Номер провадження: 11-кп/813/1184/23
Справа № 523/1810/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.07.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ «Одеський слідчий ізолятор» апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 23 лютого 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000056 від 13 січня 2022 року відносно

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Шахтарська Донецької області, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого та офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , до затримання проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, у тому числі востаннє вироком Суворовского районного суду м. Одеси від 23.01.2023 за ч.2, 4 ст.185; ч.2 ст.190; ч.4 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186; ч.2 ст.187 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,

встановлені судом першої інстанції

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 23 лютого 2023 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186; ч.2 ст.187 КК України та йому призначено покарання:

за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років;

за ч.2 ст.187 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано покарання за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 23 січня 2023 року та остаточно ОСОБА_8 визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 1 місяць з конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання відраховується з моменту фактичного затримання з 29 серпня 2022 року.

На підставі ст.72 КК України в строк відбуття покарання зарахований строк попереднього ув`язнення у період з 29 серпня 2022 року по дату набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Оскарженим вироком встановлено, що 12 січня 2022 у вечірній час доби, ОСОБА_8 приблизно о 19 годині 35 хвилин, більш точний час в ході розгляду справи не встановлено, разом із ОСОБА_11 матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, перебуваючи на вулиці Академіка Заболотного в м. Одесі, заздалегідь домовившись про спільне вчинення нападу, з метою заволодіння чужим майном та особистого збагачення, розташувавшись у заздалегідь обумовленому місці, а саме на розі будинків № 42 та АДРЕСА_3 , побачили як їм на зустріч йде потерпіла ОСОБА_12 , жіночу сумку якої вони визначили об`єктом свого кримінально-протиправного посягання, та реалізуючи свій спільний кримінально-протиправний умисел, діючи умисно, спільно та обумовлено, в той час, коли потерпіла наблизилась до місця, де вони знаходились, ОСОБА_11 , спостерігаючи за навколишньою обстановкою, подав знак, кивнувши ОСОБА_8 , який в той час знаходився у темряві біля будинку АДРЕСА_4 , усвідомлюючи кримінальну протиправність своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи мету незаконного збагачення, з корисливим мотивом, з метою подолання опору та заволодіння чужим майном, ОСОБА_8 підбіг до потерпілої ззаду та застосував насильство, яке є небезпечним для її здоров?я, яке виразилось в нанесенні потерпілій удару кулаком в область лівої частини вилиці, від чого остання втратила рівновагу, та впала на землю та внаслідок чого отримала тілесні ушкодження у вигляді забійної рани нижньої губи зліва, на місці якої сформувався рубець, що викликає розлад здоров?я строком понад 6 днів, але не більше трьох тижнів (21 день), та який відноситься до категорії ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Продовжуючи свої кримінально-протиправні дії, ОСОБА_8 нахилився до потерпілої ОСОБА_12 та шляхом ривку з плеча її правої руки заволодів сумкою чорного кольору, вартістю 1000 гривень, в якій знаходились безпровідні навушники «Redmi Air Dots», вартістю 698 гривень, оправа для окулярів для корекції зору вартістю 999 гривень 50 копійок, ключі, які матеріальної цінності для потерпілої не становлять, після чого, ОСОБА_8 та ОСОБА_11 місце вчинення кримінального правопорушення залишили, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 2697 гривень 50 копійок.

