ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1899/23 Справа № 172/131/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000237 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Синельниківської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 07 березня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина російської федерації, який народився в с. Новомажарово Зачепилівського району, Харківської області, не працює, не одружений, на утриманні нікого не має, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз:

- 20.09.2018 року Лисичанським міським судом Луганської області, за ч. 3 ст. 186 ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 6 років 3 місяці позбавлення волі. Звільнений 01.08.2019 року за відбуттям покарання

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України

Встановила:

Вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 07 березня 2023 року затверджено угоду про визнання винуватості у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0000237 від 29.12.2022 року щодо ОСОБА_7 та ухвалено ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, заборонивши йому цілодобово покидати місце мешкання: АДРЕСА_1 за виключенням обставин, що загрожують життю чи здоров`ю особи.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.

ОСОБА_7 раніше засуджений 20.09.2018 року Лисичанським міським судом Луганської області, за ч. 3 ст. 186 КК України, позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання призначеного покарання по призначеному вироку Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 04.04.2018 року кінцевий строк покарання: 6 років 3 місяці позбавлення волі, звільнившись з місць позбавлення волі 01.08.2019 року за відбуттям строку покарання, на шлях виправлення не став та знову, повторно вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України.

Так, ОСОБА_7 , 27 грудня 2022 року, у вечірній час доби, більш точного часу встановити не виявилося за можливе, перебуваючи у будинку АДРЕСА_1 , разом з раніше знайомими ОСОБА_10 , 1987 року народження та ОСОБА_11 , 1973 року народження, з якими він того ж дня спільно розпивав алкогольні напої, помітив у коридорі бензопилу марки "Беларусь" модель БП65-М, яка належна ОСОБА_12 . Після чого, у ОСОБА_7 виник злочинний корисливий намір на скоєння крадіжки чужого майна та обернення його на свою користь.

Так, того ж дня, близько 20.00 год. ОСОБА_7 та ОСОБА_10 пішли до місця проживання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , де продовжили розпивати спиртні напої.

Після того як ОСОБА_10 ліг спати в помешканні ОСОБА_7 , останній ігноруючи Указ Президента України №64/2022 від 24.02.2022 "Про введення воєнного стану в Україні", близько 22.00 год. повернувся до будинку АДРЕСА_2 та реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, достовірно усвідомлюючи, що його дії носять злочинний характер, діючи умисно з корисливою метою, повторно, таємно проник до будинку через вхідні двері та викрав бензопилу марки "Беларусь" модель БП65-М, що належить ОСОБА_12 та знаходилася у коридорі вищевказаного будинку.

Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив матеріального збитку ОСОБА_12 на загальну суму 2554,20 грн.

В апеляційних скаргах:

- захисник просить вирок щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання, постановити новий, яким призначити останньому покарання за ч.5 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вказує, що відповідно до угоди про визнання винуватості, прокурор та ОСОБА_7 , за йчастю захисника, дійшли згоди щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч.4 ст. 185 КК України, істотних для даного кримінального провадження обставин, а також покарання, яке має понести обвинувачений у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк.

Але суд, затверджуючи угоду, не знайшов підстав для звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України, і призначив ОСОБА_7 реальну міру покарання.

- прокурор просить вирок змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.5 ст. 185 КК України до покарання у виід позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд встановив, що 27.01.2023 між прокурором та підозрюваним ОСОБА_7 укладено угоду про визнання винуватості відповідно до вимог ст. 472 КПК України.

Разом з цим, суд зазначив, що звільнення особи від покарання з випробуванням є виключним дискреційним повноваженням судді.

Таким чином, у порушення зазначених вимог законодавства суд не відмовив у затвердженні такої угоди, тобто не виконав вимоги ч.7 ст. 474 КПК України, а затвердивши дану угоду, не призначивши узгоджену сторонами міру покарання в частині звільненням ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, ухвалив незаконний вирок, який не відповідає вимогам ч. З ст. 475 КПК України, що в свою чергу нівелює сам інститут «угод з правосуддям».

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник підтримали вимоги апеляційної скарги сторони захисту, проти задоволення апеляційних вимог прокурора не заперечували.

Прокурор ОСОБА_6 підтримала вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення. Апеляційну скаргу захисника підтримала частково в частині зміни вироку на тримання ОСОБА_7 покарання із застосуванням вимог ст.ст. 75, 76 КК України.

В судових дебатах учасники кримінального провадженні підтримали свої позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Судовий розгляд кримінального провадження, відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, повинен проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом повинно бути чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Відповідно вимог ч.ч.1,3 ст. 475 КПК України, якщо суд переконається, що угода може бути затверджена, він ухвалює вирок, яким затверджує угоду і призначає узгоджену сторонами міру покарання.

Мотивувальна частина вироку на підставі угоди має містити: формулювання обвинувачення та статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, яка передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачувалася особа; відомості про укладену угоду, її реквізити, зміст та визначена міра покарання; мотиви, з яких суд виходив при вирішенні питання про відповідність угоди вимогам цього Кодексу та закону і ухваленні вироку, та положення закону, якими він керувався.

У резолютивній частині вироку на підставі угоди повинно міститися рішення про затвердження угоди із зазначенням її реквізитів, рішення про винуватість особи із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, рішення про призначення узгодженої сторонами міри покарання за кожним з обвинувачень та остаточна міра покарання, а також інші відомості, передбачені статтею 374 цього Кодексу.

Відповідно до положень ч.7 ст. 476 КПК України, суд перевіряє угоду на відповідність вимогам цього Кодексу та/або закону. Суд відмовляє в затвердженні угоди, якщо:

1) умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу та/або закону, в тому числі допущена неправильна правова кваліфікація кримінального правопорушення, яке є більш тяжким ніж те, щодо якого передбачена можливість укладення угоди;

2) умови угоди не відповідають інтересам суспільства;

3) умови угоди порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб;

4) існують обґрунтовані підстави вважати, що укладення угоди не було добровільним, або сторони не примирилися;

5) очевидна неможливість виконання обвинуваченим взятих на себе за угодою зобов`язань;

6) відсутні фактичні підстави для визнання винуватості.

У такому разі досудове розслідування або судове провадження продовжуються у загальному порядку.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції затвердив угоду про визнання винуватості у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , проте призначив останньому міру покарання, не узгоджену сторонами.

Зазначене порушення закону унеможливило ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, тому з урахуванням ст. 412 КПК України, апеляційний суд визнає його істотним та таким, що тягне за собою безумовне скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи, що діючим КПК України не визначено підставою для призначення нового розгляду кримінального провадження після скасування судом апеляційної інстанції вироку в зв`язку із призначенням судом першої інстанції покарання, не узгодженого сторонами угоди про визнання винуватості, апеляційний суд вважає, що необхідно застосувати дію ст. ст. 7, 9 КПК України, якими передбачено, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до наведеної норми, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

Приписами ч. 2 та 3 ст. 415 КПК України визначено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Виходячи із забезпечення принципу верховенства права, законності та права обвинуваченого ОСОБА_7 на справедливий розгляд справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку Васильківського районного суду Дніпропетровської області щодо ОСОБА_7 та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог процесуального закону, слід належно встановити обставини скоєного, детально перевірити усі докази по справі, які були надані учасниками судового розгляду, доводи апеляційних скарг, співставити їх з наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну правову оцінку з огляду на їх допустимість та достатність та ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Синельниківської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 07 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4