Справа №991/5479/22
Провадження №11-кп/991/46/23
Головуючий-суддя 1 інст. ОСОБА_1
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 березня 2023 року місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Вищого антикорупційного суду від 13 січня 2023 року в кримінальному провадженні №0000529 від 12 листопада 2021 року про обвинувачення:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Києва, жительки АДРЕСА_1 , раніше не судимої, освіта вища, судді Київського окружного адміністративного суду, неодруженої,

за ст.366-3 КК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком Вищого антикорупційного суду від 13 січня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ст.366-3 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 51 000 ( п`ятдесят одна тисяча) грн з позбавленням на 1 рік права обіймати посади, зазначені в п.1, п.п. «а», «в» п.2 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», окрім виборних. Строк додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади обчислювати з моменту набрання вироком законної сили. Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді судді Київського окружного адміністративного суду, усвідомлюючи протиправний характер своєї бездіяльності та в порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції», у період з 01 січня 2021 року до 00 год 00 хв 01 квітня 2021 року умисно не подала у встановленому законом порядку декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2020 рік. Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ст.366-3 КК (у редакції Закону України від 04.12.2020 №1074?ІХ), як умисне неподання суб`єктом декларування декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції».

13 лютого 2023 року відділом поштового зв`язку обвинувачена ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, яка відправлена нею 10 лютого 2023 року, в якій просить вирок Вищого антикорупційного суду від 13 січня 2023 року скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України - за відсутністю складу кримінального правопорушення. У разі, якщо суд дійде висновку про наявність в її діях кримінального проступку, передбаченого ст.366-3 КК України, просить вирок від 13 січня 2023 року скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі ч.2 ст.11 КК України - за малозначністю. Не оспорюючи встановлених досудовим розслідуванням обставин та дослідження судом доказів, вважає, що вирок є незаконним та необґрунтованим у зв`язку з істотним порушенням норм матеріального та процесуального законодавства, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. На її думку, при постановленні вироку судом першої інстанції порушено норми процесуального законодавства в частині неврахування висновків Верховного Суду щодо порядку застосування ст.366-1 КК України, викладених у справі №705/2583/17, чим порушено ч.6 ст.368, 434-1 КПК України та ч.5,6 Закону України «Про судоустрій і статус суддів». Зокрема, у вказаній справі Верховний Суд підтримав позицію апеляційного суду про закриття кримінального провадження за відсутністю в діях особи складу злочину з підстави не врегулювання на законодавчому рівні питання про право вибору особи, уповноваженої на виконання функції держави або місцевого самоврядування, способу подання декларації, а примусове виконання нею обов`язку подання декларації в електронному вигляді не відповідає легітимній меті та порушує права і свободи такої особи, закріплені в Конституції України та в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Також судом першої інстанції у порушення вимог законодавства не враховані й висновки Верховного Суду, викладені у справах №640/3701/20 та №9901/229/21, які мають преюдиційне значення для вирішення вказаного кримінального провадження, оскільки в них встановлено факт порушення прав, свобод та інтересів обвинуваченої, у зв`язку з відсутністю альтернативи права вибору подачі декларації віруючою людиною, а примусове виконання особою обов`язку її подачі в електронному вигляді не відповідає легітимній меті. У вказаних рішеннях Верховного Суду визнано право судді як особи, уповноваженої на виконання функції держави, до обов`язку якої входить подання декларації в електронній формі, подавати декларацію у паперовому вигляді через релігійні переконання, і такий підхід не може зазнавати змін у залежності від того, який тип декларації подається суддею. Зазначає, що кримінальне правопорушення, передбачене ст.366-3 КК України, характеризується умисною формою вини. У ході досудового розслідування було встановлено, що вона направила паперову декларацію за 2020 рік на адресу НАЗК, відомості в якій повністю відображали її майновий стан, що підтверджує факт відсутності у неї мети ухилитися від подачі декларації чи приховати незаконні доходи, а вона була поставлена в складні умови запровадженим НАЗК порядку декларування, який суттєво звузив права щодо способу подачі декларації, забравши право на подачу паперової форми. Нею вчинялись дії щодо зобов`язання НАЗК прийняти її паперову форму декларації та встановлення факту її своєчасного подання шляхом подання відповідного позову до Окружного адміністративного суду м.