УХВАЛА

23 серпня 2023 року

м. Київ

справа № 236/4167/20

провадження № 51-1565км23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника (у режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Дніпровського апеляційного суду від 21 грудня 2022 року, постановлений в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000626, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красний Лиман Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 16 листопада 2020 року за вироком Краснолиманського міського суду Донецької області за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК з іспитовим строком тривалість 2 роки (далі - Вирок № 1, вирок від 16 листопада 2020 року);

- 18 січня 2021 року за вироком Краснолиманського міського суду Донецької області за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді громадських робіт на строк 120 годин (далі - Вирок № 2, вирок від 18 січня 2021 року). Постановлено вирок від 16 листопада 2020 року виконувати самостійно;

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК.

Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 07 квітня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК і ч. 3 ст. 185 КК та призначено наступним чином покарання:

(І) за ч. 2 ст. 185 КК - у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

(ІІ) на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком (за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК) та за попередніми вироками від 16 листопада 2020 року і 18 січня 2021 року, визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців 10 днів;

(ІІІ) за ч. 3 ст. 185 КК - у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

(ІV) на підставі ст. 71 КК шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він за встановлених та детально наведених судом першої інстанції у вироку обставин, діючи повторно, вчинив 5 епізодів таємного викрадення чужого майна, 4 з яких з кваліфікуючою ознакою - поєднане з проникненням до житла/іншого приміщення.

Зокрема, суд визнав доведеним вчинення ОСОБА_7 відповідних кримінальних правопорушень у такі дати:

1. 01 листопада 2020 року - ч. 3 ст. 185 КК;

2. 07 листопада 2020 року - ч. 2 ст. 185 КК;

3. 26 грудня 2020 року - ч. 3 ст. 185 КК;

4. 13 січня 2021 року - ч. 3 ст. 185 КК;

5. 17 січня 2021 року - ч. 3 ст. 185 КК.

Дніпровський апеляційний суд 21 грудня 2022 року скасував вирок місцевого суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання і постановив новий, за яким призначив останньому покарання наступним чином:

(І) за ч. 2 ст. 185 КК - у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

(ІІ) на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань, призначених за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК та за попереднім вироком від 18 січня 2021 року, визначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 15 днів;

(ІІІ) за ч. 3 ст. 185 КК - у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

(ІV) на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком від 16 листопада 2020 року та покарання, призначеного за цим вироком на підставі ч. 4 ст. 70, ч. 2 ст. 72 КК та за ч. 3 ст. 185 КК, остаточно ОСОБА_7 визначив покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Постановив строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 07 квітня 2021 року.

У решті вирок міського суду залишив без змін.

Вимоги і доводи особи, яка подала касаційну скаргу, та заперечення інших учасників провадження

У касаційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості та юридичної кваліфікації дій засудженого, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду й призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Суть доводів прокурора зводиться до його вказівок на те, що апеляційний суд при призначенні ОСОБА_7 покарання належним чином не врахував правових висновків об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі - об`єднана палата), викладених в постанові від 25 червня 2018 року у справі № 511/37/16-к (провадження № 51-830км18) внаслідок чого неправильно застосував положення ч. 4 ст. 70 і ст. 71 КК.

На думку прокурора, апеляційний суд, після призначення покарання за ч. 2 ст. 185 КК (епізод від 07 листопада 2020 року), застосовуючи ч. 4 ст. 70 КК врахував лише вирок від 18 січня 2021 року та не взяв до уваги вирок від 16 листопада 2020 року, хоча вказане кримінальне правопорушення було вчинено до постановлення обох зазначених вироків. Як наслідок у подальшому при призначенні покарання за правилами ст. 71 КК, до вироку від 16 листопада 2020 року приєднано не лише покарання, призначене за ч. 3 ст. 185 КК, а і покарання, призначене за ч. 4 ст. 70 КК, тобто покарання за кримінальні правопорушення, вчинені до ухвалення вироку від 16 листопада 2020 року.

