Справа № 732/1060/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/135/23
Категорія - ч. 2 ст. 367 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинуваченої ОСОБА_6

її захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000007 від 04 січня 2019 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 10 жовтня 2022 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженки та мешканки АДРЕСА_1 , громадянки України, з професійною технічною освітою, не працюючої, одруженої, раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 3 ст. 191, ч. 2 ст. 367 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджена за ч. 2 ст. 367 КК України до 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнена від відбування призначеного з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, за умови виконання покладених на неї обов`язків, визначених ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

За епізодами обвинувачення, які органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 2 ст. 191 та ч.3 ст. 191 КК України ОСОБА_6 виправдана за не доведенням її винуватості у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.

Цивільний позов ДП «Городнярайагролісгосп» залишений без розгляду.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 20 410 грн. процесуальних витрат на залучення експертів.

Питання про долю речових доказів та документів вирішене у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Судом ОСОБА_6 визнана винуватою у тому, що у період з 2016 по 2018 рік, перебуваючи на посаді головного бухгалтера Городнянського районного дочірнього агролісогосподарського спеціалізованого підприємства ДП «Городнярайагролісгосп», будучи службовою особою, яка виконує організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські функції, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, допустила безпідставні нарахування та виплату грошової компенсації щорічної відпустки без звільнення працівників, а також необґрунтовані нарахування на заробітну плату та перерахування єдиного соціального внеску, що призвело до завдання ДП «Городнярайагролісгосп» тяжких наслідків.

Так, відповідно до наказу директора ДП «Городнярайагролісгосп» ОСОБА_10 від 02.01.2001 № 2 ОСОБА_6 було прийнято на роботу головним бухгалтером ДП «Городнярайагролісгосп» з 02.01.2001.

Відповідно до наказу в.о. директора ДП «Городнярайагролісгосп» ОСОБА_11 від 15.11.2018 № 280 ОСОБА_6 на підставі її заяви та п. 1 ст. 36 КЗпП України звільнено з роботи за згодою сторін з 15.11.2018.

Згідно з наказами директора ДП «Городнярайагролісгосп» від 11.01.2016 № 6/1, від 04.01.2017 № 3, від 05.01.2018 № 5 відповідальним за ведення бухгалтерського обліку та здійснення оподаткування підприємства є головний бухгалтер підприємства. На головного бухгалтера, зокрема, покладається забезпечення дотримання встановлених методологічних засад бухгалтерського обліку, згідно діючих стандартів (П(С)БО), Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» та наказу про облікову політику на підприємстві.

Згідно з п. 2.1.1, 2.1.2, 2.1.3, 2.1.4, 2.1.5, 2.1.6, 2.2, 3.1.4 Посадової інструкції головного бухгалтера ДП «Городнярайагролісгосп» та п.3, 24 наказу директора ДП «Городнярайагролісгосп» ОСОБА_12 від 05.01.2018 №5 «Про облікову політику на підприємстві у 2018 році», ОСОБА_6 , як головний бухгалтер підприємства, організовувала роботу бухгалтерії та підлеглих, виконувала роботу з ведення бухгалтерського обліку майна, зобов`язань і господарських операцій (облік основних фондів, товарно-матеріальних цінностей, затрат на виробництво, реалізацію продукції, результатів господарсько-фінансової діяльності, розрахунків з постачальниками та замовниками, а також за надані послуги, тощо), брала участь у розробці та здійсненні заходів щодо виконання фінансової дисципліни та раціонального використання ресурсів, виконувала нарахування та перерахування податків і платежів до державного та місцевого бюджетів, страхових внесків до державних позабюджетних соціальних фондів, платежів до банківських установ, коштів та фінансування заробітної платні працівників, інших виплат і платежів, а також відрахування коштів на матеріальне стимулювання працівників підприємства, відповідала за своєчасне та якісне складання документів щодо фінансової звітності підприємства та контролювала їх подання у державні установи відповідно до чинного законодавства України, забезпечувала дотримання встановлених методологічних засад бухгалтерського обліку згідно діючих стандартів (П(С)БО), Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» та наказу про облікову політику на підприємстві, складала і подавала у встановлені терміни фінансову та податкову звітності, організовувала контроль та відображення на рахунках бухгалтерського обліку всіх господарських операцій, оподаткування згідно з чинним законодавством та розробку регістрів обліку для накопичення даних для оподаткування, організовувала та контролювала дотримання документообігу на підприємстві, здійснювала безпосередній контроль за виконанням вимог наказу «Про облікову політику на підприємстві», виконувала прямі накази та доручення директора підприємства, представляла інтереси підприємства в сторонніх організаціях (зокрема державних установах) з питань, що стосуються фінансово-господарської діяльності підприємства, мала право підпису бухгалтерських та податкових документів і звітів у відповідності до службових обов`язків, мала право підпису фінансових і банківських документів.

