ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2023 року

м. Київ

справа № 724/1662/17

провадження № 51-4992км21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

в режимі відеоконференції

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу виправданої ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 03 лютого 2021 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 19 липня 2021 року у кримінальному провадженні № 000084 за обвинуваченням

ОСОБА_9 , громадянки України, яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Стара Жадова Сторожинецького району Чернівецької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

ОСОБА_10 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Вашківці Вижницького району Чернівецької області, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,

ОСОБА_11 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в с. Перебиківці Хотинського району Чернівецької області, проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.191 ч.5, ст.366 ч.2 КК України,

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 03 лютого 2021 року ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 визнано невинуватими та виправдано в пред`явленому їм обвинуваченні за ст. 191 ч.5, ст. 366 ч.2 КК України за недоведеністю в їх діянні даних складів кримінальних правопорушень.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 обвинувачуються у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, за наступних обставин.

28 грудня 2016 року між Перебиковецькою сільською радою в особі голови ОСОБА_11 та ПП «Кронос БМ» в особі директора ОСОБА_9 , яка виконувала обов`язки, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, тобто є службовою особою, без погодження з службою автомобільних доріг у Чернівецькій області, укладено договір підряду №17 від 28.12.2016 року з капітального ремонту ділянки автомобільної дороги загального користування місцевого значення О26139 Строїнці - Перебиківці на ділянці КМ 26+800 - КМ 34+300. Згідно з умовами даного договору ПП «Кронос БМ» взяло на себе зобов`язання до 31.12.2016 року виконати роботи, передбачені проектною документацією по капітальному ремонту ділянки автомобільної дороги загального користування місцевого значення О26139 Строїнці - Перебиківці на ділянці КМ 26+800 - КМ 34+300. В цей самий день, ОСОБА_9 за попередньою домовленістю та об`єднана спільним умислом з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , зловживаючи службовим становищем директора ПП «Кронос БМ», з метою незаконного заволодіння бюджетними коштами, достовірно знаючи про невиконання робіт по об`єкту, склала та підписала офіційні документи та особисто проставила печатку - в акті №17 приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості за грудень 2016 року та в довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2016 року по даному об`єкту. Тим самим, ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , умисно внесла до офіційних документів завідомо недостовірні відомості про виконання вищевказаних робіт, знаючи про їхню фактичну відсутність.

На підставі вищевказаних підроблених документів, 29.12.2016 року відповідно до платіжних доручень Перебиковецької сільської ради, за рахунок коштів бюджету, Головним управлінням державного казначейства в Чернівецькій області безпідставно перераховано ПП «Кронос БМ» кошти в сумі 1268248,00 грн. та ОСОБА_10 в сумі 31368,00 грн.

Відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи №1907/1908/17-26 від 08.06.2017 року, встановлена невідповідність між фактично виконаними обсягами і вартістю робіт по проведенню капітального ремонту «Автомобільної дороги загального користування місцевого значення О26139 Строїнці - Перебиківці на ділянці КМ 26+800 - КМ 34+300» даним проектно-кошторисної документації (ПКД) на нього і актам виконаних робіт (КБ-2в), відповідно до Договору №17 від 28.12.2016 року. Виявлене невиконання (відсутність) робіт по даних актах на суму - 816569 грн., що у 600 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

За таких обставин ОСОБА_9 , зловживаючи службовим становищем директора ПП «Кронос БМ», шляхом складання офіційних документів із завідомо недостовірними відомостями щодо виконання усіх видів робіт по об`єкту капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О26139 Строїнці - Перебиківці на ділянці КМ 26+800 - КМ 34+300, заволоділа на користь ПП «Кронос БМ» грошовими коштами в загальній сумі 816 569 грн., що у 600 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян. Вказаними умисними діями, які виразились у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїми посадовим становищем, що вчинене в особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_9 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 191 ч.5 КК України.

Крім цього своїми умисними діями, які виразились у внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки, ОСОБА_9 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 366 ч.2 КК України.

28 грудня 2016 року між Перебиковецькою сільською радою та інженером технічного нагляду ОСОБА_10 укладено договір №16 із здійснення технічного нагляду з капітального ремонту ділянки автомобільної дороги загального користування місцевого значення О26139 Строїнці - Перебиківці на ділянці КМ 26+800 - КМ 34+300.

Згідно з п.1.2 вищевказаного договору інженер технічного нагляду своєчасно та якісно здійснює технічний нагляд за капітальним ремонтом ділянки автомобільної дороги загального користування місцевого значення О26139 Строїнці - Перебиківці на ділянці КМ 26+800 - КМ 34+300 відповідно до Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №903 від 11.07.2007 року.

