В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0001165

за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 17 грудня 2021 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Євпаторія АРК, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 17.12.2019 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт,

-обвинуваченого за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 17 грудня 2021 року ОСОБА_6 засуджений:

-за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 17.12.2019 та остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 1 день.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Стягнуто з ОСОБА_6 в дохід держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта в сумі 1 307,60 грн.

Вирішено питання про речові докази.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вказаних злочинів - до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за вказаним вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 24.11.2021 остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого, вважає, що вирок суду в частині призначення покарання та звільнення від його відбування є незаконним та підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначив, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_9 , неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню - ч. 1 ст. 71 КК України, й не застосував закон, який підлягав застосуванню - ч. 4 ст. 70 КК України, та висновки щодо можливості звільнення обвинуваченого від призначеного покарання як за вчинений злочин, так і за сукупністю вироків, належним чином не обґрунтував та безпідставно застосував ст. 75 КК України.

Вказав, що кримінальні правопорушення, у вчиненні яких ОСОБА_9 визнано винним за оскаржуваним вироком, вчинено ним до ухвалення вироку Заводським районним судом м. Миколаєва від 24.11.2021, яким його засуджено за умисне ухилення від відбування покарання за попереднім вироком за ч. 2 ст. 389 КК України до 1 місяця арешту, та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 17.12.2019 та остаточно визначено покарання у виді арешту строком на 1 місяць 2 дні.

Вважає, що призначаючи покарання за оскаржуваним вироком, суду необхідно було застосовувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, зважати на те, що вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 24.11.2021 призначено покарання, яке належить відбувати реально, а також те, що ним на підставі ст. 71 КК України, вже враховано покарання за попереднім вироком від 17.12.2019.

На думку прокурора, призначаючи покарання, суд формально врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень та обставини їх вчинення, відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий, нове умисне кримінальне правопорушення вчинив у період невідбутого покарання за попереднім вироком.

Просить врахувати, що ОСОБА_10 з 2019 року перебуває на наркологічному обліку, за місцем проживання характеризується негативно, будучи особою молодого віку ніде не працював, а способом задоволення власних матеріальних потреб обрав вчинення корисливих кримінальних правопорушень.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

06.04.2020 приблизно о 14:30 год., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , діючи повторно, шляхом зловживання довірою потерпілої ОСОБА_11 , заволодів мобільним телефоном марки «Xiomi Redmi» 3, що належить останній, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 790 грн 89 к.

Крім того, 03.09.2020 приблизно о 10:00 ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , діючи повторно, розуміючи що за його діями ніхто не спостерігає, здійснив крадіжку мобільного телефону марки «Samsung» моделі «GT-B2710», вартістю 566 грн 67 к., який належить ОСОБА_12 , чим завдав потерпілій майнову шкоду.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним:

-у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненому повторно, та його дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України

- у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, та його дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_5 підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили вирок залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши дані про особу обвинуваченого, апеляційний суд встановив таке.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом першої інстанції, підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні. Ці висновки не оспорюються прокурором, а тому в цій частині, відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, не обговорюються.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення ОСОБА_6 покарання та звільнення від його відбування, суд дійшов таких висновків.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 190 та ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, покарання у виді позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 17.12.2019.

З цими висновками суд погоджується, з огляду на наступне.

Доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування судом першої інстанції положень ч.4 ст. 70 КК України, не ґрунтуються на вимогах закону.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Конституцією України встановлені права, свободи та обов`язки людини і громадянина. Зокрема, статтею 62 передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме: у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ст. 17 ч. 1 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Відповідно до ч. 5 зазначеної статті поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Згідно з вимогами ст. 88 ч. 1 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Таким чином, до того моменту, коли обвинувальний вирок суду набере законної сили, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину.

Це, зокрема, означає, що суди не мають права призначати покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України за наявності попереднього вироку, який не набрав законної сили. Такі висновки відповідають практиці Європейського суду з прав людини, що висловлена у рішенні в справі «Аллене де Рібемон проти Франції».

