ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 березня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 671/1056/22

Провадження № 11-кп/4820/251/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Волочиського районного суду Хмельницької області від 14 грудня 2022 року у кримінальному провадженні №0000173, внесеному в ЄРДР 15 липня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Полонне Хмельницької області, громадянки України, не працює, яка фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима: 26.01.2016 р. Полонським районним судом Хмельницької області за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; 28.04.2017 р. Полонським районним судом Хмельницької області за ст. 185 ч.2 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі

визнано винною за ст. 185 ч.4, та засуджена до покарання в виді 5 років позбавлення волі, за ст. 357 ч.1 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі, -

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком суду, 11.07.2022 р. у другій половині дня точний час органом досудового розслідування не встановлено ОСОБА_7 , перебуваючи в житловому будинку АДРЕСА_1 , який належить потерпілій ОСОБА_8 після спільного вживання алкогольних напоїв, переконавшись, що за нею ніхто не спостерігає та її дії не будуть помічені сторонніми особами, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою подальшого викрадення грошових коштів, з ліжка, яке знаходилось у веранді зазначеного будинку, умисно таємно викрала належну ОСОБА_8 банківську картку, емітентом якої є АТ КБ «ПриватБанк», № НОМЕР_1 (рахунок НОМЕР_2 ) із безконтактною технологією проведення платежів, на якій встановлений ліміт по оплаті без підтвердження PIN-коду, яка згідно положень ст. 1 Закону України «Про інформацію», ст. 14 Закону України «Про платіжні системи та перекази коштів в Україні», п. 1 ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», ч. 4 ст. 51 Закону України «Про банки та банківську діяльність». Положення про міжбанківські розрахунки, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 08 жовтня 1998 року №414, та примітки до ст. 358 Кримінального кодексу України, є офіційним документом, тобто електронним платіжним документом засобом доступу до банківського рахунку, на рахунку якої знаходились грошові кошти в сумі 2 134 грн.. тим самим отримавши реальну можливість розпоряджатися викраденим на власний розсуд.

Окрім цього, після введення 24 лютого 2022 року у зв`язку із військовою агресією Російською Федерацією проти України Указом Президента України №64/2022 воєнного стану, 11.07.2022 у ОСОБА_7 яка перебувала у веранді житлового будинку АДРЕСА_1 , виник попередній злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме таємне викрадення грошових коштів із належної потерпілій ОСОБА_8 банківської картки АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 (рахунок НОМЕР_2 ).

11.07.2022 ОСОБА_7 , реалізовуючи свій попередній злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення грошових коштів із вказаної банківської картки, усвідомлюючи, що на території України введено воєнний стан, не володіючи інформацією про персональний ідентифікаційний номер платіжної карти (пін-код), встановлений на останню для ідентифікації держателя спеціального платіжного засобу під час здійснення операцій з її використанням, діючи умисно, повторно, протиправно, переслідуючи корисливий мотив, з метою наживи та протиправного заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і свідомо бажаючи їх настання, маючи у користуванні раніше викрадену нею банківську карту, таємно викрала із банківського рахунку НОМЕР_2 потерпілої ОСОБА_8 грошові кошти шляхом безконтактного розрахунку за товари через POS-термінал у магазині автозаправного комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_3 , а саме: о 19 год. 02 хв. в сумі 625 грн.. о 19 год. 04 хв. в сумі 163 грн., о 22 год. 14 хв. в сумі 46 грн., о 22 год 49 хв., надавши викрадену банківську карту своєму співмешканцю ОСОБА_9 , який не усвідомлював, що вона не належить ОСОБА_10 , в сумі 219 грн., а також у магазині «Спокуса» за адресою: Хмельницька обл., Хмельницький р-н, Війтовецька ОТГ, с. Бокиївка, вул. Жовтнева, 2А. о 20 год. 13 хв. в сумі 458 грн. та о 20 год. 15 хв. в сумі 140 грн.. розпорядившись ними на власний розсуд, тим самим своїми умисними діями спричинивши ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 1651 грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вироком суду, захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_7 змінити, призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України та звільнити обвинувачену від призначеного основного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, у зв`язку з тим, що призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник вказав, що при призначенні покарання суд не врахував усіх пом`якшуючих обставин передбачених ст. 66 КК України, а саме відшкодування шкоди потерпілій, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Крім того, звертає увагу на те, що сума викрадених обвинуваченою коштів 1651 грн є незначною, викрадене в повному обсязі повернуто потерпілій ОСОБА_8 , яка будь-яких претензій до ОСОБА_7 немає, просила суд не застосовувати покарання у вигляді позбавлення волі, оскільки вона погано пересувається , мешкає з хворим чоловіком, а обвинувачена ОСОБА_7 допомагає їй по господарству.

