Справа № 991/2466/23
Провадження № 1-кс/991/2492/23
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

ВСТУПНА ЧАСТИНА [І].

Дата і місце постановлення [1-1].

28 березня 2023 року, місто Київ.

Назва та склад суду, секретар судового засідання [1-2].

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 (надалі - слідчий суддя), секретар судового засідання ОСОБА_9.

Найменування (номер) кримінального провадження [1-3].

Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань (надалі - ЄРДР) 13 вересня 2019 року за № 0000822.

Прізвище, ім`я і по батькові підозрюваного, обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання [1-4].

Інформація у клопотанні відсутня.

Закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється, обвинувачується особа [1-5].

Кримінальні правопорушення, за ознаками ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст.364 КК України.

Сторони кримінального провадження та інші учасники судового провадження [1-6].

Прокурор першого відділу Управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_2 (надалі - прокурор САП).

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА [ІІ].

Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається [2-1].

Вирішується питання про допит свідка ОСОБА_3 під час досудового розслідування в судовому засіданні у кримінальному провадженні за № 0000822 від 13 вересня 2019 року за ознаками злочинів передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364 КК України.

Питання вирішується за клопотанням детектива Національного бюро П`ятого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 .

Встановлені слідчим суддею обставини із посиланням на докази, а також мотиви неврахування окремих доказів [2-2].

Слідчий суддя встановив таке.

Клопотання детектива НАБУ погоджене прокурором першого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_2 та обґрунтовано наступним.

У провадженні Національного антикорупційного бюро України перебуває кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13 вересня 2019 року за № 0000822 за ознаками розтрати службовими особами АТ «Ощадбанк» чужого майна, а саме коштів Державного бюджету України в сумі 480 886 502,89 гривень, тобто в особливо великому розмірі, шляхом зловживання ними своїм службовим становищем, тобто за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено факт зловживання службовими особами АТ «Ощадбанк» своїм службовим становищем, внаслідок чого АТ «Ощадбанк» не донараховано, не доутримано та не сплачено до бюджету податок з доходів нерезидентів (QUICKPACE LIMITED (код нерезидента в країні резиденції НЕ290165, країна резиденції Республіка Кіпр), SABULONG TRADING LDT (код нерезидента в країні резиденції НЕ281148, країна резиденції Республіка Кіпр), KVITEN SOLUTION LIMITED (код нерезидента в країні резиденції НЕ290146, країна резиденції Республіка Кіпр), WONDERBLISS LDT (код нерезидента в країні резиденції НЕ290170, країна резиденції Республіка Кіпр), BALEINGATE FINANCE LIMITTED (код нерезидента в країні резиденції НЕ285076, країна резиденції Республіка Кіпр), KATIEMA ENTERPRISES LIMITED (код нерезидента в країні резиденції НЕ232221, країна резиденції Республіка Кіпр), FOXTRON NETWORKS LIMITED (код нерезидента в країні резиденції НЕ272238, країна резиденції Республіка Кіпр), LORICOM HOLDING GROUP (код нерезидента в країні резиденції НЕ288464, країна резиденції Республіка Кіпр), AKEMI MANAGEMENT LIMITED (код нерезидента в країні резиденції НЕЗ19477, країна резиденції Республіка Кіпр), OPALCORE LTD (код нерезидента в країні резиденції НЕЗ 19982, країна резиденції Республіка Кіпр) у вигляді процентів, за ставкою 15%, що призвело до розтрати коштів держави на загальну суму 461 328 395,20 гривень (періоди: 2014 рік - 132 976 960,31 грн.; 2015 рік - 216 671 157,49 грн.; три квартали 2016 року - 111 680 277,39грн.), що є особливо великим розміром.

