ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/632/18 Номер провадження 11-кп/814/1189/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі

судового засідання ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

представника

потерпілих ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальне провадження № 0003225 від 22.07.2017, за апеляційними скаргами прокурора Полтавської окружної прокуратури ОСОБА_12 та представника потерпілих ОСОБА_13 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 05.09.2022. стосовно

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, громадянина України, одруженого, підприємця, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,:,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_11 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю, що в його діях є склад кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3, 4 ст. 190 КК України.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_7 , ОСОБА_15 , ОСОБА_8 - залишено без розгляду.

Відповідно до ст.100 КПК України вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Органом досудового розслідування ОСОБА_11 обвинувачується у тому, що він створив у знайомих осіб, а саме: ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_7 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_8 враження зайняття ним законною успішною господарською діяльністю з оптової торгівлі продовольчими та іншими товарами, та ввійшов до них у довіру та упродовж з січня 2016 по липень 2017 року, та реалізуючи свій злочинний умисел, з корисливих мотивів, використовуючи довірчі відносини з вказаними особами, шляхом обману, під приводом залучення грошових коштів для розширення нібито його господарської діяльності, не маючи реального наміру дотримуватись в майбутньому обіцянки їх повернення із значними відсотками, заволодів грошовими коштами тринадцяти потерпілих за наступних обставин.

1 епізод

Так, приблизно в січні 2016 року (більш точного часу встановити не надалося можливим), ОСОБА_11 , перебуваючи за адресою: м. Полтава, вул. Ф.Матвієнка,5, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, під приводом закупівлі товару для своєї господарської діяльності, заволодів грошовими коштами ОСОБА_14 в сумі 6 000 доларів США, що згідно відомостей НБУ станом на 15.01.2016 становить 143 700 грн., яка у 208 раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, і є значною шкодою. У подальшому ОСОБА_11 не здійснив закупівлю товарів, а одержаними коштами розпорядився на власний розсуд.

2 епізод

Приблизно у травні 2016 року (більш точного часу встановити не надалося можливим), ОСОБА_11 , перебуваючи за адресою: м. Полтава, вул. Ф. Матвієнка, 5, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, шляхом зловживання довірою, під приводом розвитку власного бізнесу, заволодів грошовими коштами ОСОБА_16 в сумі 243 000 грн. 34 000 доларів США, що згідно відомостей НБУ станом на 15.05.2016 становить 860 000 грн., на загальну суму 1 103 540 грн., яка у 1601 раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, і є особливо великим розміром. У подальшому ОСОБА_11 не здійснив закупівлю товарів, а одержаними коштами розпорядився на власний розсуд.

3 епізод

Крім того, приблизно у червні 2016 року (більш точного часу встановити не надалося можливим), ОСОБА_11 , перебуваючи за адресою: м. Полтава, вул. Ф.Матвієнка,5, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, шляхом зловживання довірою, під приводом закупівлі товару, заволодів грошовими коштами ОСОБА_17 в сумі 22 000 доларів США, що згідно відомостей НБУ станом 15.06.2016 року становить 548 020 грн., яка у 795 раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, і є особливо великим розміром. У подальшому ОСОБА_11 не здійснив закупівлю товарів, а одержаними коштами розпорядився на власний розсуд.

4 епізод

Крім того, на початку 2017 року (більш точного часу встановити не надалося можливим), ОСОБА_11 , за адресою: АДРЕСА_2 у офісі ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, шляхом зловживання довірою, під приводом закупівлі товару, заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_7 у сумі 700 000 грн., яка у 875 раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, і є особливо великим розміром. У подальшому ОСОБА_11 не здійснив закупівлю товарів, а одержаними коштами розпорядився на власний розсуд.

5 епізод

Крім того, на початку 2017 року (більш точного часу встановити не представилось можливим), ОСОБА_11 , за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, шляхом зловживання довірою, під приводом закупівлі товару, заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_18 у сумі 28000 доларів США, що згідно відомостей НБУ станом на 15.01.2017 становить 763 000 грн., яка у 953 рази перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, і є особливо великим розміром. У подальшому ОСОБА_11 не здійснив закупівлю товарів, а одержаними коштами розпорядився на власний розсуд.

6 епізод

Крім того, у квітні 2017 року (більш точного часу встановити не надалося можливим), ОСОБА_11 у автомобілі біля будинку №5 по вул. Ф. Матвієнка м. Полтави діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, шляхом зловживання довірою, під приводом необхідності отримання грошей на розвиток власного бізнесу заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_19 , у сумі 26000 доларів США, що згідно відомостей НБУ станом на 15.01.2017 становить 698 360 грн., яка у 872 рази перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, і є особливо великим розміром. У подальшому ОСОБА_11 не здійснив закупівлю товарів, а одержаними коштами розпорядився на власний розсуд.

