Номер провадження: 11-кп/813/309/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Приморського районного суду міста Одеси від 02.11.2021 року у кримінальному провадженні № 0000342, внесеному до ЄРДР 02.06.2016 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Ілляшівка Тростянецького району Вінницької області, громадянка України, на момент вчинення діяння, у якому вона обвинувачується, працювала деканом факультету інноваційних технологій харчування, ресторанно-готельного і туристичного бізнесу Одеської національної академії харчових технологій, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима,

- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 3 ст. 368 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення.

Оскарженим вироком ОСОБА_7 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 та ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано її за ч. 1 та ч. 3 ст. 368 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення нею кримінального правопорушення.

Вироком суду вирішено питання щодо процесуальних витрат та заходів забезпечення, застосованих в рамках кримінального провадження.

Відповідно до оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 пред`явлене обвинувачення, яке сформульовано в обвинувальному акті і підтримане прокурором під час судового розгляду у повному обсязі, такого змісту.

Згідно контракту від 01.04.2015, укладеного між ректором Одеської національної академії харчових технологій ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , останню призначено на посаду декана факультету Інноваційних технологій харчування, ресторанно-готельного і туристичного бізнесу Одеської національної академії харчових технологій (далі ОНАХТ) на строк з 01 квітня 2015 року до

31 березня 2020 року.

Згідно п. 2.1. посадової інструкції декана факультету інноваційних технологій харчування, ресторанно-готельного і туристичного бізнесу, затвердженої в 2013 році ректором Одеської національної академії харчових технологій ОСОБА_9 , декан керує навчальною, методичною, науковою, організаційною, профорієнтаційною роботою на факультеті.

Згідно п. 2.6. посадової інструкції декан факультету здійснює допуск студентів до екзаменаційних сесій. Дає дозвіл на дострокову здачу і перескладання курсових іспитів.

Таким чином, постійно обіймаючи посаду декана факультету інноваційних технологій харчування, ресторанно-готельного і туристичного бізнесу та здійснюючи організаційно-розпорядчі функції, згідно із приміткою 1 до ст. 364 КК України, ОСОБА_7 є службовою особою.

Так, наказом № 99-03 від 26.02.2016 ОСОБА_10 відраховану з Харківської державної академії культури в 2016 році з 2 курсу факультету управління та бізнесу, поновлено для навчання на 2 курсі факультету інноваційних технологій харчування, ресторанно-готельного і туристичного бізнесу Одеської національної академії харчових технологій, у зв`язку із чим остання мала академічну заборгованість із навчальних дисциплін.

Так, 25.06.2016, близько 13 години 23 хвилин, у ОСОБА_7 , яка знаходилася в своєму службовому кабінеті в будівлі Одеської національної академії харчових технологій по АДРЕСА_3 , виник злочинний умисел, спрямований на отримання від ОСОБА_11 , яка є матір`ю студентки другого курсу ОНАХТ ОСОБА_12 неправомірної вигоди у завуальованій формі, у зв`язку із чим того ж дня близько 14 години ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_11 , що останній необхідно сплатити в касу університету грошові кошти нібито за надання платних послуг, при цьому не зазначаючи їх суму та не конкретизуючи їх призначення, за здійснення допуску ОСОБА_12 до здачі навчальних дисциплін «Туристичні ресурси світу», «Організацію туристичного бізнесу», «Інформаційні технології» та отримання позитивних оцінок по вищезазначеним предметам без фактичного їх складання, які ОСОБА_11 сприйняла як пропозицію надання ОСОБА_7 неправомірної вигоди.

Крім цього, ОСОБА_11 , усвідомлюючи, що без передачі ОСОБА_7 неправомірної вигоди в завуальованій формі, остання використає службове становище, не допустить до екзаменаційної сесії її доньку ОСОБА_12 та залишить її на другому курсі, вимушено погодилася із незаконною вимогою ОСОБА_7 щодо передачі їй неправомірної вигоди.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 25.06.2016 о 14 годині 50 хвилин, знаходячись в своєму службовому кабінеті в будівлі Одеської національної академії харчових технологій по вул. Канатній 112 в м. Одесі, ОСОБА_7 , погодившись із пропозицією ОСОБА_11 одержати неправомірну вигоду безпосередньо від останньої без внесення її до каси університету, отримала від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у сумі 2000 українських гривень за здійснення допуску ОСОБА_12 , яка є студенткою факультету інноваційних технологій харчування, ресторанно-готельного і туристичного бізнесу ОНАХТ, до здачі навчальних дисциплін «Туристичні ресурси світу», «Організацію туристичного бізнесу», «Інформаційні технології» та отримання позитивних оцінок по вищезазначеним предметам без фактичного їх складання.

Крім цього, установлено, що згідно контракту від 01.04.2015, укладеного між ректором Одеської національної академії харчових технологій ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , останню призначено на посаду декана факультету Інноваційних технологій харчування, ресторанно-готельного і туристичного бізнесу Одеської національної академії харчових технологій (далі ОНАХТ) на строк з 01 квітня 2015 року до 31 березня 2020 року.

Згідно п. 2.1. посадової інструкції декана факультету інноваційних технологій харчування, ресторанно-готельного і туристичного бізнесу, затвердженої в 2013 році ректором Одеської національної академії харчових технологій ОСОБА_9 , декан керує навчальною, методичною, науковою, організаційною, профорієнтаційною роботою на факультеті.

Згідно п. 2.6. посадової інструкції декан факультету здійснює допуск студентів до екзаменаційних сесій. Дає дозвіл на дострокову здачу і перескладання курсових іспитів.

Таким чином, постійно обіймаючи посаду декана факультету інноваційних технологій харчування, ресторанно-готельного і туристичного бізнесу та здійснюючи організаційно-розпорядчі функції, згідно із приміткою 1 до ст. 364 КК України, ОСОБА_7 є службовою особою.

Так, 27.06.2016 близько 12 години у ОСОБА_7 , яка знаходилася в своєму службовому кабінеті в будівлі Одеської національної академії харчових технологій по вул. Канатній, 112 в м. Одесі, виник злочинний умисел, спрямований на отримання від студентки третього курсу ОНАХТ ОСОБА_13 неправомірної вигоди, у зв`язку із чим ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_13 , що останній необхідно передати їй неправомірну вигоду в сумі 1000 доларів США за здійснення її допуску до зимової та літньої екзаменаційних сесій 2015-2016 навчального року та отримання позитивних оцінок по предметам без фактичного їх складання.