Прокурор вважає, що такий порядок призначення покарання суперечить положенню ст. 71 КК, оскільки за сукупністю вироків складено не лише покарання, за кримінальні правопорушення, вчиненні після постановлення попереднього вироку, а й покарання за кримінальні правопорушення вчинені до постановлення цього попереднього вироку.

За твердженням прокурора, мотиви апеляційного суду про недопустимість складання за правилами ч. 4 ст. 70 КК реального покарання з покаранням від відбування, якого особа була звільнена, суперечать висновку об`єднаної палати, викладеному у вищезгаданій постанові.

З урахуванням наведеного, на думку прокурора, суд повинен був застосувати наступний порядок призначення ОСОБА_7 покарання:

(І) призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК;

(ІІ) застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК, визначивши покарання за сукупністю кримінальних правопорушень з урахуванням обох попередніх вироків, як від 16 листопада 2020 року, так і 18 січня 2021 року, оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК, вчинено до постановлення обох цих вироків;

(ІІІ) призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК;

(ІV) визначити остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК за сукупністю вироків, приєднавши до покарання, призначеного за ч. 3 ст. 185 КК, невідбуте покарання за попереднім вироком від 16 листопада 2020 року з урахуванням призначеного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК.

Заперечень на касаційну скаргу захисника до Верховного Суду не надходило.

Позиції учасників судового провадження у судовому засіданні

Прокурор, навівши відповідні пояснення, частково підтримав касаційну скаргу, вважав, що вирок апеляційного суду підлягає зміні касаційним судом в частині порядку призначення засудженому покарання. На думку прокурора, касаційному суду необхідно застосувати такий порядок покарання:

(І) визначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК;

(ІІ) визначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК;

(ІІІ) застосувати положення ч. 1 ст. 70 КК, визначивши покарання за сукупністю вищевказаних злочинів;

(ІV) на підставі ч. 1 ст. 71 за сукупністю вироків, приєднати до призначеного покарання, невідбуте покарання за вироком від 16 листопада 2020 року;

(V) визначити остаточне покарання на підставі положення ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень з урахуванням вироку від 18 січня 2021 року.

Захисник заперечив проти задоволення касаційної скарги сторони обвинувачення, просив вирок апеляційного суду залишити без зміни.

Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Положення закону, яким керується Суд

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон № 1402-VIII) Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи у такій спосіб судову практику на однакове застосування норм права.

Згідно з ч. 6 ст. 13 Закону № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Частиною 2 ст. 434-1 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) передбачено, що суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.

Відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду викладеного у постанові від 27 листопада 2019 року у справі № 629/847/15-к (провадження № 13-70кс19) якщо колегія суддів, яка розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку, вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, то вона передає таке кримінальне провадження на розгляд цієї ж об`єднаної палати. Об`єднана палата касаційного суду може відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі цієї ж об`єднаної палати.

Суть проблеми

Це кримінальне провадження є яскравою ілюстрацією існуючих в судовій практиці проблем, пов`язаних із застосуванням ч. 4 ст. 70 та ст. 71 КК у «складних» випадках, коли різні злочини вчинялися особою в різні періоди до та після кількох попередніх вироків. Зокрема, суд першої інстанції застосував один алгоритм, суд апеляційної - інший, далі прокурор, який подав касаційну скаргу, запропонував третю послідовність, а прокурор, який брав участь у суді касаційної інстанції - четверту. При цьому цей перелік варіантів не є вичерпним.

Хоча першопричиною цих складнощів є неповнота наведених норм КК, які не містять указівки щодо порядку призначення остаточного покарання за наявності кількох попередніх вироків, значною мірою ця проблема також обумовлена кількома висновками об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, які в більшості своїй були сформульовані в контексті більш простих ситуацій, які не могли показати всі аспекти проблеми. Примітним у даному кримінальному провадженні є те, що як і суди попередніх інстанцій, так і прокурори в обґрунтування своїх позиції щодо визначення порядку призначення ОСОБА_7 остаточного покарання посилались на ті чи інші висновки об`єднаної палати.

