ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3312/22 Справа № 201/3831/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:
прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження № 0000107 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Центральної окружної прокуратури міста Дніпра на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15 вересня 2022 року щодо:,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Поті Грузія, грузина, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого в силу ст. 89 КК України,

обвинуваченого у вчиненні злочинів передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Куба Азербайджан, громадянин Азербайджана, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Першотравенськ Дніпропетровської області, українець, громадянин України, з вищою освітою, одруженого, не працюючого, проживаючий за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого;

обвинуваченого у вчиненні злочинів передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України,-

В с т а н о в и л а:
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15 вересня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правоопрушень, передбачених ч. 3 ст.185, ч. 1 ст. 263 КК України та призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначивши до відбуття чотири роки позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 відраховувано з моменту його затримання після набрання вироком законної сили.

Зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк його перебування під вартою в період з 16.02.2021 по 19.02.2021 включно з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді застави, застосований до ОСОБА_7 залишено без змін до набрання вироком законної сили.

За цим же вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців.

ЗвільненоМеджлумова ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробовуванням, призначивши іспитовий строк три роки.

На підставі п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано засудженого ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Запобіжний захід у виді застави, застосований до ОСОБА_9 змінено на особисте зобов`язання, ОСОБА_9 обов`язки з`являтись за викликом суду та повідомляти суд про зміну свого місця проживання.

Заставу в сумі 102 150 гривень внесену ОСОБА_12 за ОСОБА_9 передано на спеціальні рахунки Національного банку України для цілей оборони України.

ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України та призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді трьох років шести місяців позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_10 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначивши до відбуття три роки шість місяців позбавлення волі.

Звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробовуванням, призначивши іспитовий строк три роки.

На підставі п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано засудженого ОСОБА_10 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Запобіжний захід у виді застави, застосований до ОСОБА_10 залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Позовну заяву ОСОБА_13 до ОСОБА_14 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 про відшкодування матеріальної шкоди залишено без розгляду.

Позовну заяву ОСОБА_15 до ОСОБА_14 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 про відшкодування матеріальної шкоди залишено без розгляду.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Інших апеляційних скарг, окрім апеляційної обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора в частині призначеного покарання ОСОБА_7 , до апеляційної осуду не надійшло, колегія суддів розглядає справу в межах поданих апеляційних скарг.

За обставин встановлених судом першої інстанції слідує.

04.02.2021 року в період часу з 10:40 годин по 11:50 годин, ОСОБА_10 разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , знаходились за адресою: АДРЕСА_4 , де у них виник злочинний умисел на проникнення у житло, з метою викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб. Після чого ОСОБА_10 разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , визначили об`єктом свого спільного злочинного посягання майно, яке знаходиться всередині квартири АДРЕСА_5 .

Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, знаходячись за адресою: АДРЕСА_6 , шляхом підбору ключа вхідних дверей до квартири АДРЕСА_7 , ОСОБА_10 разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 проникли до житла потерпілого ОСОБА_13 .

Продовжуючи свої неправомірні дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, проникнувши до квартири АДРЕСА_5 , викрали :

- хрестик золотий дитячий придбаний 2015 році близько 15 г., 583 проби вартістю 14 400 гривень;

- ланцюжок золотий дитячий маса 4.82 г проба 585 вартістю 4 627 гривень;

- 2 золоті сережки придбані вагою 3,82 г проба 585 вартістю 3 667 гривень ;

- 2 золоті сережки з камінчиком білого кольору, вага 3.14 г, проба 583 вартістю 3 014 гривень;

- золоті кільця одне з яких 1.49 г проба 585, одне з яких 1.44 г проба 585 в якому камінь Цирконій, одне з яких 0,96 г проба 585 в якому камінь Цирконій вартістю 1788 гривень, 1382 гривень, 922 гривні;

- браслет з срібла, вагою 12.52 г, проба 925 вартістю 1402 гривень;

- набір 2 сережки (вага 4.55 г, проба 925 срібло) особливість це дрібне каміння білого кольору вартістю 510 гривень;

- кільце (вага 5,14 г, проба 925 з срібла) особливість це дрібне каміння білого кольору вартістю 576 гривень;

- набір 2 сережки (вага 5.44 г, проба 925) срібні з перлинами вартістю 609 гривень;

- срібний кулон з перлиною вага 2.77 г проба 925) вартістю 310 гривень;

- срібне кільце з перлиною (вага 3.89 г, проба 925) вартістю 436 гривень;

