Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/69/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.05.2023 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження №0000283 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 14 листопада 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрія, Кіровоградської області, громадянина України, одруженого, маючого вищу освіту, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

визнано винним за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8

захисника-адвоката ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок районного суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового слідства, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення.Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції не оцінив докази всебічно, повно і об`єктивно та оцінив їх без урахування всіх обставин справи в сукупності. Так, під час судового слідства ОСОБА_7 дав послідовні покази, які узгоджуються із дослідженими доказами, не спростовані стороною обвинувачення, та вказують на явну сплановану провокацію зі сторони працівників СБУ, та створення ними умов (схиляння) до давання неправомірної вигоди заявником. Також, показання потерпілого судом у вироку вказані неповно, вибірково, лише з метою засудження ОСОБА_7 , а саме: потерпілий вказував що ОСОБА_7 його в оману не водив, не зміг пояснити походження грошових кошт, які передавав ОСОБА_7 , не зміг пояснити навіщо він передавав ці грошові кошти, оскільки справа вже була направлена до суду, а при пред`явлені стороною захисту на огляд потерпілому його заяви від 05.12.17, останній чітко вказав що ця заява підписана не ним, її він бачить вперше, його заява була рукописною. При цьому, судом проігноровано та не дано оцінку цим фактам, не дано оцінку співпраці ОСОБА_9 з працівниками СБУ. Крім того, суд першої інстанції не мотивує свого рішення чому він бере як за доказ вини ОСОБА_7 показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , і не зазначає, що їх показання по факту не несуть доказового значення. Зазначає, що суд першої інстанції у оскаржуваному вироку посилається як на доказ вини ОСОБА_7 ряд письмових доказів, а саме: протоколом огляду місця події від 12.12.17 із застосуванням відеозапису. При цьому, суд залишає поза увагою грубі порушення вимог КПК України, а саме порушення права на захист і не визнає цей доказ недопустимим. Далі суд першої інстанції взагалі вдався до перерахування назви письмового доказу без оцінки його значимості в доказуванні, без наведення мотивів та обґрунтування яку саме обставину доводить чи спростовує той чи інший доказ. На заперечення висновків суду про наявність складу злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, захист акцентував увагу, що всі протоколи НСРД з фото-відео додатками до них, по суті лише констатували час прибуття та відбуття учасників події, спілкування з ними у справі, але ж вони ніяк не вказують на незнання потерпілим ситуації, введення його в оману, більше того він сам був зацікавлений передати ОСОБА_7 грошові кошти на виконання вказівки працівників СБУ, під контролем яких перебував, і ці кошти йому не належали. Отже, на думку захисту оскаржуваний вирок суду є незаконним та необґрунтованим, суд не обґрунтував рішення чому одні суперечливі докази взяті до уваги а інші відхилені.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним за те, що він перебуваючи на посаді старшого оперуповноваженого сектору розкриття злочинів проти власності відділу кримінальної поліції Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області, будучи старшим лейтенантом поліції, працівником органу виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, інтересів суспільства і держави, обіймаючи постійно посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, спонукаємий жадобою до наживи та незаконного збагачення, не зважаючи на викладені вимоги законодавства, свідомо та умисно їх проігнорував та вирішив використати свої службові повноваження працівника поліції із корисливих мотивів, а саме: з метою заволодінням чужим майном шляхом обману, при наступних обставинах.

Так, 02.11.2017 слідчим слідчого відділу Кропивницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області, на підставі звернення жителя м. Кропивницький ОСОБА_16 про спричинення йому тілесних ушкоджень жителем обласного центру ОСОБА_9 , зареєстровано кримінальне провадження за №0012323 від 02.11.2017, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. Старший оперуповноважений сектору розкриття злочинів проти власності відділу кримінальної поліції Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_7 , отримавши інформацію про реєстрацію вказаного кримінального провадження, вирішив використати її з метою незаконного збагачення, а саме: заволодінням майном ОСОБА_9 шляхом обману. З метою заволодінням майном ОСОБА_9 , 06 листопада 2017 року, ОСОБА_7 зателефонував на мобільний телефонний номер до ОСОБА_9 , представився старшим оперуповноваженим сектору розкриття злочинів проти власності відділу кримінальної поліції Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області, та домовився з ним про зустріч, з метою обговорення обставин вчинення ОСОБА_9 злочину. В ході зустрічі, ОСОБА_7 повідомив останньому про неминуче притягнення його до кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України та відповідно призначення покарання у виді реального позбавлення волі, в ході чого повідомив, що в разі, якщо ОСОБА_9 надасть йому особисто 10 тисяч гривень в якості неправомірної вигоди, він вирішить питання про не притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за вчинення тяжкого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, шляхом перекваліфікації злочину в даному кримінальному провадженні на ч. 1 ст. 125 КК України та відповідно ОСОБА_9 уникне покарання у виді реального позбавлення волі. При цьому, ОСОБА_7 не мав будь-якого наміру на вирішення питання щодо перекваліфікації дій ОСОБА_9 та не мав можливості вчинити обіцяні процесуальні дії, оскільки вони не входили до його компетенції. Розуміючи ситуацію і побоюючись реальність можливого притягнення до кримінальної відповідальності, ОСОБА_9 погодився на вказану незаконну пропозицію, з метою убезпечення себе від можливого настання негативних наслідків.

29.11.2017 в рамках досудового розслідування кримінального провадження №0012323 ОСОБА_9 оголошено повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України. 04.12.2017 в порядку ст. 291 КПК України матеріали кримінального провадження №0012323 за підозрою ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 з обвинувальним актом спрямовано до Кіровського районного суду м. Кіровограда. Отримавши зазначену інформацію, 08.12.2017 ОСОБА_7 зателефонував до ОСОБА_9 та домовився з ним про зустріч в с. Клинці Кіровоградського району. В ході зустрічі ОСОБА_7 вказав ОСОБА_9 на необхідності надати йому 10 тисяч гривень за вирішене ним питання щодо не притягнення його до кримінальної відповідальності за вчинення тяжкого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, у зв`язку із перекваліфікацією складу кримінального правопорушення в даному кримінальному провадженні на ч. 1 ст. 125 КК України.

В подальшому, близько 22.00 години 08.12.2017 ОСОБА_7 в с. Клинці Кіровоградського району отримав від ОСОБА_9 три тисячі гривень в якості частини неправомірної вигоди нібито за вирішення ним питання про не притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за вчинення тяжкого злочину.

Продовжуючи свої злочинні дії, 12.12.2017 ОСОБА_7 зателефонував до ОСОБА_9 та домовився з ним про зустріч біля домоволодіння ОСОБА_9 в АДРЕСА_2 , для отримання решти неправомірної вигоди в сумі 7 тисяч гривень нібито за вирішення ним питання про не притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за вчинення тяжкого злочину.

Після отримання неправомірної вигоди в сумі 7 тисяч гривень, ОСОБА_7 був затриманий працівниками УСБУ в Кіровоградській області, де в ході огляду місця події було виявлено та вилучено одержані ним заздалегідь ідентифіковані (помічені) працівниками УСБУ грошові кошти на загальну суму 7 тисяч гривень.