На жаль, кілька висновків об`єднаної палати щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК, якщо за попереднім вироком особу було звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК, насправді суперечать один одному, хоча в наступних постановах не було зазначено про відступ від попередніх висновків (про це йтиметься далі). У зв`язку з цим застосування будь-якого алгоритму призначення покарання в цьому кримінальному провадженні неминуче призводитиме до невідповідності одному чи кільком висновкам об`єднаної палати.

Зрештою, той факт, що навіть фахові юристи (судді, прокурори) після вивчення всіх висновків об`єднаної палати з питань застосування вказаних кримінально-правових норм не мають єдиного розуміння алгоритму призначення покарання та демонструють таку вражаючу варіативність у вирішенні питання, яке по суті не повинно бути настільки складним, указують на те, що ця проблема потребує вирішення шляхом відступу від попередніх висновків об`єднаної палати, які, до речі, певною мірою суперечать один одному, та формування нового, більш зрозумілого та більш простого в застосуванні алгоритму призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 і ст. 71 КК.

Як зазначалось вище, в цій справі ОСОБА_7 засуджений за вчинення 5 епізодів злочинів, 2 з яких ним вчинено до постановлення Вироку № 1 (від 16 листопада 2020 року), за яким він звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК а інші 3 епізоди були вчиненні після Вироку № 1, однак до постановлення Вироку № 2 (від 18 січня 2021 року), за яким він засуджений до міри покарання, що належить відбувати реально.

При цьому перший епізод (вчинений до постановлення Вироку № 1), третій, четвертий і п`ятий епізоди (вчиненні в період між Вироком № 1 і Вироком № 2), кваліфіковані за однією частиною статті Особливої частини КК (ч. 3 ст. 185 КК), тобто має місце так звана «розірвана» повторність.

Схематично дати вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень по відношенню до постановлених щодо нього попередніх вироків, можна відобразити так:

Вирок № 1 від 16.11.2020 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК звільнений з випробуванням Вирок № 2 від 18.01.2021 засуджений за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді 120 годин громадських робіт
Епізод 1 01.11.2020 ч. 3 ст. 185 ККЕпізод № 2 07.11.2020 ч. 2 ст. 185 КК Епізод № 3 26.12.2020 ч. 3 ст. 185 ККЕпізод № 4 13.01.2021 ч. 3 ст. 185 ККЕпізод № 5 17.01.2021 ч. 3 ст. 185 КК
Складнощі із визначенням остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень і сукупністю вироків, які виникли в цьому кримінальному провадженні, пов`язані з трьома питаннями, які на даний час розтлумачені об`єднаною палатою або помилково (на нашу думку), або суперечливо, що вимагає відступу від одного чи кількох (залежно від позицій, яким об`єднана палата зрештою надасть перевагу) висновків цієї палати.

Проблема застосування ч. 4 ст. 70 і ст. 71 КК в ситуації, коли попереднім або одним із попередніх вироків особу було звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК

У першому своєму висновку, викладеному в постанові від 25 червня 2018 року у справі № 511/37/16-к (провадження № 51-830кмо18) об`єднана палата зазначила, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу. У кримінально-правовій ситуації, коли вчинення нового злочину в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання (скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким що належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 вказаного Кодексу.

Отже, у цьому висновку об`єднана палата сформулювала загальний алгоритм дій при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень і сукупністю вироків, у тому числі в ситуаціях, коли попередній вирок передбачав звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК. Особливо слід зазначити, що об`єднана палата наголосила на недопустимості рішення про самостійне виконання попереднього вироку, яким особу було звільнено від відбування покарання з випробуванням, при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК, принаймні за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК.

Надалі, у постанові від 23 вересня 2019 року у справі № 199/1496/17 (провадження № 51-2631кмо19) об`єднана палата зазначила про те, що норми, передбачені статтями 70, 72, 75-78 КК не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів у випадку, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або засуджується до покарання, від відбування якого звільняється з іспитовим строком.