Крім того, ОСОБА_8 31 січня 2022 року, приблизно о 21 годин 45 хвилин, більш точний час в ході розгляду справи не встановлено, разом із ОСОБА_11 матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, слідуючи у маршрутному таксі №146 до кінцевої зупинки по вул. Жоліо Кюрі кут вул. Давида Ойстраха, побачивши у салоні таксі потерпілого ОСОБА_9 , у якого при собі була сумка чорного кольору, повторно заздалегідь домовились про спільне вчинення відкритого викрадення майна ОСОБА_9 , поєднаного з насильством над потерпілим, в тому числі із застосуванням заздалегідь підготовленого ОСОБА_11 аерозольного балончика із сльозоточивим газом, та реалізуючи свій кримінально-протиправний умисел, діючи умисно, повторно, спільно та обумовлено, вийшовши із маршрутного таксі одночасно з потерпілим та прослідувавши за ним до тильної сторони будинку АДРЕСА_5 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 підбігли до потерпілого ОСОБА_9 ззаду та, усвідомлюючи кримінальну протиправність своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи мету незаконного збагачення, з корисливим мотивом, з метою подолання опору, ОСОБА_8 схопив ОСОБА_9 за плече, розвернувши його до себе, а ОСОБА_11 в цей час розпилив в сторону обличчя потерпілого газ з аерозольного балончика, не спричинивши при цьому потерпілому тілесні ушкодження. Продовжуючи реалізовувати свій кримінально-протиправний умисел, ОСОБА_8 наніс ОСОБА_9 удар кулаком в обличчя та штовхнув останнього, спричинивши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді синця обличчя, садна в ділянці грудини, які мають незначні скороминущі наслідки, тривалістю не більше 6-ти днів і відноситься до категорії ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень.

В подальшому, ОСОБА_8 відкрито вирвав з правого плеча потерпілого ОСОБА_9 сумку чорного кольору, яка матеріальної цінності для потерпілого не становить, в якій знаходився паспорт громадянина України та ідентифікаційний ім?я потерпілого ОСОБА_9 , зарядні пристрої марки «Samsung» y кількості трьох штук, вартістю 150 гривень кожна та грошові кошти у сумі 1000 доларів США, що станом на 31.01.2022 згідно офіційного курсу НБУ становить 28 783,9 гривень, після чого, ОСОБА_8 та ОСОБА_11 місце вчинення кримінального правопорушення залишили, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 29 233, 9 гривен

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати вирок в частині призначення покарання та викладення формулювання обвинувачення визнаного судом доведеного та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст.187 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного майна, яке є власністю засудженого; за ч.2 ст.186 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців конфіскацією усього належного майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ч.4 ст.70 КК України до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати покарання за попереднім вироком Суворовського районного суду м.Одеси від 23 січня 2023 року та остаточно ОСОБА_8 визначити до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 1 місяць з конфіскацією усього належного майна, яке є власністю засудженого.

Виключити із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, твердження суду про вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень за попередньою змовою з ОСОБА_11 , зазначивши про: «вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою з особою, кримінальне провадження стосовно якої закрито у зв`язку зі смертю».

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що при формулюванні обвинувачення ОСОБА_8 визнаного судом доведеним, суд істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, вийшовши за межі судового розгляду, без проведення відносно ОСОБА_11 судового розгляду у встановленому законом порядку, безпідставно зазначив про його участь у вчиненні кримінального правопорушення і фактично визнав винним у вчиненні злочину, особу, яка є померлою і обвинувальний вирок стосовно якої не ухвалювався.

Крім того суд неправильно застосував норму закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Суд не зазначив усе майно ОСОБА_8 , або лише його частина підлягає конфіскації.

Позиція учасників апеляційного розгляду в судовому засіданні.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора Суворовської окружної прокуратури ОСОБА_10 та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_13 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Потерпілий ОСОБА_9 щодо вимог апеляційної скарги прокурора поклався на розсуд суду.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, а також вид та розмір призначеного основного покарання у виді позбавлення волі, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що при формулюванні обвинувачення ОСОБА_8 , визнаного судом доведеним, суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, вийшовши за межі судового розгляду, безпідставно зазначивши про участь у вчиненні кримінального правопорушення ОСОБА_11 .

Так, зі змісту встановлених судом першої інстанції обставин убачається, що ОСОБА_8 разом з ОСОБА_11 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, 12.01.2022, з метою заволодіння чужим майном, на розі будинків № 42 та АДРЕСА_3 , діючи за попередньою змовою, вчинили розбійний напад на ОСОБА_12 спричинивши їй легкі тілесні ушкодження та заволодівши її майном на загальну суму 2697, 50 гривень.

Крім цього, 31.01.2022 ОСОБА_8 разом з ОСОБА_11 , матеріали стосовно якого виділені в окреме провадження, з метою заволодіння чужим майном, біля тильної сторони будинку №10 по вул. Давида Ойстраха в м. Одесі, вчинили розбійний напад на ОСОБА_9 , застосувавши аерозольний балончик із сльозогінним газом та спричинивши йому легкі тілесні ушкодження, заволоділи його майном та грошовими коштами на загальну суму 28 783, 90 гривень.