Заслухавши доповідь судді. провівши судове слідство в обсязі дослідження письмових доказів, допиту обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_9 , заслухавши в дебатах обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали подану апеляційну скаргу, думку прокурора про залишення вироку без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до п.1 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Пунктом другим цієї ж статті передбачено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд першої інстанції, визначивши, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, є доведеною, суд першої інстанції мотивував своє рішення такими доказами: протоколом огляду місця події від 12.12.2017 із застосуванням відеозапису; протоколом освідування особи від 12.12.2017, протоколом про отримання зразків для експертизи від 12.12.2017; протоколом особистого обшуку затриманого (взятого під варту) та догляду речей, що знаходяться при ньому від 12.12.2017, дозвіл на проведення яких надано ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 13.12.2017 (т.2 а.с. 38-41, 42-43, 44, 45, 181); протоколом огляду предметів і документів від 21 грудня 2017 року з фототаблицями (т.2 а.с.46-59); матеріалами НСРД: постановою від 07.12.2017 про проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, відповідно до якої постановлено провести у кримінальному провадженні контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту щодо ОСОБА_7 з метою отримання відомостей про злочин та осіб, причетних до його вчинення із залученням до проведення негласної слідчої (розшукової) дії ОСОБА_9 , який добровільно погодився прийняти в ній участь (т.2 а.с.81-84); протоколом від 12.12.2017 про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, відповідно до якого ОСОБА_9 , який погодився взяти участь у спеціальному слідчому експерименті, 08.12.2017 з 16:10 до 16:55 працівником БКОЗ УСБУ в області ОСОБА_14 в присутності понятих, вручено грошові кошти в сумі 3 000 гривень, які в подальшому були передані ОСОБА_7 в с. Клинці Кіровоградського району. 12.12.2017 в період з 07:10 до 08:25 в автомобілі працівником БКОЗ УСБУ в області ОСОБА_14 в присутності понятих, вручено грошові кошти ОСОБА_9 в сумі 7 000 грн, які в подальшому ОСОБА_9 були передані ОСОБА_7 на вул. Сонячна, с. Сонячне, Кіровоградського району (т.2 а.с.85-87); протоколом від 08.12.2017 про застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, яким зафіксовано помітку та передачу ОСОБА_9 3 000 грн грошових коштів (т.2 а.с.88-102); протоколом від 12.12.2017 про застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, яким зафіксовано помітку та передачу ОСОБА_9 7 000 грн грошових коштів (т.2 а.с.103-112); клопотанням від 05.12.2017 про надання дозволу на проведення НСРД у кримінальному провадженні та відповідною ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 06.12.2017, якою надано дозвіл на проведення НСРД відносно ОСОБА_7 у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номеру, яким користувався ОСОБА_7 , аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_7 , спостереження за особою з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження за ОСОБА_7 (т.2 а.с.113- 115, 116-118); протоколом проведення НСРД у вигляді спостереження за особою з використанням спеціальних технічних засобів стосовно ОСОБА_7 від 12.12.2017, яким зафіксовано викладені вище обставини зустрічі ОСОБА_7 з ОСОБА_9 12.12.2017 за адресою АДРЕСА_2 (т.2 а.с.119-120); протоколом проведення НСРД у вигляді аудіоконтролю стосовно ОСОБА_7 від 09.12.2017 з додатком аудіозаписом, яким зафіксовано розмови ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на одній з вулиць с. Клинці, Кіровоградського району, які відбувалися 08.12.2017, в ході яких ОСОБА_7 вказував ОСОБА_9 на необхідності надання йому грошових коштів (т.2 а.с.121-123); протоколом проведення НСРД у вигляді аудіо- та відеоконтролю щодо ОСОБА_7 від 12.12.2017, на якому зафіксовано зустріч ОСОБА_9 з ОСОБА_7 12.12.2017 по вул. Сонячній, с. Сонячне, Кіровоградського району, де відбулася передача грошових коштів ОСОБА_7 в сумі 7000 грн (т.2 а.с.124-125); протоколом проведення НСРД у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з абонентського номеру, який належить ОСОБА_7 від 12.12.2017, яким зафіксовано розмови ОСОБА_7 з ОСОБА_9 08.12.2017, 10.12.2017, 11.12.2017, 12.12.2017, а саме 12.12.2017 о 10:08:58 год. (т.2 а.с.126-129); висновком судово-криміналістичної хімічної експертизи № 2/5 від 31.01.2018, відповідно до якої на наданих для дослідження 25 грошових купюрах, тампонах зі змивами з рук ОСОБА_7 наявні нашарування люмінісцентної хімічної речовини, яка є однаковою і на грошах, і на руках обвинуваченого(т.2 а.с.197-206); висновком судово-криміналістичної експертизи грошових коштів № 6/1 від 08.02.2018, відповідно до якої грошові кошти, вилучені у ході ОМП є грошовими знаками Національного Банку України(т.2 а.с.209-217); висновками судових портретних експертиз № 27 від 27.02.2018, № 29 від 23.02.2018, № 30 від 27.02.2018, № 31 від 03.03.2018, відповідно до яких на відеозаписах, які є додатками до матеріалів НСРД зображено одну й ту ж особу - ОСОБА_7 (т.2 а.с.235-251, т.3 а.с.6-17, 24-32, 38-49). Крім того, вина ОСОБА_7 підтверджується поясненнями потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_17 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

Безпосередньо, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, дослідивши докази в порядку та обсязі з урахуванням думки сторін кримінального провадження та доводів апеляційної скарги, дослідивши протокол огляду місця події, заяву ОСОБА_9 , протоколи вручення грошових коштів, протоколи про результати аудіо-відео контролю, матеріали негласних слідчих (розшукових) дій і відеозаписи до них, оцінивши їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору їх достатності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_7 не дотримався належним чином вищезазначених вимог закону в повному обсязі.

Так, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, не визнав.

Дав покази, що він у 2017 році працював старшим оперуповноваженим сектору розкриття злочинів проти власності відділу кримінальної поліції Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області та знає потерпілого ОСОБА_9 , оскільки він виконував як оперативний працівник доручення слідчого у кримінальному провадженні, де ОСОБА_9 був обвинуваченим за ч.2 ст.186 КК України. Він відбирав пояснення у ОСОБА_9 та свідків, а потім матеріали справи направив до слідчого. Потім він дізнався, що вказані матеріали були переглянуті прокурором, змінена правова кваліфікація з ст.186 КК України на ст.125 КК України і матеріали щодо ОСОБА_9 направлені до суду першої інстанції для розгляду по суті. В подальшому ОСОБА_9 запропонував йому віддячити. Оскільки ОСОБА_9 був вдома, він поїхав до нього. Поспілкувавшись з ОСОБА_9 , останній під час зустрічі надав йому кошти в сумі 3000 грн., які він витратив на службовий автомобіль. В подальшому 12.12.2017 він знову зустрівся з ОСОБА_9 і він ще надав йому кошти в сумі 7000 грн. В цей день, виїхавши з с. Сонячного Кіровоградського району та області, по автодорозі його почали переслідувати автомобілі та його автомобіль все ж таки заблокували особи зі зброєю. Вийшовши з автомобіля, йому відразу почали наносити тілесні ушкодження. При його огляді та огляді автомобіля, коштів, які передав йому ОСОБА_9 , особи не виявили, оскільки він до затримання залишив їх в іншому місці. Однак, потім, при другому огляді слідчий із заднього кармана його штанів дістав 2000 грн. та іншу суму під автомобілем. Потім його відвезли до приміщення СБУ та викликали захисника. Зазначив, що він неодноразово спілкувався з ОСОБА_9 по телефону, оскільки той співпрацював зі слідством у кримінальному провадженні стосовно нього та з`ясовував обставини справи. Він неодноразово пояснював ОСОБА_9 , що необхідно примиритись з потерпілим, щоб закрити кримінальне провадження. Вважає, що таким чином за підтримку, ОСОБА_9 вирішив йому віддячити. Зазначив, шо кошти у ОСОБА_9 не вимагав. Не заперечує, що взяв кошти, однак, їх не вимагав. Вказав також, що зараз він знає про те, що ОСОБА_9 співпрацює зі слідчими СБУ як «заяник» та вважає, що і поняті співпрацюють зі слідчими СБУ. Зазначив, що до апеляційної скраги додана копія заяви, в якій ОСОБА_9 в іншій кримінальній справі є заявником та просить притягнути особу до кримінальної відповідальності.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

При цьому, зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та у своїй сукупності - достатності для постановлення обвинувального вироку.