Також об`єднана палата зробила такий висновок щодо застосування норми права: кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком.

Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК.

Отже, як видно з наведених висновків об`єднаної палати, вона вказала на необхідність застосування положень ч. 4 ст. 70 КК, при призначенні покарання, за злочини, що були вчиненні особою до постановлення попереднього вироку, за яким вона засуджена до покарання зі звільненням від його відбуванням з випробуванням на підставі ст. 75 КК.

Цей висновок ґрунтується на відповідних мотивах, викладених в тексті постанови:

«норми, передбачені статтями 70, 72, 75-78 КК не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів у випадку, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується

до покарання, що належить відбувати реально, або засуджується до покарання, від відбування якого звільняється з іспитовим строком.

Водночас, у цьому кримінальному провадженні Об`єднана палата вважає такою,

що відповідає положенням законупро кримінальну відповідальністьнаступну правозастосовну позицію.

Якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання

на підставі і в порядку ст. 75 КК, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, суд визначає остаточне покарання згідно

ч. 4 ст. 70 КК, а також звільняє особу від відбування остаточного покарання, встановивши іспитовий строк за правилами ст. 75 КК.

Об`єднана палата виходить з того, що самостійне виконання вироків порушує приписи ч. 4 ст. 70 КК, які не визначають відмінних варіантів призначення покарання залежно від того, чи застосовано при призначенні покарання звільнення від його відбування з випробуванням. Закон про кримінальну відповідальність

в ч. 1 ст. 70 КК встановив три альтернативних способи призначення покарання: поглинання менш суворого більш суворим, повне складання покарань, часткове складання покарань. Зміст ст. 70 КК не передбачає самостійного виконання вироків.

Системне тлумачення закону про кримінальну відповідальність дає підстави

для висновку, що в основу рішення про те, чи може суд при призначенні покарання за сукупністю злочинів, якщо про один із них стало відомо після ухвалення вироку, яким особу засуджено до покарання від відбування якого її звільнено з іспитовим строком, призначити остаточне покарання та звільнити від його відбування

з іспитовим строком мають бути покладені засади, визначені статтями 11, 50 КК, механізми реалізації яких закладені в нормах, передбачених статтями 65-87 КК, зокрема і ст. 75 цього Кодексу.

Логіка закону про кримінальну відповідальність у цьому контексті полягає в тому, що призначення покарання особі, яка вчинила більше одного злочину, за жоден

із яких вона не була притягнута до відповідальності до ухвалення вироку, має передбачати оцінку всієї сукупності злочинів, вчинених до ухвалення вироку, оскільки така сукупність визначальною мірою характеризує ступінь суспільної небезпечності як винуватої особи, так і вчинених нею злочинів, належна оцінка чого є передумовою обрання як форми реалізації кримінальної відповідальності,

так і належного заходу кримінально-правового впливу.

У свою чергу, штучний розрив такої сукупної оцінки злочинів, наслідком якого

є ізольована їх оцінка за різними вироками, якщо про один із них стало відомо після ухвалення першого вироку, яким винуватого засуджено до покарання від відбування якого звільнено з іспитовим строком, вочевидь, не узгоджується із логікою закону про кримінальну відповідальність щодо кримінально-правової оцінки злочинних діянь та винуватої особи в контексті положень статей 50, 65, 75 КК.

Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням

є переконання суду виявлене у мотивованому висновку про можливість

її виправлення без відбування покарання. Суд доходить такого висновку на підставі тих відомостей, які оцінює на момент ухвалення вироку, зокрема, відомостей

про вчинений особою злочин (злочини). Разом із тим, вчинення особою не одного,

а двох і більше злочинів, може мати визначальний вплив на зміст висновку

про можливість виправлення особи без відбування покарання, вид і розмір призначеного покарання.

