ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 645/732/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/728/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст.366 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши в приміщенні Харківського апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 05 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 05.04.2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, раніше не засудженого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік.

У зв`язку зі звільненням засудженого ОСОБА_7 з випробуванням, на нього покладено обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи.

Цим вироком встановлено, що ОСОБА_7 , 07.10.2022 року об 11 годині 00 хвилин прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_2 , де відповідальний виконавець мобілізаційного відділення старший солдат ОСОБА_9 , який діє відповідно до «Функціональних обов`язків відповідального виконавця мобілізаційного відділення», затверджених начальником ІНФОРМАЦІЯ_2 . 07.04.2022 року, додатково ознайомив ОСОБА_7 з Указом Президента України № 573/2022 від 12.08.2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» та Указом Президента України №574/2022 від 12.08.2022 року «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», роз`яснив про кримінальну відповідальність за неявку у вказаний час в повістці та вручено під особистий підпис бойову повістку, в якій зазначено номер команди ( НОМЕР_1 ) та дата прибуття, а саме: «09.10.2022 року о 09.00 годині» до ІНФОРМАЦІЯ_2 , який розташовано за адресою: АДРЕСА_2 . Жодних скарг чи заяв щодо проблем зі здоров`ям або підстав, які можуть стати причиною для ухилення від призову за мобілізацією з боку ОСОБА_7 не надходило.

09.10.2022 року о 09.00 годині та у подальшому ОСОБА_7 , будучи військовозобов`язаним і приданим для військової служби, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, не маючи права на відстрочку, без поважних причин не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 , який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , про причини свого неприбуття працівників ІНФОРМАЦІЯ_2 не повідомив, чим проігнорував бойову повістку та ухилився від призову на військову службу під час мобілізації.

14.02.2023 року о 17.00 годині ОСОБА_7 повторно прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 , який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , де йому було повторно вручено під особистий підпис бойову повістку, в якій зазначено номер команди ( НОМЕР_2 ) та дата прибуття, а саме: «15.02.2023 року о 09.00 годині» до ІНФОРМАЦІЯ_2 , який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 . Жодних скарг чи заяв щодо проблем зі здоров`ям або підстав, які можуть стати причиною для ухилення від призову за мобілізацією з боку ОСОБА_7 не надходило.

Також 14.02.2023 року відповідальний виконавець мобілізаційного відділення старший солдат ОСОБА_9 , який діє відповідно до «Функціональних обов`язків відповідального виконавця мобілізаційного відділення», затверджених начальником ІНФОРМАЦІЯ_2 . 07.04.2022 року, додатково ознайомив ОСОБА_7 з Указом Президента України № 58/2023 від 06.02.2023 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» та Указом Президента України №59/2023 від 06.02.2023 року «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», роз`яснив про кримінальну відповідальність за неявку у вказаний час в повістці та вручив під особистий підпис бойову повістку, в якій зазначено номер команди ( НОМЕР_2 ) та дата прибуття, а саме: «15.02.2023 року о 09.00 годині» до ІНФОРМАЦІЯ_2 , який розташовано за адресою: АДРЕСА_2 . Жодних скарг чи заяв щодо проблем зі здоров`ям або підстав, які можуть стати причиною для ухилення від призову за мобілізацією з боку ОСОБА_7 не надходило.

Однак ОСОБА_7 будучи військовозобов`язаним і приданим для військової служби, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, не маючи права на відстрочку, без поважних причин не прибув 15.02.2023 року о 09.00 годині до ІНФОРМАЦІЯ_2 , який дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , про причини свого неприбуття працівників ІНФОРМАЦІЯ_2 не повідомив, чим проігнорував бойові повістки та ухилився від призову на військову службу під час мобілізації.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 05 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його мякості.

Просить ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за ст.336 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор посилається на те, що суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання, недостатньо враховав фактичні обставини кримінального провадження, а саме вчинення злочину в період воєнного стану, та відомості про особу обвинуваченого, який утриманців на тепершній час не має, офіційно не працевлаштований, інших легальних доходів не має, що у своїй сукупності свідчить про відсутність міцних соціальних звязків, що може спонукати останнього до вчинення нових злочинів.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити, заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 щодо задоволення поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду, відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції сторонами не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, а тому колегія суддів, на підставі ч.2 ст. 394 та ч.1 ст.404 КПК України, їх не перевіряє.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням доводів поданої апеляційної скарги, конкретних обставин справи, а також фактичного змісту вироку, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.