- срібний ланцюжок вагою 3.8 г проба 925 з перлиною вартістю 426 гривень;

- грошові кошти у розмірі 1800 гривень;

- ноутбук Lenovo g450 чорного кольору вартістю 2500 гривень;

- планшет Samsung galaxy tab 2.0 10.1 (модель GT-P5100ZWASEK)16 gb ІМЕІ НОМЕР_1 вартістю 1450 гривень;

- мобільний телефон Lenovo a-2010-A білого кольору, ІМЕІ НОМЕР_2 вартістю 1000 гривень ;

- мобільний телефон Meizu m6 note модель m721H 16 gb золотого кольору, ІМЕІ НОМЕР_3 вартістю 1300 гривень.

Після вчинення вказаних дій ОСОБА_10 разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 із викраденим майном з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальний збиток на суму, на суму 42 119 гривень.

Вказаними діями ОСОБА_7 вчинив злочин відповідальність за який передбачена ч. 3 ст. 185 КК України, а саме, таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням до житла.

Вказаними діями ОСОБА_9 вчинив злочин відповідальність за який передбачена ч. 3 ст. 185 КК України, а саме, таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням до житла.

Вказаними діями ОСОБА_10 вчинив злочин відповідальність за який передбачена ч. 3 ст. 185 КК України, а саме, таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням до житла.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 16.02.2021 року в період часу з 10:20 годин по 12:20 годин, більш точного часу встановити не вдалось, ОСОБА_10 разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , знаходились за адресою: АДРЕСА_8 , де у них виник злочинний умисел на проникнення у житло, з метою викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб. Після чого ОСОБА_10 разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , визначили об`єктом свого спільного злочинного посягання майно, яке знаходиться всередині квартири АДРЕСА_9 .

Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, знаходячись за адресою: АДРЕСА_8 , шляхом пошкодження замку вхідних дверей до квартири АДРЕСА_10 , ОСОБА_10 разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 проникли до житла потерпілого ОСОБА_15 .

Продовжуючи свої неправомірні дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, проникнувши до квартири АДРЕСА_9 , викрали:

- браслет з металу жовтого кольору масою 17,11 г виготовлено з золота проба 585 вартістю 16426 гривень;

- ланцюг з металу жовтого кольору з підвісом овальної форми з зображенням ікони Божої Матері, на підвісці накладки з білого та зеленого золота, масою 31,38 г виготовлено з золота вартістю 30125 гривень;

- перстень з металу жовтого кольору, каст у вигляді двох полуловалів, які оздоблені каменями безбарвного кольору та каменем білого кольору, масою 7,13 г виготовлено з золота, проба 585 вартістю 6417 гривень;

- перстень з металу жовтого кольору, каст круглої форми, оздоблений каменями безбарвного кольору, масою 5,49 г виготовлено з золота, проба 585, вартістю 4991 гривень;

- перстень з металу жовтого кольору, каст випуклої овальної форми, оздоблений каменем рожевого кольору, масою 6,00 г виготовлено з золота, проба 583 вартістю 5040 гривень;

- обручка з металу жовтого кольору масою 2,39 г виготовлено, з золота проба 585 вартістю 2151 гривень;

- ланцюг з металу жовтого кольору масою 20,55 г виготовлено з золота проба 585 вартістю 18792 гривень;

- дві сережки з металу жовтого кольору масою 4,79 г виготовлено з золота проба 585, з підвісом оздоблені каменями безбарвного кольору та каменем блакитного кольору вартістю 4311 гривень;

- перстень з металу білого кольору масою 3,11 г виготовлено з срібла проба 925, каст овальної форми з орнаментом вартістю 349 гривень;

- перстень з металу білого кольору масою 5,71 г виготовлено з срібла проба 925, оздоблений двома смужками з почорнінням 640 гривень;

- перстень з металу білого кольору масою 9,04 г виготовлено з срібла проба 925, каст у вигляді кулі, оздобленої орнаментом та каменем зеленого кольору вартістю 1012 гривень;

- годинник з металу червоного кольору (сплав не містить дорогоцінних металів), з двома циферблатами чорного та синього кольору та написом «PATEK PHILIPPE GENEVE» вартістю 659 гривень;

- фотоапарт Canon 600 d kit-135 IS вартістю 6545 гривень;

- планшет «Apple Ipad» 2 32gb Wi-Fi + 3G білого кольору;

- чоловічий пояс «Paul & Shark» вартістю 186 гривень;

- чоловічий пояс «Doucals» вартістю 1850 гривень;

- грошові кошти в розмірі 32800 гривень;

- 875 євро;

- 167 доларів США.

