Справа № 127/2765/23
Провадження №11-кп/801/658/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000145 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05.05.2023, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Вінницької області Ямпільського району с. Клембівка, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, на утримані має неповнолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 4000 (чотирьох тисяч) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, 68000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Вирішено питання з накладеним арештом та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В:

14.10.2022 наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » генерал-майора АДРЕСА_3 № 161-с солдата ОСОБА_9 , санітарного інструктора стрілецької роти 38 окремого стрілецького батальйону звільнено з військової служби у відставку за пунктом «б» (за станом здоров`я) п. «д» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Влітку, 2022 року ОСОБА_6 , перебуваючи на території Військово-медичного клінічного центру Центрального регіону за адресою: м. Вінниця, вул. Князів Коріатовичів, 185 зустрів колишнього санітарного інструктора стрілецької роти 38 окремого стрілецького батальйону ОСОБА_9 , який проходив військову лікарську комісію та поцікавився чи не потрібна йому допомога у вирішенні питання щодо непридатності проходження військової служби.

У подальшому, 05.11.2022, ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом, корисливим мотивом та з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, зателефонував йому та запропонував зустрітися.

Цього ж дня, ОСОБА_6 , під час зустрічі за адресою: м. Вінниця, вул. Стрілецька, 21, у автомобілі ОСОБА_9 висунув йому кримінально-протиправне прохання спрямовану на одержання неправомірної вигоди у розмірі 3000 доларів США, за здійснення впливу на прийняття рішення особами Вінницького обласного центру медико-соціальної експертизи, який у зв`язку з займаною посадою перебуває з ним у товариських відносинах та є особою, уповноваженою на виконання функцій держави, щодо присвоєння третьої групи інвалідності. При цьому, ОСОБА_6 наполягав ОСОБА_9 про те, що безкоштовно комісія не присвоїть йому групу інвалідності.

Вважаючи дії майора медичної служби ОСОБА_6 по висловленню прохання про надання неправомірної вигоди у розмірі 3000 доларів США кримінально-протиправним, 06.11.2022 у денний час ОСОБА_9 звернувся до правоохоронних органів із письмовою заявою про учинення кримінального правопорушення та був залучений до конфіденційного співробітництва та у подальшому діяв під контролем правоохоронних органів.

Надалі, 11.11.2022 о 09:35 майор медичної служби ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом, корисливим мотивом та з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, перебуваючи поблизу контрольно-пропускного пункту (далі - КПП) військової частини НОМЕР_1 , що дислокується за адресою: АДРЕСА_1 , у ході особистої зустрічі та розмови з ОСОБА_9 , одержав від останнього шляхом передачі з рук у руки, частину раніше обумовленої майором медичної служби ОСОБА_6 неправомірної вигоди у розмірі 2000 доларів США за здійснення впливу на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування працівників ІНФОРМАЦІЯ_3 , щодо присвоєння третьої групи інвалідності.

Надалі, 23.11.2022 о 11:15 майор медичної служби ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом, корисливим мотивом та з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, перебуваючи поблизу КПП військової частини НОМЕР_1 , що дислокується за адресою: АДРЕСА_1 , у ході особистої зустрічі та розмови з ОСОБА_9 , одержав від останнього шляхом передачі з рук у руки, частину раніше обумовленої майором медичної служби ОСОБА_6 неправомірної вигоди у розмірі 100 доларів США за здійснення впливу на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування працівників ІНФОРМАЦІЯ_3 , щодо присвоєння третьої групи інвалідності.

Крім того, продовжуючи свої кримінально-протиправні дії, 08.12.2022 близько 13:25 майор медичної служби ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом, корисливим мотивом та з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, перебуваючи поблизу КПП військової частини НОМЕР_1 , що дислокується за адресою: АДРЕСА_1 , у ході особистої зустрічі та розмови з ОСОБА_9 , одержав від останнього шляхом передачі з рук у руки, наступну частину раніше обумовленої майором медичної служби ОСОБА_6 неправомірної вигоди у розмірі 1000 доларів США за здійснення впливу на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування працівників Вінницького обласного центру медико-соціальної експертизи, щодо присвоєння третьої групи інвалідності.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 4000 (чотирьох тисяч) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, 68000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Також вирішити питання з заставою, накладеним арештом та речовими доказами.

Застосувати спеціальну конфіскацію суми одержаної неправомірної вигоди у розмірі 2100 доларів США.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що при ухвалені вироку судом безпідставно не застосовано спеціальну конфіскацію.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з мотивів, зазначених в ній та просить скасувати вирок суду та постановити новий вирок, яким, окрім призначення покарання за ч. 2 ст. 369-2 КК України, застосувати спеціальну конфіскацію та конфіскувати у ОСОБА_6 одержану неправомірну вигоду у розмірі 2100 доларів США, що не було зроблено судом першої інстанції, а також вирішити питання з заставою, накладеним арештом та речовими доказами, захисник ОСОБА_8 та ОСОБА_6 частково підтримали апеляційну скаргу прокурора та вважають, що спеціальна конфіскація має бути на підставі ч. 2 ст. 96-2 КК України, оскільки ОСОБА_6 використав зазначені кошти, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновок суду першої інстанції щодо наявності вини ОСОБА_6 у вчиненні вищезазначеного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, є обґрунтованим і законним та в апеляційній скарзі не оспорюється.

