ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 336/6987/22 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/742/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2023 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 січня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не маючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1699 грн. 02 коп. у рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, за наступних обставин.

У жовтні 2022 ОСОБА_7 , діючи з умислом на незаконне виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабіс, зрізав гілки рослин роду конопель, які виросли на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , та переніс до приміщення гаражу, розташованого на території домоволодіння буд. АДРЕСА_1 , де на раніше заготовлених фрагментах дротів, закріплених між стінами будівлі гаражу, розвісив фрагменти рослин для висушування вказаної речовини.

Відповідно до ст. 25 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у будь-яких кількостях в цілях, не передбачених цим Законом, забороняється.

31 жовтня 2022 року, приблизно о 09.50 годині, співробітниками поліції в ході проведення санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , у присутності понятих та ОСОБА_7 на фрагментах дротів, закріплених між стінами приміщення гаражу, було виявлено та вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою 6468,3 г в перерахунку на висушену речовину, яка становить особливо великий розмір, відповідно до наказу № 188 від 01.08.2000 Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», яку ОСОБА_7 зберігав без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки суд першої інстанції при винесенні вироку не в повній мірі врахував характер та ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів.

Крім того, суд не взяв до уваги кількість канабісу, який незаконно виготовив та зберігав ОСОБА_7 6468,3 г, що становить особливо великий розмір наркотичного засобу.

Вказане свідчить про неефективність застосування до ОСОБА_7 ст. 75 КК України.

Вважає, що хоча суд надав вірну оцінку наявності у ОСОБА_7 пристарілої матері 1936 року народження, але не звернув увагу, що замість догляду за нею та її матеріальним забезпеченням, ОСОБА_7 використав свій час на виготовлення та зберігання великої кількості наркотичних засобів, що в свою чергу свідчить про його підвищену соціальну небезпеку.

За таких обставин, виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, тобто під час реального відбуття покарання.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 309 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, визнав щире каяття за обставину, що пом`якшує покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, доглядає за матір`ю 1936 року народження, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

За наявності сукупності цих обставин, а також з урахуванням віку ОСОБА_7 , наявності у нього постійного місця проживання та того, що він вперше притягається до кримінальної відповідальності, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо із застосуванням звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, що буде додатковим дієвим засобом забезпечення його належної поведінки в майбутньому.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Судова колегія вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, йому було встановлено іспитовий строк, передбачений ч. 4 ст. 75 КК України, в максимальному розмірі.

З огляду на наведене, враховуючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також дані про особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції вірно застосував положення ст. 75 КК України, і підстав для скасування судового рішення з постановленням нового вироку апеляційним судом за доводами апеляційної скарги прокурора під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції не встановлено.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги з приводу особливо великого розміру наркотичних засобів, які незаконно виготовив та зберігав ОСОБА_7 , в обґрунтування доводів про невірне застосування закону про кримінальну відповідальність при призначення покарання та вирішенні питання про звільнення від його відбування з випробуванням, оскільки особливо великий розмір наркотичних засобів є кваліфікуючою ознакою кримінального правопорушення, передбаченого статтею 309 КК України, і саме тому дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за частиною 3 вказаної статті, у зв`язку з чим, при призначенні покарання ця обставина не може бути врахована судом як така, що його обтяжує чи свідчить про неможливість застосування ст. 75 КК України.

Крім того, матеріали кримінального провадження взагалі не містять негативних характеристик особи обвинуваченого і натомість, згідно наявної в матеріалах справи довідки (а.с. 38) обвинувачений проживає спільно зі своєю матір`ю 1936 року народження, що узгоджується з поясненнями обвинуваченого про здійснення за нею догляду.

Доводи апеляційної скарги щодо тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та передбаченого за нього виду і розміру покарання, висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 січня 2023 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Дата документу Справа № 336/6987/22