Номер провадження: 11-кп/813/1042/23
Справа № 520/7591/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.04.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 на ухвалу Приморського райсуду м. Одеси від 01.03.2023, якою було повернуто обвинувальний акт в кримінальному провадженні №0000445 від 01.10.2014 стосовно:

ОСОБА_8 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Легніца респ. Польща, громадянки України, неодруженої, не працевлаштованої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ;

- обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України,

ОСОБА_9 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Одесі, громадянки України, померлої ІНФОРМАЦІЯ_3 ;

- обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваною ухвалою суду 1-ої інстанції обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000445 від 01.10.2014 стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України повернутий прокурору для усунення недоліків з підстав невідповідності вимогам КПК України, зокрема, у зв`язку із тим, що:

- обвинувальний акт не містить формулювання обвинувачення, висунутого ОСОБА_8 , зокрема, не містить викладу інкримінованих їй дій, із зазначенням часу, місця, форми вини та мотивів, способу вчинення, наслідків та інших даних, на підставі яких, відповідно до диспозиції ст. 190 КК України можна встановлювати в її діях склад кримінального правопорушення або його відсутність;

- виклад обвинувачення щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 є неприпустимим, оскільки містить посилання на вчинення злочину у співучасті з особою, яка не є обвинуваченою в даному кримінальному провадженні, що є порушенням вимог ст. 62 Конституції України та ст.ст. 9, 17 КПК України.

Окрім того, суд зазначає, що, вказавши в обвинувальному акті прізвище, ім`я та по-батькові ОСОБА_10 , як співучасника вчинення злочину наряду з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , орган досудового розслідування мав би повідомити його про підозру, виконати вимоги ст. 290 КПК України, висунути обвинувачення, а в обвинувальному акті зазначити його повні анкетні дані.

Зазначені обставини, на думку суду 1-ої інстанції, перешкоджають призначенню судового розгляду вказаного обвинувального акту.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 не погодився із оскаржуваною ухвалою, зауваживши на її незаконності та необґрунтованості з огляду на наступне:

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що після скасування вироку Київського райсуду м. Одеси від 19.01.2018 та призначення нового судового розгляду кримінального провадження фактично всі прийняті рішення під час попереднього судового розгляду, в тому числі й обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням в порядку ст. 341 КПК України, скасовані та під час нового судового розгляду повинен був бути перевірений саме первинний обвинувальний акт, складений та затверджений 17.06.2016;

- в ухвалі не зазначені конкретні порушення прокурором вимог ст. 291 КПК України, які б могли стати підставою для повернення обвинувального акту та суд фактично вдався до оцінки змісту фактичних обставин кримінального провадження, чим вийшов за межі своїх повноважень під час проведення підготовчого судового засідання, натомість, обвинувальний акт від 17.06.2016 відповідає вимогам КПК України.

Посилаючись на наведені доводи, прокурор ОСОБА_6 просить ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту, стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 190 КК України в суді 1-ої інстанції.

Позиція інших учасників провадження.

В письмових запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник обвинуваченої ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 зауважив на тому, що посилання прокурора на те, що після скасування ухвалою Апеляційного суду Одеської обл. від 27.11.2018 вироку Київського райсуду м. Одеси від 19.01.2018 та направлення кримінального провадження до Приморського райсуду м. Одеси для здійснення нового судового розгляду обвинувальний акт від 04.12.2017, яким в ході судового розгляду було змінено початкове обвинувачення, висунуте відповідно до обвинувального акту від 17.06.2016 є скасованим є безпідставними та не ґрунтуються на вимогах закону, натомість, кримінальний процесуальний закон, зокрема, ст. 407 КПК України, не передбачає повноважень суду щодо скасування такого процесуального рішення прокурора, як обвинувальний акт; подана прокурором апеляційна скарга не містить доводів щодо відповідності обвинувального акту від 04.12.2017 вимогам ст. 291 КПК України, що свідчить про фактичне визнання стороною обвинувачення його невідповідності вимогам закону, про які зазначено судом 1-ї інстанції в оскаржуваній ухвалі.

Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_7 вважає, що оскаржувана ухвала Приморського райсуду м. Одеси від 01.03.2023 є законною, обґрунтованою та вмотивованою, на підставі чого просить залишити її без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачена ОСОБА_8 , потерпілий ОСОБА_11 або його представник не з`явились, не зважаючи на своєчасне та належне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду, про причини неприбуття не повідомили та жодних клопотань на адресу суду не подавали.