Відповідно до вимог ст. 86 КПК України докази визнаються допустимими, якщо їх отримано у порядку, встановленому цим Кодексом.

Докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином.

Недодержання вказаних вимог має наслідком визнання доказів недопустимими, вони не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, на них не може послатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно з приписами ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі, внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Тобто здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами (органами) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.

Про те, що докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином, зазначила об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 24 травня 2021 року, провадження № 51-2917кмо20, справа № 640/5023/19 (Далі постанова ОП ККС ВС від 24 травня 2021 року).

У цій справі колегія суддів дійшла висновку, що наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних у ході досудового розслідування, недопустимими на підставі ст. 86, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, досудове розслідування у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 (попередня кваліфікація ч. 3 ст. 368 КК України), здійснювалось слідчим відділом УСБУ в Кіровоградській області.

При цьому, підслідність кримінальних проваджень визначається виключно кримінальним процесуальним законом, а саме ст. 216 КПК України.

Відповідно до ч.4 ст. 216 КПК України (в редакції Законом № 901-VIII від 23.12.2015 та № 771-VIII від 10.11.2015, чинній на час інкримінованих подій) слідчі органів державного бюро розслідувань здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, вчинених працівником правоохоронного органу.

Слідчі органів безпеки здійснюють досудове розслідування злочинів, передбачених статтями 109, 110, 110-2, 111, 112, 113, 114, 114-1, 201, 258-258-5, 265-1, 305, 328, 329, 330, 332-1, 333, 334, 359, 422, 436, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 446, 447 Кримінального кодексу України.

Згідно п. 1 розділу XI Перехідних положень КПК України до дня введення в дію положень частини четвертої статті 216 цього Кодексу повноваження щодо досудового розслідування здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, - щодо злочинів, передбачених частиною четвертою статті 216 цього Кодексу.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 216 КПК України слідчі органів прокуратури здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування...

Таким чином прокуратура була наділена правом виконування функції досудового розслідування лише в кримінальних провадженнях, які за підслідністю віднесено до ДБР України.

Згідно ч. 5 ст. 36 КПК України керівник регіональної прокуратури своєю вмотивованою постановою має право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування.

В порушення зазначених вимог закону, 05.12.2017, перший заступник прокурора Кіровоградської області ОСОБА_18 виніс постанову про призначення прокурорів, в якій зазначив: «У провадженні слідчого відділу прокуратури Кіровоградської області перебуває кримінальне провадження №0000283 за ч.3 ст.368 КК України. Призначити групу прокурорів ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 (старшим групи)» (т.2 а.п.2). Тобто погодився з тим фактом, що розслідування здійснюється слідчим прокуратури.

Водночас, 05.12.2017 першим заступником прокурора Кіровоградської області ОСОБА_18 прийнята інша постанова про визначення підслідності цього кримінального провадження вже за СВ УСБУ в Кіровоградській області (т. 1 а.к.п. 2-4).

Відповідно до тексту вказаної постанови в ній зазначено наступне: «Відповідно до ч. 4 ст. 216 КПК України кримінальні провадження щодо працівника правоохоронного органу, підслідні слідчим органів державного бюро розслідувань. Проте державне бюро розслідувань як орган досудового розслідування свою діяльність не розпочав, функцію досудового розслідування підслідних кримінальних проваджень на даний час не здійснює. З огляду на це, з метою проведення ефективного досудового розслідування у даний час виникла необхідність в доручені його здійснення іншому органу досудового розслідування.

Отже, зі змісту постанови слідує, що перший заступник прокурора Кіровоградської області мотивує доручення досудового розслідування цього кримінального провадження слідчим СБУ, посилаючись на те, що розслідування кримінальних правопорушень, передбачених ст.368 КК України, здійснювали слідчі органів прокуратури, однак відповідно до положень абз. 3 п. 1 розділу Х КПК України повноваження слідчих органів прокуратури України закінчились 20.11.2017.

При цьому, колегія суддів зауважує, що дане кримінальне провадження здійснювалось не за ст. 109, 110, 111, 111-1, 111-2, 112, 113, 114, 114-1, 114-2, 201, 258, 2581, 2582, 2583, 2584, 2585, 261, 2651, 305, 328, 329, 330, 332, 333, 334, 359, 422, 436, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 446, 447, а за ст. 368 КК України і це кримінальне правопорушення підслідне слідчим органам прокуратури, про що було відомо заступнику прокурора Кіровоградської області, оскільки він посилався в постанові на положення ч. 1 ст. 216 КПК України.

У висновку про застосування норм права, зазначених в ч. 5 ст. 36 КПК України, викладеного у постанові ОП ККС ВС від 24 травня 2021 року, справа №640/5023/1, зазначено, що змістом ч. 5 ст. 36, статей 86, 87, 110, 214, 216 КПК визначається належна правова процедура реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК Укарїни, яка містить такі елементи: а) належний суб`єкт (Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники); б) оцінка досудового розслідування як неефективного; в) відображення такої оцінки у відповідному процесуальному рішенні - постанові; г) вмотивованість такої постанови.

Обов`язковою передумовою реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК України, є оцінка досудового розслідування органом досудового розслідування, встановленим ст. 216 КПК Укарїни, як неефективного та відображення такої оцінки у постанові з наведенням відповідного мотивування.

Наявність відповідних відомостей, які стосуються конкретного кримінального провадження, щодо його неефективності відповідним прокурором може бути встановлено на будь-якому етапі досудового розслідування, в тому числі і на його початку, та бути підставами для прийняття рішення в порядку і відповідно до вимог ч. 5 ст. 36 КПК Укарїни.

У кожному конкретному випадку наявність таких підстав має бути обґрунтована у відповідному процесуальному рішенні постанові Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури, їх перших заступників та заступників про доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, яка має відповідати вимогам ст. 110 КПК України, у тому числі бути вмотивованою, надавати обґрунтоване пояснення щодо фактичних та юридичних підстав прийнятого рішення.

Тобто передумовою реалізації прокурором передбачених ч. 5 ст. 36 КПК України повноважень має бути здійснення відповідним органом, визначеним у ст. 216 КПК України, досудового розслідування у кримінальному провадженні та встановлення за наслідками такого розслідування його неефективності.

Вищезазначеним вимогам постанова першого заступника Кіровоградської області ОСОБА_18 від 05.12.2017 про визначення підслідності не відповідає, оскільки взагалі не містить обґрунтування неефективності досудового розслідування органом, якому підслідне дане кримінальне провадження слідчим органам прокуратури і постановлена в день внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Таким чином, апеляційним судом встановлено і це слідує із самої постанови, що перший заступник прокурора Кіровоградської області виніс постанову не про зміну підслідності в наслідок неефективного розслідування, а одразу було порушено правило підслідності та визначено орган досудового розслідування, який неуповноважений здійснювати досудове розслідування, при цьому з наведенням нерелевантних мотивів.

Враховуючи вищевикладене, доводи викладені в постанові прокурора, про те, що це кримінальне провадження було підсудне слідчим органам прокуратури, однак вони втратили свої повноваження, а діяльність слідчих Державного бюро розслідування ще не розпочато, у зв`язку з чим підслідність у даному кримінальному провадженні була визначена за слідчими УСБУ, колегія суддів вважає неприйнятними.

Тому передбачених ч. 5 ст. 36 КПК України підстав доручати здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні іншому органу ніж той, що прямо визначений у ст. 216 КПК України, у прокурора не було.

Далі в постанові ОП ККС ВС від 24 травня 2021 року, справа №640/5023/19, касаційний суд зробив висновок, що постанова про доручення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, її обґрунтування та вмотивування має бути предметом дослідження суду в кожному кримінальному провадженні, яка здійснюється з урахуванням його конкретних обставин.