Саме тому суд, при призначенні покарання за злочин (злочини), про який (які) стало відомо після ухвалення першого вироку, яким призначено покарання від відбування якого особу звільнено згідно положень ст. 75 КК, має вирішити питання

про можливість звільнення від відбування покарання з іспитовим строком

із урахуванням всіх вчинених злочинів».

Однак в послідуючих рішеннях об`єднана палата фактично змінила свої підходи в цьому питанні, однак не заявила про відступ від попередніх своїх висновків.

Так, у постанові від 15 лютого 2021 року у справі № 760/26543/17 (провадження № 3600кмо20), об`єднана палата лише зазначила, що попередні висновки стосуються інших випадків, але по суті зробила протилежний висновок: якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

У разі встановлення судом, що кримінальні правопорушення за новим вироком були вчиненні особою до постановлення декількох попередніх вироків, за які особа засуджена до покарань, що належить відбувати реально, остаточне покарання призначається на підставі ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених особі покарань за новим вироком та попередніми вироками.

У постанові від 14 червня 2021 року у справі № 443/806/19 (провадження № 51-5994кмо20) об`єднана палата розвинула попередній висновок (не звернувши увагу на те, що об`єднана палата в цьому попередньому кримінальному провадженні не відступала від раніше сформульованих висновків, а лише зазначила про відмінність правових ситуацій), знову не вказала про відступ від перших двох названих висновків об`єднаної палати, та сформулювала висновок, який прямо суперечить двом першим переліченим висновкам: у випадку, якщо особа вчинила кримінальне правопорушення, яким їй призначається покарання у виді позбавлення волі, до постановлення двох вироків по інших справах, кожен із яких виконується самостійно, зокрема, по одному із яких призначено покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, а інший вирок виконується самостійно у зв`язку з призначенням покарання у виді позбавлення волі, але зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, то при призначенні покарання вимоги ч. 4 ст. 70 КК застосовуються тільки до вироку, яким особу засуджено до позбавлення волі, яке належить відбувати реально.

Отже з останніх двох висновків об`єднаної палати, на відміну від попередніх двох, слідує, що, якщо особа засуджується до покарання, що належить відбувати реально, за злочин, що вчинений до постановлення попереднього вироку, за яким вона звільнена від відбування покарання з випробуванням, положення ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються і кожен вирок виконується самостійно.

Існування таких протилежних підходів у практиці об`єднаної палати само по собі не сприяє формуванню єдиної судової практики та суперечить визначеним законом завданням об`єднаної палати.

Більше того, останні два висновки, на думку колегії суддів, є неправильними, суперечать буквальному змісту ст. 70 КК, яке не містить жодних застережень щодо можливості чи необхідності окремого виконання вироків в разі призначення покарання за сукупністю покарань. Навпаки логіка цієї та інших норм кримінального, кримінального процесуального та кримінально-виконавчого законодавства, які вказують, що в разі наявності кількох вироків щодо однієї особи, останнім вироком або ухвалою, постановленою в порядку виконання судових рішень, такій особі має бути визначене єдине остаточне покарання.

Натомість практика вказівки на «самостійне виконання вироку» не тільки не ґрунтується на жодній нормі закону про кримінальну відповідальність, але й може істотно погіршити правове становище особи. Так, замість визначення остаточного покарання, коли в тому числі можуть бути застосовані принципи часткового складання покарань або поглинання покарань, особа фактично може опинитися в ситуації, коли вона має відбути два покарання повністю, якщо після відбуття покарання за останнім в часі вироком буде також скасоване звільнення від відбування покарання з випробуванням за попереднім вироком. Друга ситуація, коли становище особи може бути погіршене «самостійним виконанням вироку, яким особу звільнено від покарання з випробуванням», може виникнути, якщо в межах цього попереднього кримінального провадження особа трималася під вартою, після чого була звільнена від відбування покарання з випробуванням, і тому в новому кримінальному провадженні до неї не будуть застосовані імперативні вимоги ч.4 ст. 70 КК щодо зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення.