7 епізод

Не зупиняючись на досягнутому, приблизно в квітні 2017 року (більш точного часу встановити не надалося можливим), ОСОБА_11 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном у великих розмірах, шляхом зловживання довірою, під приводом закупки товару заволодів грошовими коштами ОСОБА_20 в сумі 16 000 грн та 9 000 доларів США, що згідно відомостей НБУ станом на 15.04.2017 становить 241 740 грн., на загальну суму 257 740 грн., яка у 374 рази перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, і є великим розміром. У подальшому ОСОБА_11 не здійснив закупівлю товарів, а одержаними коштами розпорядився на власний розсуд.

8 епізод

Крім того, 11.04.2017 року ОСОБА_11 , перебуваючи поблизу будинку за адресою: м. Полтава, вул. Вільямса, 1, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, під приводом закупівлі товару, заволодів грошовими коштами ОСОБА_21 в сумі 6 000 доларів США, що згідно відомостей НБУ станом на 11.04.2017 становить 161 580 грн., яка у 201 раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, і є значною шкодою. У подальшому ОСОБА_11 не здійснив закупівлю товарів, а одержаними коштами розпорядився на власний розсуд.

9 епізод

Крім того, у кінці квітня 2017 року (більш точного часу встановити не надалося можливим), ОСОБА_11 , місце передачі коштів встановити не вдалося, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, під приводом закупівлі товару заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_22 , у сумі 1 500 доларів США, що згідно відомостей НБУ станом на 30.04.2017 становить 39 825 грн, 1200 Євро, що згідно відомостей НБУ станом на 30.04.2017 становить 34 668 грн., та грошовими коштами в сумі 2500 грн. на загальну суму 76 993 грн, яка у 96 раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. У подальшому ОСОБА_11 не здійснив закупівлю товарів, а одержаними коштами розпорядився на власний розсуд.

10 епізод

Крім того, у червні 2017 року (більш точного часу встановити не надалося можливим), ОСОБА_11 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_5 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, шляхом зловживання довірою, під приводом закупівлі товару, заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_23 в сумі 30 500 доларами США, що згідно відомостей НБУ станом на 15.06.2017 становить 793 305 грн., яка у 991 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, і є особливо великим розміром. У подальшому ОСОБА_11 не здійснив закупівлю товарів, а одержаними коштами розпорядився на власний розсуд.

11 епізод

Крім того, 21.06.2017 року ОСОБА_11 , перебуваючи за адресою: м. Полтава, вул. Половка,70, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, шляхом зловживання довірою, під приводом реалізації, заволодів товаром ОСОБА_25 на суму 153 000 грн.

Маючи єдиний умисел на заволодіння чужим майном, 28.06.2017 року,05.07.2017 року та 12.07.2017 року, ОСОБА_11 , перебуваючи за тією ж адресою, діючи повторно, заволодів товаром потерпілого ОСОБА_25 на суму 622 000 грн., на загальну суму 775 000 грн., яка у 968 раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, і є особливо великим розміром.

12 епізод

Крім того, 13.07.2017 року, ОСОБА_11 , у автомобілі по вул. Соборності, біля ЗГТ «вул. Зигіна» м. Полтава, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, під приводом закупівлі товару заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_24 , у сумі 2 200 доларів США, що згідно відомостей НБУ станом на 13.07.2017 становить 57 002 грн. У подальшому ОСОБА_11 не здійснив закупівлю товарів, а одержаними коштами розпорядився на власний розсуд.

13 епізод

Крім того, 17.07.2017 року, ОСОБА_11 , перебуваючи поблизу будинку за адресою: м. Полтава, вул. Героїв Сталінграду, 14, корп. 4, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, шляхом зловживання довірою, під приводом закупівлі товару, заволодів грошовими коштами ОСОБА_8 в сумі 980 000 гривень, яка у 1125 раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, і є особливо великим розміром. У подальшому ОСОБА_11 не здійснив закупівлю товарів, а одержаними коштами розпорядився на власний розсуд.

Суд першої інстанції за результатами судового розгляду, відповідно до вироку, прийшов до висновку про недоведеність, що в діях ОСОБА_26 є склад кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3, 4 ст. 190 КК України Мотивуючи прийняте рішення, суд зазначив, що з показань більшості потерпілих вбачається, що грошові кошти вони фактично вкладали в підприємницьку діяльність зареєстрованої в установленому законом порядку фізичної особи підприємця ОСОБА_11 з торгівлі кавою та іншими продуктами і речами на умовах отримання великих відсотків.

З указаних вкладень протягом 2016-2017 років вони отримували відсотки та продовжували систематичні вкладення, а відтак діяльність потерпілих має ознаки підприємницької діяльності. При цьому стосунки з обвинуваченим у потерпілих були довірливі, останні належним чином не оформляли свою діяльність, не звітували про отримувані ними доходи та не сплачували з них податки державі.