ОСОБА_13 , усвідомлюючи, що без передачі ОСОБА_7 неправомірної вигоди у визначеній сумі, остання використає службове становище, не допустить до екзаменаційної сесії та залишить її на третьому курсі, вимушено погодилася із незаконною вимогою ОСОБА_7 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, 27.06.2016 о 14 годині 30 хвилин, знаходячись в своєму службовому кабінеті в будівлі Одеської національної академії харчових технологій по вул. Канатній 112, в м. Одесі, ОСОБА_7 отримала від ОСОБА_13 раніше обумовлену неправомірну вигоду у сумі 1000 доларів США (за офіційним курсом НБУ станом на 27.06.2016 24882 українські гривні) за здійснення допуску ОСОБА_13 , яка є студенткою факультету інноваційних технологій харчування, ресторанно-готельного і туристичного бізнесу ОНАХТ, до екзаменаційної сесії та отримання позитивних оцінок зимової та літньої екзаменаційних сесій 2015-2016 навчального року по предметам без фактичного їх складання.

Крім цього, установлено, що згідно контракту від 01.04.2015, укладеного між ректором Одеської національної академії харчових технологій ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , останню призначено на посаду декана факультету Інноваційних технологій харчування, ресторанно-готельного і туристичного бізнесу на строк з 01 квітня 2015 року до 31 березня 2020 року.

Згідно п. 2.1. посадової інструкції декана факультету Інноваційних технологій харчування, ресторанно-готельного і туристичного бізнесу, затвердженої в 2013 році ректором Одеської національної академії харчових технологій ОСОБА_9 , декан керує навчальною, методичною, науковою, організаційною, профорієнтаційною роботою на факультеті.

Згідно п. 2.6. посадової інструкції декан факультету здійснює допуск студентів до екзаменаційних сесій. Дає дозвіл на дострокову здачу і перескладання курсових іспитів.

Таким чином, постійно обіймаючи посаду декана факультету Інноваційних технологій харчування, ресторанно-готельного і туристичного бізнесу та здійснюючи організаційно-розпорядчі функції, згідно із приміткою 1 до ст. 364 КК України, ОСОБА_7 є службовою особою.

Так, 04.07.2016 близько 10 години 10 хвилин у ОСОБА_7 , яка знаходилася в своєму службовому кабінеті в будівлі Одеської національної академії харчових технологій по АДРЕСА_3 , виник злочинний умисел, спрямований на отримання від ОСОБА_14 неправомірної вигоди, у зв`язку із чим ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_14 , що останній необхідно передати їй неправомірну вигоду в сумі 10000 гривень за здійснення допуску її доньки ОСОБА_15 до екзаменаційної сесії та отримання позитивних оцінок по предметам без фактичного їх складання.

ОСОБА_14 , усвідомлюючи, що без передачі ОСОБА_7 неправомірної вигоди у визначеній сумі, остання використає службове становище, не допустить до екзаменаційної сесії та перешкодить отриманню позитивних оцінок її донькою ОСОБА_15 , вимушено погодилася із незаконною вимогою ОСОБА_7 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, 04.07.2016 о 12 годині 10 хвилин, знаходячись в своєму службовому кабінеті в будівлі Одеської національної академії харчових технологій по вул. Канатній, 112 в м. Одесі, ОСОБА_7 отримала від ОСОБА_14 частину раніше обумовленої неправомірної вигоди у сумі 6000 гривень за здійснення допуску ОСОБА_15 , яка є студенткою факультету Інноваційних технологій харчування, ресторанно-готельного і туристичного бізнесу ОНАПТ, до екзаменаційної сесії та отримання позитивних оцінок по предметам без фактичного їх складання.

За таких обставин, стороною обвинувачення дії ОСОБА_7 кваліфіковані: за ч. 1 ст. 368 КК України - одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища; за ч. 3 ст. 368 КК України - одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, вчинене повторно.

За результатами судового розгляду суд першої інстанції дійшов висновку про невинуватість ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні, з огляду на те, що:

- початок досудового розслідування ґрунтувався на чутках, а на момент внесення відомостей до ЄРДР у органу досудового розслідування не було ніяких вагомих підстав;

- під час спілкування між ОСОБА_7 та особами, жодного разу не підіймалось питання про здійснення допуску до сесії. Усі розмови, зводились до вирішення повсякденних питань, які можуть виникнути між деканом та студентами, як от причини неявки, чи причини не здачі екзаменів і тд. Жодних погроз, вимагань чи висловлень прохань про отримання неправомірної вигоди судом не встановлено. На одному із відеофайлів, відображено спілкування ОСОБА_7 зі студенткою, в ході якого обвинувачена повідомляє про можливість користування оплатними послугами для отримання студентом консультацій, що не суперечить діючому законодавству та передбачено Статутом, що наданий до суду в якості доказу;

- декан факультету не має повноважень щодо відкладення, продовження сесії чи зміни її суттєвих умов;

- у наданих і досліджених документах, відсутні підстави вважати, що дії, які ставляться у обвинувачення ОСОБА_7 могли бути вчинені нею, зважаючи на її службове становище.

Ухвалюючи виправдувальний вирок суд першої інстанції визнав ряд доказів, одержаних у ході досудового розслідування, недопустимими на підставі ст.ст. 86 та 87 КПК України, а саме:

1. Протокол обшуку, проведеного у службовому кабінеті ОСОБА_7 , розташованому на другому поверсі Одеської національної академії харчових технологій за адресою: м. Одеса, вул. Канатна, 112, кабінет 232, оскільки:

- допущено істотне порушення прав людини і основоположних свобод, оскільки у сторони обвинувачення не було підстав для невідкладного обшуку;

- із клопотанням про легалізацію проведеного обшуку, сторона обвинувачення звернулась через три робочі дні.