Відповідно до ч. 1 ст. 62 Конституції України, ч.2 ст.2 КК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку й встановлено обвинувальним вироком суду.

Частиною 1 ст. 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Пунктом 2 ч.3 ст. 374 КПК України передбачено, що у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, |а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально- правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість співставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Як вбачається зі змісту оскарженого вироку, суд першої інстанції при формулюванні обвинувачення стосовно ОСОБА_8 , визнаного судом доведеним, вийшов за межі судового розгляду та без проведення стосовно ОСОБА_11 судового розгляду у встановленому законом порядку, безпідставно зазначив про його участь у вчиненні кримінального правопорушення, фактично визнав винним у вчиненні злочину особу, яка є померлою і обвинувальний вирок стосовно якої не ухвалювався.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження 23.12.2022 року, з матеріалів кримінального провадження №0000056 стосовно ОСОБА_8 виділено окреме провадження №0001397 стосовно невстановленої особи. В ході проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні встановлено достатньо доказів для повідомлення ОСОБА_11 про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 186 КК України, але не повідомлено про підозру останньому, в зв`язку з його смертю.

За таких обставин, за результатами досудового розслідування процесуальним керівником у кримінальному провадженні №0001397 винесено постанову від 16 січня 2023 року про закриття вказаного кримінального провадження на підставі п.5) ч.1 ст.284 КПК України.

Враховуючи, що кримінальне провадження стосовно ОСОБА_11 закрито у ході досудового розслідування у зв`язку з його смертю, та судовий розгляд стосовно нього не здійснювався і обвинувальний вирок не ухвалювався, апеляційний суд вважає, що формулювання обвинувачення у викладеній судом першої інстанції в редакції, яка містить твердження про доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні злочину, суперечить положенням п.2) ч.3 ст.374 КПК України.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність виключити із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, твердження суду про вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень за попередньою змовою з ОСОБА_11 , зазначивши про: «вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою з особою, кримінальне провадження стосовно якої закрито у зв`язку зі смертю».

Крім того, за результатами апеляційного розгляду, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 обов`язкового додаткового покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.187 КК України у виді конфіскації майна.

Відповідно ст.59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилучені у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.

Усупереч зазначеним вимогам закону про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції, застосовуючи до ОСОБА_8 додаткове покарання за ч.2 ст.187 КК України у виді конфіскації майна, не зазначив про те, чи усе його майно чи його частина, та яка саме, підлягають конфіскації, а також про те, що конфіскується майно, власником якого є ОСОБА_8 .

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції в порушення вимог ст.59 КК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна, а тому апеляційний суд вважає за необхідне змінити оскаржений вирок в цій частині, зазначивши про конфіскації усього належного майна ОСОБА_8 , яке є його власності.

Разом з тим, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи прокурора про необхідність ухвалення вироку за результатами апеляційного розгляду, оскільки в даному випадку не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Положеннями ч.1 ст.409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч.1 ст.412 КПК України, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з положеннями п.1) ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 420 КПК України підставою для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції є необхідність застосування більш суворого покарання.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора є частково обґрунтованою, а тому вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 підлягає зміні, в частині призначення додаткового покарання ОСОБА_8 та викладення формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури ОСОБА_10 - частково задовольнити

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 23 лютого 2023 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186; ч.2 ст.187 КК України змінити в частині призначення покарання та викладення формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;

за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією усього належного майна, яке є його власністю.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців із конфіскацією усього належного майна, яке є його власністю.

На підставі ч.4 ст.70 КК України до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 23 січня 2023 року та остаточно ОСОБА_8 визначити до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 1 місяць, із конфіскацією усього належного майна, яке є його власності.

Виключити із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, твердження суду про вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень за попередньою змовою з ОСОБА_11 , зазначивши про: «вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою з особою, кримінальне провадження стосовно якої закрито у зв`язку зі смертю».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4