Справа № 155/323/21 Провадження №11-кп/802/540/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185, ч.2 ст.263 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 листопада 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000326, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Горохівського районного суду Волинської області від 03 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В
Даним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Луцька, зареєстроване місце проживання та фактичне місце проживання: АДРЕСА_1 , з повною загальною середньою освітою, одружений, непрацюючий, в порядку ст. 89 КК України не судимий, громадянин України, на утриманні якого перебуває одна малолітня дитина,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.263 КК України та йому призначено покарання за:
- ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;
- ч.2 ст.263 КК України у виді 200 (двохсот) годин громадських робіт.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 до відбуття визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України, звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він, протягом іспитового строку, тривалістю 2 (два) роки, не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а саме:
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;
- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Цивільні позови Берестечківського споживчого товариства, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 до ОСОБА_7 про стягнення майнової шкоди залишено без розгляду.
Цим же вироком вирішено долю речових доказів, арештованого майна та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 09 жовтня 2020 року приблизно 03 годині 30 хвилин в місті Горохів, вулиця Шевченка, 11, з метою крадіжки чужого майна, прибув до магазину «Шедевр», належного ОСОБА_11 , де керуючись прямим умислом на заволодіння чужим майном, з корисливого мотиву, з метою особистого незаконного збагачення, користуючись тим, що його дії не будуть помічені іншими особами усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, таємно, шляхом зламу врізаного замка, відчинив перші вхідні двері та шляхом зламу навісних замків відчинив додаткові вхідні грати, та проник в приміщення вказаного магазину, звідки таємно викрав сигарети на суму 3089 гривень, шоколадки на суму 1292 гривень, п`ять пачок кавового напою «Форд» на суму 415 гривень, чотири пачки рулетів «Рошен» на суму 204 гривень, грошові кошти в сумі 1500 гривень, парасолю червоного кольору вартість якої, згідно з висновку експерта №СЕ-19103-20/9945-ТВ від 15 грудня 2020 року, становить 60,00 гривень та пульт дистанційного управління до теплового конвектора вартість якого, згідно з висновку експерта №СЕ-19/103-20/9945-ТВ від 15 грудня 2020 року, становить 103,33 гривень, внаслідок чого завдав ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 6663,33 гривень.
Крім цього, в ніч на 13 листопада 2020 року у невстановлений досудовим розслідуванням час в АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 з метою крадіжки чужого майна, прибув до магазину, належного ОСОБА_10 , де керуючись прямим умислом на заволодіння чужим майном, з корисливого мотиву, з метою особистого незаконного збагачення, користуючись тим, що його дії не будуть помічені іншими особами усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, повторно, таємно, шляхом підбору ключа, відчинив перші вхідні двері та шляхом виривання врізаного замка відчинив другі двері та проник в приміщення вказаного магазину, звідки таємно викрав одну упаковку капсул для прання «Аріель» вартістю 260 гривень, грошові кошти в сумі 1300 гривень, пульт дистанційного управління до телевізора марки «Samsung», жіночу косметичку червоного кольору, банківську картку «Укрсиббанк» НОМЕР_1 , банківську картку «Приватбанк» № НОМЕР_2 , банківську картку «Приватбанк» № НОМЕР_3 , банківську картку «Приватбанк» № НОМЕР_4 , внаслідок чого завдав ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 1560 гривень.
Крім цього, в ніч на 13 листопада 2020 року у невстановлений досудовим розслідуванням час в АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 з метою крадіжки чужого майна, прибув до магазину, належного Берестечківському споживчому товариству, представником якого являється ОСОБА_12 , де керуючись прямим умислом на заволодіння чужим майном, з корисливого мотиву, з метою особистого незаконного збагачення, користуючись тим, що його дії не будуть помічені іншими особами усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, повторно, таємно, шляхом підбору ключа, відчинив вхідні двері та проник в приміщення вказаного магазину, звідки таємно викрав грошові кошти в сумі 6000 гривень, належні Берестечківському споживчому товариству, та ноутбук марки «ACER» серії «ASPIRE 5742», моделі «PEW71», чорного кольору, вартість якого, згідно висновку експерта №CE-19/103-20/9942-ТВ від 14 грудня 2020 року, становить 5033,30 гривень, належний продавцеві магазину ОСОБА_13 , внаслідок чого завдав потерпілим матеріальної шкоди на вказані вище суми.
За таких обставин, ОСОБА_7 вчинив умисні дії, які виразились у викрадені чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, поєднаній з проникненням в приміщення, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України.
Крім цього, 13 листопада 2020 року о 06 годині 20 хвилин, в ході огляду транспортного засобу, автомобіля марки «BMW 7», іноземної реєстрації, номерні знаки НОМЕР_5 , який знаходився на земельній ділянці в селі Звиняче, Луцького району, Волинської області, працівниками поліції між водійським сидінням та підлокітником вказаного автомобіля, який перебував в користуванні ОСОБА_7 та попередньо був ним залишений через механічні пошкодження, які виникли під час втечі від працівників поліції, виявлено та вилучено мисливський ніж з маркуванням «GERBFER 2178B», що згідно з висновком судової експертизи холодної зброї №СЕ-19/103-20/9939-БЛ від 04 січня 2021 року, являється виготовленим промисловим способом по типу мисливських ножів загального призначення та відноситься до клинкової холодної зброї, колюче-ріжучої дії, який ОСОБА_7 , керуючись прямим умислом, без передбаченого законом дозволу, незаконно переніс в салон вищевказаного автомобіля для його подальшого перевезення (переміщення, транспортування), зберігаючи у ножнах виготовлених з полімерного матеріалу.
За таких обставин, ОСОБА_7 вчинив умисні дії, які виразились у носінні (перевезенні) холодної зброї без передбаченого законом дозволу, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.263 КК України.
Прокурор у поданій апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичних обставин справи, кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, безпідставного та невмотивованого призначення надто м`якого покарання. Зазначає, що хоча призначене судом при постановлені вироку покарання обвинуваченому передбачене санкціями інкримінованих йому статей, проте звільнення від відбування покарання вказує на істотну його диспропорцію та неадекватність. Вказує про безпідставність кваліфікації за епізодом таємного викрадення майна потерпілого ОСОБА_11 за ознакою повторності, коли відсутні передбачені на це законом підстави. Разом з тим, прокурор вважає судом неправильно застосовано положення ст.75 КК України, оскільки вказано термінологічні вислови «звільнити від призначеного покарання» та «не вчинить нового злочину», що не передбачено положеннями ст. 75 КК України. Просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким визнати доведеною формулу обвинувачення за фактом вчинення ОСОБА_7 крадіжки майна ОСОБА_11 за ч.3 ст.185 КК України, що полягає у таємному викраденні чужого майна, вчинено з проникненням до приміщення та виключити кваліфікуючу ознаку повторність за вказаним епізодом таємного викрадення майна. Призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, яке слід відбувати реально.
У змінах та доповненні до апеляційної скарги сторона обвинувачення звертає увагу на необхідність виключити з мотивувальної частини вироку з формулювання обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.263 КК України, яке визнане судом доведеним, кваліфікуючу ознаку «перевезення». Вважає судом безпідставно додатково інкриміновано кваліфікуючу ознаку «перевезення», яка не передбачена санкцією ч.2 ст.263 КК України, а в подальшому зроблено висновок про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені умисних дій, які виразились у носінні (перевезенні) холодної зброї без передбаченого законом дозволу.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, обвинуваченого, який апеляційну скаргу прокурора заперечив, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законим, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
З огляду на те, що вирок суду в частині доведеності вини в скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень ніким не оскаржується, апеляційний суд не перевіряє вирок в цій частині.
У відповідності до п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Так, згідно обвинувального акта, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України, а саме: таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаній з проникненням у приміщення чи сховище за епізодом, який вчинений 09.10.2020 та таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, поєднаній з проникненням у приміщення чи сховище за епізодами, які вчиненні 13.10.2020.