Після вчинення вказаних дій, ОСОБА_10 разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 із викраденим майном з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_15 матеріальний збиток на суму 168 069 гривень 32 копійки.

Вказаними діями ОСОБА_7 вчинив злочин відповідальність за який передбачена ч. 3 ст. 185 КК України, а саме, таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням до житла.

Вказаними діями ОСОБА_9 вчинив злочин відповідальність за який передбачена ч. 3 ст. 185 КК України, а саме, таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням до житла.

Вказаними діями ОСОБА_10 вчинив злочин відповідальність за який передбачена ч. 3 ст. 185 КК України, а саме, таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням до житла.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, в невстановлений час, у невстановленому місці, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел спрямований на незаконне придбання та зберігання вибухових речовин без передбаченого законом дозволу

Реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , у невстановленому місці та невстановлений час, знайшов, тим самим придбав гранату «РГД-5», взяв зазначений предмет та в подальшому у невстановлений час переніс до автомобілю Toyota Corolla державний номерний знак « НОМЕР_4 » де зберігав до 16.02.2021 року.

В подальшому, 16.02.2021, в період з 14:30 годин по 15:47 годин, слідчим СВ ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області спільно зі співробітниками ВКП ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області, в ході проведення обшуку автомобіля Toyota Corolla державний номерний знак « НОМЕР_4 » за адресою: м. Дніпро, вул. Запорізьке Шосе, біля буд. 57А, в автомобілі було виявлено та вилучено корпус гранати «РГД-5» який згідно висновку експерта є конструктивно оформлений заряд вибухової речовини, а саме споряджений корпус осколкової наступальної ручної гранати РГД-5, промислового виготовлення, який відноситься до категорії вибухових речовин та придатний до здійснення вибуху.

Вказаними діями ОСОБА_7 вчинив злочин відповідальність за який передбачена ч. 1 ст. 263 КК України, а саме, незаконне придбання та зберігання вибухових речовин, без передбаченого законом дозволу.

Крім того, в невстановлений час, невстановленому місці, у ОСОБА_10 виник злочинний умисел спрямований на незаконне придбання та зберігання вибухових речовин та вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 , у невстановленому місці та невстановлений час, знайшов, тим самим придбав гранату «РГД-5», запал типу УЗРГМ-2, взяв зазначені предмети та носив при собі, пересуваючись вулицями м. Дніпро.

В подальшому, 16.02.2021, в період з 15:10 годин по 16:13 годин, слідчим СВ ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області спільно зі співробітниками ВКП ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області, в ході проведення обшуку автомобіля Lexus LS 460 державний номерний знак « НОМЕР_5 » за адресою: м. Дніпро, пр. Героїв, біля буд. 30, в рюкзакі який був на спині ОСОБА_10 , було виявлено та вилучено корпус гранати «РГД-5» який згідно висновку експерта є конструктивно оформлений заряд вибухової речовини, а саме споряджений корпус осколкової наступальної ручної гранати РГД-5, промислового виготовлення, який відноситься до категорії вибухових речовин та придатний до здійснення вибуху та запал УЗРГМ-2, який згідно висновку експерта є уніфікованим запалом ручних гранат дистанційної дії типу УЗРГМ-2, промислового виготовлення, який відноситься до категорії вибухових пристроїв та придатний до здійснення вибуху.

Вказаними діями ОСОБА_10 вчинив злочин відповідальність за який передбачена ч. 1 ст. 263 КК України, а саме, незаконне придбання та зберігання вибухових речовин та вибухових пристроїв, без передбаченого законом дозволу.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які її подали.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в чистині призначеного покарання ОСОБА_7 , в цій частині ухвалити новий вирок, призначивши останньому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначивши до відбуття чотири роки позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, призначивши іспитовий строк три роки, поклавши обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що надавши перевагу загальносоціальним даним про особу засудженого, суд залишив поза увагою відомості, що характеризують його у плані потенційної суспільної небезпеки.

Вказує, що висновок суду про недоведеність щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочинів, з підстав наведених в рішенні, є хибними.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок в частині призначеного йому покарання та звільнити його від відбування покарання з випробуванням, застосувавши положення ч. 1, 3 ст. 75 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що в оскаржуваному рішенні не наведена позиція органу обвинувачення щодо доведеності вини та призначення, на думку прокурора, виду покарання.

