ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1815/22 Справа № 202/7257/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7 ,

адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_9 , які діють в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 жовтня 2022 року про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з встановленням розміру застави відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Партизан Кіровського району Кримської області, громадянина України, який має середню освіту, зі слів перебуває у фактичних шлюбних відносинах та має малолітню дитину 2019 року народження, працює слюсарем ПСП «Нива», є військовослужбовцем Збройних Сил України за мобілізацією, солдата стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 402 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вказаною ухвалою частково задоволено клопотання старшого слідчого.
Застосовано відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в умовах гауптвахти на строк 46 (сорок шість) днів, а саме до 04 грудня 2022 року включно у межах строку досудового розслідування.
Одночасно визначено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 70 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, тобто в сумі 182 000 (сто вісімдесят дві тисячі) грн., яка може бути внесена як самим підозрюваним, так і іншою фізичною або юридичною особою (заставодавцем) на депозитний рахунок Територіального управління Державної судової адміністрації України в Дніпропетровській області в будь-який момент протягом дії ухвали до 04 грудня 2022 року включно.
Покласти на ОСОБА_7 в разі внесення застави наступні обов`язки: прибувати за кожною вимогою слідчого, прокурора або суду; не відлучатися з населеного пункту, в якому він проживає (перебуває), без дозволу слідчого, прокурора, суду; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання (перебування); здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд із України та в`їзд в Україну. Термін дії обов`язків, покладених судом, у разі внесення застави до 04 грудня 2022 року включно.
Приймаючи оскаржуване рішення, слідчий суддя зазначив, що враховуючи вагомість наявних доказів, які дають підстави обґрунтовано підозрювати його у вчиненні кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує у разі визнання його винуватим, дані про особу підозрюваного, який хоча і є раніше не судимий, зі слів має цивільну дружину, дитину 2019 року народження, в той же час на сьогодні є військовослужбовцем, слідчий суддя прийшов до висновку, що тримання ОСОБА_7 під вартою протягом певного строку під час досудового розслідування є виправданим, оскільки без застосування такого запобіжного заходу неможливо запобігти встановленим ризикам, остільки при застосуванні більш м`яких запобіжних заходів він не буде обмежений у свободі пересування та комунікації з іншими особами до такого ступеня, що забезпечить його належну процесуальну поведінку.
Також, слідчий суддя, задовольняючи клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя з урахуванням усіх обставин кримінального правопорушення та даних про особу підозрюваного вважав за можливе визначити підозрюваному розмір застави.
Слідчий суддя зазначив, що з урахуванням сімейного та майнового становища підозрюваного, зокрема рівня його матеріального забезпечення як військовослужбовця, що проходить службу в лавах Збройних Сил України з квітня 2022 року та отримував грошове забезпечення (зі слів, приблизно, по 40 тис. грн. на місяць), а також з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, в якому він підозрюється, яке вчинено в умовах воєнного стану, слідчий суддя вважав за необхідне визначити підозрюваному заставу в розмірі 70 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, тобто в сумі 182000 грн. (2600 грн. х 70).
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого.
На думку адвоката, оскаржувана ухвала слідчого судді є незаконною, необґрунтованою та підлягає скасуванню, остільки при її постановленні не були належним чином дотримані вимоги кримінального-процесуального законодавства, а саме ст.ст.177,178,370 КПК України. Ризики вважає недоведеними.
Вважає, що слідчим не надано слідчому судді доказів які б вказували на обставини, що свідчать про наявність обгрунтованої підозри інкримінованого ОСОБА_7 .. Підозра є необґрунтованою. На його думку, суд першої інстанції не перевірив докази у кримінальному провадженні та формально переписав з клопотання докази які на думку слідчого вказують на обґрунтованість підозри. До матеріалів клопотання слідчого не було долучено копію наказу, чи його витягу. Адвокат вважає, що відсутність наказу дає підстави вважати, що клопотання є необґрунтованим остільки ні підозрюваному, ні суду не було надано доказів, які б свідчили про можливе вчинення кримінального правопорушення. Підозрюваний ОСОБА_7 є мобілізованим солдатом який виконував і виконує накази безпосереднього керівника. Неузгодженість між командуванням, як посилається в скарзі адвокат, не може бути покладена у вину та свідчити про вчинення злочину.
Застава є непомірною.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову, якою залишити без задоволення клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 ..
Вважає, що висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам справи, остільки вважає, що ризики, передбачені ч.1 ст.177 КПК України не доведені.
Адвокат посилається на те, що ризик переховування від органів досудового розслідування або суду є безпідставним, остільки події про які зазначено у повідомленні про підозру мали місце 09.08.2022 року та з вказаного часу ОСОБА_7 не зникав та не переховувався, а навпаки проходив військову службу у військовій частині. Його в порядку ст.208 КПК України після повідомлення про підозру, органом досудового розслідування затримано не було. ОСОБА_7 , після отримання клопотання про обрання відносно нього самостійно з`явився до приміщення Індустріального районного суду м. Дніпропетровська, для його розгляду.
