Номер провадження: 11-кп/813/476/23
Справа № 522/2978/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.05.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

потерпілої - ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_10 ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 04.07.2022 у кримінальному провадженні №0001590, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12.12.2020 відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бровари, Київської області, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, без освіти, неодруженого, без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Березівка Березівського району Одеської області, без громадянства, офіційно не працевлаштованого, без освіти, неодруженого, без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання за:

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

- за ч. 2 ст. 187 КК України, із застосовуванням ст. 69 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Згідно ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироку законної сили.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 відраховувати з 09.01.2021 року, з моменту фактичного затримання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення з моменту затримання, а саме з 09.01.2021 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Також оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання за :

- ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

- ч. 2 ст. 187 КК України, із застосовуванням ст. 69 КК України, у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Згідно ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_10 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироку законної сили.

Строк відбуття покарання ОСОБА_12 відраховувати з 09.01.2021, з моменту фактичного затримання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_10 строк його попереднього ув`язнення з моменту затримання, а саме з 09.01.2021 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів.

Зазначеним вироком суду першої інстанції неповнолітні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винними в тому, що вони 12.12.2020 року, приблизно о 19.00 годині, разом з ОСОБА_13 , провадження відносно якого закрито, у зв`язку зі смертю, перебували в Херсонському сквері в м. Одесі поряд зі сходами, які ведуть від будинку АДРЕСА_2 через сквер у напрямку Пересипського мосту. Помітивши ОСОБА_11 , яка йшла по вказаних сходам та розмовляла по мобільному телефону тримаючи в руках сумку з особистими речами, вказані особи за пропозицією ОСОБА_10 , діючи з корисних мотивів та переслідуючи ціль особистого збагачення, вирішили відкрито заволодіти наявними при неї речами. При цьому ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , провадження відносно якого закрито, у зв`язку зі смертю, попередньо погодили між собою, що з метою подолання можливого опору потерпілої та забезпечення доступу до наявного при ній майна, необхідно застосувати фізичне насильство, а саме сильно штовхнути її в спину, щоб вона впала на землю і не могла чинити опору поки вони заберуть її сумку та телефон, тобто попередньо погодили необхідність застосування до потерпілої насильства, яке є небезпечним для здоров`я потерпілого.

Діючи згідно погодженого плану за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_10 раптово підбіг до потерпілої ззаду та діючи згідно погодженого спільниками плану та напав на неї сильно штовхнувши її рукою в спину, тобто, враховуючи, що потерпіла в цей момент йшла сходами, застосував насильство яке було небезпечним для здоров`я потерпілої.

В результаті нападу потерпіла ОСОБА_11 втратила рівновагу, впавши на асфальтоване покриття обличчям та отримавши внаслідок падіння тілесні ушкодження у вигляді відкритого перелому кісток носу, забійної рани в лобовій ділянці, забійної рани верхньої губи, сколи коронок перших зубів верхньої щелепи, які спричинили розлад здоров`я понад 6 днів, але не більше трьох тижнів та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Користуючись тим, що потерпіла внаслідок падіння була дезорієнтована, ОСОБА_9 даючи у свою чергу шляхом ривка вирвав з правої руки потерпілої сумку з її особистими речами у той час як ОСОБА_13 , провадження відносно якого закрито, у зв`язку зі смертю, підняв з землі мобільний телефон потерпілої, який вона впустила внаслідок падіння.

В результаті нападу та вказаних спільних дій ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , провадження відносно якого закрито, у зв`язку зі смертю, заволоділи речами потерпілої ОСОБА_11 : мобільним телефоном марки «Ксіомі 5Х» в корпусі червоного кольору імей:1- НОМЕР_1 , імей:2-560550 вартістю 4500 гривень, сумкою темно сірого кольору вартістю 350 гривень, грошовими коштами в сумі 120 гривень, банківською карткою банка «Райфайзен банк Аваль» на якій знаходилися грошові кошти в сумі 2500 гривень.

Заволодівши в результаті розбійного нападу майном ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , провадження відносно якого закрито, у зв`язку зі смертю, завдали потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 7470 гривень, розпорядившись викраденим на власний розсуд, а саме мобільний телефон ОСОБА_13 залишив у своє користування, а за допомогою банківської картки потерпілої зазначені особи розраховувались в магазинах за продукти харчування у тому числі в магазині «Продукти 24» за адресою м. Одеса, вул. Чорноморського козацтва, 91 на суму 1556 грн., витративши всі кошти, які були на картковому рахунку.