Враховуючи неявку зазначених вище учасників провадження в судове засідання апеляційного суду без поважних причин, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку інших учасників процесу, вважає за можливе здійснити апеляційний розгляд за відсутності обвинуваченої, потерпілого та його представника.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку захисника, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз ухвали суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення загалом відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону з огляду на наступне.

Відповідно до припису п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам КПК України.

Положення ч. 2 ст. 291 КПК України передбачають, що обвинувальний акт має містити такі відомості: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; 5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; 6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; 7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; 7-1) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими; 8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); 9) дату та місце його складення та затвердження.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що 30.06.2016 до Київського райсуду м. Одеси надійшов обвинувальний акт в к/п №0000445 від 01.10.2014 за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, складений слідчим та затверджений прокурором 17.06.2016 (т. 1, а.с. 1-10).

Під час судового розгляду вказаного провадження прокурором, в порядку ст. 338 КПК України, було змінено висунуте ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачення, зокрема, 13.12.2017 на адресу Київського райсуду м. Одеси надійшов обвинувальний акт в к/п №0000445 від 01.10.2014 за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, складений прокурором 04.12.2017, разом із розписками сторони захисту про отримання його копії (т. 2, а.с. 74-87).

Вироком Київського райсуду м. Одеси від 19.01.2018 в зазначеному к/п №0000445 ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України (т. 2, а.с. 100-136), який ухвалою Апеляційного суду Одеської обл. від 27.11.2018 був скасований та призначено новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 190 КК України в суді 1-ої інстанції, в іншому складі суду (т. 2, а.с. 218-221).

В подальшому, ухвалою Одеського апеляційного суду від 18.01.2019 матеріли к/п №0000445 за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України було направлено в порядку ст. 34 КПК України до Приморського райсуду м. Одеси (т. 3, а.с. 16-17).

Зі змісту оскаржуваної на теперішній час ухвали суду 1-ої інстанції від 01.03.2023 вбачається, що в підготовчому судовому засіданні вирішувалось питання щодо відповідності вимогам кримінального процесуального закону, зокрема, ст. 291 КПК України, обвинувального акту зі зміненим в порядку ст. 338 КПК України обвинуваченням від 04.12.2017.

Надаючи аналіз змісту зазначеного обвинувального акту від 04.12.2017, колегія суддів вважає, що він в цілому відповідає вимогам ч. 2 ст. 291 КПК України, зокрема, він містить анкетні відомості обвинувачених, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, формулювання обвинувачення та інші, передбачені законом відомості, а також підписаний прокурором та до нього додані розписки сторони захисту про отримання його копій.

Разом із тим, погоджуючись із висновком суду 1-ої інстанції, апеляційний суд зауважує на тому, що, відповідно до формулювання обвинувачення, викладеного у вищезгаданому обвинувальному акті від 04.12.2017, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 обвинувачуються у вчиненні злочині, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України у співучасті із ОСОБА_10 , який, згідно версії сторони обвинувачення, здійснював підшукування потенційного інвестора ОСОБА_11 , запропонував останньому позичити грошові кошти ОСОБА_9 та вводив його в оману щодо права власності на майно, яке підлягало передачі в заставу (т. 2, а.с. 74-85).

При цьому, колегія суддів акцентує увагу на тому, що ОСОБА_10 , посилання на співучасть якого містить обвинувальний акт від 04.12.2017 за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, взагалі не є учасником кримінального провадження в розумінні ст. 3 КПК України та стороною обвинувачення не зазначено його процесуального статусу в зазначеному к/п №0000445.

Натомість, п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України встановлює, що обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Дійсно, формулювання обвинувачення є виключним повноваженням органу досудового розслідування. Хоча п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України й не містить вимог, яким саме чином в обвинувальному акті слід наводити відомості стосовно інших співучасників при викладенні фактичних обставин кримінального правопорушення та при формулюванні обвинувачення, проте такі відомості мають бути зазначені з дотриманням загальних засад кримінального провадження.