Адвокат вважає, що є безпідставним та недоведеним ризик незаконно впливати на свідків, остільки що всі свідки у кримінальному провадженні допитані, та на даний час більше 20 осіб є підозрюваними у даному кримінальному провадженні. Зазначає, що після подій 09.08.2022, після початку службового розслідування, у ОСОБА_7 відібрали зброю у військовій частині. Від жодного із свідків, рапортів на керівництво, заяв про здійснення впливу на них, не надходило.
На думку адвоката, також є недоведеним ризик вчинити інше кримінальне правопорушення або перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, остільки більш ніж два місяці ОСОБА_7 таких дій не вчиняв та сумлінно проходив військову службу у військовій частині, що свідчить про відсутність таких намірів у підозрюваного.
Адвокат вважає, що підозра є необґрунтованою, та не має належних доказів щодо причетності ОСОБА_7 до інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Позиція учасників апеляційного перегляду.
В апеляційному суді підозрюваний ОСОБА_7 та його адвокати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , кожен окремо, підтримали вимоги апеляційних скарг, просили їх задовольнити, ухвалу суду скасувати, постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого.

Прокурор в апеляційному суді заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив рішення слідчого судді залишити без змін.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши головуючого суддю, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали за скаргою, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Частиною 1 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Пунктом 9 частини 2 статті 131 КПК України передбачено, що запобіжний захід є одним із заходів забезпечення кримінального провадження, який застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження.
Відповідно до п. 2 ч. 3, ч. 5 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора.
Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
Згідно вимог ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною 1 цієї статті.
Пунктами 1 та 3 частини 1 статті 177 КПК України передбачено, що метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні.
Відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність ризиків, як дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першої цієї статті.
Частиною 1 статті 178 КПК України при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі:
- вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;
- тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується;
- вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого;
- міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців;
- наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання;
- репутацію підозрюваного,обвинуваченого;
- майновий стан підозрюваного, обвинуваченого;
- наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого;
- дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше;
- наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення;
- розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.
В силу ст. 183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою є винятковим, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язані встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Колегія суддів вважає, що зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону при розгляді клопотання слідчого, слідчим суддею дотримані в повному обсязі, а доводи сторони захисту, викладені в апеляційних скаргах, є необґрунтованими.
У провадженні Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, перебувають матеріали кримінального провадження №0000886 від 10.08.2022 за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, що підтверджується витягом з ЄРДР.
17 жовтня 2022 ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України.
З наданих матеріалів вбачається, що ОСОБА_7 підозрюється втому, що близько о 17:00 годині 09.08.2022 року, тобто в умовах воєнного стану, у місці тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_2 у АДРЕСА_2 під час шикування особового складу підрозділу військової частини НОМЕР_2 , командиром майором ОСОБА_10 , який є начальником за посадою та військовим званням відносно солдата ОСОБА_7 доведено для виконання наказ, а саме: бойове розпорядження про необхідність зайняти оборону околиць н.п. Піски Донецької області.
Однак, солдат ОСОБА_7 будучи обізнаним із порядком проходження, несення внутрішньої служби, порядком віддання, виконання наказів військовослужбовцями, в порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст.ст. 11, 29, 35, 37, 49, Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст.ст. 1, 11, 17 Закону України «Про оборону України», діючи умисно, відкрито відмовився виконати наказ начальника, чим вчинив непокору - відкриту відмову виконати наказ начальника, вчинену в умовах воєнного стану, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 402 КК України.
В межах цього провадження слідчий звернувся до суду із клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 , за наслідками розгляду якого постановлено оскаржувану ухвалу.
Апеляційним судом встановлено, що слідчим суддею належним чином і в повній мірі дослідженні наявні докази у провадженні, долучені до клопотання, які є достатньо вагомими на підтвердження, обґрунтованості підозри щодо ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 402 КК України.
Розглядаючи питання обґрунтованості підозри у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованого злочину, колегія суддів зважає на те, що у рішенні Європейського суду з прав людини від 28.10.2004 у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства», для вирішення питання про обрання запобіжного заходу факти, що викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеню, необхідного для засудження або навіть пред`явлення обвинувачення, а згідно рішення Європейського суду з прав людини від 30.08.1998 у справі «Кемпбелл та Хартлі проти Сполученого Королівства» наявність обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів або відомостей, на підставі яких об`єктивний спостерігач зробив би висновок, що ця особа могла б скоїти злочин.