2. Речові докази - грошові кошти у розмірі 1000 доларів США (10 купюр номіналом по 100 доларів США), які видала свідок ОСОБА_16 , оскільки:

- грошові кошти, які, на твердження сторони обвинувачення, були неправомірною вигодою, що одержала ОСОБА_7 від ОСОБА_17 , перебували безпідставно у володінні свідка ОСОБА_16 з 27.06.2016 року по 04.07.2016 року;

- 04.07.2016 року свідок видала т.в.о начальника СУ ГУНП в Одеській області вказані грошові кошти, тобто, свідок, який не є уповноваженою на збирання доказів особою, надає особі, яка не є учасником кримінального провадження докази, без зазначення номера кримінального провадження, якого вони стосуються;

- з 04.07.2016 року по 20.07.2016 року, так званий предмет злочину, без будь-якої правової підстави знаходився у володінні сторони обвинувачення, а із клопотанням про накладення арешту, сторона обвинувачення звертається тільки 20 липня 2016 року.

3. Висновок експерта за результатом дослідження грошових коштів, виданих та вилучених у ході обшуку, оскільки він має похідний характер адже надає оцінку грошовим коштам, які у кримінальному провадженні отримані у непередбачений законом спосіб.

4. Протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, з огляду на наступне:

- процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України;

-протоколи за результатом проведених НСРД складені тільки 12 вересня 2016 року, через понад два місяці після закінчення цих процесуальних дій;

- у протоколі про результати проведення НСРД аудіо, відеоконтролю особи, додатком зазначено "Жорсткий диск інв. N 250 т від 09.06.2016", одна стороною обвинувачення надано флеш-носії "Smartbuy" з відеозаписи, отримані в результаті проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи.

Вимоги апеляційних скарг та доводи осіб, що їх подавали.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду прокурор звернувся до суду із апеляційною скаргою зазначивши, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування своїх доводів посилається на наступне:

- в рамках вказаного кримінального провадження дотримано належну правову процедури для внесення відповідних відомостей про вчинене кримінальне правопорушення до ЄРДР та початку досудового розслідування кримінального провадження. Підставою для внесення відомостей до ЄРДР у вказаному кримінальному провадженні, слугував рапорт працівника поліції, в якому наявний мінімальний обсяг даних про ймовірне кримінальне правопорушення. Крім того, свідок ОСОБА_18 08.06.2016 року звернувся з письмовим зверненням до СУ ГУНП в Одеській області щодо неправомірних дій ОСОБА_7 ;

- письмова заява ОСОБА_14 від 04.07.2016 року є окремим джерелом доказів, яка свідчить про причетність ОСОБА_7 до противоправної діяльності, в якій зазначено про необхідність вжиття заходів до ОСОБА_7 , яка вказала їй суму в розмірі 10000 гривень за можливість закрити зимову та літню сесії її доньки ОСОБА_15 , в іншому випадку остання буде відрахована з академії або переведена на заочне відділення курсом нижче. Заявник ОСОБА_14 зазначає, що передала ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 6000 гривень за обіцянку останньої закрити сесію;

- метою обшуку у службовому кабінеті ОСОБА_7 , було вилучення предмету неправомірної вигоди - грошових коштів, факт надання якої відбувся 04 липня 2016 року. З клопотанням про проведення обшуку слідчий звернувся 05.07.2016, що може розцінюватись як невідкладне звернення;

- показання свідка ОСОБА_16 є логічними, послідовними та узгоджуються з іншими дослідженими судом письмовими доказами, в тому числі із результатами негласних слідчих (розшукових) дій обстеження публічно недоступного місця та аудіо-, відеоконтролю особи. ОСОБА_16 добровільно видала працівникам поліції грошові кошти в розмірі 1000 доларів США (10 купюр номіналом по 100 доларів США), які остання знайшла 27.06.2016 о 18.30 год. на підлозі біля сміттєвого відра в робочому кабінеті ОСОБА_7 , у зв`язку із чим, не було необхідності у скеруванні запиту у поряду ст. 93 КПК України;

- судом не надано оцінку протоколу огляду телефону від 04.07.2016 року, відповідно до якого слідчим за участю свідка ОСОБА_14 проведено огляд належного їй мобільного телефону МІ ІМЕІ НОМЕР_1 , який остання добровільно надала для проведення огляду;

- під час судового розгляду досліджено протоколи, складені за результатами проведення НСРД та аудіо-, відеозаписи до них, за результатами дослідження яких встановлено, що між обвинуваченою та свідками відбувся обмін інформацією, згідно з якою кожному з них було очевидно, що вони обговорюють питання можливості отримання успішних оцінок із здачі заліків та екзаменів із навчальних дисциплін зимової та літньої сесій студентів ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , без фактичної їх здачі. Конверт з флеш-носіями, який є додатком до протоколів НСРД, наданий стороною обвинувачення для дослідження, був відкритий безпосередньо судом, в присутності всіх учасників судового провадження;

На підставі викладеного, прокурор просить вирок Приморського районного суду м. Одеси від 02.11.2021 року - скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 3 ст. 368 КК України, та призначити їй наступне покарання:

- за ч. 1 ст. 368 КК України 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посаду декана факультету інноваційних технологій харчування, ресторанно-готельного і туристичного бізнесу Одеської національної академії харчових технологій або іншу рівнозначну керівну посаду строком на 2 роки.

На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбуття призначеного судом покарання, у зв`язку із закінченням строків давності;

за ч. 3 ст. 368 КК України 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посаду декана факультету інноваційних технологій харчування, ресторанно-готельного і туристичного бізнесу Одеської національної академії харчових технологій або іншу рівнозначну керівну посаду строком на 3 роки, з конфіскацією майна.

Стягнути з обвинуваченої ОСОБА_7 судові витрати за проведення судової технічної експертизи документів № 324-П від 02.09.2016 у сумі 879,60 гривень.

Під час апеляційного розгляду справи повторно дослідити письмові докази у кримінальному провадженні, дослідженні в суді першої інстанції.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні прокурор підтримала у повному обсязі подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

Обвинувачена та захисник заперечували проти апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону з огляду на наступне.