Під час укладання договору №16 від 28.12.2016 року ОСОБА_10 здійснював діяльність з технічного нагляду за будівництвом, реконструкцією та капітальним ремонтом об`єктів згідно з проектами, технічними умовами, стандартами та іншими нормативними актами, що діють на території України, за результатами чого підписував акти виконаних робіт, в яких зазначав відповідність обсягів виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації.

28 грудня 2016 року ОСОБА_10 , за попередньою домовленістю та об`єднаний спільним умислом з ОСОБА_11 та ОСОБА_9 на заволодіння чужим майном, під час виконання обов`язків інженера технічного нагляду, будучи службовою особою, оскільки наділений адміністративно-господарськими функціями, умисно вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, а саме поставив свій підпис та відтиск печатки інженера технічного нагляду в акті №17 приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості за грудень 2016 року, в довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2016 року та в акті здачі-приймання виконаних робіт по договору №16 від 28.12.2016 року по об`єкту капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О26139 Строїнці - Перебиківці на ділянці КМ 26+800 - КМ 34+300, достовірно знаючи, що будівельні роботи виконані на об`єкті не відповідають зазначеним у вищевказаних документах. Тим самим, ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , умисно вніс до офіційних документів завідомо недостовірні відомості про виконання вищевказаних робіт, знаючи про їхню фактичну відсутність.

На підставі розгляду вищевказаних документів з недостовірними відомостями, відповідно до платіжних доручень Перебиковецької сільської ради від 29.12.2016 року, за рахунок коштів бюджету, Головним управлінням державного казначейства в Чернівецькій області безпідставно перераховано ПП «Кронос БМ» кошти в сумі 1268248,00 грн. та ОСОБА_10 в сумі 31368,00 грн.

Відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи №1907/1908/17-26 від 08.06.2017 року, встановлена невідповідність між фактично виконаними обсягами і вартістю робіт по проведенню капітального ремонту «Автомобільної дороги загального користування місцевого значення О26139 Строїнці - Перебиківці на ділянці КМ 26+800 - КМ 34+300» даним проектно-кошторисної документації (ПКД) на нього і актам виконаних робіт (КБ-2в), відповідно до Договору №17 від 28.12.2016 року. Виявлене невиконання (відсутність) робіт по даних актах на суму - 816569 грн., що у 600 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїми посадовим становищем, що вчинене в особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 191 ч.5 КК України. Крім цього своїми умисними діями, які виразились у внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки, ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 366 ч.2 КК України.

В листопаді 2015 року ОСОБА_11 обраний на посаду в органи місцевого самоврядування - Перебиковецьким сільським головою Хотинського району Чернівецької області та згідно з рішенням №30 першої сесії сьомого скликання вказаної селищної ради від 09.11.2015 року затверджено рішення територіальної виборчої комісії про визнання його повноважень, як сільського голови. Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», сільський голова є головною посадовою особою територіальної громади відповідного села (добровільного об`єднання в одну територіальну громаду жителів кількох сіл).

ОСОБА_11 постійно здійснює функцію представника місцевого самоврядування, а також обіймає в органах місцевого самоврядування посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто відповідно до вимог ч.3 ст.18 КК України є службовою особою.

28 грудня 2016 року ОСОБА_11 , за попередньою домовленістю та об`єднаний спільним умислом з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , зловживаючи повноваженнями Перебиковецького сільського голови, знаючи про здійснення Службою автомобільних доріг у Чернівецькій області тимчасового аварійного ремонту, з метою незаконного отримання ПП «Кронос БМ» бюджетних коштів, достовірно знаючи, що ПП «Кронос БМ» роботи з капітального ремонту по об`єкту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О26139 Строїнці - Перебиківці на ділянці КМ 26+800 - КМ 34+300 не виконувало, підписав офіційні документи та особисто проставив печатку - в акті №17 приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості за грудень 2016 року, довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2016 року та в акті здачі-приймання виконаних робіт по договору №16 від 28.12.2016 року по даному об`єкту. Тим самим, ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 умисно вніс до офіційних документів завідомо недостовірні відомості про виконання вищевказаних робіт знаючи про їхню фактичну відсутність.

За наслідками розгляду вищевказаних підроблених документів, відповідно до платіжних доручень Перебиковецької сільської ради, за рахунок коштів бюджету, Головним управлінням державного казначейства в Чернівецькій області безпідставно перераховано ПП «Кронос БМ» кошти в сумі 1268248,00 грн. та ОСОБА_10 в сумі 31368,00 грн.

Відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи №1907/1908/17-26 від 08.06.2017 року, встановлена невідповідність між фактично виконаними обсягами і вартістю робіт по проведенню капітального ремонту «Автомобільної дороги загального користування місцевого значення О26139 Строїнці - Перебиківці на ділянці КМ 26+800 - КМ 34+300» даним проектно-кошторисної документації (ПКД) на нього і актам виконаних робіт (КБ-2в), відповідно до Договору №17 від 28.12.2016 року. Виявлене невиконання (відсутність) робіт по даних актах на суму - 816569 грн., що у 600 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїми посадовим становищем, що вчинене в особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_11 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 191 ч.5 КК України. Крім цього своїми умисними діями, які виразились у внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки, ОСОБА_11 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 366 ч.2 КК України.

Суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 невинуватими та виправдовуючи останніх в пред`явленому їм обвинуваченні за ст. 191 ч.5, ст. 366 ч.2 КК України, у вироку зазначив, що стороною обвинувачення не надано жодних належних та допустимих доказів про заподіяння злочином шкоди в особливо великих розмірах та взагалі доказів заподіяння шкоди.

Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 19 липня 2021 року зазначений вирок залишений без змін.

Вимоги касаційних скарг і доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі виправдана ОСОБА_9 порушує питання про скасування судових рішень в частині, яка стосується підстав виправдання останньої, та про призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Касаційна скарга мотивована тим, що ОСОБА_9 не є спеціальним суб`єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, оскільки вона не наділена службовим становищем, а наділена повноваженнями службової особи юридичної особи приватного права. Вказується, що апеляційним судом не перевірено доводи апеляційної скарги щодо невідповідності фабули пред`явленого обвинувачення за ч. 2 ст. 366 КК України диспозиції цієї норми закону.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор не підтримала касаційну скаргу виправданої, вважала її безпідставною.

Захисник виправданої - адвокат ОСОБА_7 підтримала касаційну скаргу виправданої, просила її задовольнити.

Захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_6 не заперечували проти задоволення касаційної скарги виправданої ОСОБА_9 .

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК України.

Відповідно до норм ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Перевіривши матеріали справи та доводи, наведені у касаційній скарзі, Верховний Суд доходить таких висновків.

Основним твердженням касаційної скарги виправданої є те, що в її діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України з тих підстав, що вона не є спеціальним суб`єктом вказаного кримінального правопорушення.

З таким твердженням Верховний Суд погодитися не може, виходячи з положень закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із диспозицією ч. 2 ст. 191 КК України (в редакції, що діяла на час вчинення кримінального правопорушення) кримінальна відповідальність передбачена за привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

При цьому виправдана вказує, що, на її думку, вона не наділена службовим становищем, а наділена, виходячи з положень ст. 364-1 КК України, повноваженнями службової особи юридичної особи приватного права.

Разом з тим суд касаційної інстанції зазначає, що вказані твердження не є коректними з тих підстав, що загальне визначення поняття «службової особи» міститься у ст. 18 КК України.

Частиною 3 ст. 18 КК України встановлено, що службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Водночас визначення службової особи, що міститься у примітці до ст. 364 КК України, стосується статей 364, 368, 368-5 та 369 цього Кодексу і не застосовується при кваліфікації діянь за ст. 191 КК України.

Згідно з матеріалами кримінального провадження ОСОБА_9 обіймає посаду директора ПП «Кронос БМ», а отже, виходячи з положень ч. 3 ст. 18 КК України, є службовою особою підприємства і може бути спеціальним суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.

За таких обставин твердження про те, що ОСОБА_9 не є спеціальним суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, з наведених у касаційній скарзі мотивів не заслуговують на увагу.

Більше того, виправдана у касаційній скарзі наголошує у тому, що в її діях відсутній склад цього кримінального правопорушення, однак фактично до такого висновку дійшов і суд першої інстанції, який виправдав її через недоведеність в її діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

За аналогічних міркувань Верховний Суд відкидає посилання ОСОБА_9 на невідповідність формулювання пред`явленого їй обвинувачення диспозиції ч. 1 ст. 366 КК України (зокрема, виправдана посилається на те, що згідно з висунутим обвинуваченням вона внесла до офіційних документів завідомо недостовірні відомості, тоді як за змістом ч. 1 ст. 366 КК України кримінальна відповідальність передбачена за внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей). На думку Верховного Суду зазначена неточність в контексті обставин цього кримінального провадження не впливає на правильність висновків суду щодо підстав виправдання за цим обвинуваченням.

Виходячи з наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга виправданої задоволенню не підлягає.

З цих підстав Верховний Суд постановив:

Касаційну скаргу виправданої ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 03 лютого 2021 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 19 липня 2021 року відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 - без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3