Дата документу 06.09.2023 Справа№ 314/2980/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 314/2980/22 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/953/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 в режимі відеоконференції за допомогою онлайн сервісу відеозв`язку EASYCON,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула 6 вересня 2023 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Запорізької окружної прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 12 квітня 2023 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, освіта неповна вища, працює ПАТ «Мотор Січ», слюсар - ремонтник, не одруженого, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

На початку вересня 2022 року, в денний час доби, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , діючи в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», усвідомлюючи наслідки своїх дій, маючи умисел на незаконне виготовлення, придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено з метою його подальшого збуту, знаходячись у лісосмузі поблизу с. Матвіївка, Матвіївської ТГ, Запорізького району, Запорізької області, шляхом зриву, незаконно придбав верхівки з листям та верхніми частинами стебел дикоростучої коноплі.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, цього ж дня, ОСОБА_8 переніс вищевказані верхівки з листям та верхніми частинами стебел дикоростучої коноплі до приміщення господарчої споруди, яка розташована на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де залишив зазначені рослини для висихання й зберігав в сухому місці, тим самим незаконно виготовив та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб з метою його подальшого збуту.

Після цього, 21.09.2022, в ранковий час доби, ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний умисел на збут наркотичних засобів, знаходячись за місцем свого мешкання, частину вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу помістив до 6 полімерних згортків, які поклав до лівої кишені штанів, зашивши кишеню. У подальшому, ОСОБА_8 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на збут наркотичних засобів, 21.09.2022 прийшов до відділенні № 1 «Нова пошта», за адресою: Запорізька область, Запорізький район, с. Матвіївка, вул.Центральна буд. № 75-1, та об 11.22 години, оформив посилку ТТН9848 на доставку вказаних штанів із зашитими у кишені полімерними згортками з особливо небезпечним наркотичним засобом на ім`я ОСОБА_10 , тим самим незаконно збув вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, при цьому надана речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено а саме КАНАБІСОМ, маса якого, в перерахунку на висушену речовину, складає 12,177 г».

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на зберігання наркотичних засобів з метою збуту, ОСОБА_8 решту наркотичних засобів зберігав за місцем свого мешкання до моменту виявлення працівниками правоохоронних органів. Так, 21.09.2022, працівниками відділення поліції №2 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області, під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 , в господарській споруді, в трьох картонних коробках було виявлено та вилучено вищевказані незаконно придбані ОСОБА_8 верхівки з листям та верхніми частинами стебел рослинної речовини сіро-зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено а саме КАНАБІСОМ, загальна маса якого, в перерахунку на висушену речовину, складає 217,826 г.», яку він зберігав за місцем мешкання з метою збуту.

Вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 12 квітня 2023 року:

ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК Українита йому призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк три роки та поклавши обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Скасовано арешт накладений ухвалою слідчого судді від 23.09.2022 з речових доказів: чоловічих штанів; мобільного телефону IPhone Xs Max, модель MT5D2LL/A IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 в корпусі чорного кольору в чохлі білого кольору з картою мобільного оператора «Водафон» № НОМЕР_3 , передані на зберігання до камери речових доказів відділення поліції №2 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області, знищивши чоловічі штани, а зазначений мобільний телефон повернути законному володільцю .

Стягнуто з ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь держави витрати на проведення судово-хімічної експертизи № СЕ-19/108-22/11430-НЗПРАП від 22.09.2022 в розмірі 755 (сімсот п`ятдесят п`ять) гривень 12 коп. та витрати на проведення судово-хімічної експертизи № СЕ-19/108-22/11502-НЗПРАП від 05.10.2022 у розмірі 755 (сімсот п`ятдесят п`ять) гривень 12 коп.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст.100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В обґрунтування доводів зазначає, що судом першої інстанції не вмотивовано, чому обставинами, що пом`якшують покарання, судом визнано «збіг тяжких особистих і сімейних обставин». Не вмотивовано у вироку і причини та підстави, з яких суд дійшов висновку про можливість призначення покарання із застосуванням ст.69 КК України, оскільки суд лише перелічив обставини, які він визнав як такі, що пом`якшують покарання, без обґрунтування чому він визнає вказані обставини пом`якшуючими покарання, такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, які дані щодо особи обвинуваченого суд вважає такими, що знижують його суспільну небезпечність.

Також, при дослідженні особи обвинуваченого, судом зазначено, що він характеризується в цілому позитивно. Інші факти та обставини щодо особи обвинуваченого судом не досліджено. При цьому, судом не враховано, що відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, та спільне проживання з бабусею не завадило обвинуваченому зберігати особливо небезпечну наркотичну речовину з метою збуту.

Крім того, у порушення приписів п.6 ч.3 ст.374 КПК України судом взагалі не вмотивовано застосування ст.75 КК України.