Колегія суддів вважає, що у випадку коли особа, засуджується за кримінальні правопорушення, вчиненні нею до попереднього вироку, за яким вона засуджена до покарання від відбування якого її було звільнено з випробуванням на підставі ст. 75 КК, то остаточне покарання підлягає визначенню на підставі положень ч. 4 ст. 70 КК до такого попереднього вироку, незалежно від того чи залишився цей вирок незмінний.

Тобто колегія суддів поділяє той підхід, що був застосований об`єднаною палатою у постанові від 25 червня 2018 року у справі № 511/37/16-к (провадження № 51-830кмо18) і постанові від 23 вересня 2019 року у справі № 199/1496/17 (провадження № 51-2631кмо19) в цьому питанні, та вважає, що об`єднаній палаті необхідно відступити від своїх висновків висловлених у постановах від 15 лютого 2021 року у справі № 760/26543/17 (провадження № 3600кмо20), від 14 червня 2021 року у справі № 443/806/19 (провадження № 51-5994кмо20).

Серед іншого, це істотно зменшить кількість випадків, коли суду при призначенні покарання необхідно буде враховувати не один, а декілька попередніх вироків (які виконуються самостійно). Але навіть в разі наявності таких кількох попередніх вироків, застосування єдиного алгоритму дій при призначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень і сукупністю вироків (без виключень у вигляді незастосування ч. 4 ст. 70 КК щодо вироків, «які виконуються самостійно») сприятиме єдності судової практиці та більше відповідатиме вимозі передбачуваності застосування закону.

Проблема застосування ч. 4 ст. 70 КК в ситуації, коли існує так звана «розірвана» засудженням повторність кримінальних правопорушень

У постанові від 08 лютого 2021 року у справі № 390/235/19 (провадження № 51-2177кмо20), об`єднана палата зробила ще одне виключення із сформульованого нею ж раніше загального алгоритму призначення покарання за ч. 4 ст. 70 КК. Зауваживши, що викладений у справі № 511/37/16-к висновок не охоплює випадки, коли як до постановлення вироку, так і після цього особа вчинила кілька кримінальних правопорушень, які передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу, тобто має місце «розірвана» засудженням повторність кримінальних правопорушень.

У результаті об`єднана палата зробила висновок про те, що якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька - після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків.

Колегія суддів виходить із того, що ст. 32 КК не містить жодних правил щодо порядку кваліфікації діянь, які вчинюються повторно, у тому числі в ситуаціях, коли така повторність була «розірвана» ухваленням вироку в іншому кримінальному провадженні. Стаття 32 КК лише дає визначення повторності кримінальних правопорушень. Зі змісту цієї статті прямо слідує, що повторність кримінальних правопорушень утворюють окремі діяння, кожне з яких є окремим кримінальним правопорушенням (хоча вони, як правило, і передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК). Саме тому ця норма закону чітко відрізняє повторність кримінальних правопорушень від продовжуваного кримінального правопорушення, яке складається з двох або більше тотожних діянь, але становить єдиний злочин.

У свою чергу «спеціальні правила» (як правильно відзначила об`єднана палата в наведеному вище висновку) ч. 4 ст. 70 КК також не містять виключень із передбаченого нею загального порядку призначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, у тому числі в разі наявності так званої «розірваної повторності». На думку колегії суддів, у ч. 4 ст. 70 КК законодавець визначив правила складання покарання безвідносно до того, чи охоплюються скоєні особою діяння однією частиною статті Особливої частини КК, що були вчиненні нею до постановлення попереднього вироку. Оскільки цю повторність складають окремі злочини, ніщо не заважає окремо кваліфікувати ті епізоди, які були вчинені до попереднього вироку, і ті епізоди, які були скоєні після його ухвалення.