Навіть у випадках отримання окремими потерпілими від ОСОБА_11 розписок, достовірно не доведеною залишилась відповідність дати їх складання моменту та меті передачі коштів, тому такі письмові документи не є настільки вагомими щоб засвідчити наявність цього факту поза розумним сумнівом та виключити цивільно-правові стосунки.

Факту незаконного збагачення ОСОБА_11 за рахунок зловживання довірою позичальників, умислу на це та корисливого мотиву, як про це вказано в обвинуваченні, судом не встановлено. Також, відсутні відомості про розпорядження позиченими грошовими коштами ОСОБА_11 , зокрема, про те, що вони використовувались на інші ніж бізнес цілі.

Розміщення ОСОБА_11 на веб-сайті https://kub.pb.ua/ відеоролику демонстрації ним складських приміщень та заклики інвесторів до грошових вкладів в розвиток його бізнесу не суперечать чинному законодавству України та не свідчать про шахрайську мету останнього.

Відсутність факту користування вказаними приміщеннями і права на це ОСОБА_11 стороною обвинувачення не доведено. Також не доведено і обсягів закупівлі ним товару, відтак констатувати, що останній створював у потерпілих уяву великого товарообігу за наявними матеріалами справи неможливо. Більшість допитаних судом потерпілих та свідків прямо зазначали, що бачили як ОСОБА_11 використовував і складські приміщення, і відповідний транспорт з великим обсягом товару.

По більшості епізодів не підтверджено навіть факту можливої передачі потерпілими ОСОБА_11 грошових коштів та факту їх не повернення.

Третина потерпілих заявили, що претензій до обвинуваченого не мають й між ними цивільно-правові стосунки.

Відомостей про телефонні перемовини ОСОБА_11 , їх локалізацію, активність у соціальних мережах та меседжерах, безготівкові та готівкові розрахунки, історії інтернет-банкінгів суду не надано. Негласні слідчі (розшукові) дії не проводились.

У поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок стосовно ОСОБА_11 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190 та ч. 4 ст. 190 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 190 КК України - у виді позбавлення волі на 1 рік, за ч. 3 ст. 190 КК України - у виді позбавлення волі на 3 роки, за ч. 4 ст. 190 КК України - у виді позбавлення волі на 7 років з конфіскацією всього майна. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на 7 років з конфіскацією всього майна.

Зазначає, допитані в судовому засіданні потерпілі, а саме ОСОБА_14 , ОСОБА_8 , ОСОБА_16 , ОСОБА_21 , ОСОБА_7 та ОСОБА_15 вказали, що ОСОБА_11 був їх знайомим та створив у них враження зайняття ним законною успішною господарською діяльністю з оптової торгівлі продовольчими та іншими товарами, чим ввійшов до них у довіру. Під приводом необхідності розширення та розвитку свого бізнесу у вигляді закупівлі більшого обсягу товарів, ОСОБА_11 позичав у них грошові кошти, обіцяючи їх повернення зі значними відсотками через певний проміжок часу. Однак, у подальшому після позики йому значних сум, грошові кошти ОСОБА_11 не повернув, на зв`язок не виходив та уникав спілкування.

Також потерпілі вказали, що у ОСОБА_11 не було власного товару, він лише брав товар у ОСОБА_25 . Про конкретні місця фактичного збуту товару потерпілим також нічого не відомо.

У допитаних в судовому засіданні потерпілих не було сумніву в тому, що ОСОБА_11 заволодів грошовими коштами саме, як шахрай, і на даний час намагається уникнути відповідальності, прикриваючи свої протиправні дії посиланням на цивільно-правові відносини.

Як повідомляють потерпілі, підсудний в т.ч. періодично брав у них в користування транспортний засіб і на ньому їхав до інших потерпілих для ведення переговорів про отримання грошей у позику.

Тобто, фактично господарською діяльністю він не займався, а лише створював уяву для позики більших сум грошових коштів у потерпілих.

Допитаний у якості свідка ОСОБА_25 повідомив, що у ОСОБА_11 свого товару не було взагалі, оскільки він лише реалізовував те, що брав ОСОБА_25 під реалізацію. В червні 2017 ОСОБА_25 знайшов склад на якому зберігав товар, який йому давали під реалізацію. ОСОБА_11 там нічого не зберігав. Всі документи підписував ОСОБА_25 та весь товар брав на себе. ОСОБА_11 жодного документу не підписував.