Крім цього, судом необґрунтовано та невмотивовано підстави відмови у призначенні обов`язкового додаткового покарання у вигляді конфіскації майна. Судом лише в резолютивній частині вироку при призначені покарання визначено без конфіскації майна, при цьому мотиви та підстави незастосування даного виду обов`язкового додаткового покарання, визначеного санкцією даної статі, не наведено.

Таким чином вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання є необґрунтовано м`яким, не відповідає особі засудженого та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, не забезпечить виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а застосування відносно ОСОБА_8 положень ст.69 КК України не вмотивованим та безпідставним.

Просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією всього майна. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник просить вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення. Вважає вирок законним та обґрунтованим.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити апеляційні вимоги.

Обвинувачений та його захисник у судовому засіданні заперечували стосовно доводів та вимог апеляційної скарги прокурора, зазначивши про наявність обставин, що пом`якшують покарання, молодий вік обвинуваченого та позитивні відомості стосовно особи останнього.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильної юридичної кваліфікації його дій заснований на обставинах, досліджених у судовому засіданні місцевого суду, в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до положень ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги прокурора, тобто в частині призначеного обвинуваченому покарання, тим паче, що кримінальне провадження було розглянуте судом на підставі і з дотриманням вимог ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому судова колегія зауважує, що сторона захисту вирок не оскаржує, фактичні обставини справи, встановлені судом не заперечуються.

Отже, апеляційна інстанція, переглядаючи вирок місцевого суду в рамках апеляції прокурора, діє у межах положень ч.1 ст.404 КПК України.

Разом з цим, доводи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину і особі обвинуваченого внаслідок м`якості призначеного покарання та неправильного застосування Закону про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, вчинив злочин внаслідок збігу тяжких особистих і сімейних обставин, а саме смерті батька, за місцем проживання характеризується позитивно, має бабусю похилого віку, має низку захворювань, працює офіційно, на обліках в спеціалізованих медичних закладах не перебуває, його молодий вік.

Обставинами, які відповідно ст.66 КК України пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Врахувавши наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що його обтяжують, суд застосував ст.69 КК України і призначив покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст.307 КК України.

Апеляційна інстанція погоджується з судом першої інстанції щодо можливості застосувати ст.69 КК України, згідно вимог якої та приписів, що містяться у п.8 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначення основного покарання, нижче від нижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.307 КК України, може мати місце за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Так, положення ст.69 КК України передбачають можливість суду, умотивувавши своє рішення, призначити основне покарання, крім випадків засудження за корупційний злочин, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин - за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

З огляду на ці положення закону суд, при встановленні і визнанні декількох пом`якшуючих особі покарання обставин, повинен співставити їх кількісну та якісну характеристики, як таких, що досить істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи з індивідуальних особливостей конкретного провадження, та перебувають в такому співвідношенні одна з одною, щоб можна було впевнено стверджувати про доцільність переходу до більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

На користь висновку місцевого суду щодо можливості застосування положень ст.69 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання, колегія суддів бере до уваги визнані судом першої інстанції, в порядку ст.66 КК України, пом`якшуючі покарання обставини у вигляді щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину.

Одночасно, колегія суддів при постановленні вироку бере до уваги наступні факти: вчинення злочину за збігом тяжких особистих і сімейних обставин внаслідок смерті батька, наявність на утриманні бабусі похилого віку, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий (а.п.77), офіційно працевлаштований на ПАТ «Мотор Січ» на посаді слюсаря-ремонтника (а.п.82), виключно позитивно характеризується за місцем проживання (а.п.79), стан його здоров`я, відповідно до довідки центру комплектування та соціальної підтримки Міністерства оборони України ОСОБА_8 непридатний до військової служби в мирний час та обмежено придатний у воєнний час (а.п.76), молодий вік останнього.

Звертає увагу колегії суддів наявна в матеріалах провадження медична документація щодо наявних низки захворювань у обвинуваченого (а.п.101-111).

Апеляційна інстанція зауважує на першому притягненні обвинуваченого до кримінальної відповідальності.

Зважаючи на особу ОСОБА_8 , поведінку у побуті у вигляді виключно позитивної характеристики за місцем проживання, працевлаштованості, не перебування на спеціальному обліку, за наявності пом`якшуючих покарання обставин у вигляді щирого розкаяння та сприяння у встановленні фактичних обставин, молодий вік обвинуваченого та наявність хвороб, вперше притягнення до кримінальної відповідальності, колегія суддів вважає, що наведені обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та дають підстави для застосування до обвинуваченого положень ст.69 КК України та призначення останньому покарання нижче від нижчої межі, ніж передбачено законом.