Призначаючи вид та розмір покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєного, обставину, що пом`якшує покарання, відсутність обтяжуючих покарання обставин, відомості про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Разом з цим, колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції про те, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства..

Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням насамперед фактичних обставин справи та відомостей про особу обвинуваченого, колегія суддів находить таким, що не відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Зокрема, судом першої інстанції не приділено належної уваги фактичним обставинам кримінального провадження, а саме те, що ОСОБА_7 в період воєнного стану при оголошеній загальній мобілізації умисно проігнорував своїм конституційним обов`язком по захисту Батьківщини, та не врахувано суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, а також той факт, що на території України введений воєнний стан, а тому дана категорія кримінальних правопорушень викликає значний суспільний резонанс.

Крім того, судом першої інстанції недостатньо враховані відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який не має стійких соціальних зв`язків, неодружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, офіційно не працевлаштований, стабільного джерела доходу не має, суспільно-корисною працею не займається.

Наведене беззаперечно негативно характеризує особу ОСОБА_7 , тому колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про відсутність підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів також бере до уваги те, що ОСОБА_7 , будучи військовозобов`язаним, повідомленим у передбаченому законом порядку про призов на військову службу під час загальної мобілізації, а також про наслідки відмови бути призваним та проходити військову службу під час загальної мобілізації, достовірно знаючи про загальну мобілізацію, визнаний придатним до військової служби, умисно та без поважних причин не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Згідно п.п.2, 4 ч.1 ст.420 КПК України, необхідність застосування більш суворого покарання та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції і ухвалення свого вироку.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання в межах санкції ст.336 КК України, а саме у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям.

Дослідженням відомостей про особу обвинуваченого встановлено, що він судимостей не має, неодружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, офіційно не працевлаштований.

Вчинений злочин, передбачений ст.336 КК України, є умисним, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до нетяжких злочинів.

Відповідно до ст.66 КК України, обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , колегія суддів визнає щире каяття у вчиненому злочині.

Обставин, що обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України, судом не встановлено.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , необхідного і достатнього для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, колегія суддів, керуючись вимогами ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, вищенаведені відомості про особу обвинуваченого, наявність обставини, що обтяжує покарання, і вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах, передбачених санкцією ст.336 КК України.

Так, ч.2 ст. 50 КК України встановлює, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Отже, аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про необґрунтоване застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, колегія суддів знаходить їх слушними оскільки злочин пов`язаний із ситуацією, яка наразі склалася в країні, збройною агресією рф та конституційним обов`язком кожного громадянина, ОСОБА_7 скоїв умисний нетяжкий злочин, але який створює в очах громадян та суспільства в цілому, негативне враження безладдя, безкарності, тим паче під час введеного на всій території України воєнного стану та мобілізації, що свідчить про значну суспільну небезпечність такого злочину.

Вищенаведені обставини унеможливлюють виправлення обвинуваченого без реального відбуття покарання в умовах ізоляції від суспільства.

Тобто, з у рахуванням вищенаведеної мети покарання, колегія суддів вважає, що звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не може запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень іншими особами, що в умовах воєнного стану є неприпустимим.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що при ухваленні вироку судом першої інстанції, з урахуванням вищевикладеного, помилково було звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, що згідно з п.п.2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України є підставою для його скасування та ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку.

У зв`язку з наведеним, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню в цій частині, а вирок районного суду скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку.

Разом з цим, з урахуванням тієї обставини, що прокурор в своїх апеляційних вимогах просить повністю скасувати оскаржуваний вирок та визнати винним ОСОБА_7 за ст.336 КК України, але при цьому в своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, не наводить відповідних доводів та підстав, подана апеляційна скарга задовольняється частково.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 413, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 05 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 336 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з дня фактичного звернення вироку до виконання.

В решті вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 05 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий -

Судді -