Поряд з тим, досудовим розслідуванням встановлено факт зловживання у квітні-червні 2017 року службовими особами ДФС своїм службовим становищем, за попередньою змовою зі службовими особами АТ «Ощадбанк», що спричинило тяжкі наслідки. Так, у ході досудового розслідування встановлено, що у березні 2017 року Офісом великих платників податків ДФС здійснено документальну планову виїзну перевірку ПАТ «ДЕРЖАВНИЙ ОЩАДНИЙ БАНК УКРАЇНИ» (ЄДРПОУ 32129) за результатами якої складено акт від 15 березня 2017 року № 480/28-10-43-02-0032129. У ході вказаної перевірки встановлено факт безпідставного застосування АТ «Ощадбанк» протягом 2013-2016 років пониженої ставки податку з доходів підприємств-резидентів Республіки Кіпр (застосовано ставку від 0 до 2%, а не 15%). На підставі виявленого порушення, Офісом великих платників податків ДФС прийнято податкове повідомлення-рішення від 30 березня 2017 року № , яким нараховано суму грошового зобов`язання за платежем з податку на доходи нерезидентів на загальну суму 841 532 781 гривень, з яких: за податковими зобов`язаннями 480 886 502,89 гривень, за штрафними санкціями 359 646 278,11 гривень.

Відповідно до положень ст. 56 ПК України АТ «Ощадбанк» подано скарги до контролюючого органу вищого рівня - ДФС на податкове повідомлення- рішення ОВПП ДФС від 30 березня 2017 року № . Зазначені скарги зареєстрована в ДФС 10 квітня 2017 року за вх. № 8130/6 та 12 квітня 2017 року за вх. № 8303/6. Так, у ході розгляду скарги АТ «Ощадбанк», директором Департаменту адміністративного оскарження та судового супроводження ДФС ОСОБА_3 прийнято рішення про продовження строку розгляду скарг на 60 днів, тобто до 08 червня 2017 року (включно). 02 червня 2017 року за результатами розгляду скарг АТ «Ощадбанк» директором Департаменту адміністративного оскарження та судового супроводження ДФС ОСОБА_3 , який відповідно до своїх посадових обов`язків уповноважений розглядати скарги платників податків на податкові повідомлення-рішення та готувати проекти рішень за результатами їх розгляду, на адресу Першого заступника Голови ДФС ОСОБА_5 , який згідно норм ПК України та розподілу обов`язків керівництва ДФС уповноважений на прийняття рішень за результатами розгляду скарг платників податків, скеровано доповідну записку з проектом рішення за результатами розгляду скарги АТ «Ощадбанк».

У доповідній записці повідомлено вимоги ст. 56 ПК України про необхідність прийняття рішення у строк до 08 червня 2017 року (включно), а також повідомлено, що у разі пропущення строку розгляду скарги, вона автоматично задовольняється на користь платника податків. Вказану доповідну записку зареєстровано у електронній системі документообігу та разом з проектом рішення за результатами розгляду скарги АТ «Ощадбанк» надано особисто ОСОБА_5 .

Відповідно до проекту рішення за результатами розгляду скарги АТ «Ощадбанк», ДФС скасовує донарахування податків з підприємств- нерезидентів за 2013 рік (19 558 107,69 гривень), штрафні санкції за період з 01 січня 2015 року по 31 грудня 2015 року та залишає в силі донарахування за 2014-2016 роки (461 328 395,20 гривень).

ОСОБА_5 отримавши вказаний проект рішення не повідомив про непогодження з ним, а також у період з 02 червня 2017 року по 08 червня 2017 року не підписав його. Разом з тим, 08 червня 2017 року, тобто в останній день розгляду скарги, о 16:42 у ДФС зареєстровано вхідний документ - запит Генеральної прокуратури України у кримінальному провадженні № 0001533 за підписом заступника Генерального прокурора ОСОБА_6 про добровільне надання у порядку ст. 93 КПК України оригіналів матеріалів перевірки АТ «Ощадбанк», скарг АТ «Ощадбанк», а також проектів рішень за результатами розгляду скарг, без можливості виготовлення та залишення в ДФС світлокопій зазначених документів. Того ж дня, ОСОБА_5 своєю письмовою резолюцією «До розгляду і підготовки відповідної інформації» розписав вказаний запит. Листом ДФС (б/н) оригінали документів щодо перевірки АТ «Ощадбанк», скарг АТ «Ощадбанк», а також проектів рішень за результатами розгляду скарг у тому числі за підписом ОСОБА_5 надано ГПУ.