Повторність за епізодами, які вчинені 13.10.2020 полягає в тому, що інкриміновані злочини ОСОБА_14 вчинив, після таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в приміщення належного ОСОБА_11 , яке було вчинене 09.10.2020.

Між тим, формулюючи в судовому рішенні обвинувачення ОСОБА_7 суд першої інстанції у вироку вказав доведеним вчинення крадіжки повторно за двома епізодами, однак, при викладенні юридичної формули вказаних злочинів кваліфікував за ознакою «повторності» усі три епізоди.

За таких підстав, твердження прокурора про те, що місцевим судом, при формулюванні юридичної формули злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, помилково вказано про вчинення ОСОБА_14 таємного викрадення чужого майна, вчиненого «повторно»за епізодом таємного викрадення майна Четвержука, яке вчинене 09.10.2020 є слушними.

Аналогічно, як є доречними твердження про безпідставно зроблений висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні умисних дій, які виразились у носінні (перевезенні) холодної зброї без передбаченого дозволу. Тоді, як в диспозиції ч.2 ст.263 КК України вказано носіння, виготовлення, ремонт або збут кинджалів, фінських ножів, кастетів чи іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу. Тобто додатково інкриміновано судом кваліфікуючу ознаку «перевезення», яка не передбачена диспозицією ч.2 ст.263 КК України.

Тому апеляційний суд доходить висновку про необхідність зміни вироку шляхом виключення в мотивувальної частини оскарженого вироку з формули обвинувачення ОСОБА_7 , яке визнано судом доведеним за ч.3 ст.185 КК України кваліфікуючої ознаки «повторність» за епізодом таємного викрадення майна ОСОБА_11 . Також, слід виключити з мотивувальної частини вироку з формули обвинувачення ОСОБА_7 , яке визнано судом доведеним за ч.2 ст.263 КК України кваліфікуючу ознаку «перевезення».

Перевіряючи твердження прокурора про м`якість призначеного покарання, у зв`язку із звільненням ОСОБА_7 на підставі ст.ст. 75, 76 КК України від його відбуття, то вони є безпідставними та не заслуговують на увагу.