Києва. Співставлення фактичних обставин вчинення діяння у вигляді подання декларації у паперовому вигляді до НАЗК з одночасним зверненням до суду з вимогами до НАЗК прийняти декларацію та встановити факт її подачі свідчить про наявність необережної форми вини у вигляді протиправної самовпевненості, оскільки умислу на її неподання обвинувачена не мала, а недотримання способу її подання - засобами електронного зв`язку мало вагомі причини, які виправдовують таке неподання. За необережної форми вини у формі злочинної самовпевненості, вона не оцінювала свою поведінку як суспільно небезпечну, оскільки вчиняла дії, які, на її думку, могли запобігти настанню суспільно небезпечних наслідків. Вважає, що прийняття закону, який передбачає можливість подання декларації суто в електронній формі, порушує її конституційні права, про що свідчать і численні рішення Європейського суду з прав людини. На її думку, неподання декларації особою, уповноваженою на виконання функції держави або місцевого самоврядування, без настання будь-яких суспільно небезпечних наслідків не досягає рівня суспільної небезпеки, достатньої для визнання таких дій кримінальними правопорушення. Стаття 366-3 КК України, в редакції від 30 грудня 2020 року, відповідно до примітки ст.45 КК України не була віднесена до корупційного кримінального правопорушення та визнавалась кримінальним проступком, що за всіма ознаками підпадає під малозначне діяння, яке не становить суспільної небезпеки. Вказане підтверджується судовими рішеннями у справах №991/6749/22, №299/3444/17, №461/7452/17, №200/18903/17, №705/2583/17. Крім того, про малозначність вказаного кримінального проступку свідчить і окрема думка судді Вищого антикорупційного суду, який вказав, що неподання декларації у встановленому порядку не було спрямоване на приховування корупційних дій; на час зайняття обвинуваченою посади судді вимоги електронного декларування доходів були відсутні; НАЗК мало можливість здійснити повну перевірку задекларованих статків та встановити їх відповідність або невідповідність заявленому способу життя. Наявність судимості за скоєння корупційного проступку значно вплине на її життя, кар`єру та особистість, залишення вироку суду від 13 січня 2023 року в силі може спричинити непоправну шкоду правам, свободам та інтересам осіб, які через свої релігійні переконання не можуть прийняти безальтернативні цифрові технології, що нав`язує НАЗК, а засоби розпізнавання людини не повинні принижувати її честь, гідність та містити незрозумілі для володільця документа відомості.

У судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_7 повністю підтримала доводи своєї апеляційної скарги з мотивів зазначених у ній, просила її задовольнити. Додатково пояснила, виходячи з яких релігійних тлумачень вважає, що подання декларації з отриманням цифрового електронного підпису, суперечить її релігійним переконанням.

Прокурор заперечила проти задоволення апеляційної скарги, вважала, що вона є необґрунтованою та не підлягає задоволенню. Зазначила, що рішення суду першої інстанції постановлено з врахуванням всіх обставин кримінального провадження, у відповідності до норм діючого законодавства. Просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачену ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до таких висновків.

У відповідності до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

За вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що, постановляючи обвинувальний вирок, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність у діянні обвинуваченої складу кримінального проступку, оскільки такі висновки суду не відповідають встановленим обставинам справи.

Згідно зі ст.2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Відповідно до ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, у тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Обвинувачена ОСОБА_7 не оспорює наявності встановленої стороною обвинувачення події кримінального проступку, передбаченого ст.366-3 КК України, а також наявність об`єктивної сторони складу даного кримінального правопорушення та належність її як судді до суб`єкта можливого його вчинення.

