Справа № 447/2029/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/834/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2022 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

виправданого ОСОБА_7

захисника виправданого адвоката ОСОБА_8

представника потерпілого адвоката ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора Червоноградської окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_10 та представника потерпілого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 29 червня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новий Розділ Львівської області, проживаючого без реєстрації у АДРЕСА_1 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 121 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

оскарженим вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю наявності в його діянні складу кримінального правопорушення.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 до обвинуваченого ОСОБА_7 про відшкодування моральної шкоди, завданої злочином, в розмірі 60000грн. залишено без розгляду.

Вирішено питання з речовими доказами.

Відповідно до пред`явленого обвинувачення, яке в ході судового розгляду 16.11.2018р. прокурором було змінено, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він 16.11.2014р. приблизно о 19.00 годині, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_12 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, умисно наніс декілька ударів руками по різних частинах тіла, у тому числі голови потерпілого ОСОБА_11 , а в подальшому, за допомогою кухонного ножа, загальною довжиною 19,5 см, з метою нанесення тяжких тілесних ушкоджень, умисно наніс декілька ударів ножем в область лівої частини тіла ОСОБА_11 , внаслідок чого останній був госпіталізований у Новороздільську міську лікарню Львівської області, а 17.11.2014 у Військовий медично-клінічний центр Західного регіону.

Згідно висновку судово-медичної експертизи Львівського обласного лоро судово-медичної експертизи №2140 від 04.12.2014 у ОСОБА_11 виявлено: рану на лівій половинні грудної клітки, рани в ділянках обох гомілках, лівого передпліччя, верхньої губи, синці і садна на обличчі, ножове проникаюче торакоабдумінальне поранення з пошкодженням селезінки, яка в подальшому була видалена, садно в ділянці лівого ліктьового суглобу, синець на правому передпліччі.

Ножове проникаюче торакоабдумінальне поранення з пошкодженням селезінки, що супроводжувалось накопиченням крові в грудній і черевній порожнині, утворилось від дії гострого предмета та відноситься до тяжкого тілесного ушкодження по ознаці небезпеки для життя в момент спричинення. Рани на лівому передпліччі, на гомілках утворились від дії гострого предмета. Рана на верхній губі, синці, садна утворилися від дії тупих предметів. Рани, синці, садна відносяться до легкого тілесного ушкодження.

Не погоджуючись із оскарженим вироком прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, у якій просить оскаржений вирок скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним і засудити за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного за цим вироком покарання, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 09.07.2014, визначивши ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, чинних на час його утримання під вартою.

Долю речових доказів вирішити у відповідності до ст. 100 КПК України, а долю процесуальних витрат - відповідно до ст. 124 КПК України.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог покликається на те, що згідно п.1 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою суд у мотивувальній частині вироку зобов`язаний зазначити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визначене судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Так, обґрунтовуючи вказане рішення, суд зазначив, що після проведення слідчою 16.11.2014 первинного огляду місця події на підставі заяви власника у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , яка належить подрузі потерпілого ОСОБА_12 , слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний був невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку(огляду), проте, суду обвинуваченням не надано документів на підтвердження звернення слідчого, прокурора до слідчого судді про надання дозволу на огляд житла, та ухвали слідчого судді якою би узаконено проведення вказаної слідчої дії.

За цих обставин, встановлені внаслідок такого огляду місця події фактичні дані, як зазначено судом, не можуть вважатися допустимими доказами, як і всі вилучені в ході цієї слідчої дії предмети та інші отримані докази.

Прокурор вважає, що ухвалюючи судове рішення, суд не надав значення добровільній заяві ОСОБА_13 , долученої прокурором у судовому засіданні, на підставі якої відбулось проникнення до її житла відповідно до положень ч. 1 ст. 233 КПК України, а відтак необхідності звертатись до слідчого судді в подальшому не було, чим допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, оскільки в подальшому всі інші похідні від даного огляду місця події докази визнані недопустимими.

Висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, оскільки як вбачається із самого висновку експерта №2140 від 04.12.2014, експертиза проведена за участі потерпілого ОСОБА_11 , який експертом оглянутий та ним дано відповідні пояснення.