Усупереч ст. 2, 12, 24 Закону України «Про відпустки» від 15.11.1996 №504/96-ВР, наказів директора ДП «Городнярайагролісгосп», посадової інструкції ОСОБА_6 в період з 2016 по 2018 рік, неналежно виконуючи покладені на неї службові обов`язки головного бухгалтера ДП «Городнярайагролісгосп» через несумлінне ставлення до них, допустила безпідставні нарахування та виплату грошової компенсації щорічної відпустки без звільнення наступним працівникам ДП «Городнярайагролісгосп»: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_12 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , в розмірі 360 222,20 грн, в тому числі: за 2016 рік 36 505,23 грн., 2017 рік 100 743,82 грн., 2018 рік 222 973, 15 грн., та, як наслідок, зайве нарахування на заробітну плату та перерахування єдиного соціального внеску у розмірі 71 079,55 грн., у тому числі: за 2016 рік 7 838,28 грн., 2017 рік 22 163,64 грн., 2018 рік 41 077,63 грн., що призвело до заподіяння збитків ДП «Городнярайагролісгосп» на загальну суму 431 301,75 грн., тобто спричинило тяжкі наслідки.

За обвинуваченням у тому, що на початку листопада 2018 року, більш точні дата та час не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні ДП «Городнярайагролісгосп» в м. Городня, по вул.Троїцькій, 134, з метою формування новорічних подарунків для працівників підприємтсва, замовила у ТОВ «Кондитер-Трейд» кондитерські вироби, після чого за рахунок власних коштів підприємства здійснила їх оплату, перерахувавши на розрахунковий рахунок ТОВ «Кондитер-Трейд» відповідно до платіжного доручення від 15.11.2018 № 605 грошові кошти у розмірі 6043,97 грн, зазначивши призначення платежу: за товари згідно рахунку-фактури від 14.11.2018 № ЧН-00154294.

Надалі, 16.11.2018, у денний час, ОСОБА_6 , знаходячись у м. Городня Чернігівської області, більш точне місце не встановлено, діючи від імені підприємства, надала усну вказівку своєму чоловіку ОСОБА_45 , який не був обізнаний у її злочинних намірах, на підставі видаткової накладної від 16.11.2018 № ЧН-00034635 отримати від ТОВ «Кондитер-Трейд» оплачені ДП «Городнярайагролісгосп» вищевказані товарно-матеріальні цінності (кондитерські вироби), загальною вартістю 6043,97 грн, які, діючи умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи службовим становищем, на підприємство не передала та обернула їх на власну користь, чим спричинила ДП «Городнярайагролісгосп» збитки в розмірі 6043,97 грн., виправдана.

Вказані дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 2 ст. 191 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Також, ОСОБА_6 обвинувачувалася у тому, що на початку листопада 2018 року, будучи головним бухгалтером ДП «Городнярайагролісгосп», перебуваючи на своєму робочому місці, з метою формування новорічних подарунків для працівників підприємства, замовила у ТОВ «Фірма «Континет» кондитерські вироби, після чого, 15.11.2018, перебуваючи у приміщенні ДП «Городнярайагролісгосп», за рахунок власних коштів підприємства здійснила їх оплату, перерахувавши на розрахунковий рахунок ТОВ «Фірма «Континент» відповідно до платіжного доручення від 15.11.2018 № 604 грошові кошти у розмірі 23061,20 грн, зазначивши призначення платежу: за товари згідно рахунку від 14.11.2018 № .