Так, орган досудового розслідування, мотивуючи винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих її злочинів, передбачених ч. 1, 3 ст. 368 КК України, послався на наступні докази:

- показання свідка ОСОБА_18 який в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що до нього як до голови ГО «Антикорупційна рада Одеської області» протягом травня 2016 року надійшло приблизно 5 анонімних телефонних дзвінків з зверненнями про те, що декан ОСОБА_7 , вимагає від студентів неправомірну вигоду за допуск до сесії та вирішення питання щодо здачі екзамену. З відповідною заявою свідок звернувся до правоохоронних органів. Раніше така інформація не надходила;

- показання свідка ОСОБА_10 , яка у судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що у 2016 році була студенткою Одеської національної академії харчових технологій та в неї «не було закрито» 3-4 предмети. Вона разом із матір`ю ОСОБА_11 звернулись за допомогою до декана факультету ОСОБА_7 , так як вона є головною на факультеті. Якщо б не здала предмети то, на її думку, швидше за все була б відрахована. Декан допомогла їм закрити предмети, порадила, що зробити, та вони домовились зробити внесок у фонд профсоюзу ОНАХТ у розмірі до 2 000 грн, щоб продовжити період протягом якого можна здати сесію. Залікову книжку не передавала, повинна була сама підходити до викладачів та вирішувати питання, брати участь в конференціях;

- показання свідка ОСОБА_11 , яка у судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що у 2016 році в її доньки - студентки ОНАХТ «не було закрито» 3-4 предмети. Свідок разом із донькою звернулись до декана факультету ОСОБА_7 , щоб вона допомогла їм закрити сесію та продовжити термін її здачі. Зі слів свідка, обвинувачена порекомендувала, що для того щоб закрити предмет потрібно здати гроші в фонд профсоюзу ОНАХТ. Свідок зразу ж передала 2000 гривень ОСОБА_7 . Свідок зазначає, що вони з дочкою прийшли не для передачі грошей, а для вирішення питання щодо продовження строку здачі сесії;

- показання свідка ОСОБА_17 , яка у судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що у 2016 році вона була студенткою факультету Одеської національної академії харчових технологій, де обвинувачена була деканом. Вона звернулась до обвинуваченої із проханням закрити сесію, вони домовились про зустріч та вона передала ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 1000 доларів США. Гроші були передані за екзамени, які вона не повинна була здавати;

- показання свідка ОСОБА_19 , яка у судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що 27.06.2016 у вечірній час прибирала в робочому кабінеті ОСОБА_7 , де знайшла конверт, в якому знаходились грошові кошти в загальній сумі 1000 доларів США. Зазначений конверт з грошовими коштами свідок забрала собі та пізніше через декілька днів добровільно видала працівникам поліції;

- витяг з кримінального провадження № 0000342 від 02.06.2016 року (т. 1 а. 1);

- рапорт оперуповноваженого УЗЕ в Одеській області ДЗЕ Національної поліції України ОСОБА_20 від 02.06.2016 ЖЕО 1076 про те, що в ході виконання ним службових обов`язків оперативним шляхом надійшла інформація про те, що декан факультету інноваційних технологій харчування, ресторанно-готельного та туристичного бізнесу Одеської національної академії харчових технологій ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_3 регулярно отримує неправомірну вигоду від студентів вищевказаного факультету за успішне складання сесії у розмірі 600 доларів США. (т. 1 а. 2);

- заяву про вчинене кримінальне правопорушення в порядку ст. 214 КПК України голови ГО «Антикорупційна рада Одеської області» ОСОБА_18 від 08.06.2016 вих. 15, у якій зазначено, що до ОСОБА_18 як до голови громадського об`єднання за останні 2 тижні надійшло 5 анонімних звернень від студентів факультету інноваційних технологій харчування, ресторанно-готельного та туристичного бізнесу Одеської національної академії харчових технологій відносно декана зазначеного факультету ОСОБА_7 , яка протягом травня 2016 року вимагала та отримувала неправомірну вигоду від студентів за успішне складання заліків та іспитів з предмету «Організація ресторанного бізнесу» у сумі від 100 доларів США, зареєстрованого за № 3-2064 від 08.06.2016. ( т. 1 а. 3);

- протокол обшуку від 04.07.2016 року у службовому кабінеті ОСОБА_7 , розташованому на другому поверсі Одеської національної академії харчових технологій за адресою: м. Одеса, вул. Канатна, 112, кабінет 232 ( т. 1 а. 5-58);

- заяву ОСОБА_16 від 04.07.2016 року про те, що вона бажає добровільно видати грошові кошти у розмірі 1000 доларів США, а саме 10 купюр номіналом по 100 доларів США: HD 05647422 B, KF 51153750 C, HF 96278684 A, KS 49934401 A, HC 43201548 D, HB 36272088 G, KL 9587621 C, KB 66109307 H, KH 65566805 A, які вона знайшла 27.06.2016 року приблизно о 18 годині 30 хвилин, на підлозі біля корзинки для сміття в робочому кабінеті ОСОБА_7 ( т. 1 а. 59);

- протокол огляду телефону від 04.07.2016 року, відповідно до якого слідчим за участю свідка ОСОБА_14 проведено огляд належного їй мобільного телефону МІ ІМЕІ НОМЕР_1 . В ході огляду телефону виявлено у месенджері «Viber» листування від 04.07.2016 з абонентом « ОСОБА_21 » ( НОМЕР_2 ), зі змісту якого встановлено, що ОСОБА_14 спілкується з останньою з приводу заборгованості з різних предметів екзаменаційної сесії. Абонент ОСОБА_14 пише, що не знає, що робити і куди йти, абонент «Ритиу 2» відповідає: «заспокійся мама, не виганяють все буде добре. Були ті, у кого набагато гірше». Окрім цього, ОСОБА_14 повідомляє, що домовилась з « ОСОБА_22 » і за це з неї (абонента «Ритиу 2») «10000 та англійську здаєш самостійно в серпні». (т. 1 а. 61-76);

- ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 07.07.2016 року (справа № 522/12133/16-к, провадження № 1-кс/522/12569/16) про надання дозволу на проведення обшуку у службовому кабінеті ОСОБА_7 , розташованому на другому поверсі Одеської національної академії харчових технологій за адресою: м. Одеса, вул. Канатна, 112, кабінет 232 (т. 2 а. 6-8);

- ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 20.07.2016 (справа № 522/13295/16-к, провадження № 1-кс/522/13651/16) про накладення арешту на добровільно видані ОСОБА_16 грошові кошти, а саме 10 купюр номіналом по 100 доларів США. ( т. 2 а. 24-26);

-протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії обстеження публічно недоступного місця, складений слідчим СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_23 12 вересня 2016 року, відповідно до якого на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Одеської області від 10.06.2016, 22 червня 2016 року здійснено негласне проникнення до службового кабінету декана факультету ОНАХТ ОСОБА_7 (т. 2 а. 81);

- протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи складений слідчим СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_23 12 вересня 2016 року, відповідно до якого встановлені обставини спілкування ОСОБА_7 24.06.2016, 25.06.2016, 27.06.2016, 04.07.2016. (т. 2 а. 82-91);

- протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 12 вересня 2016 року. (т. 2 а. 80)

- клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 09.06.2016 ( т. 3 а. 139 147);

- ухвала слідчого судді Апеляційного суду Одеської області від 10.09.2016 про надання дозволу НСРД обстеження публічно недоступного місця службового кабінету декана факультету Інноваційних технологій харчування, ресторанно-готельного і туристичного бізнесу Одеської національної академії харчових технологій ОСОБА_7 строком на два місяці, до 08.08.2021. (т. 3 а. 149-151);

- ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Одеської області від 10.09.2016 про надання дозволу НСРД аудіо, - відеоконтролю особи відносно декана факультету Інноваційних технологій харчування, ресторанно-готельного і туристичного бізнесу Одеської національної академії харчових технологій ОСОБА_7 строком на два місяці, до 08.08.2021. ( т. 3 а. 152-154);

- ухвала слідчого судді Апеляційного суду Одеської області від 10.09.2016 про надання дозволу НСРД зняття інформації з транпсортних телекомунікаційних мереж відносно декана факультету Інноваційних технологій харчування, ресторанно-готельного і туристичного бізнесу Одеської національної академії харчових технологій ОСОБА_7 строком на два місяці, до 05.08.2021 року.

Допитана у судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачена ОСОБА_7 провину у вчиненні інкримінованих їй злочинів не визнала у повному обсязі та пояснила, що вказані епізоди діяння були провокацією зі сторони обвинувачення, жодних грошових коштів від потерпілих вона не вимагала і не отримувала.

Дослідивши та оцінивши наведені вище докази у кримінальному провадженні, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що безпосередньо під час судового розгляду кримінального провадження по суті в суді стороною обвинувачення не було доведено вчинення ОСОБА_7 інкримінованих їй злочинів, передбачених ч. 1,3 ст. 368 КК України.

Положення ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України закріплюють одну із найважливіших засад кримінального провадження презумпцію невинуватості.

Так, ст. 62 Конституції України встановлює, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно змісту ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Пункт 2 ст. 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості, відповідно до якої кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

У справі «Кобець проти України» ЄСПЛ повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішене на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Система зібраних в кримінальному провадженні доказів повинна давати можливість зробити однозначний висновок як за кожним елементом предмета доказування, так і у справі загалом та усунути будь-які сумніви. Всі сумніви у справі підлягають об`єктивному вивченню, а якщо вичерпано можливості їх усунути, повинні тлумачитися та розв`язуватися на користь обвинуваченого.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат, обставини які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Разом з тим, ч. 1 ст. 92 КПК України передбачено, що обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого.

В свою чергу, ч. 1 ст. 337 КПК України встановлює, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Положення ч. 1 ст. 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

За приписами п. 5 ч. 2 ст. 3 КПК України досудове розслідування це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта.

За змістом ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР. При цьому здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Системний аналіз положень ст. 214 КПК України дозволяє дійти до висновку, що однією з обов`язкових умов для внесення відомостей до ЄРДР є виявлення діяння, яке містить склад злочину, передбаченого особливою частиною КК України. Внесення до ЄРДР короткого викладу обставин, які вказують на наявні в діянні ознаки складу злочину, підтверджує обґрунтованість початку досудового розслідування.

Виходячи з наведеного, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що досудове розслідування цього кримінального провадження щодо ОСОБА_7 було розпочато з порушенням передбаченої кримінальним процесуальним законом процедури.

Так, під час розгляду зазначеного кримінального провадження судом першої інстанції було встановлено нижченаведене.

Відповідно до витягу від 02.06.2016 року в ЄРДР було зареєстровано кримінальне провадження № 0000342, попередня правова кваліфікація ч. 3 ст. 368 КК України, з фабулою такого змісту: «службова особа державної установи м. Одеси систематично отримує неправомірну вигоду за вчинення певних дій в інтересах громадян», на підставі рапорту о/у УЗЕ в Одеській області ДЗЕ Національної поліції України ОСОБА_20 . Аналізуючи вказаний витяг з ЄРДР, колегія суддів констатує, що він не містить конкретних обставин, які б свідчили про наявність ознак злочину (а.с. 1 т. 3).

Надалі, 08.06.2016 року ОСОБА_24 подав до СУ ГУНП в Одеській області заяву, в якій повідомив про те, що до нього, як до голови ГО «Антикорупційна рада Одеської області» за останні 2 тижні надійшли 5 анонімних звернень від студентів факультетів інноваційних технологій харчування, ресторанно - готельного та туристичного бізнесу Одеської Національної академії харчових технологій відносно декану вказаного факультету ОСОБА_7 , яка на протязі травня місяця 2016 року регулярно вимагала та отримала неправомірну вигоду від студентів вказаного факультету за успішне складання заліків та іспитів з предмету « Організація ресторанного бізнесу» у сумі від 100 доларів США (а.с. 3 т.3). На цю заяву листом від 08.06.2016 року слідчий ОСОБА_23 повідомив ОСОБА_24 , що його заява розглянута та долучена до матеріалів кримінального провадження № 0000342, внесеного до ЄРДР 02.06.2016 року (а.с. 4 т. 3).

У зв`язку з цим органом досудового розслідування було ініційовано питання щодо надання дозволів на проведення НСРД, зокрема: обстеження публічно недоступного місця стосовно ОСОБА_7 ; аудіо-, відеоконтроль стосовно ОСОБА_7 ; зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі стосовно ОСОБА_7 , фактично з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, оскільки в основі проведення оперативних дій відсутні об`єктивні дані, які б свідчили про систематичне отримання ОСОБА_7 неправомірної вигоди.