На переконання колегії суддів, слідчий суддя, застосовуючи щодо підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, у відповідності до ст. 178 КПК України, належним чином врахував тяжкість злочину та покарання, яке йому загрожує у разі визнання винуватим, у виді позбавлення волі строком до 10 років, особу підозрюваного, який є військовослужбовцем, його вік та стан здоров`я, соціальні зв`язки за місцем мешкання, одружений та має на утриманні дитину 14-ти річного віку, майновий стан, відсутність повідомлень про підозру у інших кримінальних провадженнях, та дійшов до обґрунтованого висновку, що ризики, передбачені п. 1,3,5 ч. 1 ст. 177 КПК України, є доведеними та реальними, остільки в повній мірі враховано, що ОСОБА_7 раніше не судимий, але на даний час підозрюється у скоєнні тяжкого злочину проти встановленого порядку несення військової служби в умовах воєнного стану, та ці обставини свідчать про підвищену небезпеку протиправних дій останнього, що в свою чергу вказує на наявність ризику вчинення іншого кримінального правопорушення, за умов не перебування ізольованим від суспільства в межах запобіжного заходу, а також те, що підозрюваний може незаконно впливати на свідків у кримінальному провадженні та переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду.
Зазначені ризики об`єктивно існують, тому слідчий суддя правомірно застосував запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з визначенням альтернативного запобіжного засобу у вигляді застави.
За результатами апеляційного розгляду провадження дійшов висновку, що слідчим суддею правильно встановлено, що інший, менш суворий запобіжний захід, не зможе забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, що випливають зі змісту ст. 177 КПК України і тримання підозрюваного під вартою в повній мірі відповідає меті, з якою застосовується цей вид запобіжного заходу.
Ці висновки узгоджуються із практикою Європейського Суду з прав людини, який неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.
Посилання адвокатів в апеляційних скаргах на недоведеність існування ризиків у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки вони повністю спростовуються доказами у провадженні, а тяжкість інкримінованого підозрюваному злочину, та покарання, яке йому загрожує підозрюваному, дає підстави вважати, що саме запобіжний захід, пов`язаний з ізоляцією від суспільства в цьому випадку зможе попередити встановлені слідчим суддею ризики.
Доводи в апеляційний скаргах про те, що підозрюваний має міцні соціальні зв`язки не спростовують обґрунтовані у клопотанні слідчого та встановлені судом об`єктивно існуючі у цьому провадженні ризики.
Що стосується доводів апеляційний скарг про необґрунтованість визначення судом розміру застави у провадженні, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України розмір застави щодо особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого злочину визначається у межах від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб. Відповідно до абз. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України, у виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.
Таким чином, надаючи оцінку доводам сторони захисту щодо непомірного розміру застави, визначеного ухвалою, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки слідчий суддя, вирішуючи питання про визначення розміру застави, як альтернативного запобіжного заходу у цьому провадженні, в повній мірі врахував підстави та обставини, передбачені ст.ст. 177, 178 КПК України, згідно з якими суд вправі визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним процесуальних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КК України.
Слідчий суддя, визначаючи розмір застави, у відповідності до вимог законодавства, взяв до уваги необхідність обрання запобіжного заходу обумовленого підозрою ОСОБА_7 у вчиненні злочину за ч. 4 ст. 402 КК України, його тяжкість та обставини, а саме те, що він підозрюється у непокорі, тобто у відкритій відмові виконати наказу начальника в умовах воєнного стану, а також суворість покарання, що загрожує, у разі визнання винуватим, наявні відомості про особу підозрюваного, та існування ризиків, передбачених п.п. 1,3,5 ч. 1 ст. 177 КПК України, та підвищений рівень матеріального забезпечення військовослужбовців на цей час, та інші обставини, які враховуються згідно зі ст.178 КПК України.
Колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про необхідність визначення застави в розмірі, зазначеному в ухвалі, та дійшла висновку, що такий розмір застави є пропорційним щодо конкретної особи, враховуючи всі обставини кримінального правопорушення, в якому ОСОБА_7 підозрюється, а також достатнім для забезпечення виконання покладених на нього обов`язків, й таким, що забезпечить виконання завдань кримінального провадження.
Слід зазначити, що підстав вважати вказаний визначений розмір застави завідомо непомірним або навпаки, занадто малим для підозрюваного, колегія суддів не вбачає, виходячи й з практики Європейського суду з прав людини, відповідно до якої, розмір застави повинен визначатися тим ступенем довіри, при якому перспектива втратити заставу, буде достатнім стримуючим засобом, щоб відбити у особи, щодо якої застосовано заставу, бажання перешкоджати встановленню істини у провадженні.
Не підлягає задоволенню і довід адвокатів про суперечливість відданих ОСОБА_7 наказів, остільки оцінка доказів по справі є послідуючим завданням кримінального провадження при розгляді справи по суті.
Порушень вимог кримінального процесуального закону, які б слугували підставами для скасування ухвали слідчого судді, не вбачається.
Застосований слідчим суддею запобіжний захід стосовно підозрюваного ОСОБА_7 відповідає вимогам ст. ст. 177, 178, 194 КПК України.
Прийняте рішення є обґрунтованим, вмотивованим та законним, у зв`язку з чим не підлягає скасуванню, а відтак апеляційні скарги захисників слід залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст. 303, 404,405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , що діють в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 жовтня 2022 року про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з встановленням розміру застави відносно ОСОБА_7 , - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:
______________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4