Надалі 27.11.2018 у денний час, ОСОБА_6 , будучи головним бухгалтером ДП «Городнярайагролісгосп» , знаходячись неподалік лікарні, що розташована за адресою: Чернігівська область, м. Городня, вул. Чернігівська, 26, більш точне місце не встановлено, діючи від імені підприємства, на підставі накладної від 27.11.2018 №- отримала від ТОВ «Фірма «Континет» частину оплачених ДП «Городнярайагролісгосп» вищевказаних товарно-матеріальних цінностей (кондитерських виробів), загальною вартістю 17690,94 грн, які, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, зловживаючи службовим становищем, на підприємство не передала та обернула їх на власну користь, чим спричинила ДП «Городнярайагролісгосп» збитки у розмірі 17690,94 грн.

Вказані дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.3 ст. 191 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно, за які суд виправдав через не доведення винуватості.

Виправдовуючи ОСОБА_6 за даними епізодами обвинувачення суд вказав, що докази, надані сторонами, у їх сукупності підтверджують факти допущення ОСОБА_6 порушень правил в частині постановки на облік та зберігання кондитерських виробів, однак не доводять тієї обставини, що обвинувачена заволоділа цим майном. Проаналізувавши всі докази, показання свідків, показання обвинуваченої, з урахуванням вимог кримінального процесуального законодавства, суд прийшов до висновку про недоведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.191 КК України та ч. 3 ст. 191 КК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено винуватість останньої у вчиненні інкримінованих їй діяннях поза розумним сумнівом.

В апеляційні скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 просить вирок в частині визнання ОСОБА_46 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, скасувати, закрити провадження щодо його підзахисної за відсутністю й склад інкримінованого кримінального правопорушення, через відсутність суспільно небезпечних наслідків у вигляді істотної шкоди (ч. 1 ст. 367 КК) або тяжких наслідків (ч.2 ст. 367 КК).

Аргументує тим, що суд та сторона обвинувачення допустили неприпустиму підміну різних за своєю природою виплат. Так, переліченим у обвинувальному акті працівникам виплачувалась не грошова компенсація за невикористану частину щорічної відпустки, яка передбачена ст. 83 КЗпП та ст. 24 ЗУ «Про відпустки», а заробітна плата за період відпустки, виплата якої передбачена ст. 115 КЗпП та ст. 21 ЗУ «Про відпустки».

Відповідно до норм законодавства, в редакції, яка діяла на час вчинення інкримінованих діянь, заробітна плата працівникам за весь час щорічної відпустки виплачується не пізніше ніж за три дні до початку відпустки.

До матеріалів справи долучені накази за підписом директора про відпустку кожному з працівників, зазначених в обвинувальному акті, отже, бухгалтер не міг не нарахувати виплату працівнику за увесь час щорічної відпустки. Виплати були нараховані. Однак, більшість цих працівників були відкликані з відпустки наказом директора підприємства. У цьому випадку, відповідно до ст. 12 ЗУ «Про відпустки», праця таких працівників мала бути оплачена з урахуванням цієї суми,що була нарахована на оплату невикористаної частини відпустки. Фактично працівник не мав би отримати заробітну плату за ті дні,які йому вже були оплачені, як відпустка.

Тим не менше, ДП «Городнярайагролісгосп» виплачувало таку заробітну плату своїм працівникам, проте, коли працівник вже йшов у відпустку за рахунок тих невикористаних днів, підприємство не виплачувало йому заробітну плату («відпускні»), що дозволяло уникнути переплати та збитків підприємства.

Наголошує на тому, що в матеріалах справи відсутні докази того, що переліченим в обвинувальному акті працівникам, виплачувалась грошова компенсація за невикористану частину щорічної відпустки, яка передбачена ст. 83 КЗпП та ст. 24 ЗУ «Про відпустки». В той же час, факт виплати саме заробітної плати за період відпустки (ст. 115 КЗпП та ст. 21 ЗУ «Про відпустки») підтверджується всіма первинними документами: наказами, виписками по рахунках, відомостями тощо.