Апеляційний суд зазначає, що чинний КПК України, зокрема ст.ст. 17, 20, 21, 22 КПК України, та міжнародні стандарти у галузі судочинства вказують на неприпустимість нехтування презумпцією невинуватості та правом на справедливий розгляд.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини, кожен, кого обвинувачено у вчинені кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Приймаючи до уваги вимоги ст. 17 КПК України, у яких реалізується положення ст. 129 Конституції України, особа не може вважатися такою, що вчинила кримінальне правопорушення при відсутності обвинувального вироку щодо неї, який набрав законної сили.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини вказана презумпція вважається порушеною, якщо судове рішення відображає думку про винуватість особи у вчиненні злочину до того, як її вину буде доведено відповідно до закону. При цьому навіть за відсутності офіційних висновків достатньо деякого припущення, що суд розглядає особу як винувату («Мінеллі проти Швейцарії» (Minelli v. Switzerland), п. 37; «Нераттіні проти Греції» (Nerattini v. Greece), п. 23; «Діду проти Румунії» (Didu v. Romania), п. 41). Попереднє висловлення судом такої думки неминуче порушує презумпцію невинуватості («Нестак проти Словаччини» (Nestak v. Slovakia), п. 88; «Гарицкі проти Польщі» (Garycki v. Poland), п. 66).

На переконання апеляційного суду, зазначення під час формулювання обвинувачення в обвинувальному акті обставин вчинення кримінального правопорушення іншою, крім обвинуваченого, особою, яка фактично на даний час не притягується до кримінальної відповідальності в даному провадженні, суперечить передбаченим ст.ст. 2, 7 КПК України завданням кримінального провадження та загальним засадам кримінального провадження, зокрема забезпеченню до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури, верховенству права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, а тому є незаконним.

Відтак, суд апеляційної інстанції в цій частині повністю погоджується із висновком суду 1-ої інстанції щодо того, що, вказавши в обвинувальному акті від 04.12.2017 прізвище, ім`я та по-батькові ОСОБА_10 як співучасника вчинення інкримінованого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 злочину, орган досудового розслідування повинен був повідомити його про підозру в передбаченому законом порядку, висунути йому відповідне обвинувачення, із зазначенням в обвинувальному акті його процесуального статусу та повних анкетних даних, виконати з ним вимоги ст. 290 КПК України та вручити копію обвинувального акту.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів констатує, що такий виклад формулювання обвинувачення стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України є неприпустимим, оскільки містить посилання на вчинення кримінального правопорушення у співучасті з особою, яка не має процесуального статуту обвинуваченого в даному кримінальному провадженні ( ОСОБА_10 ), що є порушенням вимог ст. 62 Конституції України та ст.ст. 9, 17 КПК України.

Окрім того, окремо слід зауважити на тому, що на неприпустимості такого викладу обвинувачення в обвинувальному акті колегія суддів апеляційного суду вже наголошувала у вищезгаданій ухвалі Апеляційного суду Одеської обл. від 27.11.2018 за результатами розгляду апеляційних скарг сторін обвинувачення та захисту на вирок Київського райсуду м. Одеси від 19.01.2018 стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 190 КК України (т. 2, а.с. 218-221), зокрема, зауважила на тому, що наведені в обвинувальному акті від 04.12.2017 фактичні обставини та формулювання обвинувачення в такому вигляді можуть свідчити про можливе порушення в подальшому прав та інтересів ОСОБА_10 .

Надаючи оцінку посиланням сторони обвинувачення на те, що після скасування вироку Київського райсуду м. Одеси від 19.01.2018 та призначення нового судового розгляду кримінального провадження фактично всі прийняті рішення під час попереднього судового розгляду, в тому числі й обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням в порядку ст. 341 КПК України, скасовані та під час нового судового розгляду повинен був бути перевірений саме первинний обвинувальний акт, складений та затверджений 17.06.2016, апеляційний суд такі твердження вважає помилковими з огляду на наступне.

Так, ст. 407 КПК України визначений перелік повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на вирок суду 1-ої інстанції, зокрема, п. 6 ч. 1 зазначеної статті передбачено, що апеляційний суд має право скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді 1-ої інстанції.

При цьому, системний аналіз вимог ст.ст. 407, 409, 415 КПК України дає підстави стверджувати про те, що предметом апеляційного розгляду є саме судове рішення, при цьому, чинний кримінальний процесуальний закон не передбачає повноважень суду щодо скасування такого процесуального рішення прокурора як обвинувальний акт.