Із суб`єктивної сторони кримінальний проступок, передбачений ст.366-3 КК України, полягає в умисному неподанні суб`єктом декларування декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, який може бути вчинено лише з прямим умислом (Постанова ВС у справах № 200/18903/17, №705/2583/17 та ін.).

Згідно з ч.2 ст.24 КК України прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

22 червня 2020 року ОСОБА_7 звернулася до Окружного адміністративного суду з адміністративним позовом про зобов`язання НАЗК прийняти її паперову форму декларації за 2019 рік та встановити факт її своєчасного подання з підстави неможливості подання декларації в електроній формі через релігійні переконання (т.3 а.с.40-46).

У 2021 році, як встановлено судом першої інстанції, обвинувачена ОСОБА_7 заповнила у паперовому варіанті декларацію про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2020 рік. Супровідним листом від 18 березня 2021 року вона направила її на адресу НАЗК (вхідний номер 09/17923/21 від 22 березня 2021 року) з проханням прийняти вказану декларацію, здійснити внесення зазначених у ній відомостей до Єдиного державного реєстру декларацій від імені ОСОБА_7 (т.1 а.с.72). Підтвердженням отримання вказаних документів НАЗК є відповідь ОСОБА_7 від 31 березня 2021 року №47-09/18799/21, якою повернуто декларацію з роз`ясненням про недотримання нею форми подання декларації ( т.1 а.с.73).

Про наявність в обвинуваченої релігійних переконань та мотивів, у зв`язку з якими, вона подала декларацію за 2020 рік в паперовому вигляді, свідчать: 1) відповідь ДПС згідно якої, відповідно до положень Закону України «Про Держаний реєстр фізичних осіб - платників податків та інших обов`язкових платежів» від 22 грудня 1994 року №320/94?ВР та Порядку унесення відмітки до паспорта громадянина України щодо ідентифікаційного номера фізичної особи - платника податків та інших обов`язкових платежів, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України, Міністерства внутрішніх справ України від 19 жовтня 2004 року №602/1226, реєстраційний номер облікової картки платника податків ОСОБА_7 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) закрито 27 жовтня 2005 року (т.1 а.с.111); 2) засвідчена копія паспорту громадянина України, виданого на ім`я ОСОБА_7 , де внесено відмітку від 29 жовтня 2005 року про право здійснювати будь?які платежі за серією та номером паспорта (тобто без ідентифікаційного номера фізичної особи - платника податків)(т.1 а.с.87,143); 3) копія службової записки ОСОБА_7 від 29 серпня 2019 року згідно якої обвинувачена звернулась до голови Київського окружного адміністративного суду та повідомила про подання до ЕДП ІДД ДФС заяви про відмову від кваліфікованого підпису, мотивуючи це тим, що електронний цифровий підпис є носієм персональної інформації особи, обробка, зберігання та використання якої суперечить її релігійним переконанням та є невиправданим втручанням у приватне життя (т.1 а.с.154); 4) копія адміністративного позову від 22 червня 2020 року ОСОБА_7 до Окружного адміністративного суду про зобов`язання НАЗК прийняти її паперову форму декларації за 2019 рік та встановити факт її своєчасного подання з підстави неможливості подання декларації в електронній формі через релігійні переконання (т.3 а.с.40-46); 5) довідка від 08 грудня 2022 року, відповідно до якої ОСОБА_7 отримує суддівську винагороду через поштові перекази у відділеннях АТ «Укрпошта», у зв`язку з відсутністю відкритого карткового рахунку у відділеннях банку ( т.4 а.с.226); 6) копія рішення Верховного Суду у справі №640/3701/20 (т.4 а.с.164-175); 7) копія рішення Верховного Суду у справі №9901/229/21 (т.4 а.с.186-191).