Також, з цього приводу Верховний Суд у постанові від 26 квітня 2018 року (справа № 639/9081/15-к) висловив правову позицію про те, що суди не мають права призначати покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК при наявності попереднього вироку, який не набрав законної сили. Такого висновку Суд дійшов, виходячи з положень ст. 62 Конституції України, ч. 1 та 5 ст. 17 КПК, ч. 1 ст. 88 КК, за змістом яких до того моменту, коли обвинувальний вирок суду набере законної сили, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, а тому відповідні державні органи повинні поводитися з нею як невинуватою особою.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на час ухвалення оскаржуваного вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 17.12.2021, ані прокурором в судовому засіданні, ані стороною захисту не повідомлено суд першої інстанції про наявність щодо ОСОБА_6 вироку того ж суду від 24.11.2021, який на час ухвалення оскаржуваного вироку законної сили не набрав.

Хоча в апеляційній скарзі прокурор ставить питання про визначення остаточного покарання ОСОБА_6 на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за оскаржуваним вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 24.11.2021, але до апеляційної скарги не долучив копію цього вироку.

Більш того, апеляційна скарга подана 24.01.2022. Навіть на момент звернення з апеляційною скаргою, вирок Заводського районного суду м.Миколаєва від 24.11.2021 законної сили не набрав.

Під час апеляційного розгляду прокурором надана копія вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 24.11.2021 (яка не завірена), із зазначенням про те, що станом на 07.09.2022 цей вирок законної сили не набрав.

Між тим, цей вирок був оскаржений в апеляційному порядку захисником, та ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 29.09.2022 вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 24.11.2021 залишено без змін. Тобто, вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 24.11.2021 набрав законної сили 29.09.2022.

Отже, на момент ухвалення оскаржуваного вироку від 17.12.2021 були відсутні правові підстави для застосування положень ч.4 ст. 70 КК України та призначення остаточного покарання за сукупністю оскаржуваного вироку та вироку від 24.11.2021, про що просить апелянт.

З огляду на наведене, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання правильно визначив остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, з урахуванням того, що за оскаржуваним вироком злочин вчинено в період невідбутого покарання саме за вироком від 17.12.2019.

За такого, не ґрунтуються на вимогах закону доводи апеляційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування положень ч. 4 ст. 70 КК України. Тому в цій частині апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Колегія суддів зауважує, що питання про застосування покарання при наявності кількох вироків підлягає вирішенню в порядку, передбаченому п.11 ч.1 ст. 537 КПК України.

Разом з тим, є обгрунтованими доводи апелянта про те, що висновки суду першої інстанції щодо можливості звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням належним чином не вмотивовано та судом безпідставно застосовані вимоги ст. 75 КК України.

Згідно ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Проте, зазначених вимог закону судом першої інстанції при звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням не дотримано. Так, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції формально врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень та обставини їх вчинення, відомості про особу обвинуваченого.

Приймаючи рішення про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_13 за попереднім вироком від 17.12.2019 призначено найбільш м`який вид покарання, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, він не зробив належних висновків та, умисно ухиляючись від відбування попереднього покарання, лише через 3 місяці після засудження, знову вчинив нові корисливі злочини. Ці обставини вказують на підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого.

Судом також не враховано, що ОСОБА_10 з 2019 року перебуває на наркологічному обліку, за місцем проживання характеризується негативно, будучи особою молодого віку ніде не працював, а способом задоволення власних матеріальних потреб обрав вчинення корисливих кримінальних правопорушень.

За такого, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання та про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки це рішення прийнято без врахування вищевказаних обставин та даних щодо особи обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням не сприятиме його виправленню.

За таких обставин, вирок суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині звільнення від відбування покарання з випробування, з ухваленням нового вироку у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: застосування судом закону, який не підлягав застосуванню.

З урахуванням викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, оскільки суд скасовує вирок лише в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 425, 532, 615 КПК України, суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 17 грудня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженим:

- за ч. 2 ст. 190 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

- за ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки,

а на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків за оскаржуваним вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 17.12.2019, ОСОБА_6 вважати засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 день.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання рахувати з моменту набрання вироком законної сили, тобто з 17.05.2023 року.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_14