Номер провадження: 11-кп/813/1131/22
Справа № 515/1622/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.12.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритомусудовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_10 та прокурора Білгород-Дністровської окружної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 19.01.2022 року, відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Глибоке Татарбунарського району Одеської області, громадянина України, військовозобов`язаного, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, працюючого за наймом, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 27.11.2020 року Татарбунарським райсудом Одеської області за ч.1 ст.121, ч.1 ст. 122 КК України з застосуванням ст.70 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, в силу ст.75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік та 6 місяців,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України,

установив

Вироком Татарбунарського районного суду Одеської області від 19.01.2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, та йому призначено покарання у вигляді арешту строком на 4 місяці.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, до призначеного покарання приєднано не відбуте покарання за вироком Татарбунарського районного суду Одеської області від 27.11.2020 року у вигляді 5 років позбавлення волі і остаточно ОСОБА_8 визначено 5 років та 4 місяці позбавлення волі.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_8 обчислений з моменту звернення вироку до виконання з моменту його затримання для відбування покарання.

Цивільний позов ОСОБА_7 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_7 на відшкодування матеріальної шкоди 2641 грн., та компенсацію за моральну шкоду в розмірі 25000 грн. В решті позовних вимог відмовлено.

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що 03 липня 2020 року, приблизно о 18 год. 30 хв., він, знаходячись на західній стороні лісосмуги в напрямку с. Глибоке на відстані 5 км від с. Борисівка біля Свято-Преображенського жіночого монастиря, який розташований між с. Борисівка та с. Глибоке Білгород-Дністровського (Татарбунарського) району Одеської області, на ґрунті виниклого конфлікту та тривалих неприязних відносин з настоятелькою (керівником) Свято- Преображенського монастиря Одеської єпархії Української православної церкви ОСОБА_7 , реалізуючи умисел на спричинення зазначеній особі тілесних ушкоджень, наніс один удар кулаком в область спини та один удар скляною пляшкою по поличній ділянці голови, заподіявши тим самим тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми у формі струсу головного мозку та садна на потиличній ділянці голови, які не були небезпечними для життя та спричинили короткочасний розлад здоров`я строком понад 6 днів, але не більше 21 дня, і за цим критерієм відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , посилаючись на незаконність вироку суду першої інстанції, просить призначити йому покарання із застосуванням ст.75,76 КК України.

Крім того, обвинувачений зазначає про невірне застосування судом вимог ч.4 ст.70 КК України під час призначення йому остаточного покарання.

В апеляційних скаргах заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_12 та прокурор Білгород-Дністровської окружної прокуратури ОСОБА_11 , не оспорюючи кваліфікацію дій засудженого та доведеність його вини, вважають, що вирок щодо ОСОБА_8 є незаконним та таким, що підлягає зміні у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування апеляційних скарги посилаються на те, що впорушення вимог закону України про кримінальну відповідальність, судом застосовано дію ч.4 ст.70 КК України та принцип повного складання покарань, а саме покарання, призначеного ОСОБА_8 за ч.2 ст.125 КК України у виді 4 місяців арешту, яке він має відбувати реально та покарання, призначене вироком Татарбунарського районного суду Одеської області від 27.11.2020 року, від відбування якого він звільнений з випробуванням.

На підставі викладеного, прокурор ОСОБА_12 просить: вирок суду в частині призначення покарання змінити, вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 125 КК України до 4 місяців арешту. Покарання, призначене ОСОБА_8 за сукупністю злочинів - на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, із мотивувальної та резолютивної частини вироку - виключити. Покарання, призначене ОСОБА_8 за вироком Татарбунарського районного суду Одеської області від 27.11.2020 - виконувати самостійно. У іншій частині вирок залишити без змін.

Прокурор ОСОБА_11 просить вирок суду в частині призначення покарання - змінити. Абзац другий з резолютивної частини виключити та доповнити резолютивну частину вказівкою про те, що вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 27.11.2020 року відносно ОСОБА_8 - виконувати самостійно. У іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційні скарги сторони обвинувачення, просив їх задовольнити, частково підтримавши апеляційну скаргу ОСОБА_8 .

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник в судовому засіданні апеляційного суду підтримали подану апеляційну скаргу, частково погодившись із доводами апеляційної скарги прокурорів.

Потерпіла ОСОБА_7 просила відмовити в задоволенні апеляційних скарг, а вирок суду просила залишити без змін.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Частиною першою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону не відповідає.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, суд першої інстанції послався у вироку на досліджені ним відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України зібрані по справі докази, які є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам зазначеного кримінального провадження.

Надавши об`єктивну правову оцінку дослідженим доказам, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК Україниза кваліфікуючими ознаками: заподіяння потерпілій легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушеннята правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог вищезазначеної ч. 1 ст. 404 КПК України.

Водночас, апеляційний суд вважає, що посилання обвинуваченого, а також органу обвинувачення, в апеляційних скаргах на допущення судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме порушення визначеного порядку призначення покарання, заслуговують на увагу з огляду на наступні обставини.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених статтею 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При цьому, положеннями ст. 70 КК України визначений порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.

При цьому, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

В свою чергу, п. 25 Постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачає, що за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Як вбачається з матеріалів зазначеного кримінального провадження, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні інкримінованого правопорушення 03 липня 2020 р.

При цьому, вироком Татарбунарського райсуду Одеської області від 27.11.2020 року ОСОБА_8 був визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених за ч.1 ст.121, ч.1 ст. 122 КК України та із застосуванням ст.70 КК України йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, в силу ст.75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік та 6 місяців.

В пункті 23 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких обставин кожен вирок виконується самостійно. Зазначені вимоги відображено у постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду від 27.03.2018 (справа № 754/2749/17), зокрема, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Таким чином, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційних скарг прокурорів про те, що з урахуванням того, що оскільки кримінальне правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_8 визнано винуватим у даному кримінальному провадженні з призначенням покарання у виді арешту, яке він має відбувати реально, був скоєний до ухвалення вироку Татарбунарського районного суду Одеської області від 27.11.2020 року, яким обвинуваченому призначене покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України та звільнено від відбування покарання з випробуванням, то при призначенні покарання за вироком у даному кримінальному провадженні, суд першої інстанції не повинен був застосовувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, а повинен був ухвалити рішення про самостійне виконання вироку Татарбунарського районного суду Одеської області за ч. 2 ст. 125 КК України.

Враховуючи викладені обставини, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку в зазначеному провадженні допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки помилково застосував при призначенні покарання положення ч. 4 ст. 70 КК України.

В апеляційний скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вказує на те, що при вирішення питання про призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, суд мав звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75, 76 КК, при цьому він посилався на те, що норми, передбачені статтями 70, 75 КК України не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком.

Натомість, апеляційний суд вважає вказані твердження апелянта хибними, оскільки з огляду на зазначені вище положення кримінально- процесуального законодавства, покарання у виді арешту необхідно виконувати самостійно.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, натомість, апеляційні скарги прокуратури задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначення покарання.

Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пункт 4 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню, а також неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Таким чином, колегія суддів вважає, що враховуючи допущену судом першої інстанції неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилась у порушенні правил призначення покарання, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 370, 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд -

ухвалив

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційні скарги заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_10 та прокурора Білгород-Дністровської окружної прокуратури ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 19.01.2022 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, в частині призначення покарання - змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку другий абзац.

Доповнити резолютивну частину вироку наступним абзацем: «вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 27.11.2020 року відносно ОСОБА_8 виконувати самостійно».

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 І ОСОБА_13 О ОСОБА_14