З акту планової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «Городнярайагролісгосп», на який послався суд, вбачається, що теоретично вина ОСОБА_6 або будь-якого іншого бухгалтера чи директора могла полягати в тому, що підприємством не було здійснено перерахунок заробітної плати, а не втому, що вона допустила безпідставні нарахування та виплату грошової компенсації щорічної відпустки.

Суд розібрався в правовій природі здійснюваних працівникам підприємства виплат, однак, визнав ОСОБА_6 винною абсолютно не в тому, в чому вона обвинувачувалась відповідно до обвинувального акту, чим грубо порушив вимоги КПК України та положення статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Виходячи за межі обвинувачення суд серед іншого порушив право на захист, оскільки в разі якби її обвинувачували в тому, що вона не забезпечила «зарахування відпускних при відкликанні працівників підприємства з відпустки та виплаті їм заробітної плати», то ОСОБА_6 та її захисник мали б можливість довести суду факт відсутності терміну «відпускні» в законодавстві України, а отже і неможливість їх зарахування будь куди. Та довести факт здійснення відповідних відрахувань із заробітних плат працівників в інший спосіб. У даному випадку, шляхом невиплати заробітної плати («відпускних») за ті дні, коли працівник відбував невикористані ним дні відпустки.

Окрім наведеного, про відсутність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 КК України свідчить і відсутність суспільно небезпечних наслідків у вигляді істотної шкоди та тяжких наслідків. У даному випадку, шкода заподіяна діями ОСОБА_6 мала б бути у двісті п`ятдесят і більше разів перевищувати неоподатковуваний мінімум доходів громадян. При цьому, з досліджених судом доказів не вбачається навіть шкоди достатньої для кваліфікації за ч. 1 ст. 367 КК.

З листа ДП «Городнярайагролісгосп» №359 від 18.07.2019 та №184 від 27.04.2020 убачається, що виявлені ревізією порушення за період з 01.01.2016 по 28.02.2019 було частково виправлене, повернуто 317,7 тис. грн. заробітної плати та ЄСВ в розмірі 41,3 тис. грн. Фактично підприємству було повернуто 359 тис. грн. з 431 301,75 грн., які інкриміновані органом досудового розслідування. Мінімальний розмір шкоди необхідний для настання кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 367 КК в 2016 році становив 172 500 грн.

Звертає увагу, що судом взагалі прямо було вказано про неможливість встановити точний розмір збитків під вирішення питання щодо цивільного позову у кримінальному провадженні, де прокурор просив про задоволення позову з відрахуванням сум збитків, добровільно повернутих працівниками підприємства. Тобто, з одного боку суд визнав факт утримання коштів з працівників, а отже і відсутність збитків, та неможливості точного встановлення їх розміру, що й стало підставою для відмови у задоволенні цивільного позову, а з іншого боку суд визнає ОСОБА_6 винною у вчиненні кримінального правопорушення з матеріальним складом, який виключається у разі відсутності визначеного законом розміру шкоди.

В доповненнях до апеляційної скарги захисник звертає увагу на відсутність законних підстав для сумування заробітної плати, виплаченої різним працівникам за три роки, адже для продовжуваного кримінального правопорушення характерна наявність умислу, у той час як службова недбалість це кримінальне правопорушення у сфері службової діяльності, яке вчиняється з необережності. Якщо ж у особи немає чіткого усвідомлення щодо наслідків відповідних діянь, то такі діяння неможливо об`єднати єдиним злочинним наміром, що є обов`язковою ознакою продовжуваного злочину та вимагає наявності бажання настання наслідків.

Заслухавши доповідача, захисників та обвинувачену, які підтримали доводи апеляційної скарги про скасування вироку в частині засудження і закриття провадження, прокурора, яка не погодилася з доводами сторони захисту, вважала вирок законним та обґрунтованим, зібрані та досліджені докази достатніми для того, щоб беззаперечно стверджувати про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, повторно дослідивши висновки судово-економічної експертизи, аудиту, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню.

З об`єктивної сторони службову недбалість характеризує наявність трьох ознак у їх сукупності: 1) дія або бездіяльність службової особи; 2) наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб; 3) причинний зв`язок між вказаними діями чи бездіяльністю та шкідливими наслідками.