Разом із тим, відповідно до вимог ч. 4 ст. 110 КПК України, обвинувальний акт є одним із процесуальних рішень прокурора, яким він висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.

Частина 1 ст. 36 КПК України передбачає, що прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.

Кримінальним процесуальним законом чітко визначені конкретні та вичерпні повноваження суду 1-ої інстанції щодо такого процесуального рішення прокурора як обвинувальний акт, зокрема, відповідно до вимог ч. 3 ст. 314 КПК України, суд має право в підготовчому судовому засіданні призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акту, або направити обвинувальний акт до відповідного суду для визначення підсудності у випадку встановлення непідсудності кримінального провадження, або повернути його прокурору для усунення недоліків у разі його невідповідності вимогам ст. 291 КПК України.

Відтак, навіть у разі скасування попереднього судового рішення (в даному випадку - вироку) та направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд, змінений в порядку ст. 338 КПК України обвинувальний акт від 04.12.2017 в к/п №0000445 продовжує існувати як окреме процесуальне рішення прокурора, яке було належним чином вручено стороні захисту на стадії судового розгляду кримінального провадження, тому не може не прийматись до уваги при новому судовому розгляді провадження.

Водночас, заслуговують на увагу посилання сторони обвинувачення на те, що первинний обвинувальний акт в к/п №0000445 за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, складений та затверджений 17.06.2016 та направлений до суду 1-ої інстанції 30.06.2016 відповідав вимогам КПК України та не містив викладу формулювання обвинувачення із посиланням на вчинення обвинуваченими злочинів у співучасті із ОСОБА_10 (т. 1, а.с. 2-10), проте, враховуючи те, що під час попереднього судового розгляду кримінального провадження прокурор, використовуючи надане йому законом, зокрема, ст. 338 КПК України, право, змінив обвинувачення та склав новий обвинувальний акт від 04.12.2017, суд 1-ої інстанції при новому судовому розгляді дійшов вірного та обґрунтованого висновку про необхідність розгляду саме обвинувального акту від 04.12.2017 зі зміненим обвинуваченням.

Разом із тим, обґрунтовано зазначивши в мотивувальній частині оскаржуваної ухвали про те, що предметом розгляду в межах зазначеного к/п №0000445 є саме обвинувальний акт від 04.12.2017, суд 1-ої інстанції в резолютивній частині ухвали, приймаючи рішення відповідно до положень п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України про повернення обвинувального акту прокурору для усунення недоліків, не конкретизував, який саме обвинувальний акт, первинний від 17.06.2016 чи змінений від 04.12.2017, він повертає, що, на переконання колегії суддів, може створити певні непорозуміння при виконанні стороною обвинувачення зазначеної ухвали суду.

Підсумовуючи все вищевикладене, враховуючи обґрунтованість висновку суду 1-ої інстанції про необхідність повернення обвинувального акту від 04.12.2017 в к/п №0000445 за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України у зв`язку із порушенням презумпції невинуватості стосовно ОСОБА_10 , на співучасть якого міститься посилання в обвинувальному акті та який не має відповідного процесуального статусу в кримінальному провадженні, апеляційний суд вважає за необхідне внести зміни в резолютивну частину оскаржуваної ухвали, конкретизувавши, що поверненню прокурору для усунення недоліків підлягає саме обвинувальний акт від 04.12.2017, як такий, що не відповідає вимогам ст. 291 КПК України.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити ухвалу.

Отже, колегія суддів доходить висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржувана ухвала суду 1-ої інстанції зміні, з мотивів викладених апеляційним судом вище.

Керуючись ст.ст. 24, 291, 314, 370, 404, 405, 407, 409, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Ухвалу Приморського райсуду м. Одеси від 01.03.2023, якою було повернуто прокурору обвинувальний акт в кримінальному провадженні №0000445 від 01.10.2014 стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України з підстав невідповідності вимогам КПК України - змінити.

Абзац другий резолютивної частини ухвали викласти в наступній редакції:

«Обвинувальний акт від 04.12.2017 у к/п №0000445, внесеному до ЄРДР 01.10.2014 за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України повернути прокурору для усунення недоліків, викладених в мотивувальній частині ухвали».

В іншій частині ухвалу суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4