Результати такого дослідження утворюють підстави для подальшої оцінки отриманих у результаті проведеного досудового розслідування доказів з точки зору допустимості. У разі доручення Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування без встановлення неефективності досудового розслідування органом досудового розслідування, визначеним ст. 216 КПК України, зазначені уповноважені особи діятимуть поза межами своїх повноважень. У такому випадку матиме місце недотримання належної правової процедури застосування ч. 5 ст. 36 КПК України та порушення вимог статей 214, 216 КПК України.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, та як було встановлено судом апеляційної інстанції, постанова про визначення підслідності фактично є немотивованою та містить у собі посилання на обставини, що не відповідають дійсності, оскільки починаючи з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань з 05.12.2017, досудове розслідування у даному кримінальному провадженні здійснювалось лише слідчими відділу УСБУ в Кіровоградській області. Слічими органами прокуратури будь-яке досудове розслідування не здійснювалося, а відтак і таке, яке б можна було визнати неефективним, не було проведено.

Отже, зі змісту частини 2 ст. 216 КПК України убачається, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України, в якому обвинувачується ОСОБА_7 , не є підслідним слідчим органам безпеки.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що в порушення вимог КПК України, прокурор не вирішив питання про спрямування вказаного кримінального провадження щодо можливих незаконних дій ОСОБА_7 для розслідування до належного правоохоронного органу, а відтак усі процесуальні та слідчі дії, що були здійснені слідчими УСБУ в Кіровоградській області у цьому кримінальному провадженні, є незаконними, а докази недопустимими.

Вказані обставини залишились поза увагою суду першої інстанції, які мають істотне значення для встановлення фактичних обставин кримінального провадження, висновків суду про допустимість доказів та про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у встановлений законом спосіб, що в даному випадку перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і в даному випадку підставою для скасування вироку, у зв`язку з чим відповідні доводи апеляційної скарги захисника є частково обґрунтованими.

Колегія суддів, встановивши недопустимість отриманих у результаті досудового розслідування доказів через порушення правил підслідності, вважає за доцільне надати правову оцінку також доказам у кримінальному провадженні, які були безпосередньо дослідженні в апеляційному суді та надати відповідь на інші доводи апеляційної скарги захисника щодо визнання окремих доказів недопустимими з підстав порушення інших вимог КПК України під час їх збирання.

При цьому, суд апеляційної інстанції виходить з того, що сторона захисту має право оскаржувати мотиви з яких суд закриває кримінальне провадження (ухвалює виправдувальний вирок), а також, з правового висновку, викладеного в постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 29 вересня 2020 року, у справі № 601/1143/16, згідно з яким правила оцінки доказів, мають за мету запобігання неправомірному втручанню держави та заохочення доброчесної поведінки правоохоронних органів. Вимога визнати докази, отримані з порушеннями, недопустимим спрямована на те, щоб сторона, що допустила порушення, не могла скористатися його результатами. Використання цих правил на шкоду стороні, яка жодним чином не відповідальна за порушення процесуальних правил, суперечить їх меті (асиметрія недопустимості доказів).

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з витягу з кримінального провадження №0000283 від 05.12.2017 прокурором внесено відомості про кримінальне правопорушення стосовно ОСОБА_7 за ч.3 ст.368 КК України. (т.2 а.п.1)

Того ж дня, а саме 05.12.2017 постановою першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_18 визначено та призначено групу процесуальних прокурорів ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які здійснюватимуть повноваження прокурорів у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні. (т.2 а.п.2)

При цьому, також 05.12.2017 постановою першого заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_18 доручено здійснення досудового розслідування іншому органу, а саме СВ УСБУ в Кіровоградській області. (т.2 а.п.3)

В цей же, день 05.12.2017 прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_21 звертається до слідчого судді Апеляційного суду Кіровоградської області з клопотанням №2686т про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; спостереження за особою з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження; аудіо-, відеоконтроль особи. (т.2 а.п.113-115)

06.12.2017 ухвалою слідчого суді Апеляційного суду Кіровоградської області клопотання задоволено та надано дозвіл саме прокурору ОСОБА_21 на проведення у кримінальному провадженні №0000283 зазначених негласних слідчих (розшукових) дій. (т.2 а.п.116-118)

Водночас, як у клопотанні прокурора так і в ухвалі слідчого судді зазначено, що досудове розслідування кримінального провадження №0000283 щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за попередньою кваліфікацією за ч.3 ст.15 ч.3 ст.368 КК України, здійснюється СВ прокуратури Кіровоградської області, хоча останнє, за наявними матеріалами, згідно постанови від 05.12.2017 направлено до провадження Управління Служби безпеки України у Кіровоградській.

Більш того, згідно матеріалів кримінального провадження, лише 07.12.2017 прокурор ОСОБА_22 , якого немає в групі процесуальних прокурорів, виносить постанову №2705т про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, який доручає співробітникам відділу ВБКОЗ УСБУ в Кіровоградській області. (т.2 а.п.81-84)

Разом з тим, згідно ч.8 ст.271 КПК України, якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді згідно з вимогами цього Кодексу.

Отже, постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експеременту щодо ОСОБА_7 від 07.12.2017 приймалася не процесуальним прокурорм ОСОБА_21 , якому надано дозвіл ухвалою слідчого судді від 06.12.2017, а прокурорм ОСОБА_22 , що є порушенням вимог КПК України.

Окрім того, місцевим судом належно не перевірено про відсутність повноважень у слідчого ОСОБА_13 на проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні у період до 13.12.2017.

Так, за приписами п. 1 ч. 2 ст. 39 та ч. 1 ст. 214 КПК України визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, належить до компетенції керівника органу досудового розслідування.

Застосування належної правової процедури означає здійснення справедливого правосуддя згідно з визначеними загальними засадами кримінального провадження для досягнення мети і вирішення його завдань. Дотримання встановленої правової процедури здійснення слідчих (розшукових) дій означає, що дії процесуальних суб`єктів мають відповідати вимогам закону. Такі дії мають здійснюватися на підставі законних повноважень щодо вирішення конкретного процесуального завдання, яке постає перед органом досудового розслідування на певному етапі кримінального провадження.

Виконання вимог кримінального процесуального закону забезпечується дотриманням кримінальної процесуальної форми, тобто пов`язане з дотриманням гарантій прав і свобод учасників кримінального провадження щодо будь-яких дій та рішень владних суб`єктів кримінального провадження.

Дотримання належної правової процедури здійснення слідчих дій, крім іншого, означає їх виконання спеціально уповноваженою в конкретному провадженні особою, що має забезпечувати його відповідність стандартам захисту прав людини, єдність змісту та форми кримінального провадження, налагоджену взаємодію верховенства права і законності, що в результаті врівноважує приватні та публічні (суспільні) інтереси заради досягнення цих завдань.

Колегією суддів встановлено, що постановою т.в.о. начальника слідчого віділу УСБУ в Кіровоградській області ОСОБА_23 лише 13.12.2017 створено слідчу групу для здійснення досудового розслідування кримінального провадження №0000283 у складі: ОСОБА_13 та ОСОБА_24 (т.2 а.п.5)

Разом з тим, слідчим ОСОБА_13 , який до 13.12.2017 не прийняв ще до свого провадження зазначене кримінальне провадження, оскільки в матеріалах справи відсутня відповідна постанова, так як згідно постанови т.в.о. начальника слідчого віділу УСБУ в Кіровоградській області ОСОБА_23 тільки 13.12.2017 він визначений як слідчий, а 12.12.2017 ним же було прийнято ряд процесуальних рішень та проведено ряд слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій, спрямованих на збирання та отримання доказів винуватості ОСОБА_7 , зокрема: огляд місця події у невідкладних випадках із застосуванням відеозапису від 12.12.2017; освідування особи від 12.12.2017; отимання зразків для експертизи від 12.12.2017; особистий обшук затриманого та догляду речей, що знаходяться при ньому від 12.12.2017; затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочинувід 12.12.2017. (т.2 а.п.38-41, 42-43, 44, 63-66)

Таким чином, аналіз зазначеного вище свідчить про відсутність повноважень слідчого ОСОБА_13 на здійснення ним досудового розслідування даного кримінального провадження у період до 13.12.2017.