Службова недбалість може проявлятись у формі невиконання службових обов`язків через несумлінне ставлення до них або у формі неналежного виконання службових обов`язків через несумлінне ставлення до них.

Обвинувачена ОСОБА_6 з 02.01.2001 по 15.11.2018 працювала головним бухгалтером ДП «Городнярайагролісгосп» відповідно за посадою віднесена до службових осіб.

Згідно з даними акта № 07-30/02 від 19.04.2019 планової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «Городнярайагролісгосп» за період з 01.01.2016 по 28.02.2019, проведеної управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області Державної аудиторської служби України, ревізією були виявлені факти порушення законодавства при нарахуванні та виплаті працівникам заробітної плати за час відпустки. А саме, працівникам підприємства щороку надавались відпустки (основні та додаткові). Проте, виявлені випадки, коли відповідно до наказів керівника, працівники підприємства безпідставно відкликались з відпустки. Відповідно ч. 3 ст. 12 Закону України «Про відпустки» від 15.11.1996, зі змінами, відкликання з щорічної відпустки допускається за згодою працівника лише для відвернення стихійного лиха, виробничої аварії або негайного усунення їх наслідків, для відвернення нещасних випадків, простою, загибелі або псування майна підприємства з додержанням вимог частини першої цієї статті та в інших випадках, передбачених законодавством. У разі відкликання працівника з відпустки його оплачують з урахуванням тієї суми, що була нарахована на оплату невикористаної частини відпустки. Проте, підприємством не здійснювався перерахунок заробітної плати з урахуванням суми, що була нарахована на відпустки, або її частини.

Отже, фактично працівники підприємства отримували грошову компенсацію в порушення вимог Закону № 504. Відповідно до ч. 4 ст. 24 Закону № 504 за бажанням працівника частина відпустки замінюється грошовою компенсацією. При цьому тривалість наданої працівникові щорічної та додаткових відпусток не повинна бути менше ніж 24 календарних дні.

Таким чином, в порушення ст.ст. 2, 12, 24 Закону України «Про відпустки» від 15.11.1996 № 504/96-ВР, зі змінами, працівникам підприємства фактично незаконно виплачена грошова компенсація щорічної відпустки (без їх звільнення) в сумі 365 354,60 грн. (в т.ч. за 2016 рік 36 505,23 грн., 2017 105 876,22 грн., 2018 222 973,15 грн.), та, як наслідок, зайво проведено нарахування на заробітну плату та перераховано ЄСВ 72 208,68 грн. ( в т.ч. 2016 рік 7 838,28 грн., 2017 23 292,77 грн., 2018 41 077,63 грн.). Внаслідок даного порушення підприємству завдано збитків на загальну суму 437 563,28 грн.

Відповідальними особами за вказаний факт порушення законодавства в тому періоді були: директор ДП «Городнярайагролісгосп» ОСОБА_12 (з 27.08.2018 перебував на лікарняному, звільнений відповідно до наказу КП «Чернігівоблагроліс» від 09.10.2018 № 41 - к/ДП) - за період з 01.01.2016 по 09.10.2018; в. о. директора ДП «Городнярайагролісгосп» ОСОБА_11 (призначений відповідно до наказу від 26.08.2018 № 225 «Про виконання обов`язків відсутнього директора») - за період з 27.08.2018 по 15.11.2018; головний бухгалтер - ОСОБА_6 (звільнена відповідно до наказу ДП «Городнярайагролісгосп» від 15.11.2018 № 280) - за період з 01.01.2016 по 15.11.2018; ОСОБА_12 та ОСОБА_6 пояснень не надали. ОСОБА_11 звільнений відповідно до наказу від 19.02.2019 № 85-К. Станом на дату завершення ревізії порушення не усунуті. (т. 3 а. п. 13-33,143-148).

