ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

Суддів ОСОБА_2

ОСОБА_3

за участю учасників судового провадження:

секретаря судового

засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

особи, щодо якої вирішується

клопотання про застосування

примусових заходів виховного

характеру ОСОБА_6

законного представника

особи, щодо якої вирішується

клопотання про застосування

примусових заходів виховного

характеру ОСОБА_7 ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

представника ювенальної

превенції ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0003908 від 19.12.2022 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 в інтересах особи, стосовної якої вирішується питання про застосування примусових заходів виховного характеру ОСОБА_7 на ухвалу Заставнівського районного суду Чернівецької області від 25 травня 2023 року за відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, учня 5 класу Лисичанської ЗЗСО №13, уродженця м. Сєвєродонецьк Луганської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за ознаками суспільно небезпечного діяння, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,-

УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення.

Ухвалою Заставнівського районного суду Чернівецької області від 25 травня 2025 року задоволено клопотання про застосування примусових заходів виховного характеру відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ознаками суспільно небезпечного діяння, передбаченого ч.4 ст.185 КК України.

Застосовано до ОСОБА_7 примусові заходи виховного характеру, передбаченого п. 3 ч.2 ст.105 КК України у виді передачі неповнолітнього

під нагляд матері ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешканки АДРЕСА_1 .

________________________________________________________________________________

ЄУНСС: 716/160/23 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_11

Провадження №11-кп/822/281/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

Строк застосування примусових заходів виховного характеру у виді передання під нагляд матері неповнолітнього ОСОБА_7 визначено терміном 1 (один) рік.

Застосовано до ОСОБА_6 примусові заходи виховного характеру, передбаченого п.3 ч.2 ст.105 КК України у виді передачі неповнолітнього під нагляд матері ОСОБА_12 , мешканки АДРЕСА_2 .

Строк застосування примусових заходів виховного характеру у виді передання під нагляд матері неповнолітнього ОСОБА_6 визначено терміном 1 (один) рік.

Вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи апелянта.

На вказану ухвалу захисник ОСОБА_9 в інтересах особи, стосовно якої вирішується питання про застосування примусових заходів виховного характеру ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу та постановити нову, якою відмовити у застосуванні примусових заходів виховного характеру щодо ОСОБА_7 і закрити кримінальне провадження.

Вважає, що ухвала суду першої інстанції є незаконною та необґрунтованою, винесеною без з`ясування обставин з посиланням на недопустимі докази і підлягає скасуванню через порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вказує, що судом першої інстанції неправильно встановлено, що малолітні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 при вчиненні суспільно небезпечного діяння вступали у злочинну змову із неповнолітнім ОСОБА_13 , діяли умисно, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, продовжували злочинні дії та переслідували злочинні наміри, оскільки вони не є суб`єктами кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 КК України, а тому їхні дії не можуть кваліфікуватися за встановленими ознаками, що утворюють склад кримінального правопорушення та його кваліфікуючі ознаки.

Крім того, зазначає, що оскільки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не є суб`єктами кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 КК України, то в їх діях не може вбачатися суб`єктивної сторони особливо кваліфікуючої ознаки ч.4 ст.185 КК України крадіжки, вчиненої в умовах воєнного стану, так як в силу малолітнього віку не могли достеменно усвідомлювати , що вчиняють вказану крадіжку в умовах воєнного стану.

Звертає увагу, що суд першої інстанції без будь яких мотивів виключив з клопотання слідчого кваліфікуючу ознаку крадіжки поєднану з проникненням у житло.

Вказує, що на досудовому розслідуванні було порушено право на захист, оскільки малолітній ОСОБА_7 не був забезпечений захистом на стадії досудового розслідування та між законним представником ОСОБА_7 ОСОБА_8 не був укладений договір про надання правової допомоги з адвокатом ОСОБА_14 , якого залучили до участі в слідчому експерименті.

Вважає слідчі експерименти недопустимими доказами, оскільки під час їх було отримано внаслідок істотного порушення прав малолітніх ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та неповнолітнього ОСОБА_13 , не було роз`яснено права, передбачені ст.63 Конституції України та ст.18 КПК України.

Також прокурором були подані заперечення на апеляційну скаргу, в яких він не погоджується з доводами захисту і просить ухвалу районного суду залишити без змін.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Згідно ухвали суду, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , будучи особами, які не досягли віку кримінальної відповідальності, вчинили суспільно-небезпечне діяння при таких обставинах.

Так, в умовах воєнного стану, введеного відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №2002-ІХ від 24.02.2022 року, та який продовжений до цього часу, 29.08.2022 ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_3 , які не досягли віку кримінальної відповідальності, вступивши в злочинну змову із неповнолітнім ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_4 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, з метою власного збагачення, шляхом віджиму вікна у вхідних дверях проникли до житлового будинку ОСОБА_15 , проживаючої за адресою АДРЕСА_3 звідки викрали частину грошових коштів у сумі 7000 гривень, залишивши частину коштів, після чого розпорядилися викраденим на власний розсуд.

Продовжуючи свої злочинні дії та переслідуючи злочинні наміри, які виникли ще 29.08.2022, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 31.08.2022 вступивши в злочинну змову із неповнолітнім ОСОБА_13 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, з метою власного збагачення відчинивши через вікно вхідні двері, проникли до житлового будинку ОСОБА_15 , яка проживає за адресою с. Горішні Шерівці Чернівецького району Чернівецької області звідки викрали грошові кошти в сумі 3000 грн., 25 євро, 100 доларів США, 20 молдавських лей, 300 румунський лей, 20 фунтів стерлінгів, після чого розпорядилися викраденим на власний розсуд.

Загальна сума викрадених коштів становить 26359 гривень 22 копійки.

Таким чином, малолітні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 своїми діями вчинили суспільно-небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого ч.4 ст.185 КК України кваліфіковане, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник ОСОБА_9 , законний представник ОСОБА_7 ОСОБА_8

підтримали подану апеляційну скаргу та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Особа, стосовно якої вирішується питання про застосування примусових заходів виховного характеру ОСОБА_7 в судове засідання апеляційного суду не з`явився. Захисник та законний представник не заперечували проти здійснення апеляційного розгляду за відсутності малолітнього ОСОБА_7 , оскільки його права не будуть порушені та не ставиться питання про погіршення його правового становища. Тому, апеляційний суд на підставі ч.4 ст.405 КПК України вважає за можливе розглянути справу за відсутності ОСОБА_7 .

Прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив рішення районного суду залишити без змін.

Мотиви Суду.

Заслухавши суддю-доповідача, позиції учасників апеляційного провадження стосовно поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів поданих апеляційних скарг, заслухавши учасників судового засідання в судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегією суддів встановлено, що районний суд вказаних вимог не дотримався.

Доводи сторони захисту, наведені в апеляційні скарзі щодо порушень кримінального процесуального закону та права на захист при проведенні процесуальних дій на стадії досудового розслідування, колегія суддів вважає слушними.

В матеріалах справи міститься ордер про надання правової допомоги від 05.09.2022 року, виданий адвокатом ОСОБА_14 на ім`я ОСОБА_8 .

В судовому засіданні апеляційного суду законний представник малолітнього ОСОБА_7 ОСОБА_8 вказала, що жодних договорів про надання правової допомоги з адвокатом ОСОБА_14 вона не укладала та не підписувала. Крім того, зазначила, що правова допомога малолітньому ОСОБА_7 здійснювалась неналежно.

У своєму вироку, суд першої інстанції зазначив, що у випадку представництва в суді малолітньої особи, адвокат повинен надати суду докази наявності згоди її батьків на укладення договору про надання правової допомоги.

Однак, в матеріалах справи не міститься будь-якого документу, в тому числі і договору про надання правової допомоги, які б підтверджували згоду законного представника ОСОБА_8 на представництво ОСОБА_7 захисником ОСОБА_14 .

Крім того, таку згоду і укладання договору про надання правової допомоги не підтвердила і сама ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційного суду.

Також, апеляційний суд звертає увагу на те, що судом першої інстанції не надано оцінки кваліфікуючій ознаці крадіжки, вчиненої ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , а саме поєднану з проникненням у житло та виключено її з клопотання слідчого.

На переконання колегії суддів, наведені вище порушення кримінального процесуального закону, є істотними та перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню.

При цьому, дане порушення не може бути виправлене у ході апеляційного розгляду, оскільки не було предметом оцінки суду першої інстанції.

Згідно п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене п.2-7 ч.2 ст.412 КПК України.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження.

Таким чином, враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України, апеляційний суд вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК України та ст.ст. 409, 410, 411, 412, 415 КПК України визнає їх підставою для скасування ухвали суду та з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Переглядаючи ухвалу суду у межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів позбавлена можливості виправити вказані недоліки, а тому вважає за необхідне призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Однак, згідно висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 23 вересня 2019 року (справа №728/2724/16-к), у разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог ст ст.370, 419, ч.2 ст.416 він не може залишити поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності застосування закону про посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведе до неможливості застосування такого закону при новому розгляді. Апеляційний суд при скасуванні оскаржуваного судового рішення з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону і призначенні нового розгляду, повинен указати на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про застосування чи незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання як на додаткову підставу для скасування судового рішення.

Таким чином, при новому розгляді в суді першої інстанції, вирішуючи питання про застосування примусових заходів виховного характеру щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за вчинене суспільно небезпечне діяння, передбачене ч.4 ст.185 КК України, слід врахувати доводи захисника ОСОБА_9 про кваліфікуючі ознаки та ознаки суб`єктивної сторони суспільно-небезпечного діяння, вчиненого малолітніми та надати їм відповідну правову оцінку.

Керуючись ст.ст.404,405,407 412, 415,418,419, КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Ухвалу Заставнівського районного суду Чернівецької області від 25 травня 2023 року скасувати.

Кримінальне провадження №0003908 від 19.12.2022 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ознаками суспільно небезпечного діяння, передбаченого ч.4 ст.185 КК України направити на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання в Заставнівський районний суд Чернівецької області.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3

Згідно з оригіналом

Суддя Чернівецького

апеляційного суду _________________ ОСОБА_1

(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

04.08.2023 року

(дата засвідчення копії)