Тому, в даному випадку, ураховуючи зазначені вище мотиви, колегія суддів приходить до висновку про недопустимість вказаних доказів, зібраних слідчим ОСОБА_13 , які отримані без відповідного на те процесуального рішення, тобто за відсутністю у нього повноважень на проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні до 13.12.2017.

Отже, враховуючи відсутність повноважень на здійснення нагляду та процесуального керівництва прокурора ОСОБА_22 у даному кримінальному провадженні, а також відсутність повноважень на проведення досудового розслідування слідчого ОСОБА_13 у даному кримінальному провадженні у період до 13.12.2017, що стало наслідком визнання зібраних у цей період доказів недопустимими, колегія суддів приходить до висновку, що й похідні від них докази, а саме: протокол огляду місця події у невідкладних випадках (т.2 а.п.38-41); протокол освідування особи від 12.12.2017 (т.2 а.п.42-43); протокол отримання зразків для експертизи від 12.12.2017 (т.2 а.п.44); протокол особистого обшуку затриманого (т.2 а.п.45); висновок експерта №2/5 від 31.01.2018 (т.2 а.п.197-205); висновок експерта №6/1 від 08.02.2018 (т.2 а.п.209-217), враховуючи принцип «плодів отруйного дерева», не можуть вважатися допустимими в розумінні ст. 86 КПК України, і які також слід визнати недопустимими доказами у даному кримінальному провадженні.

Крім того, під час апеляційного розгляду колегією суддів встановлено, що негласні слідчі (розшукові) дії у цьому кримінальному провадженні у виді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та аудіо-, відеоконтролю особи здійснював старший оперуповноважений ВБКОЗ УСБУ в Кіровоградській області ОСОБА_14 (т.2 а.п.121-1233, 129)

Водночас, кримінальний процесуальний закон регламентує такі процесуальні документи для використання результатів НСРД, як доказів у кримінальному провадженні, а саме постанова, клопотання, ухвала слідчого судді, доручення та протокол фіксування з матеріально-технічними носіями інформації у разі їх наявності.

Пунктом 5 ч. 2 ст. 36 КПК України передбачено повноваження прокурора доручати проведення слідчих (розшукових) дій та НСРД відповідним оперативним підрозділам.

Згідно зі ст. 41 КПК України оперативні підрозділи здійснюють слідчі (розшукові) дії та НСРД в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, дізнавача, прокурора.

Положеннями ч. 6 ст. 246 КПК України передбачено, що проводити НСРД має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, органів Державного бюро розслідувань, органів Бюро економічної безпеки України, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення НСРД можуть залучатися також інші особи.

При цьому, прокурор ОСОБА_21 , якому слідчий суддя Апеляційного суду Кіровоградської області 06.12.2017 надав дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, жодного доручення у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту співробітникам відділу ВБКОЗ УСБУ в Кіровоградській області не надавав, тобто, в матеріалах провадження відсутня і стороною обвинувачення не надана відповідна постанова чи будь - яке інше процесуальне рішення про доручення здійснювати досудове розслідування в цьому провадженні іншому слідчому чи оперативному спіробітнику.

Більш того, всупереч вимогам ч. 2 ст. 246 КПК України, прокурором не розсекречені та не долучені до матеріалів кримінального провадження відповідні доручення прокурора слідчому та/або доручення слідчого оперативним підрозділам щодо проведення відповідних процесуальних дій.

При цьому, суд апеляційної інстанції враховує правову позицію Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі - ККС ВС), викладену у постанові від 07 грудня 2022 року, справа № 385/619/16, що аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що прокурор, доручаючи оперативному підрозділу відповідно до ст. 36 КПК України проведення НСРД, не уповноважений визначати конкретного працівника оперативного підрозділу, оскільки це є виключною компетенцією керівника уповноваженого оперативного підрозділу, який проводить такі дії на підставі відповідного доручення.

Отже, в цьому кримінальному провадженні стороною обвинувачення доручення чи постанови, якими, начебто, надано дозвіл ОСОБА_14 на проведення НСРД, не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України ні під час завершення досудового розслідування, ні під час судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанції, а також не вживались необхідні та достатні заходи для їх розсекречення, тому суд позбавлені можливості дослідити їх під час розгляду справи з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД (аналогічний висновок в постановах ККС ВС від 27.01.2021, справа № 711/10301/17, від 10.02.2021 по справі № 233/4604/17).

На вищезазначені порушення, допущенні стороною обвинувачення під час збирання доказів, суд першої інстанції не звернув уваги та в порушення вимог ст. 94 КПК України не дав належної оцінки цим доказам з точки зору їх допустимості.

Крім того, відповідно до протоколу про застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 08.12.2017 старшим оперуповноважений ВБКОЗ УСБУ в Кіровоградській області ОСОБА_14 , на підставі постанови прокурора ОСОБА_21 від 07.12.2017 №2706т про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту здійснена індетифікація засобів.

Пороте, в матеріалах кримінально провадження та прокурором не надано зазначеної постанови прокурора ОСОБА_21 , а є інша постанова прокурора ОСОБА_22 за №2705т. Відсутня постанова ОСОБА_21 і в реєстрі матеріалів досудового розслідування.

Враховуючи викладене, а також факт відсутності доручень слідчого, та прокурора на проведення цієї слідчої дії, що є початковим етапом проведення негласної слідчої (розшукової) дії, яку має право проводити виключно слідчий або оперативний працівник за його письмовим дорученням, - «Огляд помічення грошових коштів» від 08.12.17 та 12.12.2017 проведено не уповноваженою особою, що вказує на одержання доказів з порушенням порядку встановленого КПК України, а отже вказаний доказ є недопустимим і суд не мав права посилатись на нього ухвалюючи вирок.

Крім того, 12.12.17 працівниками УСБУ в Кіровоградській області за участі ОСОБА_9 провели негласну слідчу (розшукову дію) аудіо,- відео контроль особи ОСОБА_7 .

У протоколі від 12.12.17 «Про результати отримання та обробки інформації отриманої при аудіо,- відео контролю особи за місцем його знаходження» зазначено, що вказану дію проведено старшим оперуповноваженим СВ БКОЗ УСБУ України в Кіровоградській області ОСОБА_14 , на виконання доручення органу досудового розслідування № 243т від 06.12.17, на підставі ухвали Апеляційного суду № 2008т від 06.12.17, що і під час аудіо -, відео контролю проведеного 12.12.17 (т.2 а.к. 126-129).

Вказане доручення органу досудового розслідування до матеріалів кримінального провадження долучено не було, прізвище слідчого чи прокурора не зазначено, в порядку ст.290 КПК України його не відкрито стороні захисту, що унеможливлює використання фактичних даних зафіксованих в ньому, як доказів.

Такі обставини вказують на проведення цієї НСРД не уповноваженою особою та, як наслідок, на недопустимість доказів одержаних під час її проведення в тому числі самого протоколу від 12.12.17, стенограми розмови від 08.12.2017, 11.12.2017, 12.12.17 та електронних носіїв інформації №1881т.

Наведені порушення є істотними, оскільки саме доручення прокурора, на підставі ч. 2 ст. 41 КПК України, наділяє співробітників відділу ВБКОЗ УСБУ в Кіровоградській області повноваженнями для здійснення таких негласних слідчих (розшукових) дій, а вчинення їх поза межами дії доручення тягне за собою визнання їх вчинення неповноважним суб`єктом і, як наслідок, тягнуть за собою визнання їх неналежними.