Судово-економічна експертиза №4204-4208/19-24 від 10 грудня 2019 року фактично підтвердила висновки акту № 07-30/02 від 19.04.2019 планової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «Городнярайагролісгосп» за період з 01.01.2016 по 28.02.2019, проведеної управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області Державної аудиторської служби України щодо заподіяння збитків (з економічної точки зору) ДП «Городнярайагролісгосп» у сумі 431 301,75 грн., а саме: в частині незаконно виплаченої компенсації щорічної відпуски працівникам ДП «Городнярайагролісгосп» (без їх звільнення) у сумі 360 222,20 грн. та в частині зайво проведеного нарахування на заробітну плату та перерахованого ЄСВ у сумі 71 079,55 грн. (т.7 а.с.228-243)

Крім того, у висновку визначено, що різниця між результатами дослідження та даними акту ревізії по цьому питанню становить суму в розмірі «-» 6 261,53 грн., в том числі: витрати по оплаті праці «-» 5 132,40 грн., відрахування на соціальні заходи «-» 1 129,13 грн., пояснюється тим, що в 2017 році відповідно до наданих на дослідження документів ОСОБА_47 було використано відпустку в розмірі 28 календарних днів (т.7 а.с.236)

Відповідно до ст. 74 КЗпП України громадянам, які перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності, виду діяльності та галузевої належності, а також працюють за трудовим договором у фізичної особи, надаються щорічні (основна та додаткові) відпустки із збереженням на їх період місця роботи (посади) і заробітної плати.

Згідно з ч.1,4 ст. 83 КЗпП України у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі невикористані ним дні щорічної відпустки, а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей або повнолітню дитину з інвалідністю з дитинства підгрупи А 1 групи. За бажанням працівника частина щорічної відпустки замінюється грошовою компенсацією. При цьому тривалість наданої працівникові щорічної та додаткових відпусток не повинна бути менше ніж 24 календарні дні.

Частинами 1 та 4 ст. 24 Закону України «Про відпустки» передбачено, що у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі невикористані ним дні щорічної відпустки, а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей або повнолітню дитину - особу з інвалідністю з дитинства підгрупи А 1 групи. За бажанням працівника частина щорічної відпустки замінюється грошовою компенсацією. При цьому тривалість наданої працівникові щорічної та додаткових відпусток не повинна бути менше ніж 24 календарні дні.

Відповідно до ч. 3 ст. 12 Закону України «Про відпустки» відкликання із щорічної відпустки допускається за згодою працівника лише для відвернення стихійного лиха, виробничої аварії або негайного усунення їх наслідків, для відвернення нещасних випадків, простою, загибелі або псування майна підприємства з додержанням вимог частини першої цієї статті та в інших випадках, передбачених законодавством.

У разі відкликання працівника з відпустки його працю оплачують з урахуванням тієї суми, що була нарахована на оплату невикористаної частини відпустки.

Під час апеляційного перегляду було беззаперечно встановлено, що у період 2016-2018 років саме керівник ДП «Городнярайагролісгосп» та кадри, відкликали працівників з відпустки достроково. Доводи обвинуваченої, що в бухгалтерію не завжди надавалися накази про відкликання працівників з відпустки і що таким працівникам оплачена відпустка надавалася в інші дні, без повторної оплати, нічим не спростовані.

Так, до висновку судово-економічної експертиза №4204-4208/19-24 від 10 грудня 2019 року, додані узагальнені данні про щорічні відпустки по кожному працівнику і виплачену заробітну плату при фактичній кількості днів відпустки. Зокрема, у 2016 році, з сімнадцяти працівників, які мали в більшості випадків відпустку 28-35 днів, усі відкликалися достроково із відпустки на різну кількість днів. Наприклад, водію ОСОБА_48 ( № 8 у таблиці) була надана відпустка 28 днів, фактично перебував у відпустці тільки 9 днів. Ліснику ОСОБА_24 була надана відпустка 35 днів, у той час як він перебував у відпустці тільки 18 днів. За 2016 рік як вважав експерт було виплачено грошової компенсації за відпустки 36 505, 23 грн. та було перераховано ЄСВ 7 838,28 грн.

У 2017 році вже 24 працівники достроково відкликалися із відпусток і сума виплаченої грошової компенсації за відпустки становила 36 505, 23 грн. та було перераховано ЄСВ 22 163, 64 грн.