Листом ДФС за підписом Першого заступника Голови ДФС ОСОБА_5 від 08 червня 2017 року № 12351/6/99-99-11-01-02-25 на адресу АТ «Ощадбанк» повідомлено, що станом на 08 червня 2017 року матеріали перевірки та скарги АТ «Ощадбанк» вилучені Генеральною прокуратурою України. У зв`язку з вказаним, враховуючи положення п. 56.9 ст. 56 ПК України (в редакції від 01 квітня 2017 року), у разі не розгляду скарги у встановлений строк, така скарга вважається повністю задоволеною на користь платника податків з дня, наступного за останнім днем зазначених строків.

Згідно з Висновком експертів ННЦ «Інститут судових експертиз ім. Засл.Проф. М.С. Бокаріуса» № 7070 від 29 квітня 2022 року за результатами проведення комісійної судової економічної експертизи, донарахування, згідно акту перевірки ОВПП ДФС від 15 березня 2017 року № 480/28-10-43-02-0032129, податку з доходів нерезидентів у вигляді процентів, за ставкою 15% за період 2014 р. - З кв. 2016 р. у сумі - 461 328 395,20 гривень - підтверджуються. Донарахування за податковими зобов`язаннями саме за період з 2014 р. - З кв. 2016 р. у сумі - 461 328 395,20 гривень повністю співпадають з донарахуваннями за податковими зобов`язаннями, визначеними проектом рішення за результатами розгляду скарги АТ «Ощадбанк», який 02 червня 2017 року ОСОБА_3 скерував першому заступника Голови ДФС ОСОБА_5 .

Таким чином, враховуючи зазначене, встановлено ознаки, які свідчать про зловживання у квітні-червні 2017 року службовими особами ДФС своїм службовим становищем, за попередньою змовою зі службовими особами АТ «Ощадбанк», в ході розгляду скарг АТ «Ощадбанк», у зв`язку з якими держава в особі ДФС втратила право вимоги від АТ «Ощадбанк» сплати зобов`язань до державного бюджету на суму 461 328 395,20 гривень, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України.

Детектив НАБУ зазначає, що у ході досудового розслідування здійснено намір виклику для допиту як свідка громадянина України ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який у 2017 році займав посаду директора Департаменту адміністративного оскарження та судового супроводження ДФС. Разом з тим, у ході телефонної розмови ОСОБА_3 повідомив, що на даний час він проживає за кордоном, а саме у Нідерландах та повертатися до України не планує.

Детектив НАБУ звернувся до слідчого судді з клопотанням, у якому просить провести допит в судовому засіданні під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000822 свідка ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Клопотання також обґрунтоване тим, що враховуючи що ОСОБА_3 перебуває за кордоном та повертатись до України не планує, є велика вірогідність того, що останній може змінити номер телефону у зв`язку з чим з ним втратиться контакт, що може унеможливити його допит в суді.

Детектив НАБУ зазначає, що на даний час ОСОБА_3 надав органу досудового розслідування правдиві показання про відомі йому обставини у даному кримінальному провадженні, які мають важливе значення для даного кримінального провадження. Водночас, винятковість випадку, пов`язаного із необхідністю отримання показань свідка ОСОБА_3 , полягає у перебуванні його за кордоном на постійній основі (постійне проживання за кордоном), що може призвести до втрати зв`язку зі свідком ОСОБА_3 , що унеможливить його допит в судовому засіданні під час розгляду справи в суді по суті.