Захисник вважає, що вирок суду в частині призначеного покарання не відповідає положенням ст. 50, 65 КК України, вирок суду не можна вважати законним та обґрунтованим згідно положень ст. 370 КПК України, оскільки призначене судом покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що є підставою для зміни вироку згідно ст.. 409 ч.2 КПК України та пом`якшення покарання.

Узагальнені доводи учасників апеляційного перегляду провадження.

Захисник ОСОБА_6 підтримав апеляційні вимоги та просив застосувати при призначенні покарання обвинуваченій за ст. 185 ч.4 КК України положення ст. 69 КК України, а при призначенні остаточного покарання застосувати положення ст. 75 КК України, призначивши ОСОБА_7 покарання з випробуванням, прокурор заперечував проти апеляційних вимог захисника.

Вислухавши доповідача, учасників судового розгляду, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисту задоволенню не підлягає за наступними підставами.

Мотиви, з яких виходив суд при винесенні ухвали з посиланням на норми кримінального та процесуального закону.

Апеляційний перегляд оскаржуваного вироку здійснюється у відповідності до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в межах поданої обвинуваченим та захисником апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України вирок суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, відповідати вимогам, зазначеним у статті 374 КПК України. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів виходить з того, що сторона захисту не оспорює правову кваліфікацію дій обвинуваченої та доведеність її вини в інкримінованих кримінальних правопорушеннях.

Аналізуючи вид та міру покарання, призначену обвинуваченій ОСОБА_7 колегія суддів виходить з положень, визначених в ст. 50 КК України, за якою покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Загальні засади призначення покарання визначені в ст. 65 КК України, за якою суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

2) Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Виходячи з рекомендацій, викладених в п.2,3 Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.03 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на грунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами захисника ОСОБА_6 про пом`якшення покарання колегія суддів також виходить з позиції ЄСПЛ, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики ЄСПЛ» при розгляді справ застосовується як джерело права.

У справі Скоппола проти Італії» від 17.09.09 року (заява № 10249/03) ЄСПЛ зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування суспільством від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке суд вважає пропорційним тяжкості порушених суспільних інтересів, їх наслідкам з урахуванням всіх встановлених судом обставин конкретного провадження. У справі «Бакланов проти Росії» від 09.06.05 року та у справі «Фрізен проти Росії» від 24.03.05 року суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». Також у справі «Ізмалов проти Росії» від 16.10.08 року суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи». Наведені правові тези суду, щодо співмірності, пропорційності та індивідуалізації покарання слід визнавати одними з головних складових права на справедливий суд, закріпленого в ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод».

З урахуванням наведених норм кримінального закону, колегія суддів вважає, що суд враховуючи тяжкість злочину, обставини передбачені ст. 66,67 КК України та відомості характеризуючи особу обвинуваченої, обґрунтовано та достатньо вмотивовано призначив обвинуваченій ОСОБА_7 покарання за ст. 185 ч. 4, ст. 357 ч.1 КК України у межах санкції Особливої частини КК України згідно нижньої межі покарання та призначив остаточне покарання на сукупністю злочинів на підставі ст. 70 ч.1 КК України, застосовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, тобто застосував менш обтяжливий принцип призначення покарання за сукупністю злочинів.