У 2018 році вже 33 працівники відкликалися достроково із відпусток і сума компенсації за відпустки становила 22973,15 грн. та було перераховано ЄСВ - 71079,55 грн.

Більш того, після перевірок за заявою працівників ДП «Городнярайагролісгосп» були повернуті грошові компенсації за відпустки протягом 2019 року, в тому числі тільки у квітні 2019 року, було повернуто 32 903,97 грн. Неповернута сума виплаченої зарплати колишнього керівника покійного ОСОБА_12 .

Те, що бухгалтер ОСОБА_38 , яка була відповідальною за нарахування заробітної плати, вчинила усі можливі активні дії для того, щоб повернути неправильно виплачені кошти працівникам, вказує на користь сторони захисту, що ні головний бухгалтер, ні бухгалтери, які перебували у підпорядкуванні, не мали наміру заподіяти матеріальну шкоду підприємству на якому працювали.

Більш того, головний бухгалтер не могла вплинути на керівника, який відкликав працівників з відпустки достроково, останні в свою чергу проти дострокового відкликання з відпустки не заперечували.

Ознаками наявності матеріальної шкоди (збитків) у юридичному розумінні є: наявність надмірно виплачених коштів, наявність безповоротної втрати активів чи наявність недоотриманих належних доходів; наявність факту порушення законодавства посадовими особами суб`єкта господарської діяльності; наявність причинно-наслідкового зв`язку між фактом порушення законодавства, втратою активів та діями (або бездіяльністю) посадових осіб.

Сутність збитків як економічного явища полягає в тому, що суб`єкт господарювання зазнає додаткових майнових втрат та (або) не отримує доходи порівняно з витратами і доходами, що здійснюються та отримуються при оптимальному розвитку господарської операції.

У даному кримінальному провадженні ДП «Городнярайагролісгосп» - підприємство, господарська діяльність якого неможлива без його працівників, які працювали додатково, нехтуючи своїм відпочинком, за що отримували оплату.

Щорічна відпустка кожного працівника індивідуальна як за тривалістю, так і розміром оплати. Обвинувачена не могла знати наперед по кожному працюючому, скільки він перебуватиме у відпустці, коли його відкличуть і чи встигне він протягом календарного року забрати дні відпустки, за які вже отримав заробітну плату.

Колегія суддів погоджується з доводами сторони захисту, що для продовжуваного кримінального правопорушення характерна наявність умислу, у той час як службова недбалість це кримінальне правопорушення у сфері службової діяльності, яке вчиняється з необережності. Продовжуване кримінальне правопорушення складається із двох чи більше вчинених у різний час тотожних злочинних діянь, які є реалізацією єдиного злочинного наміру винної особи.

Мінімальний розмір шкоди необхідний для настання кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 367 КК в 2016 році становив 172 500 грн. У той час як 17 працівників отримали заробітну плату за час щорічної відпустки тільки 36 505, 23 грн. та було перераховано ЄСВ 7 838,28 грн. І тільки у 2018 році сума компенсації за відпустки 33 працівникам становила 22973,15 грн. та було перераховано ЄСВ - 71079,55 грн., що не може бути поставлено у провину ОСОБА_6 , оскільки вона фізично не могла проконтролювати таку кількість працівників і їх відкликання з відпусток, тим більше, що до кінця року, вона була звільнена з посади.

Відповідальність за ст. 367 КК України настає лише у тому разі, коли службова особа була не лише зобов`язана, а й мала реальну можливість діяти відповідним чином.

Характер порушень, допущених під час бухгалтерського обліку, який нерозривно пов`язаний з роботою кадрової служби, яка веде облік наказів про відпустки працівників, їх відкликання, відсутність скарг самих працівників про зменшення їм часу відпочинку та добровільне повернення заробітної плати, виплаченої на час відпустки, яку вони фактично не відбули та були відкликані на роботу, відсутність реальної матеріальної шкоди у державного підприємства, свідчать про відсутність об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України.

За правилами ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 10 жовтня 2022року в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 367 КК України скасувати, а провадження в цій частині закрити за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Ухвала набуває законної сили після її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_49 ОСОБА_50 ОСОБА_51