На підтвердження вказаних обставини до клопотання долучені матеріали, зокрема: витяг з ЄРДР; копія ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 19 листопада 2021 року про продовження строку досудового розслідування; копія протоколу огляду від 21 жовтня 2019 року (Акт податкової перевірки); копія податкового повідомлення-рішення від 30 березня 2017 року № ; копія протоколу обшуку від 12 серпня 2021 року; копія скарги АТ «Ощадбанк» від 07 квітня 2017 року на податкове повідомлення-рішення від 30 березня 2017 року № ; копія рішення від 25 квітня 2017 року про продовження строку розгляду скарг АТ «Ощадбанк»; копія листа ДФС від 16 травня 2017 року до АТ «Ощадбанк» з повідомленням про час розгляду скарги АТ «Ощадбанк»; копія листа ДФС від 29 травня 2017 року до Міністерства фінансів України про надання позиції щодо скарги АТ «Ощадбанк»; копія доповідної записки від 02 червня 2017 року Першому заступнику Голови ДФС ОСОБА_5 про терміновий розгляд та погодження проекту рішення за результатами розгляду скарги АТ «Ощадбанк»; копія доповідної записки від 07 червня 2017 року в.о. Голови ДФС ОСОБА_7 про термінове погодження та підпис рішення за результатами розгляду скарги АТ «Ощадбанк»; копія протоколу робочої наради з обговорення спірних питань від 06 червня 2017 року; копія протоколу та опису вилучених речей та документів у ході тимчасового доступу по речей та документів від 28 грудня 2020 року; копія листа (запиту) ГПУ від 07 червня 2017 року до ДФС; копія листа ДФС від 08 червня 2017 року до ГПУ про видачу оригіналів матеріалів скарги АТ «Ощадбанк» та носіїв інформації; копія доповідної записки від 02 червня 2017 року Першому заступнику Голови ДФС ОСОБА_5 про терміновий розгляд та погодження проекту рішення за результатами розгляду скарги АТ «Ощадбанк», відомість про суть порушення АТ «Ощадбанк», проект рішення про результати розгляду скарги за підписом Першого заступника Голови ДФС ОСОБА_5 ; копія 10-го аркуша 2-го примірника проекта рішення про результати розгляду скарги за підписом Першого заступника Голови ДФС ОСОБА_5 (з резолюціями); копія опису вилучених речей та документів в ході тимчасового доступу до речей та документів від 08 липня 2022 року; Копія листа ДФС до АТ «Ощадбанк» від 08 червня 2017 року із повідомленням про вилучення ГПУ документів; копія протоколу допиту звідки. ОСОБА_8 від 20 грудня 2019 року; копія протоколу допиту свідка ОСОБА_3 віл 05 серпня 2020 року тощо.

У судовому засіданні прокурор САП клопотання підтримав та просив клопотання задовольнити з підстав зазначених у ньому. Також зазначив, що у зв`язку з перебування свідка за кордоном провести його допит доцільно у судовому засіданні в режимі відеоконференцїї поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою системи відеоконференцзв`язку EasyCon.

З доданого до клопотання Витягу з ЄРДР видно, що станом на теперішній час у цьому кримінальному провадженні жодній особі про підозру не повідомлено.

Слідчим суддею досліджені матеріали клопотання детектива НАБУ та заслухані пояснення прокурора САП.

Мотиви, з яких слідчий суддя виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався [2-3].

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 22 КПК України: «Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом».

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 23 КПК країни: «Суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно».

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 65 КПК України: «Свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань».

Відповідно до вимог ч. 1 та ч. 3 ст. 224 КПК України: « Допит проводиться за місцем проведення досудового розслідування або в іншому місці за погодженням із особою, яку мають намір допитати. Кожний свідок допитується окремо, без присутності інших свідків. Перед допитом встановлюється особа, роз`яснюються її права, а також порядок проведення допиту. У разі якщо вік особи не встановлено, але є підстави вважати, що особа є малолітньою або неповнолітньою, до встановлення віку такої особи її допит проводиться за правилами, передбаченими для допиту малолітньої або неповнолітньої особи. У разі допиту свідка він попереджається про кримінальну відповідальність за відмову давати показання і за давання завідомо неправдивих показань, а потерпілий - за давання завідомо неправдивих показань. За необхідності до участі в допиті залучається перекладач».