Згідно зі ст.3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю; права і свободи; людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Відповідно до ст.32 Конституції України визначено, що ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України. Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Рішенням Конституційного Суду України від 20 січня 2012 року №2-рп/2012 надано офіційне тлумачення положення ч.2 ст.32 Конституції України, зокрема: неможливо визначити абсолютно всі види поведінки фізичної особи у сферах особистого та сімейного життя, оскільки особисті та сімейні права є частиною природних прав людини, які не є вичерпними, і реалізуються в різноманітних і динамічних відносинах майнового та немайнового характеру, стосунках, явищах, подіях тощо. Право на приватне та сімейне життя є засадничою цінністю, необхідною для повного розквіту людини в демократичному суспільстві, та розглядається як право фізичної особи на автономне буття незалежно від держави, органів «місцевого самоврядування, юридичних і фізичних осіб. Збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди державою, органами місцевого самоврядування, юридичними або фізичними особами є втручанням в її особисте та сімейне життя. Таке втручання допускається винятково у випадках, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Завданням ст.1 Закону України «Про свободу совісті та релігійні організації» є гарантування права на свободу совісті громадянам України та здійснення цього права.

У ст.8 Конвенції про захист осіб у зв`язку з автоматизованою обробкою персональних даних, ратифікованій Законом України від 06 липня 2010 року №2438-VI, зазначено: «Будь-якій особі надається можливість: а) з`ясувати існування файлу персональних даних для автоматизованої обробки, його головні цілі, а також особу та постійне місце проживання чи головне місце роботи контролера файлу; б) отримувати через обґрунтовані періоди та без надмірної затримки або витрат підтвердження або спростування факту зберігання персональних даних, що її стосуються, у файлі даних для автоматизованої обробки, а також отримувати такі дані в доступній для розуміння формі; с) вимагати у відповідних випадках виправлення або знищення таких даних, якщо вони оброблялися всупереч положенням внутрішнього законодавства, що запроваджують основоположні принципи, визначені у ст.5 і 6 цієї Конвенції; ...».

Згідно зі ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідно до ст.9 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу думки, совісті та релігії; це право включає свободу змінювати свою релігію або переконання, а також свободу сповідувати свою релігію або переконання під час богослужіння, навчання, виконання та дотримання релігійної практики і ритуальних обрядів як одноособово, так і спільно з іншими, як прилюдно, так і приватно. Свобода сповідувати свою релігію або переконання підлягає лише таким обмеженням, що встановлені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах громадської безпеки, для охорони публічного порядку, здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Тобто, перелік підстав, які становлять легітимну мету обмеження прав і свобод особи, є вичерпним.

Разом з тим, діючим законодавством України не врегульовано питання щодо альтернативи права вибору подачі декларації віруючою людиною.

Колегія суддів пересвідчилась у тому, що ОСОБА_7 є віруючою людиною, яка відповідно до матеріалів кримінального провадження через свої релігійні переконання протягом тривалого часу як віруюча людина відмовилася від обробки персональних даних, у строк, визначений Законом № 1700-VІІ, як суб`єкт декларування відповідно до положень ст.45 зазначеного Закону надіслала до НАЗК декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2020 рік на паперових носіях, а тому в її діянні відсутній прямий умисел на неподання декларації за 2020 рік. Примусове виконання ОСОБА_7 обов`язку подачі в електронному виді декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з беззаперечним дотриманням нею положень ст.45 Закону №1700-VІІ, за відсутності врегульованого питання на законодавчому рівні щодо альтернативи права вибору подачі такої декларації як віруючої людини, не відповідає легітимній меті та буде порушенням її прав і свобод, закріплених у Конституції України та в ст.9 Конвенції. Вказане узгоджується з позицією Верховного Суду висловленою у постанові від 28 січня 2020 року по справі №705/2583/17, в якій суд встановив відсутність прямого умислу на неподання декларації за аналогічних обставин.

Пунктом 2 частини 1 статті 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається судом, якщо встановлено відсутність у діянні складу кримінального правопорушення.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати, а провадження у справі закрити.

Керуючись ст.284, 370, 404, 405, 407 409, 412, КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Вищого антикорупційного суду від 13 січня 2023 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ст.366-3 КК України, скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ст.366-3 КК України закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4