Крім того, 08 січня 2021 року, приблизно о 22 годині, більш точно час в ході досудового розслідування не встановлено, неповнолітні ОСОБА_10 та ОСОБА_9 перебували біля 2-го Куликовського провулку в м. Одесі, де діючи з корисливих мотивів підшукували особу жіночої статі, майном якої можливо відкрито заволодіти. При цьому ОСОБА_10 та ОСОБА_9 попередньо погодили, що у разі чинення потерпілою опору, до неї необхідно застосувати фізичне насильство з метою подолання опору та отримання доступу до її майна, тобто погодили необхідність застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої.

Помітивши біля будинку №3-а по 2-му провулку Куликовському в місті Одесі ОСОБА_14 , яка прямувала до додому, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 вирішили відкрито заволодіти наявним при неї цінним майном, яке знаходилось при ній в шкіряній сумці чорного кольору, згідно з вищеописаного плану.

Реалізуючи свій злочинний умисел та діючи з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб та переслідуючи ціль особистого збагачення, діючи повторно, відповідно до розподілу ролей, ОСОБА_9 діючи умисно, за допомогою фізичної сили схопив ОСОБА_14 за одежу, позбавляючи можливості утекти та намагався вирвати з її рук сумку, тобто застосував насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої. Через те що потерпіла ОСОБА_14 чинила опір, ОСОБА_15 , діючи в свою чергу, підбіг до потерпілої та використовуючи фізичну силу схопив її за волосся і внаслідок спільного застосування фізичної сили разом з ОСОБА_9 повалили потерпілу ОСОБА_14 на землю. Подолавши опір потерпілої, ОСОБА_9 шляхом ривку відкрито заволодів сумкою яка була в неї в руках з належним їй особистим майном.

В результаті вищеописаних дій, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 спільно заволоділи належним ОСОБА_14 майном: шкіряною сумкою чорного кольору, без позначення торгової марки, вартістю 1 тисяча 200 гривень, в якій знаходилось: банківська картка банку «Альфа-Банк» № НОМЕР_2 , банківська картка банку «Таскомбанк» № НОМЕР_3 , банківська картка банку «Concord Bank» № НОМЕР_4 , клубна карта ТЦ «Афіни», знижкова картка мережі аптек «Анкор», паспорт громадянина України серії НОМЕР_5 на ім`я ОСОБА_14 , зв`язка ключів із 7 ключами, які для ОСОБА_14 матеріальної цінності не представляють, електронний прилад для куріння «IQOS» темно-синього кольору, вартістю 1 тисяча 300 гривень, мобільний телефон моделі «Honor» моделі «AUM-L29» у корпусі сірого кольору, вартістю 2 тисячі 300 гривень із сім-карткою НОМЕР_6 та сім-карткою НОМЕР_7 , які для ОСОБА_14 матеріальної цінності не представляють, грошові кошти у сумі 90 доларів США, які згідно курсу НБУ на 08.01.2021 становлять 2 тисячі 565 гривень, грошові кошти у сумі 150 гривень, навушники чорного кольору від мобільного телефону, вартістю 200 гривень, перцевий балончик «Перець», вартістю 100 гривень, рукавички вовняні, вартістю 300 гривень.

Заволодівши внаслідок застосування насильства, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого зазначеним чужим майном та завдавши потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 6 тисяч 915 гривень, ОСОБА_9 та ОСОБА_15 разом із викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись зазначеним чужим майном на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу.

Доводи обґрунтовує тим, що вину у вчинені злочину визнав, щиро каявся, підтвердив обставини злочину, не піддавши сумніву фактичні обставині справи, здійснив злочин неповнолітнім та раніше до кримінальної відповідальності не притягувався. Вказує, що до затримання працював неофіційно, цивільні позови на заявлялись, відсутні будь-які претензії до обвинувачених та під час тримання під вартою ввічливо відносився до працівників установи.