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 225 КПК України: «У виняткових випадках, пов`язаних із необхідністю отримання показань під час досудового розслідування, якщо через існування небезпеки для життя і здоров`я особи, її тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити її допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань, сторона кримінального провадження, представник юридичної особи, стосовно якої здійснюється провадження, мають право звернутися до слідчого судді із клопотанням провести допит такої особи в судовому засіданні, в тому числі одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб. У цьому випадку допит здійснюється у судовому засіданні в місці розташування суду або перебування хворої особи в присутності сторін кримінального провадження з дотриманням правил проведення допиту під час судового розгляду. У порядку, визначеному цієї статтею, може бути допитаний свідок, потерпілий, а також особа, стосовно якої уповноваженим органом прийнято рішення про обмін як військовополоненого. Неприбуття сторони, що була належним чином повідомлена про місце та час проведення судового засідання, для участі в допиті особи за клопотанням протилежної сторони не перешкоджає проведенню такого допиту в судовому засіданні. Допит особи згідно з положеннями цієї статті може бути також проведений за відсутності сторони захисту, якщо на момент його проведення жодній особі не повідомлено про підозру у цьому кримінальному провадженні».

Відповідно до вимог ч. 1 та ч. 2 ст. 352 КПК України: «Перед допитом свідка головуючий встановлює відомості про його особу та з`ясовує стосунки свідка з обвинуваченим і потерпілим. Крім того, головуючий з`ясовує чи отримав свідок пам`ятку про права та обов`язки свідка, чи зрозумілі вони йому, і в разі необхідності роз`яснює їх, а також з`ясовує, чи не відмовляється він з підстав, встановлених цим Кодексом, від давання показань, і попереджає його про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання. Якщо перешкод для допиту свідка не встановлено, головуючий у судовому засіданні приводить його до присяги».

Зі змісту клопотання видно, що детектив НАБУ просить провести допит свідка ОСОБА_3 в судовому засіданні під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000822, в порядку ст. 225 КПК України, у зв`язку з тим, що останній на теперішній момент проживає за межами України (у Нідерландах) та не збирається повертатися до України.

Слідчий суддя не бере до уваги зазначені доводи сторони обвинувачення, оскільки вони не належать до виняткових випадків, пов`язаних із необхідністю отримання показань під час досудового розслідування, крім того, матеріали клопотання не містять будь-яких доказів на підтвердження того, що ОСОБА_3 дійсно перебуває за межами України. Слідчий суддя також зазначає, що детективом НАБУ у клопотанні, а прокурором САП у судовому засіданні не доведено існування небезпеки для життя і здоров`я ОСОБА_3 , його тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити його допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань.

Крім того, зі змісту ч. 1 ст. 225 КПК України видно, що допит здійснюється у судовому засіданні в місці розташування суду або перебування хворої особи в присутності сторін кримінального провадження з дотриманням правил проведення допиту під час судового розгляду. За таких обставин слідчий суддя не вважає за можливе провести допит у судовому засіданні в режимі відеоконференцїї поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою системи відеоконференцзв`язку EasyCon, а тому заявлене у судовому засіданні клопотання прокурора САП про проведення судового засідання в режимі відеоконференцїї не може бути задоволено.

Слідчий суддя, з огляду на викладене, керуючись положеннями ст. ст. 225, 352, 372, 376 КПК України, дійшов висновку про те. що у задоволенні клопотання детектива НАБУ слід відмовити.

РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА [ІІІ].

Висновки слідчого судді [3-1].

Слідчий суддя постановив.

У задоволенні клопотання детектива Національного бюро П`ятого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 , про допит свідка ОСОБА_3 під час досудового розслідування в судовому засіданні у кримінальному провадженні за № 0000822 від 13 вересня 2019 року - відмовити.

Строк і порядок набрання ухвалою законної сили та її оскарження [3?2].

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали складений та оголошений 04 квітня 2023 року.

Слідчий суддя ОСОБА_1