Крім того, допитаний під час судового розгляду ОСОБА_11 вказав, що у нього немає жодних документів, що підтверджують: ведення ним підприємницької діяльності, купівлю та реалізацію ним товару, отримання прибутку від ведення підприємницької діяльності, будь-яких фінансових документів, взаєморозрахунків з потерпілими, звітності. Крім цього ОСОБА_11 підтвердив факт написання ним розписок потерпілим та достовірність вказаних у них сум боргу. Повідомив, що грошові кошти, які брав у потерпілих вкладав у бізнес та у подальшому повертав, окрім ОСОБА_8 , якому залишився винен 35 тис. доларів. Також повідомив, що у нього є грошова заборгованість щодо невиплати відсотків перед ОСОБА_15 . Щодо потерпілих ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_22 повідомив, що гроші у них взагалі не позичав. Чому потерпілі звернулись до поліції з відповідними заявами про вчинення ним шахрайських дій пояснити не зміг. Також ОСОБА_11 повідомив, що після того як повертав борги потерпілим, будь-яким чином не фіксував це у розписках чи інших документах та не вимагав цього від потерпілих.

Крім того, під час допиту ОСОБА_11 не зміг пояснити суду та не надав доказів про те, які конкретно суми коштів та у який період він позичав у потерпілих, які конкретно суми коштів та у який період він витрачав на закупівлю товару, його виду та кількості, де та у якій кількості він реалізовував товар, чи отримував він прибуток від підприємницької діяльності та чи взагалі мав реальну можливість віддати борги потерпілим з урахуванням виплати відсотків.

Також ОСОБА_11 не пояснив, чому не віддав до цього часу грошові кошти ОСОБА_8 у сумі 35 тис. доларів.

В наявності лише відомості із податкової служби та єдиного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, які самі по собі не свідчать про зайняття господарською діяльністю ОСОБА_11 .

Вищевикладене у своїй сукупності вказує саме на шахрайські дії ОСОБА_11 та відмежовує їх від цивільно-правових зобов`язань.

Крім того, прокурор зазначає, що підготовче судове засідання було проведено без участі потерпілих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 . У подальшому вказані потерпілі не були допитані у судовому засіданні, без їх участі досліджено матеріали кримінального провадження, що є підставою для скасування вироку суду.

Представник потерпілих ОСОБА_13 просить вирок суду відносно ОСОБА_11 скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_11 винуватим та призначити покарання за ч. 2,3,4 ст. 190 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією майна та задовольнити цивільні позови потерпілих.

Зазначає, що вина ОСОБА_11 підтверджується зібраними у справі доказами, зокрема викривальними показаннями свідків та потерпілих.

Також звертає увагу на те, що при кваліфікації невиконання грошового зобов`язання як шахрайства необхідно враховувати, що: винна особа повинна ще в момент укладення договору позики/ мати на меті привласнити грошові кошти, а зобов`язання - не виконувати; поведінка потерпілого, зокрема, ступінь його обачності, або ж легковажність, не впливають на наявність чи відсутність складу злочину; наявність формальних цивільно-правових відносин між винною особою та потерпілим не перешкоджають для кваліфікації скоєного як шахрайство; розмежування шахрайства від цивільно-правової угоди слід проводити не по тому, як оформлені укладені між сторонами договори, а по результату цієї договірної діяльності.

На думку представника потерпілих, висновки суду про наявність між ОСОБА_11 та потерпілими цивільно-правових зобов`язань - є хибними, оскільки в результаті ніхто не отримав назад гроші, які передав. Наявність грошового зобов`язання може підтверджуватися не лише письмовими доказами, а і показами свідків, у зв`язку з чим висновки про необхідність виправдання ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, викладені у вироку суду, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

У допитаних на досудовому слідстві свідків не було очевидних причин повідомляти неправду, відсутні відомості про здійснення на них тиску правоохоронними органами. Та і сам характер правовідносин свідчить про наявність особистого інтересу свідків повідомити правоохоронним органам відомості про протиправні діяння ОСОБА_11 , які спричинили їм збитки.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора та представника потерпілих на підтримку поданих апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що передбачено п.3 ч.1 ст.409 КПК України.

Згідно з п. 5 ч.2 ст.412 цього Кодексу, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Як вбачається з матеріалів, дане кримінальне провадження неодноразово призначалося до розгляду в суді першої інстанції, при цьому в матеріалах відсутні дані про повідомлення потерпілих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 про дату, час і місце судових засідань належним чином. Відповідно до положень пункту 1 частини 1 статті 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

За таких обставин, вирок суду, який постановлений з істотним порушенням кримінального процесуального законодавства підлягає до скасування з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду слід провести судовий розгляд відповідно до положень КПК України, зокрема, що стосується порядку повідомлення учасників судового провадження, провести процедуру провадження з дотриманням вимог закону, перевірити інші доводи апеляційних скарг та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора Полтавської окружної прокуратури ОСОБА_12 та представника потерпілих ОСОБА_13 - задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 05.09.2022 стосовно ОСОБА_11 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4