Також зазначає, що судом не взято до уваги висновок ДУ « Центр пробації» філії ДУ «Центр пробації» в Одеської області сектора ювенальної пробації м. Одеса.

Просить вирок переглянути та врахувати всі пом`якшуючі обставини та застосувати положення ст. 75, 76 КК України.

Захисник ОСОБА_7 вказує, що судом першої інстанції призначено занадто суворе покарання відносно обвинуваченого ОСОБА_10 , оскільки останній є неповнолітнім, раніше несудимим, до кримінальної відповідальності притягується вперше, повністю визнав свою провину, щиро розкаявся, матеріальний збиток потерпілій відшкодовано та претензій до обвинувачених не мала.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий, яким призначити ОСОБА_10 покарання у виді 5 років, застосувавши ст. 69 КК України, звільнивши від відбування покарання з іспитовим строком, застосувавши ст. 75 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_10 у своїй апеляційній скарзі зазначає, що до затримання працював неофіційно, має родину, під час тримання під вартою встановлені правила не порушував. Вказує, що переосмислив своє життя, зрозумів, що потрібно заробляти на життя чесним шляхом. Наголошує, що має родину, яка потребує його допомоги, цивільні позови на заявлялись та відсутні будь-які претензії до обвинувачених.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий, яким призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 70 КК України, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна та застосувати ст. 75 КК України. Призначити покарання у виді 3 років умовного терміну.

Законні представники обвинувачених ОСОБА_16 та ОСОБА_17 будучи належним чином повідомлені про дату та час судового розгляду у судове засідання не з`явились, про причини неявки не повідомили.

За таких обставин апеляційний суд заслухавши думку прокурора, обвинувачених та їх захисників, які не заперечували проти розгляду апеляційних скарг за відсутності законних представників, у відповідності до положень ч. 4 ст. 405 КПК України вважав за можливе провести судовий розгляд за відсутності законних представників.

Позиції учасників судового провадження.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення обвинувачених та їх захисників, які підтримали доводи апеляційних скарг, думку прокурора та потерпілої, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Статтею 65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

З матеріалів справи вбачається, що обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вину в інкримінованих їм кримінальних правопорушеннях, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, визнали повністю та підтвердили обставини вчинення злочинів, які описані в обвинувальних актах.

За таких обставин суд першої інстанції за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинувачених відносно фактичних обставин кримінальних правопорушень та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинувачених.

У апеляційних скаргах сторони захисту не оспорюються фактичні обставини вчинення обвинуваченими кримінальних правопорушень, встановлених судом першої інстанції та доведеність вини обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчинені злочинів, у зв`язку з чим апеляційний суд не переглядає вирок у цій частині.

Щодо доводів сторони захисту з приводу суворості призначеного покарання, то колегія суддів дійшла висновку про таке.

Згідно практики призначення кримінальних покарань, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, сімейний стан обвинувачених, міцність соціальних зв`язків, відсутність судимостей, до затримання неофіційно працювали, під час тримання під вартою ввічливо відносились до працівників установи, пом`якшуючі обставини та відсутність обтяжуючих обставин.

Також при призначені покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до обставин, що пом`якшують покарання, відповідно до ст. 66 КК України судом віднесено щире каяття та вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім.

Обставини, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинувачених, судом не встановлено.

Крім того, суд першої інстанції, взявши до уваги повне визнання вини обвинуваченими та щире каяття прийшов до висновку, що обвинувачені критично ставляться до своїх дій та виявили готовність нести кримінальну відповідальність за скоєне.

Також при призначенні покарання суд першої інстанції враховав висновки ДУ «Центра пробації» філії ДУ «Центр пробації в Одеській області» сектора ювенальної пробації м. Одеси за №125228/32-21 від 15.11.2021 року, №125328/32-21/32-22 від 15.11.2021 щодо соціально-побутових умов, сімейних стосунків та поведінку ОСОБА_9 та ОСОБА_10 під час тримання під вартою, зокрема, які до затримання неофіційно працювали, мають родичів, на обліку нарколога або психіатра не перебувають, під час тримання під вартою до працівників установи відносилися ввічливо, конфліктних ситуацій не створювали, встановлені правила не порушували та дотримувались правил санітарії та особистої гігієни.