Отже, комплекс наведених вище порушень вимог кримінального процесуального закону вказує на недопустимість і недостовірність всіх доказів отриманих внаслідок проведення гласних і негласних слідчих (розшукових) дій в тому числі і 12.12.17, на які суд першої інстанції послався в обвинувальному вироку.

Стосовно порушення порядку проведення освідування ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає зазначити наступне.

Згідно ст. 241 КПК України слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово- медичну експертизу. Освідування здійснюється на підставі постанови прокурора. Перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова прокурора. Після цього особі пропонується добровільно пройти освідування, а в разі її відмови, освідування проводиться примусово. Про проведення освідування складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Особі, освідування якої проводилося примусово, надається копія протоколу освідування.

Як слідує з протоколу освідування особи від 12.12.2017 та це зафіксовано відеозаписом (т.2 а.п.42-43), дану слідчу дію проводив слідчий ОСОБА_13 .

Проте, в даному випадку, в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова прокурора про проведення освідування, в якій би було доручення слідчому ОСОБА_13 про проведення зазначеної дії та відсутній документ, який би засвідчував надання ОСОБА_7 добровільної згоди на відібрання у нього біологічних зразків для проведення експертизи, а отже така згода відсутня. Ухвала слідчого судді про примусове відібрання у ОСОБА_7 , на той час підозрюваного, біологічних зразків для проведення експертизи в матеріалах справи також відсутня.

В подальшому змиви з рук ОСОБА_7 та вилучені грошові кошти були направленні на експертизу, за результатами дослідження яких були зроблені висновки спеціальних хімічних речовин від 31.01.2018 №2/5 та від 08.02.2018 №6/1.

Даючи оцінку, колегія суддів вважає, що висновки судових експертиз спеціальних хімічних речовин є недопустимим доказом з підстав процесуальних порушень збирання доказів, враховуючи, що результати НСРД, зокрема і проведення контролю за вчиненням злочину визнані апеляційним судом недопустимим доказом з підстав, передбачених в ст. 86, ч. 1, п. 1 ст. 87 КПК України.

Отже, з урахуванням установлених процесуальних порушень, факту недодержання конституційних прав і свобод людини, колегія суддів вважає недопустимими решту доказів сторони обвинувачення, які є похідними від згаданого протоколу огляду місця події та результатів НСРД, а саме грошові кошти як речовий доказ, які були вручені ОСОБА_9 в ході НСРД та вилучені при огляді місця події, а також висновки проведених в цьому кримінальному провадженні експертиз, предметом дослідження яких були речі та об`єкти, які вилучені при проведенні НСРД і огляді місця події.

Наведена позиція узгоджується з висновками щодо застосування вказаних процесуальних норм, які викладені в постановах Верховного Суду від 21 січня 2020 року в справі № 756/8425/17 та від 16 січня 2019 року в справі № 751/7557/15, а також відповідає практиці Європейського суду з прав людини (рішення від 30 червня 2008 року, 21 квітня 2011 року, справи «Гефген проти Німеччини» та «Нечипорук і Йонкало проти України» відповідно). Зокрема, згідно з доктриною цього Суду, якщо джерело доказів є недопустимим, то всі інші фактичні дані, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

Колегія суддів вважає також недопустимим доказ протоколи про застосування заздалегіть ідентифікованих (помічених) засобів від 08.12.2017 та від 12.12.2017. (т.2 а.п.88-102, 103-112).

Так, згідно зазначених протоколів, ідентифіковані грошові купюри отриманні та передані ОСОБА_9 з джерел фінансування УСБУ в Кіровоградській області.

Згідно наданих пояснень ОСОБА_9 у суді першої інстанції, грошові купюри були надані слідчому для проведення слідчого експерименту, самим ОСОБА_9 .

При цьому, в матеріалах кримінального провадження відсутній будь-який акт, який би підтверджував приймання працівниками УСБУ в Кіровоградській області грошових купюр від громадянина ОСОБА_9 .

Проте, за вироком суду грошові кошти на загальну суму 7000 грн., які відповідно до протоколу про застосування заздалегідь ідентифікованих засобів помічені та вручені ОСОБА_9 , виявлені в ході проведення огляду місця події повернуто ОСОБА_9 .

За таких обставин, джерело походження грошових коштів, що використані як предмет неправомірної вигоди, не встановлено, що, з огляду на подальші обставини після передання грошей, не забезпечувало достатніх гарантій від зловживань з боку працівників правоохоронних органів.

Окрім того, протоколи огляду ідентифікації та вручення грошових коштів заявнику ОСОБА_9 від 08.12.2017 та від 12.12.2017 містять суперечності у їх змісті, а саме, згідно протоколів співробітником УСБУ в Кіровоградській області отримано від Управління фінансової діяльності та бухгалтерського обліку УСБУ в Кіровоградській області грошові кошти в сумі 3000 грн. та 7000 грн., для документування злочинної діяльності ОСОБА_7 , які були оглянуті при понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , відзняті на копіювальному апараті в автомобілі оперуповноваженого і врученні ОСОБА_9 для передання неправомірної вигоди ОСОБА_7 на вимогу останнього. Отже, не зрозуміло яким чином грошові купюри були відзняті на копіювальному апараті в автомобілі.

Проаналізувавши вищезазначені обставини в їх сукупності, а також і те, що ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , жителі м. Кропивницький, були заздалегідь особисто, запрошені двійчі працівниками УСБУ в Кіровоградській області як 08.12.2017 так і 12.12.2017 для участі у слідчих діях по даному кримінальному провадженні в якості понятих, свідчить про те, що вказані особи могли з будь-яких причин залежати від працівників УСБУ в Кіровоградській області, у зв`язку з чим могли бути особами заінтересованим в результатах кримінального провадження, що ставить під розумний сумнів результат слідчих дій за їх участі, зокрема огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів.

Більш того, під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано та відсутні і у матеріалах кримінального провадження протоколи огляду та вручення ОСОБА_9 технічних засобів спецтехніки, якими фіксувалася негласна слідча (розшукова) дія з обов`язковим зазначенням їх виду та номеру, придатності до використання, що складається при врученні відповідних технічних засобів особі, яка має надавати неправомірну вигоду з метою документально закріпити факт її вручення цій особі. Також, не надані протоколи вилучення (повернення) у ОСОБА_9 технічних засобів аудіо-, відеоконтролю після проведення негласних слідчих (розшукових) дій, їх огляду.

Таким чином, відсутність вищезазначених протоколів вручення та протоколів повернення засобів аудіо-, відеоконтролю за результатами проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій як аудіо-, відеоконтроль особи та контроль за вчинення злочину, свідчить про істотне порушення вимог КПК України при проведенні таких негласних слідчих дій та фіксації їх результатів, що виключає можливість використання результатів, отриманих при проведенні вказаних негласних слідчих (розшукових) дій, в якості допустимих доказів.

Окрім того, в матерілах кримінального провадження відсутня і добровільна згода ОСОБА_9 на залучення його до НСРД.

Вищезазначені обставини залишились без належної правової оцінки, як прокурором під час прийняття рішення про здійснення НСРД, так і судом першої інстанції під час правової оцінки відповідних доказів. При цьому, суд формально послався на положення ст. 271 КПК України, що НСРД у виді контролю за вчинення злочину проводиться у випадку достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин.

В аспекті застосування приписів ч. 2 ст. 39, ч. 1 ст. 214 КПК у взаємозв`язку з положеннями ст. 110 цього Кодексу недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людинини і основоположних свобод права на справедливий суд.

Апеляційний суд вважає за необхідне зазначити й інше стосовно доказів в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Так, в основу обвинувального вироку судом першої інстанції покладено як докази, зокрема протокол за результатами проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 12.12.17 та відомості зафіксовані на відеодиску.