З огляду на зазначене суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, з яким погоджується і апеляційний суд, про те, що дії сторони обвинувачення при реєстрації кримінального провадження вийшли за межі пасивного розслідування, та мали звинувачувальний нахил, що, на думку колегії суддів свідчить про упереджене ставлення до обвинуваченої із самого початку, що підтверджується наступним.

Так, 04.07.2016 року до СУ ГУНП в Одеській області надійшла заява від громадянки ОСОБА_13 про те, що декан факультету інноваційних технологій харчування, ресторанно - готельного та туристичного бізнесу Одеської Національної академії харчових технології ОСОБА_7 , 27.06.2016 року, приблизно о 14 годині 15 хвилин, знаходячись за адресою: АДРЕСА_4 , отримала від останньої неправомірну вигоду у сумі 1000 доларів США за можливість успішної здачі сесії останньою, яка була зареєстрована в ЄРДР 04.07.2016 року за номером 0000424 (а.с. 27-28 т. 4).

Далі, 07.07.2016 року до СУ ГУНП в Одеській області надійшла заява від громадянки ОСОБА_11 про те, що декан Одеської Національної академії харчових технологій ОСОБА_7 , 25.06.2016 року отримала від останньої неправомірну вигоду в сумі 2000 гривень за ліквідацію академічної заборгованості її доньки ОСОБА_10 з трьох навчальних дисциплін без їх фактичної здачі, яка була зареєстрована в ЄРДР 08.07.2016 року за номером 0000431 (а.с. 29-30 т. 4).

Вказані криміналі провадження постановами прокурора від 06.07.2016 року та 30.08.2016 року, відповідно, були об`єднані з кримінальним провадженням 0000342, внесеним до ЄРДР 02.06.2016 року.

До того ж, не можливо не звернути уваги на той факт, що заяви ОСОБА_13 та ОСОБА_11 були отримані органом досудового розслідування фактично через місяць після початку досудового розслідування та під час проведення НСРД, а пред`явлене обвинувачення ОСОБА_7 , переважно ґрунтується на доказах, отриманих в результаті проведених негласних слідчих (розшукових) дій.

Крім цього, 04.07.2016 року до СУ ГУНП в Одеській області надійшла заява громадянки ОСОБА_14 про те, що ОСОБА_7 отримала від останньої неправомірну вигоду у сумі 10 000 грн за можливість закриття зимової та літньої сесії її доньки ОСОБА_15 (а.с. 77 т. 3). Вказана заява була долучена до кримінального провадження № 0000342, внесеного до ЄРДР 02.06.2016 року.

Як убачається з витягу з ЄРДР, який сформований 29.09.2016 року, після проведення НСРД у цьому кримінальному провадженні та отримання заяви громадянки ОСОБА_14 , фабулу злочину, який був внесений 02.06.2016 року на підставі рапорту о/у УЗЕ в Одеській області ДЗЕ Національної поліції України ОСОБА_20 , в реєстрі було змінено таким чином: « 04.07.2016 року о 12 годині 10 хвилин, знаходячись в своєму службовому кабінеті в будівлі Одеської національної академії харчових технологій по вул. Канатній 112 в м. Одесі, ОСОБА_7 отримала від ОСОБА_14 частину раніше обумовленої неправомірної вигоди у сумі 6000 гривень за здійснення допуску ОСОБА_15 , яка є студенткою факультету «Інноваційних технологій харчування, ресторанно-готельного і туристичного бізнесу» ОНАПТ, до екзаменаційної сесії та отримання позитивних оцінок по предметам без фактичного їх складання (а.с. 1 т. 5).

Отже, незважаючи на те, що заявник ОСОБА_14 повідомила про новий злочин, відомості в ЄРДР за цією заявою внесені не були, а досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000342, внесеному до ЄРДР 02.06.2016 року, яке було зареєстроване за іншим фактом, було продовжене на підставі нової заяви ОСОБА_14 . Натомість, вказані обставини злочину згідно з обвинувальним актом інкримінуються ОСОБА_7 як такі, що мали місце 04.07.2016 року. Тобто, відомості про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке мало місце 04.07.2016 року, виходячи із наявних у матеріалах справи даних, до ЄРДР не було внесено, що дає підстави вважати, що до обвинуваченої була застосована неналежна правова процедура.

З огляду на вищенаведене апеляційний суд дійшов висновку про моделювання правоохоронними органами злочинів, інкримінованих ОСОБА_7 , з використанням інформації отриманої під час проведення НСРД, тобто всі докази стороною обвинувачення зібрані в поза процесуальний спосіб та є недопустимими.

Такий висновок відповідає доктрині «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree), сформульованій Європейським судом з прав людини (далі ЄСПЛ) у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такимиж («Гефген проти Німеччини»). Недопустимими є докази, здобуті із суттєвим порушенням прав та свобод людини.

Ця доктрина передбачає заборону використання даних, отриманих на підставі або з використанням доказів, визнаних недопустимими, тобто надається оцінка допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно.

У рішенні у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» ЄСПЛ зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

У рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» ЄСПЛ застосував різновид доктрини «плодів отруйного дерева», яка полягає в тому, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не було б отримано, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції не лише визнав недопустимими всі докази у кримінальному провадженні, він також дав кожному з них окрему оцінку на предмет допустимості з урахуванням вимог КПК України.

Зокрема, суд першої інстанції констатував, що обшук у службовому кабінеті ОСОБА_7 , розташованому на другому поверсі Одеської національної академії харчових технологій за адресою: м. Одеса, вул. Канатна, 112, кабінет 232, було проведено з істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Так, згідно з ч. 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Статтею 30 Конституції України встановлено, що не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду та обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. У невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, закон допускає проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду та обшуку.

Частиною 1 ст. 233 КПК України визначено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім невідкладних випадків, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення.

Аналіз вищевказаних положень кримінальних процесуальних норм свідчить про те, що право слідчого, прокурора на проникнення до житла і проведення в ньому обшуку може виникати у трьох випадках: 1) за ухвалою слідчого судді, 2) без постановлення такої ухвали на підставі добровільної згоди власника житла чи іншого володіння особи; 3) до постановлення ухвали слідчого судді лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.