У п. 10 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» від 16.04.2004 року №5 роз`яснено, що при призначенні покарання неповнолітнім повинні суворо дотримуватися принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, маючи на увазі, що метою покарання такого засудженого є його виправлення, виховання та соціальна реабілітація. При призначенні неповнолітньому покарання крім передбачених у статтях 65-67 КК обставин суди відповідно до ч. 1 ст. 103 КК мають враховувати також умови його життя та виховання, вплив на нього дорослих, рівень розвитку й інші особливості його особи.

Відповідно до правової позиції щодо дотримання справедливості Конституційний Суд України у Рішенні від 02 листопада 2004 року №15-рп/2004 зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Згідно ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині КК України.

За таких обставин, з урахуванням кількох вище встановлених обставин, що пом`якшують покарання обвинувачених та встановлених обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, осіб обвинувачених, які вчинили злочини у неповнолітньому віці, районний суд застосував до обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 положення ст. 69 КК України, призначивши основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 187 КК України.

Враховуючи засади законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, з урахуванням конкретних обставин справи та їх сукупності, суд першої інстанції дійшов до висновку, що обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 необхідно для їх виправлення та попередження нових злочинів призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 6 років позбавлення волі без застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації майна та на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 6 років.

На переконання апеляційного суду, вказані обставини надавали суду першої інстанції підстави прийти до висновку, що обвинуваченим необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, оскільки саме такий вид покарання буде необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Погоджуючись з позицією суду першої інстанції, колегія суддів враховує також практику Верховного Суду (постанова Верховного Суду від 09.10.2018 у справі №756/4830/17-к), згідно якої визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Також апеляційним судом врахована думка потерпілої ОСОБА_11 , яка просила вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційній скарги без задоволення, таким чином погоджуючись із призначенням обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі.

Таким чином апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції про призначення покарання із застосування положень ст. 69 КК України, призначивши обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 187 КК України, а саме у виді 6 років позбавлення волі обґрунтованими.

Посилання сторони захисту на застосування положень ст. 75 КК України в даному випадку є необґрунтованими, оскільки зазначена норма може застосовуватися лише до осіб, які засуджені до позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

За таких обставин, апеляційний суд вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції про неможливість застосування відносно обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 положень ст. 75 КК України.

Окрім того, апеляційний суд також переконаний, що призначивши обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 більш м`яке покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, буде занадто м`яким і явно несправедливим, оскільки не відповідатиме особі обвинувачених, тяжкості вчинених ними злочинів та обставинам справи.

Також апеляційний суд не приймає до уваги доводи сторони захисту щодо неврахування судом першої інстанції висновків ДУ «Центра пробації» філії ДУ «Центр пробації в Одеській області», оскільки ці дані враховані районним судом та описані у оскаржуваному вироку.

Отже, колегія суддів вважає, що міра покарання обвинуваченим обрана, відповідно до ст. 65 КК України правильно, тому підстав для її пом`якшення, не знаходить.

Колегія суддів повністю погоджується з висновком районного суду та вважає, що призначена міра примусу до обвинувачених узгоджується з вимогами закону, є необхідною та достатньою для їх виправлення, справедливою та такою, що не суперечить положенням закону України про кримінальну відповідальність і відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі засуджених.

З урахуванням усіх зазначених обставин в їх сукупності, а також тих, про які сторона захисту вказує у апеляційних скаргах, не вбачається підстав вважати призначену обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 міру примусу явно несправедливою через суворість або такою, що призначена на підставах неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку із чим не вбачається підстав для призначення обвинуваченим покарання у виді 5 років позбавлення волі із застосування щодо них положень статті 75 КК України.

З огляду на викладене, за результатами перевірки доводів апеляційних скарг та матеріалів кримінального провадження, невідповідності призначеного судом покарання та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, які були б підставою для зміни вироку першої інстанції або ставили б під сумнів законність та його обґрунтованість, колегія суддів не вбачає, а тому підстави для задоволення апеляційних скарг відсутні.

Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Аналізуючи сукупність усіх обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_10 ОСОБА_7 підлягають - залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишенню без змін.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_10 ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 04.07.2022 у кримінальному провадженні №0001590, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12.12.2020 відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які утримується під вартою, протягом цього ж строку з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4