ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1314/23 Справа № 178/1634/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції:

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_8 на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 26 січня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000218,щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2022 року за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з подальшим звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 26 січня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2022 року ухвалено виконувати самостійно.

Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у крадіжці, вчиненій повторно, поєднаній з проникненням у житло, за наступних обставин.

ОСОБА_7 27 липня 2022 року приблизно о 13.00 год. (більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено), достовірно знаючи про дію на території України воєнного стану, перебуваючи в гостях на території домоволодіння по АДРЕСА_3 , що розташоване поруч з територією домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 , що належить потерпілому ОСОБА_9 , маючи умисел на повторне заволодіння чужим майном та діючи з метою його досягнення, користуючись тією обставиною, що між вищевказаними подвір`ями відсутній паркан, зайшов, тобто незаконно проник на територію домоволодіння по АДРЕСА_3 .

Після чого, повторно 27 липня 2022 року приблизно о 13.05 год. (більш точний час у ході досудового розслідування не встановлено), перебуваючи на території домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 підійшов до вікна, яке знаходиться праворуч від вхідних дверей житлового будинку, котрий розташований на вищезазначеній території, та за допомогою фізичної сили рук видавив дерев`яну віконну раму в середину будинку, після чого через утворений віконний отвір проліз, тобто проник до приміщення вказаного будинку, де в одній з кімнат на тумбочці біля ліжка побачив ноутбук «HP Compaq Presario CQ57-377SR (QH828EA)», чорного кольору, який визначив як предмет свого злочинного посягання.

Далі, діючи на досягнення свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), перебуваючи у вищевказаному будинку у житловій кімнаті, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та не може перешкодити його діям, діючи умисно, в умовах воєнного стану, таємно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та розуміючи при цьому, що своїми діями здійснює таємне, незаконне, безоплатне вилучення чужого майна поза волею власника, взяв до рук, тобто викрав, ноутбук «HP Compaq Presario CQ57-377SR (QH828EA)», вартість якого складає 3 750,00 грн. та що на праві власності належить потерпілому ОСОБА_9 .

Після чого ОСОБА_7 , утримуючи при собі викрадений ноутбук, через вікно вийшов з приміщення будинку, тобто з місця вчинення кримінального правопорушення, разом з викраденим майном зник, розпорядившись ним у подальшому на свій розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 3 750,00 грн.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор просить вирок суду змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 4 місяці. Вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 , засудженого за ч. 4 ст. 185 КК України, виконувати самостійно. В іншій частині просить вирок суду залишити без зміни.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги посилається на те, що суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, не врахував положення ст. 69-1 КК України, наявність двох обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, визнати ОСОБА_7 винуватим за ч. 4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим приєднати покарання, визначене вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2022 року і вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи. В іншій частині просить вирок суду залишити без зміни.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги посилається на те, що суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, не врахував, що кримінальне правопорушення було вчинено до постановлення обвинувального вироку від 16 листопада 2022 року, а також, що обвинувачений за місцем мешкання характеризується позитивно, в силу ст. 89 КК України не судимий, стан здоров`я обвинуваченого та обставини, що пом`якшують покарання, визнання вини в повному обсязі та сприяння судовому розгляду, щире каяття, повне відшкодування потерпілому матеріального збитку.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Потерпілий ОСОБА_9 у судове засідання не з`явився, був належним чином повідомлений про дату та час розгляду апеляційних скарг, клопотання про відкладення розгляду не надходило.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до наведеного, призначаючи покарання винному суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.

Абзацом 2 п. 2 вищевказаної постанови визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винуватого, обставин, що впливають на покарання.

Згідно ч. 1 ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини провадження, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, призначеного за певні види кримінальних правопорушень.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання. Разом з цим, з огляду на положення ст. 75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при обранні заходу примусу, що застосовується від імені держави, у тому числі, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, винну особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком. Це може відбутися за умови, якщо винувата особа вчинила кримінальне правопорушення, до якого може бути застосована вказана стаття закону України про кримінальну відповідальність, а суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, що вбачатиметься не тільки з тяжкості вчиненого суспільно небезпечного діяння, особи винного, але й інших обставин провадження.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справі «Денісова і Моісєєва проти Росії» (рішення від 14 червня 2011 року) та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

Перевіряючи провадження щодо обвинуваченого в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України та достатніх підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання апеляційним судом не встановлено і в апеляційних скаргах також не наведено.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, дані про його особу, а також усі обставини провадження. Суд також визнав обставинами, що помякшують покарання, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обставин, що обтяжують покарання, судом встановлено не було.

