ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2023 року

м. Київ

Справа № 723/1067/21

Провадження № 51 - 2232 км 23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000137 від 08 вересня 2020 року, щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сторожинець Чернівецької області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше відповідно до вимог ст. 89 КК України не судимого,

за ст. 185 ч. 3 КК України,

за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Чернівецького апеляційного суду від 04 січня 2023 року щодо ОСОБА_6 .

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 27 вересня 2022 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки і на нього покладено відповідні обов`язки.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_6 судові витрати на проведення експертиз в сумі 2 778 грн. 65 коп.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_6 07 вересня 2020 року близько 16 години, перебуваючи по вулиці Якобашвілі в місті Сторожинець Чернівецької області, помітив, що у припаркованого по вказаній вулиці автомобіля марки Ford Sierra номерний знак НОМЕР_1 привідкрите вікно передніх дверцят з боку водійського крісла. Через неповністю закрите вікно ОСОБА_6 проник до вказаного автомобіля, який належить ОСОБА_8 , звідки викрав барсетку, яка знаходилася між передніми кріслами та в якій був мобільний телефон марки «Blackview BV6000s» вартістю 2 497 грн, грошові кошти в сумі 200 грн. та особисті документи потерпілого, після чого з місця події зник, розпорядившись викраденим на свій розсуд..

Вироком Чернівецького апеляційного суду від 04 січня 2023 року частково задоволено апеляційну скаргу прокурора Сторожинецького відділу Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_9 , скасовано вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 27 вересня 2022 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 призначено за ст. 185 ч. 3 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Взято ОСОБА_6 під варту в залі суду негайно, а строк відбування покарання вказано обраховувати з моменту його затримання, тобто з 04 січня 2023 року.

У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає, що суд апеляційної інстанції не мотивував належним чином у вироку висновок про те, що виправлення ОСОБА_6 неможливе без реального відбування покарання, не врахував положень ст. ст. 50, 65, 75 КК України та практику касаційного суду щодо визначення понять щирого каяття, активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення і призначив йому покарання, яке є невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі ОСОБА_6 та є явно несправедливим через свою тяжкість.

Заперечень на касаційну скаргу захисника від учасників судового провадження не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор в судовому засіданні вважав касаційну скаргу необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обґрунтованість засудження ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ст. 185 ч. 3 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Санкція ст. 185 ч. 3 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років.

При цьому відповідно до ст. 69 ч. 1 КК України в редакції, яка діяла на день ухвалення вироку апеляційного суду, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Крім того, відповідно до ст. 75 ч. 1 КК України в редакції, яка діяла на день ухвалення вироку апеляційного суду, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Доводи касаційної скарги захисника про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_6 внаслідок суворості через незастосування до нього ст. 75 КК України не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують висновки апеляційного суду щодо призначеного йому покарання.

Приймаючи рішення про неможливість виправлення ОСОБА_6 зі звільненням його від відбування покарання, скасовуючи вирок суду першої інстанції в цій частині та ухвалюючи новий вирок, апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції в порушення вищевказаних вимог кримінального закону не мотивував свого рішення про застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України та належним чином не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість його виправлення без відбування покарання. Мотивуючи такий висновок, апеляційний суд звернув увагу на те, що ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин проти власності, завдану злочином шкоду потерпілому не відшкодував та не вибачився перед останнім, що, на переконання колегії суддів апеляційного суду, свідчить про відсутність у ОСОБА_6 критичної оцінки своїх дій. Також в обґрунтування свого висновку апеляційний суд врахував обставини вчинення кримінального правопорушення, розмір завданих потерпілому збитків, відношення ОСОБА_6 до вчиненого ним діяння та його наслідків, а також вказав на те, що ОСОБА_6 тривалий час переховувався від судуу вказаному кримінальному провадженні, у зв`язку із чим двічі, а саме 08 червня 2021 року та 17 лютого 2022 року оголошувався судом у розшук. Апеляційний суд також врахував те, що ОСОБА_6 не працює, на спеціальних обліках не перебуває, визнав свою вину повністю, розкаюється у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, відповідно до вимог ст. 89 КК України є таким, що не має судимостей. При цьому щире каяття, повне визнання вини та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення враховані як обставини, що пом`якшують покарання, а обставин, що обтяжують покарання, судом встановлено не було.

Врахувавши вказані обставини, суд апеляційної інстанції вказав на помилковість висновку суду першої інстанції щодо можливості виправлення ОСОБА_6 без його ізоляції від суспільства, визнавши неправильним застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК України, скасувавши вирок в цій частині та постановивши новий вирок. Новим вироком апеляційний суд визначив, що наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання, та сукупність інших викладених вище обставин, хоч і не дають підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, проте істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, і дають підстави для призначення ОСОБА_6 основного покарання у виді позбавлення волі із застосуванням вимог ст. 69 ч. 1 КК України, тобто нижчого від найнижчої межі цього покарання, передбаченої санкцією ст. 185 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.Таке покарання, на думку колегії суддів апеляційного суду, відповідатиме ступеню тяжкості скоєного та особі ОСОБА_6 .

Обставини, на які є посилання в касаційній скарзі захисника і які, на його думку, дають підстави для застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, належним чином були враховані апеляційним судом і їм була дана відповідна належна оцінка.

Апеляційний суд призначив ОСОБА_6 покарання із врахуванням усіх обставин, що пом`якшують його покарання, на які захисник посилається у касаційній скарзі, та застосувавши положення ст. 69 КК України, призначив ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі санкції ст. 185 ч. 3 КК України, визначивши його в мінімальній межі, встановленій для покарання у виді позбавлення волі в Загальній частині КК України.

Підстав вважати, що призначене ОСОБА_6 покарання за ст. 185 ч. 3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік, є істотно непропорційним та явно несправедливим внаслідок суворості, враховуючи усі обставини вказаного кримінального провадження, колегія суддів не вбачає.

Призначене ОСОБА_6 апеляційним судом покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України.

Вирок суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. ст. 370, 420 КПК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судового рішення, також не виявлено.

Враховуючи зазначене, підстав для задоволення касаційної скарги та скасування вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, колегія суддів не знаходить.

Керуючись ст. ст. 436, 438 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Чернівецького апеляційного суду від 04 січня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника - адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3