Аналогічно експертом вказано у висновку №71/15 від 18.05.2015 про те, що ОСОБА_11 оглянутий, тобто був присутнім під час проведення експертизи.

Таким чином, поза розумним сумнівом з досліджених судом матеріалів вбачається наявність тілесних ушкоджень, отриманих потерпілим ОСОБА_11 у ході конфлікту з ОСОБА_7 , що мав місце 16.11.2014 у квартирі АДРЕСА_3 .

Поряд з цим, суд зазначив, що доказами, які у даному кримінальному провадженні можуть бути покладені в основу судового рішення з точки зору їх належності і допустимості, є показання потерпілого та свідків безпосередньо в суді та обставини, зафіксовані в ході слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_11 і свідка ОСОБА_13 , однак рішення про засудження ОСОБА_7 не прийняв.

Отже суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки щодо визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення.

Представник потерпілого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 29.06.2022, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та ухвалити новий вирок, яким визнати винним і засудити ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги зазначає, що потерпілий ОСОБА_11 і свідок ОСОБА_14 в судових засіданнях послідовно розповідали, як відбувалися події того дня, вечора і конкретно зазначали, що саме ОСОБА_7 наніс ножове поранення, саме від нанесеного удару було пошкоджено і палець руки ОСОБА_14 .

Суд зазначив, що доказами, які у даному кримінальному провадженні можуть бути покладені в основу судового рішення з точки зору їх належності і допустимості, є показання потерпілого та свідків безпосередньо в суді та обставини, зафіксовані в ході слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_11 і свідка ОСОБА_13 , однак рішення про засудження ОСОБА_7 не прийняв.

Отже суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки щодо визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, з метою дотримання прав потерпілого на справедливий розгляд, судове рішення підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю судового рішення фактичним обставинам кримінального провадження з ухваленням нового вироку, яким ОСОБА_7 слід визнати винним та засудити за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.

Заслухавши доповідь головуючого, думку прокурора ОСОБА_6 , представника потерпілого - адвоката ОСОБА_9 , які підтримали свої апеляційні скарги, виправданого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які заперечили проти апеляційних вимог, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до задоволення частково, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 не дотримано.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 1 ст. 121 КК України передбачена кримінальна відповідальність за умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, чи таке, що спричинило втрату будь-якого органу або його функцій, каліцтво статевих органів, психічну хворобу або інший розлад здоров`я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину, або переривання вагітності чи непоправне знівечення обличчя.

Як вбачається із оскарженого вироку, суд першої інстанції, не оцінивши належним чином фактичні обставини справи, лише формально покликався на наявні в матеріалах справи докази, не проаналізувавши їх, та дійшов передчасного висновку про відсутність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.

Так, ОСОБА_7 у суді першої інстанції свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину заперечив, однак від дачі показань відмовився на підставі ст.63 Конституції України.

Потерпілий ОСОБА_11 в судовому засіданні надав показання про те, що знайомий з обвинуваченим ОСОБА_7 з 2013 року, із ним був у сусідських відносинах. 16.11.2014р. за адресою АДРЕСА_4 він разом з ОСОБА_12 святкував свій день народження, коди до них у вікно постукала дружина ОСОБА_7 . З нею був ОСОБА_7 та їх двоє дітей. Їх запросили до столу і вони разом продовжили святкувати, при цьому вживали алкоголь. На пропозицію ОСОБА_7 він став грати з ним у нарди, але побачив, що той шахрує. Між ними почалася словесна перепалка, яка переросла у бійку. Жінки вивели дітей з кімнати. ОСОБА_7 продовжував наносити йому удари, він побачив в його руках металевий предмет схожий на лезо ножа, почав захищатися піднявши руку і отримав два поранення. Потім він відчув різкий удар та біль. Він періодично втрачав свідомість. Прийшов до тями лежачи на підлозі, коло нього були ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та ОСОБА_7 . На місце події приїхала швидка допомога та забрала його в районну лікарню. Оскільки він був військовослужбовцем, то разом із сином ОСОБА_16 поїхав у м.Львів у військовий госпіталь, де його прооперували. Внаслідок отриманих тілесних ушкоджень йому завдані матеріальні та моральні збитки, яких ніхто не відшкодував.