Положеннями ч. 2 ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Зі змісту ст. 75 КК України вбачається, що якщо суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбуття покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбуття покарання з випробовуванням.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
При звільненні ОСОБА_7 від відбуття покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону, врахував тяжкість скоєних кримінальних правопорушень, а також особу винного.

Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування з достатньою повнотою врахував, що обвинувачений вчинив злочини, які відносяться до категорії нетяжкого та тяжкого, свою винуватість у вчиненому визнав в повному об`ємі, інформацію про його стан здоров`я, який не перебуває на обліку у лікаря нарколога чи психіатра та не звертався за допомогою до них, на утриманні перебуває малолітня дитина, дружина яка не працює та матір пенсійного віку, позитивну характеристику по місцю проживання, офіційно не працює, часткове відшкодування процесуальних витрат, думку потерпілих, які претензій майнового характеру не мають, просили суворо не карати.
До обставин, які пом`якшують покарання, суд правильно відніс: добровільне відшкодування завданих збитків.

Як убачається з вироку, суд не вбачає обставин, які обтяжують покарання.

Крім того, апеляційний суд також звертає увагу на те, що після вчинення злочинів, ОСОБА_7 помічений у будь-яких інших протиправних діях не був, військовозобов`язаний, на момент розгляду кримінального провадження в апеляційній інстанції щиро покаявся, є волонтером благодійного фонду «Турбота ПРО» та йому надано дозвіл на виїзд за межі України з метою перевезення медичних вантажів, гуманітарної допомоги автомобільними транспортними засобами для потреб ЗСУ, інших військових формувань та населення України, додав на підтвердження відповідні документи.
Таким чином, обвинувачений, визнавши свою винуватість та щиро розкаявшись, став на шлях виправлення, хоча і попередньо притягався до кримінальної відповідальності, проте в порядку ст.89 КК України не судимий, в подальшому зобов`язався дотримуватись бездоганної поведінки, що на думку апеляційного суду підтверджує можливість застосування щодо нього положень ст. 75 КК України.
Відтак, враховуючи дані пом`якшуючі обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, відсутність обтяжуючих покарання обставин, наведені вище дані про особу винного, його поведінку після вчинення злочинів, судом першої інстанції обґрунтовано застосовано до обвинуваченого інститут звільнення від покарання з випробуванням з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, що дозволить здійснювати контроль за його поведінкою зі сторони уповноваженого органу з питань пробації.
У даному випадку досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.
Підстав вважати призначене ОСОБА_7 покарання явно несправедливим через м`якість або призначеним через неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд не вбачає.
Однак, заслуговують на увагу доводи прокурора щодо некоректного викладення в резолютивній частині вироку положень статті 75 КК України, на підставі якої ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, в той час як норми ст.75 КК України передбачають звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Аналогічно заслуговують на увагу посилання прокурора, що покладені на ОСОБА_7 обов`язки відповідно до положень ст.76 КК України не відповідають точному її змісту, а саме звільнення від відбування покарання з умовою не вчинення протягом іспитового строку виключно злочинів, хоча застосоване у ч. 3 ст. 75 КК України поняття кримінальне правопорушення є ширшим за злочин, оскільки включає також і кримінальні проступки.
Внаслідок такої помилки суду першої інстанції, на думку прокурора, було неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, що перешкоджатиме подальшому виконанню вироку, у зв`язку з чим її виправлення можливе шляхом зміни вироку апеляційним судом.
Оскільки суд при звільненні обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання послався на застосування ст.ст.75, 76 КК України, апеляційний суд вважає дане порушення таким, що не є істотним та не тягне за собою скасування вироку.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд дійшоввисновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок суду першої інстанції зміні, шляхом виключення з його мотивувальної частини з формули обвинувачення ОСОБА_7 , яке визнано судом доведеним за ч.3 ст.185 КК України кваліфікуючої ознаки «повторність» за епізодом таємного викрадення майна ОСОБА_11 , а також з формули обвинувачення ОСОБА_7 , яке визнано судом доведеним за ч.2 ст.263 КК України кваліфікуючої ознаки «перевезення». Разом з тим, слід уточнити резолютивну частину вироку про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст.75,76 КК України.

За таких обставин підстав для скасування та постановлення нового вироку відповідно до ст. 420 КПК України, про що просить у своїй апеляційній скарзі прокурор, судова колегія не вбачачає.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу прокурора першого заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Горохівського районного суду Волинської області від 03 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.
З мотивувальної частини вироку з формули обвинувачення ОСОБА_7 , яке визнано судом доведеним за ч.3 ст.185 КК України, виключити кваліфікуючу ознаку «повторність» за епізодом таємного викрадення майна ОСОБА_11 .

З мотивувальної частини вироку з формули обвинувачення ОСОБА_7 , яке визнано судом доведеним за ч.2 ст.263 КК України, виключити кваліфікуючу ознаку «перевезення».

Уточнити резолютивну частину вироку, що ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий
Судді