Як убачається з протоколу обшуку від 04 липня 2016 року, проведеного у службовому кабінеті ОСОБА_7 , його було проведено до постановлення ухвали слідчого судді.

В апеляційній скарзі прокурор зазначив, що метою обшуку було, зокрема, вилучення предмету неправомірної вигоди грошових коштів, факт надання якої відбувся 04 липня 2016 року.

Натомість, такі підстави проведення обшуку не відносяться до переліку невідкладних.

Отже, проведена органами досудового розслідування 04 липня 2016 року слідча дія не була невідкладною, а тому згідно з приписами ч. 2 ст. 234 КПК України, такий обшук мав здійснюватися лише на підставі ухвали слідчого судді. Таким чином, навіть з урахуванням того, що обшук 04 липня 2016 року було легалізовано ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 07.07.2016 року (справа № 522/12133/16-к, провадження № 1-кс/522/12569/16), колегія суддів вважає, що обшук від 04 липня 2016 року проведено без достатніх правових підстав.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов цілком обґрунтованого висновку про те, що протокол обшуку від 04 липня 2016 року року є недопустимим доказом, оскільки характер дій працівників поліції вказує на фактичне проведення обшуку без дотримання належного процесуального порядку, що у свою чергу свідчить про отримання цього доказу внаслідок істотного порушення основоположних прав та свобод людини.

Разом із тим, висновки суду першої інстанції щодо порушення строків із зверненням з клопотанням про легалізацію проведеного обшуку, є помилковими та підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку, оскільки клопотання за результатами, якого постановлено ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 07.07.2016 року про проведення обшуку (справа № 522/12133/16-к, провадження № 1-кс/522/12569/16), була зареєстрована у Приморському районному суду м. Одеси 05.07.2016 року, що підтверджується звітом автоматичного розподілу по справі 522/12133/16-к, який наявний на офіційному сайті Приморського районного суду м. Одеси, у розділі «Інформація щодо стану розгляду справ», що свідчить про невідкладне звернення сторони обвинувачення з відповідним клопотанням.

Натомість, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що грошові кошти у розмірі 1000 доларів США (10 купюр номіналом по 100 доларів США), які, на твердження сторони обвинувачення, були неправомірною вигодою, що одержала ОСОБА_7 від ОСОБА_17 , були визнані судом недопустимим доказами з підстав, зазначених вище.

Так, судом першої інстанції було встановлено, що 04.07.2016 року свідок ОСОБА_16 видала т.в.о. начальника СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_25 грошові кошти у розмірі 1000 доларів США (10 купюр номіналом по 100 доларів США), які свідок знайшов 27.06.2016 року о 18 годині 30 хвилин на підлозі біля сміттєвого відра в робочому кабінеті ОСОБА_7 . Зазначений факт свідок ОСОБА_16 підтвердила під час її допиту у суді першої інстанції (а.с. 59 т. 3).

Згідно частин 1 та 2 ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та одержання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Збирання доказів, у тому числі й речових, відбувається через інститут слідчих дій. Відповідно до ч. 1 ст. 223 КПК саме слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

У даному випадку, свідок ОСОБА_16 , яка не є стороною кримінального провадження та неуповноважена на збирання доказів, надає т.в.о. начальника СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_25 , який не включений до групи слідчих, грошові кошти у розмірі 1000 доларів США (10 купюр номіналом по 100 доларів США), які, на твердження сторони обвинувачення, були неправомірною вигодою, що одержала ОСОБА_7 від ОСОБА_17 .

Крім того, сторона обвинувачення у поданій апеляційній скарзі не заперечувала про те, що уповноваженою особою на проведення досудового розслідування в рамках вказаного кримінального провадження запитів у порядку ст. 93 КПК України на адресу свідка ОСОБА_16 не направлялось.

При цьому, доречним є посилання суду, що протягом тривалого строку, з 04.07.2016 року по 20.07.2016 року, так званий предмет злочину, без будь-якої правової підстави знаходився у володінні сторони обвинувачення. Такі факти є теж свідченням допущення істотних порушень вимог Кримінального процесуального кодексу України.

На додаток до цього, суд першої інстанції доречно зауважив на тому, що суд фактично позбавлений можливості встановити, що вказані грошові кошти мають таке походження, як стверджує ОСОБА_16 , а також сторона обвинувачення.

Так, заява ОСОБА_13 від 04.07.2016 року про злочин не містить інформації про ідентифікуючі дані грошових коштів, які остання передала ОСОБА_7 у якості неправомірної вигоди. Натомість, свідок ОСОБА_16 у заяві від 04.07.2016 року про видачу грошових коштів детально зазначає їх ідентифікуючі дані, зокрема номінал купюр та серію.

Крім того, прокурор під час апеляційного розгляду, на підтвердження походження грошових коштів, посилався на показання свідка ОСОБА_16 , які, на його думку, є логічними, послідовними та узгоджуються з іншими дослідженим письмовими доказами.

Так, свідок під час допиту у суді першої інстанції, повідомила, що грошові кошти, які остання видала працівникам поліції вона знайшла 27.06.2016 року о 18 годині 30 хвилин на підлозі біля сміттєвого відра у робочому кабінеті ОСОБА_7 .

Натомість, вказане суперечить змісту протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії обстеження публічно недоступного місця, складений слідчим СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_23 12 вересня 2016 року, який був досліджений судом першої інстанції, відповідно до якого свідок ОСОБА_16 знаходить у шухляді робочого столу згорнутий аркуш паперу формату А-4 з грошовими коштами, кладе їх собі в кишеню та покидає приміщення робочого кабінету ОСОБА_7 (т. 2 а. 81).

Із вищевказаного слідує, що неможливо зробити висновок, що грошові кошти, які видані свідком ОСОБА_16 , є ті самі грошовими коштами, яка остання знайшла у робочому кабінеті ОСОБА_7 , та ті самі, які ОСОБА_13 передала ОСОБА_7 , як предмет неправомірної вигоди.

Також, апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції щодо того, що відкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД стосовно ОСОБА_7 на стадії судового розгляду, певним чином обмежувало права обвинуваченої на справедливий суд, з огляду на таке.

Колегія суддів також враховує, що в постанові від 16.01.2019 у справі №751/7557/15-к Велика Палата Верховного Суду зробила висновок про те, що за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Разом із тим, Велика Палата Верховного Суду фактично відійшла від висновків, викладених у вищевказаній постанові щодо беззаперечності недопустимості доказів, зокрема, матеріалів НСРД, які не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, та у постанові від 16.10.2019 у справі №640/6847/15-к сформулювала висновок, відповідно до якого, якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України.

При цьому, Верховний Суд дійшов висновку про те, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних та достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 28 КПК України, під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що гриф секретності з ухвали апеляційного суду Одеської області № 3393т від 10.06.2016 року; ухвали апеляційного суду Одеської області № 3394т від 10.06.2016 року; ухвали апеляційного суду Одеської області № 3395т від 10.06.2016 року, було знято 11 листопада 2016 року актом № 6983 (т. 5 а.с. 151, 154,157 зворотні сторони), що свідчить про те, що вказані документи вочевидь були у розпорядженні сторони обвинувачення з 11.11.2016 року.

Натомість, стороною обвинувачення лише під час судового розгляду 16 червня 2017 року (а.с. 148, т. 5) було відкрито стороні захисту, відповідно до вимог ст. 290 КПК України, ухвали апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД та в судовому засіданні від 16 червня 2017 року (а.с. 155 т. 1) такі ухвали були долучені судом до матеріалів провадження.

За таких обставин, апеляційний суд доходить стійкого переконання про те, що стороною обвинувачення не було вжито необхідних та достатніх заходів для надання стороні захисту для ознайомлення розсекречених матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД та які були в розпорядженні прокурора протягом більш ніж півроку.

Щодо протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, апеляційний суд вважає за доцільне зазначити наступне.

Згідно ч. 1 ст. 252 КПК України фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом. Таким чином, на негласні слідчі (розшукові) дії поширюється також і положення глави 5 Кримінального процесуального кодексу України Фіксування кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 106 КПК України протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення. Отже, протокол про хід і результати НСРД, оскільки він є негласною слідчою дією, а відповідно не може бути складений під час цієї дії, повинен бути складеним безпосередньо після закінчення даної процесуальної дії. Даний протокол не може бути складений наступного дня, через тиждень або рік після закінчення конкретної негласної слідчої (розшукової) дії. Він має бути складений безпосередньо після закінчення процесуальної дії і саме тією посадовою особою, яка провела цю негласну слідчу (розшукову) дію.

Стороною обвинувачення до суду надані протоколи, якими описані події, що відбувались пізніше всього 04.07.2016 року, а дозвіл на проведення НСРД слідчим суддею надано до 05.08.2016 року. В той же час, протоколи за результатом проведених НСРД складені тільки 12.09.2016 року, тобто, протоколи складені через тривалий час після закінчення процесуальної дії, що свідчить про те, що вони отримані не в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.

При цьому, протокол НСРД аудіо, відеоконтролю особи від 12 вересня 2016 року містить суперечності. Зокрема, у вказаному протоколі міститься посилання на додаток до вказаного протоколу «Жорсткий диск інв. № 250 т від 09.06.2016», проте стороною обвинувачення під час судового розгляду було надано конверти з флеш-носіями, які за посиланням сторони обвинувачення є додатком до вказаного протоколу НСРД.

Положеннями ст. 105 КПК України передбачено, що особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки, якими можуть бути, зокрема, спеціально виготовлені копії, зразки об`єктів, речей і документів; стенограма, аудіо -, відеозапис процесуальної дії; фото таблиці та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу. При цьому додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 107 КПК України у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії.

Відтак, колегія суддів констатує, що конверти з флеш-носіями не є додатками до протоколу НСРД - аудіо, відеоконтроль особи від 12 вересня 2016 року, як джерело походження інформації, так як протокол взагалі не містить інформації про флеш-носії. Тобто, сторона обвинувачення надала до суду не оригінал носія інформації, що зазначений слідчим у протоколі про результати проведення НСРД, і який є невід`ємною його частиною, а інший портативний носій інформації. Підстав вважати, що інформація, відображена на цьому портативному носієві, є дублікатом у суду немає.

В даному кримінальному провадженні, у всьому ланцюзі доказів, на яких базувалось обвинувачення за ч. 1,3 ст. 368 КК України, були фактичні дані протоколів проведення НСРД, що є одними з ключових джерел доказів. Однак з огляду на те, що стороною обвинувачення недотримано належної правової процедури, як складового елементу принципу верховенства права, що призвело до визнання недопустимими доказами фактичних даних, що містяться у протоколах за результатами проведення НСРД, виправдувальний вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим.

З змісту вироку суду вбачається, що суд першої інстанції повно та всебічно використав своє право на дискреційні повноваження, обґрунтовано зазначивши у вироку, що обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Суд першої інстанції правильно звернув увагу на те, що для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подія, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Окрім того, суд першої інстанції керувався положеннями ст. ст. 62, 63 Конституції України, п. 2 статті 6 Європейської конвенції з прав людини, а також ч. 2, 4 ст. 17 КПК України, відповідно до яких, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і не встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь. Тягар доказування відповідно до КПК України покладений на прокурора, і саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Враховуючи те, що мотивувальну частину вироку необхідно змінити, зокрема виключити висновки суду щодо порушення строків звернення з клопотанням про проведення обшуку у службовому кабінеті ОСОБА_7 , розташованому на другому поверсі Одеської національної академії харчових технологій за адресою: м. Одеса, вул. Канатна, 112, кабінет 232, як помилкові, відтак, апеляційна скарга прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні з мотивів, зазначених апеляційним судом вище.

Пункт 2 ч. 1 ст. 407 КПК України встановлює, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, згідно п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Пункт 4 ч. 1 ст. 411 КПК України передбачає, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду міста Одеси від 02.11.2021 року у кримінальному провадженні № 0000342, внесеному до ЄРДР 02.06.2016 року, щодо ОСОБА_7 , - змінити, виключити з мотивувальної частини вироку висновки суду щодо порушення:

- строків звернення з клопотанням про проведення обшуку у службовому кабінеті ОСОБА_7 , розташованому на другому поверсі Одеської національної академії харчових технологій за адресою: м. Одеса, вул. Канатна, 112, кабінет 232.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3