Отже, доводи сторони обвинувачення про неможливість застосування відносно ОСОБА_8 положень ст.69 КК України, судова колегія визнає неспроможними.

Разом з тим, звертаючись до змісту оскаржуваного вироку, слід констатувати, що місцевий суд взагалі не вмотивував свої доводи щодо можливості звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є слушними.

При цьому одні і ті ж самі обставини місцевим судом покладені в основу як застосування положень ст.69 КК України, так і застосування положень ст.75 КК України.

При вирішенні питання про застосування ст.75 КК України суд першої інстанції повинен був належним чином дослідити й оцінити всі обставини, які мають значення для справи, у тому числі обставини вчинення злочину, ступінь суспільної небезпеки, відношення обвинуваченого до вчиненого ним кримінального правопорушення та належним чином обґрунтувати підстави для висновків про можливість виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання.

При цьому одні і ті ж самі обставини покладені в основу як застосування положень ст.69 КК України, так і застосування положень ст.75 КК України, зокрема, суд прийняв до уваги, що ОСОБА_8 раніше не судимий, є молодою людиною, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, один доглядає за хворою бабусею, переосмислив свою поведінку та офіційно працевлаштувався, має низку захворювань.

Між тим, на переконання колегії суддів, вказані обставини є недостатньо вагомими для застосування до обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання, з огляду на тяжкість скоєного ним злочину, на ступінь суспільної небезпечності скоєного, що є злочином у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, кількість особливо небезпечного наркотичного засобу, який був обвинуваченим збутий шляхом пересилання та кількість вилученого у обвинуваченого за місцем проживання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту.

При призначенні покарання районний суд не взяв до уваги вимоги постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», відповідно до яких поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної з наркотичним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів набувають усе більших масштабів і стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей, важливе значення має правильне застосування кримінально-правових норм, що передбачають відповідальність за вчинення таких злочинів.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України, судом першої інстанції не надано належної оцінки виду предмету кримінального правопорушення, а саме те, що обвинувачений збув наркотичний засіб, який відноситься до категорії особливо небезпечних, та кількість наркотичного засобу, вилученого працівниками поліції у обвинуваченого за місцем його проживання.

Самі обставини вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, свідчать про його підвищену суспільну небезпечність, оскільки він перш за все порушує встановлений законодавством порядок обігу наркотичних засобів, внаслідок якого задовольняється незаконний попит на наркотики.

Незаконна діяльність обвинуваченого ОСОБА_8 припинена лише за втручання працівників правоохоронних органів.

При цьому, за думкою судової колегії, конкретні обставини даного провадження у вигляді зафіксованого збуту наркотичного засобу канабісу через «Нову пошту», який відноситься до категорії особливо небезпечних наркотичних засобів, після чого за місцем проживання обвинуваченого був проведений обшук, під час якого було виявлено та вилучено велику кількість особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу в трьох картонних коробках, які обвинувачений виготовив і утримував з намірів подальшого збуту наркотичних засобів, загальна маса вилученого у обвинуваченого особливо небезпечного наркотичного засобу в перерахунку на висушену речовину складала 217,826 г.

Вказані обставини вочевидь свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого.

З урахуванням вищевикладеного, тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, кількості вилученої у нього наркотичної речовини та відомостей стосовно особи обвинуваченого, на думку суду апеляційної інстанції, відсутні підстави для застосування ст.75 КК України.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

На переконання колегії суддів, місцевим судом було прийнято рішення щодо призначення покарання ОСОБА_8 , яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Суд апеляційної інстанції, вирішуючи питання щодо призначення покарання, враховує у сукупності тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів та вказує на суспільну небезпечність обвинуваченого, всі відомості стосовно особи обвинуваченого ОСОБА_8 , пом`якшуючі покарання обставини, приймаючи до уваги те, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинуваченого, та вважає, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів доцільно призначити покарання у вигляді трьох років позбавлення волі з конфіскацією майна, оскільки санкція ч.2 ст.307 КК України передбачає обов`язкове призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, про що обґрунтовано було зазначено прокурором в апеляційній скарзі.

Враховуючи, що у даному кримінальному провадженні має місце неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальністьчерез безпідставність застосування положень ст.75 КК України та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, колегія суддів з підстав, передбачених п.4 ч.1, ч.2 ст.409, ст.420 КПК України скасовує оскаржуваний вирок в частині призначення покарання з постановленням свого вироку, що відповідає повноваженням суду апеляційної інстанції, визначеним п.3 ч.1 ст.407 КПК України, а розмір призначеного колегією суддів основного покарання обумовлює часткове задоволення апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора Запорізької окружної прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 12 квітня 2023 року відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк три роки з конфіскацією усього майна, що належить обвинуваченому.

Строк покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4