Зазначає, що висновок суду про недоведеність щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочинів, з підстав наведених в рішенні, є хибними.

Вказує, що завдана шкода була відшкодована в повному обсязі; згідно висновків досудової доповіді служби пробації його виправлення можливе без ізоляції від суспільства; Він добросовісно виконував покладені на нього обовязки підозрюваного та обвинуваченого.

Також зазначає що судом взагалі не були враховані його соціальні зв`язки та сімейний стан.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 .

Захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора, просили їх задовольнити

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 263 КК України у апеляційній скарзі не оскаржуються, тому апеляційним судом не перевіряється.

Перевіряючи доводи поданої апеляційних скарг про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Ст. 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушення.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо. Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Разом з цим, як уже раніше неодноразово зазначав у своїх рішеннях Верховний Суд (постанови Верховного Суду від 11 вересня 2018 (провадження № 51- 5332км18), від 17 січня 2019 року (провадження № 51-2541км18) від 31 січня 2019 року (провадження № 51-5950км18), від 17 жовтня 2019 року (провадження №51-1532км19) та інші) дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі визначені статтями 409, 414 КПК України, які передбачають повноваження суду апеляційної інстанції скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли таке покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до роз`яснень п. 20, 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року № 14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» при призначенні покарання за відповідною частиною ст. 286 КК суди мають ураховувати не тільки наслідки, що настали, а й характер та мотиви допущених особою порушень правил безпеки дорожнього руху, її ставлення до цих порушень та поведінку після вчинення злочину, вину інших причетних до нього осіб (пішоходів, водіїв транспортних засобів, працівників, відповідальних за технічний стан і правильну експлуатацію останніх тощо), а також обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання, та особу винного.

Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

При вирішенні питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, та наслідки скоєного, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання.

Разом з цим, колегією суддів під час розгляду апеляційної скарги встановлено, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не повною мірою врахував обставини провадження, які дають підстави для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України зі звільненням від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд зазначив, що щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину не знайшли свого підтвердження, так як щире каяття виражається у жалю за вчинену дію, в той час як обвинувачений висловив лише визнання вини після збору доказів відносно нього та не проявив жодного жалю щодо дій, які він вчинив.

Однак, колегія суддів вважає такі висновки суду першої інстанції хибними.

Так, основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 під час досудового розслідування надавав добровільно надавав свою згоду на відібрання зразків його відбитків пальців рук для проведення експертизи, визнав всі обставини наведені в обвинувальному акті і наполягав на спрощеній процедурі розгляду справи в суді, повністю визнаючи свою вину. Завдана злочином шкода була відшкодована потерпілим в повному розмірі, а також, за його бажанням, внесена ОСОБА_9 застава, була перерахована на користь ЗСУ. З моменту затримання до проголошення вироку суду ОСОБА_7 не порушував покладені на на нього запобіжним заходом обов`язки.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що обвинувачений ОСОБА_7 своєю поведінкою довів щирість свого каяття.

Крім того, обставини, які обтяжують покарання, судом не встановлені.

Заслуговує на увагу й те, що під час розгляду справи в суді першої інстанції, потерпілий не просив суд позбавляти його свободи, а також те, що згідно висновків досудової доповіді служби пробації, виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Таким чином, поза увагою суду першої інстанції залишилися важливі обставини, які мають значення під час вибору заходу примусу та порядку його відбування. Сукупність цих обставин підтверджує неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло порушення принципу співмірності й невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, та що згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Зважаючи на обставини, які підлягають обов`язковому врахуванню, тяжкість інкримінованих кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, провину визнав, щиро розкаявся, заподіяну потерпілому шкоду відшкодував в повному обсязі, та інші, вказані вище обставини справи, що у своїй сукупності, на переконання колегії суддів, дають достатні підстави застосувати щодо обвинуваченого положення ст. 75 КК України та виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі.

На думку суду апеляційної інстанції, таке покарання буде справедливим, відповідатиме вимогам закону, принципам законності, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а покладення на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України дозволить здійснювати контроль з боку уповноваженого органу з питань пробації за поведінкою засудженого.

З огляду на вищезазначене, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, апеляційна скарг прокурора частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_7 підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити.
Апеляційну скаргу прокурора Центральної окружної прокуратури міста Дніпра задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15 вересня 2022 року відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного йому покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:
- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді чотирьох років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді трьої років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України. шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 вважати засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4