Відповідно до постанови прокурора Кіровоградської області від 07.12.2017 ОСОБА_22 , який відсутній в постанові про призначення групи процесуальних прокурорів прийнято рішення про проведення НСРД у формі спеціального слідчого експерименту, а саме надання ОСОБА_9 неправомірної вигоди ОСОБА_7 .

Як слідує з мотивувальної частини вищезазначеної постанови у провадженні слідчого відділу прокуратури Кіровоградської області перебувають матеріали досудового розслідування № 0000283 від 05.12.2017 за фактом вимагання старшим оперуповноваженим відділу карного розшуку Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_7 , неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 10 тис. грн. від громадянина України ОСОБА_9 , за вирішення питання щодо не притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності, тобто за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч. 3 ст. 368 КК України та відповідно до 4 ст. 12 КК України вказаний злочин віднесений до категорії тяжких.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в таких формах: 3) спеціальний слідчий експеримент.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 1.12.4. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5 спеціальний слідчий експеримент полягає у створенні слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину.

Таким чином, однією з ознак спеціального слідчого експерименту є мета його проведення, зокрема перевірка дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішення щодо вчинення злочину. При цьому, тяжкість вчиненого злочину є необхідною умовою проведення цієї НСРД.

Суд апеляційної інстанції визнає, що попередня кваліфікація може бути визнана достатньою підставою для проведення відповідних НСРД, проте за умови наявності будь-яких доказів, які свідчать про тяжкість такого правопорушення.

За частиною 3 статті 368 КК України в редакції Закону № 889-VIII від 10.12.2015 чинній на час інкримінованих ОСОБА_7 подій, настає кримінальні відповідальність за діяння, передбачене частиною першою або другою цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди і карається позбавленням волі на строк від п`яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна.

Стосовно ознаки ч. 3 ст. 368 КК України «вимагання» за якою прокурор попередньо кваліфікував дії ОСОБА_7 , колегія суддів звертає увагу на наступне.

Відповідно до п. 5 примітки до ст. 354 КК України в редакції чинній на час інкримінованих подій, у статтях 354, 368, 368-3 і 368-4 цього Кодексу під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

З наведених нормативних положень та усталеної і послідовної судової практики Верховного Суду України (постанови Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України у справах: № 5-14кс12 від 04 жовтня 2012 року, № 5-13кс13 від 23 травня 2013 року, № 5-14кс13 від 30 травня 2013 року, № 5-28кс13 від 05 вересня 2013 року, № 5-47кс13 від 12 грудня 2013 року) та Верховного Суду (постанови ККС ВС: від 07 червня 2018 року по справі № 487/8326/15-к, від 19 вересня 2018 року у справі № 347/650/16), слідує, що не може розглядатись як вимагання неправомірної вигоди таке примушування щодо її надання, яке супроводжувалось з боку службової особи погрозою вчиненням (невчиненням) нею з використанням наданої їй влади чи службового становища дій, спрямованих на задоволення протиправних (незаконних) інтересів особи, яка надає таку вигоду.

Із вищезазначеної постанови прокурора про проведення НСРД видно, що ОСОБА_9 був заінтересований в таких діях ОСОБА_7 , адже надавав неправомірну вигоду, за його твердженнями, про не притягнення його до кримінальної відповідальності.

На підтвердження того, що на етапі проведення негласних слідчих (розшукових) дій не була підтверджена ознака «вимагання» свідчить і той факт, що слідчий та прокурор не допитували ОСОБА_9 , у якого начебто вимагали неправомірну вигоду, в якості потерпілого.

Не знайшли підтвердження вказані обставини і на подальших етапах досудового розслідування, в результаті чого слідчим, за погодженням з прокурором, змінено обвинувачення на стадії досудового провадження на зовсім інший злочин, який не містять такої кваліфікуючої ознаки як вимагання. У той же час, створення явно штучної ситуації та реєстрації тяжкого злочину дала змогу названим вище правоохоронних органам отримувати докази для доведення надуманого злочину шляхом невиправданого проведення щодо ОСОБА_7 . НСРД, які суттєво обмежують права людини та можуть збиратися і використовуватись виключно для документування тяжких або особливо тяжких злочинів (ч. 2 ст. 246 КПК України).

Зокрема, будь-яких конкретних, об`єктивних і перевірених даних, які б свідчили про початок злочинних дій зі сторони ОСОБА_7 ще до внесення відомостей в ЄРДР стороною обвинувачення не надано, як і про те, що він взагалі вчиняв дії, направлені на отримання неправомірної вигоди шляхом вимагання, з використанням наданих йому повноважень, які полягали у вирішення питання про не притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності.

Враховуючи правові позиції Великої палати Верховного Суду, висловлені у постановах від 16 січня 2019 року у провадженні № 13-37кс18 та 16 жовтня 2019 року у провадженні № 13-43кс19, згідно з якими, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (в тому числі і відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що на час прийняття прокурором рішення про проведення НСРД не було будь-яких об`єктивних даних, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції вважає, що докази, отримані в результаті проведення таких НСРД є недопустимими також і з цих підстав.

Вищевикладені мотиви, зокрема про штучно завищену кваліфікацію тяжкого злочину, підтверджуються також матеріалами кримінального провадження.

Крім того, сторона захисту як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції заявляла про наявність провокації в діях правоохоронних органів.

З метою з`ясування вказаних обставин судом апеляційної інстанції було прийнято рішення про допит потерпілого ОСОБА_9 в порядку проведеного судового слідства, явку якого зобов`язано забезпечити прокурору. Однак, до суду апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_9 не з`явився, прокурором надано довідку про те, що останній 29.10.2022 виїхав потягом №Київ-Хелм з України до Республіка Польща через МПП «Яготин», та на даний час перебуває у Швейцарії. (т.4 а.п.163)

При цьому, обов`язок спростування тверджень захисту про провокацію злочину покладається на прокурора, який жодним чином не намагався спростувати ці твердження.

Так під час допиту в суді першої інстанції ОСОБА_9 пояснював, що у листопаді 2017 року щодо нього порушили кримінальну справу. Через деякий час, при зустрічі ОСОБА_7 йому повідомив, що можливо уникнути відповідальності за грабіж, однак треба надати 10 000 гривень. Він вирішив звернутись до свого знайомого, який працює в СБУ. Після цього, він зустрічався з ОСОБА_7 , який неодноразово телефонував йому з проханням терміново надати кошти для перекваліфікації грабежу на менш тяжкий злочин. До зустрічі з ОСОБА_7 він прийшов до СБУ, де склали процесуальні документи та передали йому помічені кошти. Зустріч з ОСОБА_7 відбулася у нього вдома, де він передавав ОСОБА_7 3 000 грн. Через деякий час, в той же спосіб, він передав ОСОБА_7 ще 7 000 грн, поклавши їх на переднє сидіння автомобіля. При передачі грошей працівники СБУ на нього вдягли куртку з відеокамерою. Вказав, що знав про те, що справа вже була перекваліфікована на ч. 1 ст. 125 КК України. Чому все таки передав кошти ОСОБА_7 , пояснити не зміг, зазначивши про те, що в СБУ йому сказали, що він сам же написав заяву. На запитання захисника, чи підпис його в заяві, ОСОБА_9 відповів, що ні.

Дослідивши показання ОСОБА_9 , які він надав в суді першої інстанції, апеляційний суд зауважує, що останній плутався як писав заяву 05.12.2017. Однак, зазначив, що писав власноручно, але звернув увагу на те, що підпис у заяві не його.