Суд першої інстанції, обираючи обвинуваченій вид та міру покарання, враховуючи положення ст. 12 КК України правильно врахував, що остання вчинила умисні кримінальні правопорушення - за ст. 357 ч.1 КК України в виді кримінального проступку, а за ст. 185 ч.4 КК України тяжкий умисний злочин проти власності.

Судом повною мірою враховані відомості характеризуючи особу винної, яка негативно характеризується за місцем мешкання, раніше неодноразово судима, в тому числі і за вчинення аналогічних корисливих злочинів, засуджувалася за ст. 185 КК України відбувала покарання як з випробуванням в порядку ст. 75,76 КК України так і виді позбавлення волі, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, не працевлаштована, відомостей про наявність у неї легальних джерел доходів або заробітку, матеріали провадження не містять.

У якості обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченої згідно ст.66 КК України суд обгрунтовано врахував є щире каяття, добровільне відшкодування шкоди потерпілій, активне сприяння розкриттю злочину. Обставинами, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , виходячи з положень ст. 67 КК України судом обґрунтовано визнано рецидив злочинів, а також вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.

Колегія суддів вважає, що стороною захисту не наведено переконливих доводів на обґрунтування того, що призначене ОСОБА_7 покарання є незаконним, явно несправедливим через його суворість, та того, що саме застосування до неї інституту призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, забезпечить її виправлення та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень, тому підстав для зміни вироку в частині призначеного покарання за ст. 409 ч.2 КПК України не вбачає.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 про доцільність застосування щодо обвинуваченого положень ст. 69 КК України, колегія суддів вважає неспроможними, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Статтею 75 КК України передбачено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Судом встановлені обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченої ОСОБА_7 : щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Разом з тим, зважаючи на відомості які характеризують особу обвинуваченої, наявність у неї судимостей за вчинення аналогічних умисних злочинів, відсутність відомостей про офіційне працевлаштування або інше легальне джерело заробітку, обставин, які обтяжують покарання обвинуваченої, зокрема вчинення злочину щодо особи похилого віку, колегія суддів вважає, що підстави для призначення ОСОБА_7 покарання, із застосуванням положень ст. 69,75 КК України відсутні.

Доводи про те, що потерпіла ОСОБА_8 будь-яких претензій до ОСОБА_7 немає, та просила суд не застосовувати до ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі, так як остання допомагає їй по господарству і допомагає доглядати за хворим чоловіком не є визначальними при призначенні обвинуваченій покарання, оскільки відсутність претензій з боку потерпілої не є беззаперечними підставами для призначення обвинуваченій більш м`якого покарання.

З врахуванням особи обвинуваченої, яка неодноразово судима за вчинення, в тому числі корисливих умисних злочинів, на шлях виправлення не стала та вчинила нові умисні злочини, один з яких відноситься до тяжких, що вказує на значну суспільну небезпечність обвинуваченої і виключає, на переконання колегії суддів, інституту звільнення її від відбування покарання.

Інших обставин, пом`якшуючих покарання або позитивно характеризуючих обвинувачену, які б не були предметом розгляду та аналізу суду першої інстанції, апеляційна скарга захисту не містить.

У підсумку, колегія суддів вважає, що остаточне покарання у виді позбавлення волі, призначене обвинуваченій ОСОБА_7 відповідає вимогам ст.65 КК України, принципам індивідуалізації, доцільності, справедливості, та визначеної у ст. 50 КК України мети покарання. Інших підстав для зміни або скасування вироку суду, передбачених ст. 409 КПК України апеляційна скарга захисника не містить та колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Волочиського районного суду Хмельницької області від 14 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 - залишити без зміни.

Ухвала суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, що тримається під вартою протягом цього строку з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3