Згідно висновку судово-медичної експертизи Львівського обласного бюро судово-медичної експертизи №2140 від 04.12.2014 (судмедексперт ОСОБА_17 ) у ОСОБА_11 виявлено: рану на лівій половинні грудної клітки, рани в ділянках обох гомілках, лівого передпліччя, верхньої губи, синці і садна на обличчі, ножове проникаюче торакоабдумінальне поранення з пошкодженням селезінки, яка в подальшому була видалена, садно в ділянці лівого ліктьового суглобу, синець на правому передпліччі.

Ножове проникаюче торакоабдумінальне поранення з пошкодженням селезінки, що супроводжувалось накопиченням крові в грудній і черевній порожнині, утворилось від дії гострого предмета та відноситься до тяжкого тілесного ушкодження по ознаці небезпеки для життя в момент спричинення. Рани на лівому передпліччі, на гомілках утворились від дії гострого предмета. Рана на верхній губі, синці, садна утворилися від дії тупих предметів. Рани, синці, садна відносяться до легкого тілесного ушкодження.

У висновку зазначається, що при проведенні експертизи експертом було досліджено постанову слідчого про призначення експертизи, оглянуто потерпілого ОСОБА_11 , а також досліджено історію хвороби №13816/223 ОСОБА_11 . Експертом описується перебування ОСОБА_11 з 17.11.2014р. у Військово-медичному клінічному центрі Західного регіону із ножовим пораненням грудної клітки зліва. Фіксується наявність витягу з медичної карти Новороздільської міської лікарні за 16.11.2014р.

Окрім того, 18.05.2015р. слідчим винесено постанову про призначення судово-медичної експертизи по матеріалах кримінального провадження, проведення якої доручив експертові ЛОБСМЕ ОСОБА_18 . На вирішення експертів слідчий поставив запитання чи могли дані тілесні ушкодження виникнути при обставинах викладених згідно показів потерпілого ОСОБА_11 і допитів свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_15 . У мотивувальній частині вказав на показання цих осіб та на висновок експерта №2140 щодо ОСОБА_11 . Експерту крім копії постанови скеровано копії матеріалів провадження на 8 аркушах(т.4 а.с.210).

На підставі цієї постанови надано висновок додаткової експертизи по матеріалах кримінального провадження №71/15 від 18.05.2015р., складений експертом ЛОБСМЕ ОСОБА_18 . У висновку за результатами експертизи процитовано висновок судово-медичної експертизи №2140 віл 04.12.2014р. та вказано про можливість надати відповідь на поставлене питання після проведення слідчого експерименту і встановлення обставин, при яких дані тілесні ушкодження виникли (т.4 а.с.211-217).

Проте, після проведення слідчих експериментів 30.07.2015р. за участю потерпілого ОСОБА_11 і свідка ОСОБА_12 така експертиза повторно проведена не була. При цьому суд першої інстанції не вирішив питання необхідності проведення такої експертизи, а лише констатував факт, що така не була повторно проведена.

Доказами, які у даному кримінальному провадженні можуть бути покладені в основу судового рішення з точки зору їх належності і допустимості, є показання потерпілого та свідків безпосередньо в суді та обставини, зафіксовані в ході слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_11 і свідка ОСОБА_12 .

Показання щодо обставин отримання тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_11 на досудовому слідстві підтвердив при проведенні за його участю слідчого експерименту (т.4 а.с.229-233). Дані обставини підтвердила і свідок ОСОБА_12 .