Істотних порушень вимог КПК, які були би підставою для скасування в цілому судового рішення у провадженні не встановлено, а тому вирок, відповідно до ст. 404 КПК України, переглядається лише в частині призначення покарання ОСОБА_6 .

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі

вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Однак зазначені вимоги судом першої інстанції не було виконано.

Так, відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 91 КПК, у кримінальному провадженні

підлягають доказуванню обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами ч. 10 ст. 100 КПК під час вирішення питання щодо

спеціальної конфіскації насамперед має бути вирішене питання про повернення

грошей, цінностей та іншого майна власнику (законному володільцю) та/або про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Застосування спеціальної конфіскації здійснюється тільки після доведення в судовому порядку стороною обвинувачення, що власник (законний володілець) грошей, цінностей та іншого майна знав про їх незаконне походження та/або використання. У разі відсутності у винної особи майна, на яке може бути звернене стягнення, крім майна, яке підлягає спеціальній конфіскації, збитки, завдані потерпілому, цивільному позивачу, відшкодовуються за рахунок коштів від реалізації конфіскованого майна, а частина, що залишилася, переходить у власність держави.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація

застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були предметом

кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику

(законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, переходять у

власність держави.

Критеріями спеціальної конфіскації саме як «іншого заходу кримінально-

правового характеру» є критерій «пропорційності», «справедливої рівноваги» між суспільними та приватними інтересами. Верховний Суд наголошує на тому, що суд має навести належні аргументи, які обґрунтовують, з урахуванням обставин конкретної справи, що спеціальна конфіскація не порушуватиме стандарти ЄСПЛ. Під прийняття рішення про застосування спеціальної конфіскації правозастосувач має переконатися в наявності не лише формальних для цього підстав, передбачених у КК, але й у тому, що таке застосування не порушуватиме «справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб», покладаючи на особу «надмірний індивідуальний тягар» (постанова колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі ВС від 14.06.2018 у справі № 366/1872/17).

Водночас, судом не було застосовано наведену норму Закону, що підлягала застосуванню.

Зі змісту оскарженого вироку вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 тричі в різний час отримав неправомірну вигоду від ОСОБА_9 у розмірі 2000, 100 та 1000 доларів США, однак суд постановляючи вирок вирішив долю лише 900 доларів США, які були імітаційними, та 100 доларів США, які повернув ОСОБА_9 , на які був накладений арешт та були речовими доказами у справі, а іншу суму в розмірі 2100 доларів США отриманої неправомірної вигоди, які не були вилучені у ОСОБА_6 , залишено поза увагою.

Таким чином при ухваленні вироку від 05.05.2023 Вінницьким міським судом Вінницької області в порушення вимог ч. 1 ст. 96-2 КК України, ст. ст. 2, 7, 8, 9, 10, 370 КПК України безпідставно не застосовано спеціальну конфіскацію, яка підлягала застосуванню, а тому в цій частині апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Що стосується доводів сторони захисту про необхідність керуватися ч. 2 ст. 96-2 КК України, то дана норма закону застосовується у разі якщо гроші, цінності та інше майно, зазначені у частині першій цієї статті, були повністю або частково перетворені в інше майно, спеціальній конфіскації підлягає повністю або частково перетворене майно, однак про наявність такого майна сторона захисту доказів не надала.

Разом з тим, прокурор в апеляційній скарзі просить апеляційний суд при призначені покарання ОСОБА_6 повторно вирішити питання з заставою, накладеним арештом та речовими доказами у даному кримінальному провадженні та прийняти таке саме рішення, яке прийняв суд першої інстанції в цій частині, що не стосується апеляційного оскарження, а тому колегія суддів вважає такі вимоги необґрунтованими.

Проте апеляційний суд вбачає підстави для уточнення вирішення долі речового доказу мобільного телефону «Xiaomi Redmi 9», який вирішено повернути власнику, однак не зазначено, що власником є ОСОБА_6 .

Також слід виключити вказівку суду щодо залишення у матеріалах кримінального провадження, які знаходяться у прокурора Вінницької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону, в якості речового доказу протоколу засідання МСЕК від 30.11.2022 на ім`я ОСОБА_9 , акт огляду медико-соціальною експертною комісією від 30.11.2022 на ім`я ОСОБА_9 , так як вони не перебувають у провадженні суду.

За наведених обставини, вирок щодо ОСОБА_6 слід скасувати лише в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким необхідно застосувати спеціальну конфіскацію та конфіскувати 2100 доларів США у ОСОБА_6 у власність держави, як одержану неправомірну вигоду.

На підставі викладеного та керуючись ст. 100, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 420 КПК України

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора задовільнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05.05.2023 щодо обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 369-2 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Визнати винним ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 369-2 КК України і призначити покарання у виді штрафу в розмірі 4000 (чотирьох тисяч) неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 68000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Застосувати спеціальну конфіскацію, вилучивши суму одержаної неправомірної вигоди у розмірі 2100 доларів США у ОСОБА_6 у власність держави.

Речовий доказ мобільний телефон «Xiaomi Redmi 9» повернути власнику ОСОБА_6 .

Виключити вказівку щодо залишення у матеріалах кримінального провадження, які знаходяться у прокурора Вінницької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону, в якості речового доказу протоколу засідання МСЕК від 30.11.2022 на ім`я ОСОБА_9 , акт огляду медико-соціальною експертною комісією від 30.11.2022 на ім`я ОСОБА_9 .

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4