Саме тому колегія суддів не може погодитися з наведеним вище висновком, зробленим об`єднаною палатою у постанові від 08 лютого 2021 року у справі № 390/235/19 (провадження № 51-2177кмо20), оскільки він руйнує логіку законодавця щодо порядку призначення покарання, викладену послідовно в статтях 70, 71 КК і створює складнощі при застосуванні цих положень судами. Тим більше, що цей висновок очевидно не враховує ситуації, коли існуватиме повторність двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями КК (ч. 3 ст. 32 КК), які, попри повторність, слід кваліфікувати окремо. Як тоді діятиме запропоноване об`єднаною палатою правило визначення остаточного покарання в разі існування «розірваної повторності»?

Отже колегія суддів вважає, що об`єднаній палаті необхідно відступити від цього висновку і сформувати новий висновок: у випадку, коли особа вчинила кілька кримінальних правопорушень, які передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК, як до постановлення попереднього вироку, так і після, тобто має місце «розірвана» засудженням повторність кримінальних правопорушень, суд призначає покарання окремо, за кожне кримінальне правопорушення, вчинене особою, як до попереднього вироку так і після.

Такий висновок сприятиме формуванню єдиного і всім зрозумілого підходу до застосування ч. 4 ст. 70 і ст. 71 КК в різних ситуаціях, замість існування суперечливої судової практики, яка ґрунтується на численних виключеннях із загального правила, які ускладнюють розуміння цих норм навіть професійними юристами, не кажучи про звичайних громадян.

Загальний підсумок

На думку колегії суддів, висновок щодо застосування норми права в контексті застосування положень ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК об`єднаною палатою повинен бути сформований так, щоб визначений порядок призначення покарання мав наступний вигляд.

(І) суд призначає покарання за кримінальне правопорушення (кримінальні правопорушення) вчинене (вчинені), особою до постановлення першого попереднього вироку (незалежно від наявності чи відсутності так званої «розірваної повторності») та за наявності підстав визначає покарання за цими епізодами на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень;

(ІІ) на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень до призначеного покарання, приєднує за правилами, передбаченими частинами 1-3 ст. 70 КК покарання призначене першим попереднім вироком (незалежно від того, чи було застосоване цим попередніми вироком інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням) і, зараховує покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК;

(ІІІ-а) у разі існування одного попереднього вироку - суд призначає покарання за злочин (злочини) вчинений (вчинені), особою після постановлення попереднього вироку (незалежно від наявності чи відсутності так званої «розірваної повторності») та за наявності підстав визначає покарання за цими епізодами на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень;

(ІІІ-б) у разі існування декількох попередніх вироків - суд призначає покарання за злочин (злочини) вчинений (вчинені), особою в період між постановленням першого і другого попередніх вироків (незалежно від наявності чи відсутності так званої «розірваної повторності»); за наявності підстав визначає покарання за цими епізодами на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, після цього визначає покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК, як це описано в пункті (ІІ) вище, стосовно цієї сукупності кримінальних правопорушень з урахуванням другого попереднього вироку; у разі існування третього, четвертого і т.д. попередніх вироків, суд повторює цей алгоритм щодо кримінальних правопорушень, вчинених між другим і третім попереднім вироками, між третім і четвертим вироками і т.д.;

(ІV) на підставі ст. 71 КК суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання, призначеного за попереднім вироком (попередніми вироками), як це описано в пунктах (ІІ) і (ІІІ) вище.

Такий порядок призначення покарань, не створить проблем застосування положень ч. 4 ст. 70 і ст. 71 КК і дозволить без зайвих складнощів визначити особі остаточне покарання, не дивлячись на кількість, кваліфікацію та час вчинення нових кримінальних правопорушень в різні періоди до або після ухвалення одного чи кількох попередніх вироків.

З огляду на викладене, згідно з положеннями ч. 2 ст. 434-1 КПК, з метою забезпечення єдності судової практики, це кримінальне провадження належить передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду.

Враховуючи наведене і керуючись статтями 433, 434, 434-1, 434-2, 441 КПК,

Верховний Суд постановив:

Передати матеріали кримінального провадження за касаційною скаргою прокурора на вирок Дніпровського апеляційного суду від 21 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3