Однак, згідно епікризу від 12.12.2014 р. , потерпілий ОСОБА_11 при поступленні у ВМКЦ Західного регіону вказав, що поранення отримав 16.11.2014 року, перебуваючи у відпустці в смт. Розділ був побитий невідомими. Перша медична допомога йому була надана в ЦРЛ смт. Роздій, звідки у супроводі родичів на власному транспорті доставлений у ВМКЦ ЗР 17.11.2014р. За результатами проведеного обстеження ОСОБА_11 було встановлено клінічний діагноз: ножове проникаюче торакоабдомінальне поранення з пошкодженням селезінки, гемоперитонеум, а також призначено лікування: лапаротомія, спленектомія ревізія та дренування черевної порожнини (17.11.14), інфузійна-трансфузійна, кровозамісна, антибактеріальна протизапальна, знеболююча, терапія, симптоматичне лікування, місцеве лікування ран. 03.12.14р., проводилась пункція лівої плевральної порожнини з евакуацією до 200 мл. лізованої крові.

Рішенням ВЛК ВМКЦ ЗР від 09.12.14р. на підставі статті 56 графи III Розкладу хвороб, графи ТДВ було визначено, що потерпілий ОСОБА_11 потребує відпустки за станом здоров`я на сорок п`ять календарних днів. (Т.4 а.с. 252).

Згідно довідки військово-лікарської від 09.12.2014 року потерпілому ОСОБА_11 , як військовослужбовцю в/ч НОМЕР_1 , поставлено діагноз: незміцнілий післяопераційний рубець передньої черевної стінки після операції: лапаротомії, спленектомії, санації та дренування черевної порожнини з приводу ножового проникаючого торакоабдомінального поранення з пошкодженням селезінки, гемоперитонеуму (17.11.14р.). Лікарською комісією було зазначено, що захворювання, ТАК, пов`язане з проходженням військової служби.

Відтак, судом першої інстанції при постановленні виправдувального вироку не встановлено, чи потерпілий ОСОБА_11 проходив курс лікування у зв`язку із побиттям його обвинуваченим ОСОБА_7 , чи ним були отримані тілесні ушкодження у зв`язку із проходженням військової служби. Окрім того, слід звернути увагу, що при поступленні у ВМКЦ Західного регіону потерпілий ОСОБА_11 вказав, що поранення отримав 16.11.2014 року, перебуваючи у відпустці в смт. Розділ , оскільки був побитий невідомими.

Щодо визнання судом недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 16.11.2013р., то слід зазначити наступне.

Положеннями ч. 1 ст. 233 КПК України встановлено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше, як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Як вбачається із протоколу огляду місця події, 16.11.2014р. з 21год.55хв. до 22год.55хв. слідчим Миколаївського РВ ОСОБА_19 було проведено невідкладний огляд місця події кватири АДРЕСА_2 , в ході якого виявлено та вилучено 9 слідів пальців рук, футболку чорного кольору з просоченими плямами РБК, рушник сірого кольору зі слідами РБК, два ножі. За результатами цієї слідчої дії складено протокол та фото таблицю.(т.4 а.с.178-184).

Однак, як випливає із матеріалів справи, суд першої інстанції не перевірив факт, чи давала ОСОБА_12 , як власниця помешкання, в якому проводився огляд місця події, добровільну згоду на такий огляд слідчому ОСОБА_19 , одразу визнавши при цьому протокол огляду місця події від 16.11.2014р. недопустимим доказом.

Окрім того належно не досліджені усі дані про особу ОСОБА_7 , зокрема, чи останні притягався раніше до кримінальної відповідальності, характеристики з місця праці та проживання, чи не перебуває особа на диспансерних обліках.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок або ухвалу суду першої інстанції і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно з положеннями ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, під час розгляду справи щодо ОСОБА_7 судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, що є істотним порушенням та унеможливило прийняття законного і обґрунтованого рішення у справі, і що у свою чергу у відповідності до вимог ст. 415 КПК України є підставою для скасування такого рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції. При цьому, висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. За таких обставин, подані апеляційні скарги прокурора Червоноградської окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_10 та представника потерпілого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_9 підлягають до задоволення частково, а вирок скасуванню.

При новому судовому розгляді слід врахувати викладене вище та перевірити належним чином усі доводи, наведені в апеляційних скаргах, в подальшому необхідним буде співставити ці доводи із наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість і достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405,407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційні скарги прокурора Червоноградської окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_10 та представника потерпілого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 29 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_20