаконне виготовлення наркотичного засобу без мети збуту.

Отже, доводи прокурора в цій частині є слушними.

Допущена судом помилка, яка полягає у невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи підлягає виправленню судом апеляційної інстанції шляхом зміни вироку суду, відповідно до положень ст. 409 КПК України.

Колегія суддів вважає, що виключення із мотивувальної частини вироку суду кваліфікуючої ознаки за ч. 1 ст. 309 КК України, а саме «виготовлення наркотичного засобу», жодним чином не погіршує становище обвинуваченого, оскільки саме така кваліфікуюча ознака наведена в обвинувальному акті, направленому до суду.

Щодо доводів прокурора про встановлення судом умови звільнення від відбування покарання, яка не передбачена законом, то вказана обставина не знайшла свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 09 вересня 2023 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 309 КК України, змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку суду посилання на кваліфікуючу ознаку за ч. 1 ст. 309 КК України, як «незаконне виготовлення наркотичного засобу».

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4