З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєного кримінального правопорушення та конкретних обставин його вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, характеризується посередньо, вину у скоєному визнав, суд дійшов обгрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі у мінімальних межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України.

При цьому, судом першої інстанції було проаналізовано поведінку обвинуваченого до та після вчинення кримінального правопорушення, а також наслідки суспільно-небезпечного діяння.

Також, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2022 року за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з подальшим звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Відповідно до оскаржуваного вироку інкриміноване йому у даному провадженні кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив до ухвалення вироку Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2022 року.

Згідно правової позиції Верховного Суду, що міститься у постанові від 08 лютого 2022 року у справі 673/370/19, у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально, виконуються самостійно.

Враховуючи викладене суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання прийшов до обгрунтованого висновку про те, що в даному випадку положення ч. 4 ст. 70 КК України не застосовуються, а кожний вирок, а саме: попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально, необхідно виконувати самостійно.

Доводи захисника в апеляційній скарзі про те, що обвинувачений визнав вину в повному обсязі, сприяв судовому розгляду та висловив щире каяття, вже були враховані судом першої інстанції під час призначення покарання.

В матеріалах провадження відсутні та під час апеляційного перегляду не надано доказів на підтвердження того, що обвинувачений має поганий стан здоров`я чи в повному обсязі відшкодував потерпілому матеріальний збиток, завданий кримінальним правопорушенням.

При цьому не пред`явлення потерпілим до обвинуваченого цивільного позову у кримінальному провадженні не підтверджує вказані обставини, оскільки потерпілий не позбавлений можливості звернутись із відповідним позовом про відшкодування матеріальної шкоди в порядку цивільного судочинства.

Всупереч доводам захисника про те, що ОСОБА_7 за місцем мешкання характеризується позитивно, останній відповідно до характеристики від 20 жовтня 2022 року, виданої старостою Світлогірського старостинського округу Криничанської селищної ради, характеризується як особа, скарг і нарікань щодо поведінки якої від жителів с.Світлогірське не надходило.

Також не заслуговують на увагу твердження захисника про те, що обвинувачений в силу ст. 89 КК України не судимий, оскільки вказані обставини спростовуються матеріалами провадження, зокрема, копією вироку Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2022 року та довідкою №275-19102022/12040 про судимості.

Захисником як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного перегляду не надано доказів, які б істотно знижували ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

Доводи прокурора про наявність підстав для застосування положень ст. 69-1 КК є безпідставними.

Так, безумовною підставою для призначення покарання відповідно до цієї норми є встановлення трьох складових: 1) наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК України; 2) відсутності обставин, що обтяжують покарання; 3) визнання обвинуваченим своєї винуватості.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що суд не встановив обставин, що обтяжують покарання, а обставинами, що пом`якшують покарання, визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення (п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України).

Що стосується передбаченого у п. 2 ч. 1 ст. 66 КК України добровільного відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, то суд такого факту не встановив.

Отже, достатніх підстав, необхідних для пом`якшення покарання відповідно до зазначеної норми закону в даному кримінальному провадженні немає.

Таким чином прокурор у апеляційній скарзі не зазначив обставин та даних про особу ОСОБА_7 , які б свідчили про необхідність призначення більш м`якого покарання, зокрема із застосуванням ст. 69-1 КК України.

Викладене також узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 04 липня 2023 року у справі № 369/1256/20.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к та від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к).

З огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене судом ОСОБА_7 покарання за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Підстав для призначення ОСОБА_7 більш мякого покарання із застосуванням ст. 69-1 КК України з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі прокурора, чи призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання з подальшим звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі захисника, апеляційний суд не вбачає.

З огляду на це наведені в апеляційних скаргах прокурора та захисника доводи про те, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних для пом`якшення призначеного йому покарання на підставі ст. 69-1 КК України, про що наполягав в своїй апеляційній скарзі прокурор, чи призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання з подальшим звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, про що наполягав в своїй апеляційній скарзі захисник.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене апеляційні скарги прокурора та захисника задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 26 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4