КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

потерпілого ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0006232 стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 13 грудня 2022 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 13 грудня 2022 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, та їй призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено _________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/2098/2023 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9

Категорія: ч. 2 ст. 190 КК України Доповідач ОСОБА_1

від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання та періодично з`являтися в цей орган для реєстрації.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Суд визнав доведеним, що 25.06.2019 приблизно о 08 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні кв. АДРЕСА_3 , помітила електроінструменти, які належать ОСОБА_10 , та вирішила таємно викрасти майно останнього.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 25.06.2019 приблизно о 08 год., перебуваючи у приміщенні кв. АДРЕСА_3 , з метою заволодіння електроінструментами, які знаходились в спальній кімнаті зазначеної квартири, ОСОБА_7 дістала з упаковочних коробок - шуруповерт Grand - DE 950, вартістю 332 грн., перфоратор werkfix rh 950, вартістю 662,67 грн., які належать ОСОБА_10 , після чого, утримуючи викрадене майно при собі, одразу з місця вчинення злочину зникла, а викраденим розпорядилась на власний розсуд.

Крім того, 02.07.2019 приблизно о 18 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на зупинці громадського транспорту «Подільський узвіз», яка розташована в Шевченківському районі м. Києва по вул. Подільський узвіз, помітила раніше знайомого ОСОБА_6 , та вирішила повторно заволодіти чужим майном шляхом обману.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , 02.07.2019 приблизно о 18 год. 30 хв., перебуваючи на зупинці громадського транспорту «Подільський узвіз», яка розташована у Шевченківському районі м. Києва по вул. Подільський узвіз, наблизилась до ОСОБА_6 та, під приводом необхідності зателефонувати знайомому, попрохала належний ОСОБА_6 мобільний телефон Sigma X-treme it 67, імеі - НОМЕР_1 , вартістю 779,83 грн.

З метою заволодіння належним ОСОБА_6 мобільним телефоном X-treme it 67, імеі - НОМЕР_1 , ОСОБА_7 , 02.07.2019 о 18 год. 30 хв., перебуваючи на зупинці громадського транспорту «Подільський узвіз», яка розташована у Шевченківському районі, м. Києва по вул. Подільський узвіз, імітуючи телефонну розмову по наданому їй ОСОБА_6 мобільному телефону, відійшла від нього, та помітивши під`їхавший на зупинку тролейбус, зайшла до приміщення громадського транспорту, а ОСОБА_6 у свою чергу залишився на зупинці.

Повторно заволодівши чужим майном, яке належить ОСОБА_6 , 02.07.2019 приблизно о 19 год. ОСОБА_7 на громадському транспорті з місця вчинення злочину зникла, а викраденим розпорядилась на власний розсуд.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_11 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченої, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування ст. 49 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню, та застосування ст. 70 КК України, яка не підлягала застосуванню, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та постановити ухвалу, якою вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі. Звільнити її від призначеного покарання на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ст. 74 КК України. За ч. 2 ст. 190 КК України - до 1 року позбавлення волі. Звільнити обвинувачену від відбування призначеного покарання у виді 1 року позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, встановивши їй іспитовий строк 1 рік, та поклавши обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. В решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку суду діє редакція ст. 185 КК України зі змінами, внесеними, згідно із Законом №2617-VIII від 22.11.2018, що набрав законної сили 01.07.2020, а отже, дане кримінальне правопорушення визнається кримінальним проступком.

Відповідно до чинної редакції ст. 49 КК України, зокрема п. 2 ч. 1 статті, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

Як вбачається із фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, зокрема, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, останнє вчинено 25.06.2019, а передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України (нетяжкий злочин) - 02.07.2019. Тобто, в даному випадку, початковим моментом перебігу строків давності є саме остання дата - 02.07.2019. Таким чином, 3-річний строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, закінчився 02.07.2022. За таких обставин, враховуючи відсутність клопотання представників сторони захисту про звільнення обвинуваченої від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 185 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності, останню належало звільнити від покарання, призначеного за вчинення даного кримінального правопорушення, на підставі ст. 49 КК України.

Однак місцевий суд встановлені обставини вчинення кримінального

правопорушення проігнорував, положення ст. 49 КК України, які підлягали

обов`язковому застосуванню, до обвинуваченої помилково не застосував.

Крім цього, внаслідок неправильного застосування ст. 49 КК України, суд

першої інстанції помилково застосував до обвинуваченої ст. 70 КК України, яка не підлягала застосуванню, оскільки, за конкретних обставин кримінального провадження обвинувачена підлягає звільненню від покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, тому законних підстав для призначення їй остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та застосування положень ст. 70 КК України не існує.

За таких обставин, оскаржуваний вирок суду є незаконним та таким, що підлягає зміні в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, а також потерпілого ОСОБА_6 та обвинуваченої ОСОБА_7 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому висновки суду, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка) та заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому повторно,що відповідає юридичній кваліфікації діяння за ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 190 КК України, перевірці колегією суддів не підлягають, оскільки апеляційних доводів щодо вироку суду в цій частині в апеляційній скарзі не міститься.

При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.

Досліджуючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме - незастосування ст. 49 КК України, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Положеннями ст. 12 КК України (на підставі Закону України від 22.11.2018 року, що набрав чинності 01.07.2020 року), визначено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.

Згідно ч. 2 ст. 12 КК України, кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Санкцією ч. 1 ст. 185 КК України (в редакції Закону України від 22.11.2018 року) передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Таким чином, таємне викрадення чужого майна (крадіжка),відповідальність за що передбачена ч. 1 ст. 185 КК України, відноситься до кримінальних проступків.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції Закону України від 22.11.2018 року), особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло такі строки: три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

Як визначено у ч. 3 ст. 49 КК України, перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Також, згідно з ч. 5 ст. 74 КК України, особа може бути звільнена за вироком суду від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.

З вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 13 грудня 2022 року видно, що ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні 25 червня 2019 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, а також - кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, вчиненого нею 02 липня 2019 року.

А відтак, виходячи з положень ст. 49 КК України, 3-річний строк давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, закінчився 02 липня 2022 року.

Таким чином, на час ухвалення оскаржуваного вироку минули строки давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачені ст. 49 КК України, відносно вчиненого ОСОБА_7 кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, що залишилось поза увагою суду першої інстанції.

Тому, враховуючи, що від ОСОБА_7 клопотань про звільнення її від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України не надходило, то ОСОБА_7 слід звільнити від призначеного їй судом за ч. 1 ст. 185 КК України покарання, згідно з ч. 5 ст. 74 КК України.

У зв`язку з цим з вироку суду підлягає виключенню і рішення про застосування до ОСОБА_7 положень ч. 1 ст. 70 КК України щодо призначення їй остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції, постановлений щодо ОСОБА_7 , слід змінити шляхом звільнення ОСОБА_7 від призначеного цим вироком покарання за ч. 1 ст. 185 КК України,на підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, та виключенням рішення про застосування до неї положень ч. 1 ст. 70 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 13 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_7 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 74 КК України, звільнити ОСОБА_7 від покарання, призначеного за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, у виді 1 року обмеження волі, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.

Виключити з вироку суду рішення про застосування до ОСОБА_7 положень ч. 1 ст. 70 КК України та вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 190 КК України до 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися в цей орган для реєстрації.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_________________ _____________________ ____________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3