Суд апеляційної інстанції не може надати іншу правову оцінку показанням потерпілого ОСОБА_9 без його безпосереднього допиту в судовому засіданні апеляційного суду, зокрема щодо достовірності його показань, так як за інформаціює прокурора, останній перебуває поза межами України, проте апеляційний суд констатує, що пояснення ОСОБА_9 під час допиту судом першої інстанції, які зафіксовані на технічному носії інформації повністю не відображені у вироку, і суд першої інстанції не усунув вищезазначені протиріччя у вироку та не навів належних мотивів, чому він приймає його показання не в повному обсязі.

Водночас, колегія суддів приходить до висновку, що потерпілий ОСОБА_9 , достеменно знаючи, що ОСОБА_7 у будь-якому разі вплинути на посадові особи з метою закриття кримінального провадження №0012323 за ст.125 КК України, де ОСОБА_9 є обвинуваченим, був позбавлений можливості, оскільки обвинувальний акт вже 29.11.2017 був затверджений прокурором та 04.12.2017 скерований на розгляд до суду першої інстанції для розгляду по суті.

Зазначене і підтвердили свідки в суді першої інстанції, згідно пояснень яких свідок ОСОБА_10 здійснювала процесуальне керівництво у кримінальному провадженні за підозрою ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України. Нею були вивчені матеріали кримінального провадження, після чого вона змінила правову кваліфікацію на ч.1 ст.125 КК України, а 29.11.1017 року складено обвинувальний акт та передано до районного суду для розгляду по суті. ОСОБА_7 до неї з приводу перекваліфікації дій ОСОБА_9 у даному кримінальному провадженні не звертався.

З пояснень в суді першої інстанції свідка ОСОБА_17 вбачається, що він здійснював досудове розслідування у кримінальному провадженні за підозрою ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України. У подальшому за ініціативи процесуального прокурора змінено правову кваліфікацію на ч.1 ст.125 КК України. До нього ОСОБА_7 не звертався з приводу уникнення ОСОБА_9 кримінальної відповідальності чи перекваліфікації кримінального правопорушення.

Отже, колегія суддів зауважує, що ОСОБА_9 05.12.2017, звертаючись із заявою до СБУ про вимагання ОСОБА_7 неправомірної вигоди за не притягнення його до кримінальної відповідальності за вчинений злочин, в листопаді 2017 року знав, що його дії перекваліфіковані з ч.2 ст.186 КК України на ч.1 ст.125 КК України, а 29.11.2017 затверджено обвинувальний акт, який йому вручено, та направлено до суду і у будь-якому разі посприяти закриттю кримінального провадження, ОСОБА_7 був позбавлений можливості.

При цьому, суд апеляційної інстанції констатує, що сторона захисту в суді першої інстанції наводила конкретні аргументи в підтвердження провокації злочину, зокрема що орган досудового розслідування та заявник створили штучну ситуацію, яка не була необхідна ОСОБА_9 щодо не притягнення його до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.186 КК України, оскільки кримінальне провадження щодо нього вже було скеровано до суду за ч.1 ст.125 КК України.

Таким чином, жодним належним і допустимим доказом у справі не встановлено, що ОСОБА_7 обіцяв ОСОБА_9 вплинути на прийняття позитивного рішення на користь останнього.

Колегія суддів також зауважує, що про провокаційні дії з боку працівників правоохоронних органів щодо ОСОБА_7 свідчить, зокрема, і той факт, що провівши 08.12.2017 контроль за вчиненням злочину з використанням аудіо- відео- контролю за особою за участю ОСОБА_9 , слідчі не провели заходів на припинення злочинної діяльності ОСОБА_7 , а навпаки, продовжили свої провокаційні дії за участі того ж самого ОСОБА_9 , тобто не обмежились пасивним розслідуванням, а продовжили підбурювати обвинуваченого та навмисними діями ОСОБА_9 спровокували особу на вчинення злочину.

Більш того, колегією суддів досліджена і у матеріалах кримінального провадження заява ОСОБА_9 про притягнення ОСОБА_7 до відповідальності у зв`язку з вимаганням неправомірної вигоди, яка виконана друкарським способом та підписана нібито самим ОСОБА_9 . Хоча, під час допиту в суді першої інстанції, останій зазначав, що він писав заяву власноручно. При цьому, зазначивши, що підпис у заяві не його. ( т.2 а.п.9)

Більш того, в матеріалах є інша заява ОСОБА_9 про залучення його до провадження як потерпілого від 21.03.2018 ( т.4 а.п.45), де підпис відрізняється від підпису заяви поданої 05.12.2017. ( т.4 а.п.106)

Вказані суперечності судом першої інстанції також не усунуті, суд не надав конкретні аргументи стороні захисту про наявність провокації, що є порушенням вимог кримінального процесуального закону і такий вирок не може вважатися вмотивованим та обґрунтованим.

Крім того, стороною обвинувачення не спростовано твердження сторони захисту і про «штатного агента» ОСОБА_9 , оскільки в ході досудового розслідування всупереч ч.2 ст. 9 КПК України не вжито заходів щодо перевірки обставин знайомства та спілкування ОСОБА_9 із працівниками СБУ до моменту звернення останього із заявою до СБУ, а під час судового розгляду, не доведено відсутність провокації з боку правоохоронних органів та не усунуто сумніви щодо цього.

Більш того, під час апеляційного розгляду захисником надано копію заяви ОСОБА_9 , однак в іншому кримінальному провадженні, поданої до УСБУ в Кіровоградській області, де він також просить притягнути до відповідальності іншого громадянина, який вимагає у нього неправомірну винагороду за виготовлення висновку щодо непридатності до військової служби.

Про факт використання ОСОБА_9 в якості агента-провокатора свідчить й той факт, що після закінчення проведення НСРД у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 , він був звільнений від кримінальної відповідальності, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України.

З наявних в справі доказів випливає, що ОСОБА_9 , діяв за вказівками працівників оперативних підрозділів, які скеровували його дії, під їх контролем, був забезпечений технічними засобами, що дає змогу дійти висновку про те, що велось не спостереження за вчиненням злочину та фіксування його результатів, а створювались умови для його вчинення.

Стороною обвинувачення, не наведено доводів та не надано доказів на користь протилежного, про що слушно зазначено в апеляційній скарзі захисника.

Судовою практикою Верховного Суду та напрацьованими позиціями ЄСПЛ встановлені низка критеріїв стосовно відмежування провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях (справи «Баннікова проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Вєсєлов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 20 лютого 2018 року тощо), а саме: чи існували об`єктивні підозри в тому, що обвинувачений був причетний до злочинної діяльності або схильним до вчинення кримінального правопорушення; у який момент була залучена особа до конфіденційного співробітництва: до першої зустрічі з обвинуваченим (що може свідчити про провокацію) або після того, як він начебто висунув йому вимоги щодо отримання неправомірної вигоди; хто був ініціатором зустрічей - першої та подальших; чи носили дії органів правопорядку пасивний характер коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діяли за їхніми вказівками, з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів протиправної діяльності, впливали на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений; чи була особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва, залежною від правоохоронних органів.

За таких обставин, колегія суддів, на підставі правової позиції Верховного Суду, вказаної в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24 травня 2021 року в справі №?640/5023/19, приходить до висновку про визнання всіх доказів, одержаних у ході досудового розслідування, недопустимими, на підставі ст. 86, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.

Відповідно до приписів ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Так, за змістом п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Оскільки захисником в апеляційній скарзі ставилось питання про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, апеляційний суд в даному кримінальному провадженні вважає, що стороною обвинувачення не було зібрано достатньо доказів винуватості ОСОБА_7 , які були б належними, допустимими та достатніми, та після всебічного і неупередженого дослідження судом апеляційної інстанції частини доказів та обставин справи, у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження підлягає закриттю з підстав, передбачених в п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, через невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати.

Керуючись ч.2 ст.376, п.3 ч.1 ст.284, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 14 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000283 від 05.12.2017 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ: