ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2023 року

м. Київ

справа № 688/3420/19

провадження № 51-978км23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 29 листопада 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 0000722, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полонного Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 389 Кримінального кодексу України (далі - КК України).

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 28 лютого 2020 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 1 ст. 389 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70, п. п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом переведення покарання у виді обмеження волі у покарання у виді позбавлення волі, повного складання призначених покарань ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Відповідно до ч. 1 ст. 71, п. п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини основного покарання та повністю невідбутої частини додаткового покарання за вироком Шепетівського міськрайонного суду від 22 січня 2019 року ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 11 місяців 24 дні.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком 21 липня 2019 року близько 06:45 ОСОБА_8 , перебуваючи неподалік приміщення поліклініки вузлової лікарні станції Шепетівка, що на вул. Залізничній, 55 у м. Шепетівка Хмельницької області, помітивши на руці потерпілого ОСОБА_9 золоту обручку, умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння його майном, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, дістав з автомобіля ВАЗ-2107 (державний номерний знак НОМЕР_1 ) викрутку, підійшов до потерпілого та завдав рукою одного удару в лобну ділянку голови та близько трьох ударів в обличчя, заподіявши йому легке тілесні ушкодження. Після цього, приставив викрутку до тулуба потерпілого справа та в такий спосіб здійснив йому погрози застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, які потерпілий сприйняв за реальні. Внаслідок опору з боку потерпілого ОСОБА_8 викруткою заподіяв ОСОБА_9 легкі тілесні ушкодження, після чого схопив потерпілого за праву руку та зняв із безіменного пальця золоту обручку вагою 4,05 г вартістю 4860 грн, заволодівши майном на зазначену суму.

Крім того, ОСОБА_8 засуджений вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 22 січня 2019 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування основного покарання у виді обмеження волі з випробовуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік. Отримавши під розписку 22 січня 2019 року в приміщенні Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області вищевказаний вирок, ОСОБА_8 , розуміючи обмеження, пов`язані з призначеним покаранням та умовами його відбування, 21 липня 2019 року умисно ухилився від відбування зазначеного покарання та достовірно знаючи, що вироком суду позбавлений права керувати транспортними засобами, не маючи посвідчення водія, о 06:30 та згодом цього ж дня керував автомобілем марки ВАЗ-2107 зеленого кольору з державним номерним знаком НОМЕР_1 у м. Шепетівці по вулицях Залізничній, Валі Котика, 400-річчя Шепетівки та проспекту Миру, чим порушив вимоги п. 1 ч.1 ст. 34, ч. 2 ст. 35 Кримінально-виконавчого кодексу України, тим самим ухилився від відбування вказаного покарання.

Таким чином, ОСОБА_8 скоїв злочини, передбачені: ч. 1 ст. 187 КК України - напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій); ч. 1 ст. 389 КК України - ухилення засудженого від відбування покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю.

Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 29 листопада 2022 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_10 задоволено частково. Вирок місцевого суду від 28 лютого 2020 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 змінено.

У порядку ч. 2 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі -КПК України) виключено з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 .

Із резолютивної частини вироку виключено посилання на засудження ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 389 КК України та застосування ч. 1 ст. 70, пп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч. 1

ст. 389 КК України.

Постановлено вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71, пп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини основного покарання та повністю невідбутої частини додаткового покарання за вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 22 січня 2019 року остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців із позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 11 місяців 24 дні. У решті вирок суду залишено без змін.

Вимоги, викладені в касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У своїй касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу апеляційного суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що на час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції були відсутні витяг з ЄРДР за ч. 1 ст. 187 КК України, документи, які підтверджують повноваження слідчих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та процесуальних прокурорів ОСОБА_13 і ОСОБА_14 у цьому кримінальному провадженні. Стверджує, що ці документи та повідомлення про початок досудового розслідування, доручення про проведення досудового розслідування, постанови про об`єднання матеріалів досудового розслідування, повідомлення про завершення досудового розслідування та відкриття матеріалів кримінального провадження прокурор надав у суді апеляційної інстанції. На думку захисника, апеляційний суд безпідставно проігнорував клопотання сторони захисту про визнання недопустимими таких доказів: протоколу огляду місця події від 21 липня 2019 року, висновку експерта від 22 липня 2019 року № 305, постанови про визнання та приєднання до матеріалів справи речових доказів від 22 липня 2019 року, протоколу впізнання від 21 липня 2019 року, протоколу слідчого експерименту від 21 липня 2019 року, протоколу впізнання від 26 липня 2019 року, протоколу слідчого експерименту від 26 липня 2019 року, постанов про визнання та приєднання до матеріалів справи речових доказів від 23 та 29 липня 2019 року, протоколу затримання особи від 21 липня 2019 року, висновку судово-психіатричного експерта. Вважає, що апеляційний суд безпідставно відхилив посилання обвинуваченого та його захисників щодо неправомірних дій працівників поліції, якими ОСОБА_8 12 вересня 2019 року було завдано тілесних ушкоджень під час його доставлення до ІТТ № 5 ГУНП у Хмельницькій області з ДУ «Хмельницький слідчий ізолятор». Зазначає, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано залишив без задоволення клопотання прокурора про направлення до Державного бюро розслідувань (далі - ДБР) матеріалів для належної перевірки цих відомостей.

У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому наголошує, що не було прийнято жодного процесуального рішення уповноваженим органом за наслідками розгляду заяви ОСОБА_8 про застосування до нього недозволених методів під час досудового розслідування, незважаючи на те, що прокурор заявляла клопотання про направлення матеріалів для належної перевірки цих відомостей до ДБР.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора, а касаційну скаргу захисника просив задовольнити частково.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, натомість при перегляді судових рішень виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.

Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених в апеляційних скаргах, та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і також положення закону, яким він керувався. При скасуванні чи зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.

Суд апеляційної інстанції дотримався зазначених вище вимогзакону.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд установив, що висновок місцевого суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК, за обставин, наведених місцевим судом і викладених у вироку, ґрунтується на зібраних органами досудового розслідування та досліджених у судовому засіданні доказах, які отримали належну оцінку.

У судовому засіданні були допитані обвинувачений ОСОБА_8 , потерпілий ОСОБА_9 , свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , досліджено матеріали кримінального провадження.

Зокрема, обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, не визнав та суду показав, що зняв обручку в ОСОБА_9 як заставу, допоки потерпілий не принесе гроші за проїзд.

Потерпілий ОСОБА_9 у судовому засіданні показав, що коли він проходив біля автомобіля ВАЗ-2107 зеленого кольору, його зупинив чоловік ромської національності та погрожував фізичною розправою «Я тебе заріжу», від чого він злякався, та змусив його сісти в цей автомобіль. Обвинувачений був за кермом автомобіля, в якому вже перебували двоє осіб. Разом з ним в автомобіль сів його знайомий ОСОБА_17 . Коли приїхали до поліклініки залізничної лікарні, обвинувачений, ставши перед ним, сказав, що він винен йому гроші, не повідомляючи за що, та наказав дати телефон. Він відповів, що немає. ОСОБА_8 помітив на його безіменному пальці золоту обручку, стягнув її та забрав собі, сказавши, що якщо через півтори години не буде 1500 грн, то заріже його і вдарив рукою в праву сторону обличчя. Він відповів, що нічого не винен, після чого обвинувачений став погрожувати йому колючим гострим предметом, приставляючи справа до живота. Сприйнявши погрозу за реальну, вважаючи що гострим предметом може бути ніж, повідомив ОСОБА_8 , що принесе гроші, після чого останній його відпустив. Гроші мав принести на це ж місце, при цьому обвинувачений сказав: «Якщо не принесеш кошти, то тебе не буде». Він зателефонував дружині і про злочин повідомили в поліцію.

Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні показав, що бачив, як обвинувачений погрожував потерпілому викруткою з червоною ручкою, яку тримав у правій руці та приставляв справа до його тулуба, нахиляючи ОСОБА_9 до себе та висловлюючись: «Тобі буде капець», після чого зняв з пальця останнього обручку, яку одягнув собі на палець.

Свідок ОСОБА_16 у судовому засіданні показав, що чув, як потерпілий та обвинувачений на високих тонах розмовляли, і зі змісту розмови було зрозуміло, що потерпілий винен обвинуваченому гроші, але чи був насправді цей борг, йому невідомо. Приїхавши до поліклініки, обвинувачений вийшов з автомобіля, після чого вийшов потерпілий і сказав, що грошей не має, може привезти їх увечері. Сказав, що має обручку, дав її обвинуваченому і пішов. ОСОБА_8 пропонував йому здати обручку в ломбард, але він відмовився, щоб не бути причетним до злочину.

Суд дослідив такі докази:

- протокол огляду місця події від 21 липня 2019 року;

- протокол про прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 21 липня 2019 року;

- висновок експерта від 22 липня 2019 року № 305;

- протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21 та 26 липня 2019 року;

- протоколи слідчого експерименту від 21 та 26 липня 2019 року з відеозаписом указаної слідчої дії за участю свідків ОСОБА_16 і ОСОБА_15 ;

- протокол огляду відеозапису з камер відеоспостереження від 24 липня 2019 року з фототаблицями до нього;

Указані докази у сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_8 , узгоджуються між собою, є послідовними, оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України на предмет належності, допустимості та достовірності.

Доводи сторони захисту про те, що на час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції були відсутні витяг з ЄРДР за ч. 1 ст. 187 КК України, документи, які підтверджують повноваження слідчих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та процесуальних прокурорів ОСОБА_13 і ОСОБА_14 в цьому кримінальному провадженні, а прокурор надав ці документи в апеляційному суді і це є порушенням ч. 3 ст. 404 КПК України, безпідставні.

Як правильно зазначено в ухвалі апеляційного суду, посилання захисника в апеляційній скарзі на те, що в обох томах кримінального провадження відсутні документи, які підтверджують повноваження призначених слідчих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та процесуальних прокурорів ОСОБА_13 і ОСОБА_14 для розслідування вказаного провадження, не ставлять під сумнів докази, якими суд підтверджує винуватість обвинуваченого, оскільки відповідно до наданого прокурором у ході апеляційного розгляду оригіналу витягу з ЄРДР кримінального провадження №0000722 від 21 липня 2019 року, досудове розслідування здійснюється слідчими, зокрема ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , процесуальне керівництво здійснюється прокурорами, зокрема, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Крім того, апеляційному суду прокурор надав оригінали постанов про призначення групи слідчих, прокурорів, повідомлення про початок досудового розслідування, доручення про проведення досудового розслідування, постанови про об`єднання матеріалів досудового розслідування, повідомлення про завершення досудового розслідування та відкриття матеріалів кримінального провадження.

Апеляційний суд перевірив й обґрунтовано визнав безпідставними доводи захисника про визнання недопустимими таких доказів: протоколу огляду місця події від 21 липня 2019 року, висновку експерта від 22 липня 2019 року № 305, постанови про визнання та приєднання до матеріалів справи речових доказів від 22 липня 2019 року, протоколу впізнання від 21 липня 2019 року, протоколу слідчого експерименту від 21 липня 2019 року, протоколів впізнання від 26 липня 2019 року, протоколу слідчого експерименту від 26 липня 2019 року, постанов про визнання та приєднання до матеріалів справи речових доказів від 23 та 29 липня 2019 року, протоколу затримання особи від 21 липня 2019 року. При цьому суд апеляційної інстанції правильно зазначив, що повторно досліджені вищезазначені протоколи, висновок експертизи та інші письмові докази, які в сукупності узгоджуються між собою, правильно оцінені судом першої інстанції відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Суд відхиляє доводи захисника і прокурора щодо неврахування судом тверджень обвинуваченого про погане поводження з ним з боку працівників поліції 12 вересня 2019 року, внаслідок якого йому було завдано тілесних ушкоджень.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцієюта законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а відповідно до частини 2 цієї ж статті істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод визнається отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження.

Однак, як вбачається з рішень судів попередніх інстанцій, суди не посилалися на будь-які докази, які були отримані внаслідок поводження, на яке скаржиться засуджений. В обґрунтування вироку судами покладені виключно показання засудженого, які він давав під час судового розгляду, і сторони не обґрунтували в касаційних скаргах, яким чином ці показання пов`язані з подіями 12 вересня 2019 року.

Таким чином, скарги засудженого на погане поводження не пов`язані з питанням допустимості доказів у цій справі, і у разі їх небезпідставності органи прокуратури мають забезпечити їх належне розслідування в рамках іншого провадження.

Посилання сторони захисту та прокурора на правові позиції, зазначені у постановах Верховного Суду від 24 листопада 2022 року ,11 вересня 2019 року, 13 квітня 2021 року відповідно у справах: № 751/3886/19 (провадження № 51- 2339км22), № 185/8507/14 (провадження № 51-4040км18), № 752/6631/18-к (провадження № 51-1999км20) про те, що забезпечення перевірки заяви про застосування недозволених методів досудового розслідування для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень шляхом проведення уповноваженим органом офіційного розслідування щодо можливих порушень прав людини, гарантованих статтями 27, 28 Конституції України, є обов`язковим, не є релевантними тій правовій ситуації, яка існує в даному кримінальному провадженні.

При перегляді кримінального провадження в апеляційному порядку суд відповідно до вимог ст. 419 КПК України ретельно перевірив доводи, наведені в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 , дав на них мотивовані відповіді. Вказав, на яких підставах зазначені апеляційні скарги задовольнив частково та змінив вирок місцевого суду.

Ухвала апеляційного суду є законною, обґрунтованою та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону колегією суддів Верховного Суду не встановлено, а тому підстав, передбачених ст. 438 КПК України, для скасування оскаржуваного судового рішення та задоволення касаційних вимог прокурора ОСОБА_6 і захисника ОСОБА_7 немає.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 29 листопада 2022 рокущодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційні скарги прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3