ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 635/3366/21 Номер провадження 11-кп/814/967/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ( в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду у м.Полтаві кримінальне провадження № 000005 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 29 жовтня 2021 року,

встановила:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Липці Харківського району Харківської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК не судимого,

засуджено за ч.3 ст. 309 КК України на 5 років позбавлення волі.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

ОСОБА_7 будучи засудженим 21.12.2020 Московським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 850 грн. вчинив аналогічний злочин за наступних обставин.
26 січня 2021 року, у період часу з 09 год. 34 хв. по 11 год. 43 хв. під час обшуку на підставі ухвали працівниками Липецького ВП Харківського ВИ ГУНИ в Харківській області за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено: в кімнаті будинку, в шафі - дві скляні банки з речовиною рослинного походження, зеленого кольору, в сухому та подрібненому стані, полімерний згорток з речовиною рослинного походження, зеленого кольору, в сухому та подрібненому стані, глиняний глечик з речовиною рослинного походження, зеленого кольору, в сухому та подрібненому стані; в залі, в відеомагнітофоні- паперовий згорток білого кольору з речовиною рослинного походження, зеленого кольору, в сухому та подрібненому стані; на даху будинку - рослини в сухому стані, які є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину та після видалення насіння склала: 40,3130 г; 113,6302 г; 2,8268 г; 1,8123 г; 6,9296 г; 2,4466 г.
В господарській будівлі, яка знаходиться на території домоволодіння, виявлено та вилучено дорожню сумку, сірого кольору, в якій знаходилися рослини зеленого кольору, в сухому вигляді, поліетиленовий мішок з речовиною рослинного походження, зеленого кольору, в сухому стані, картонний коробок з речовиною рослинного походження, зеленого кольору, в сухому та подрібненому стані, які є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину склала: 502,3124 г; 843,7946 г; 3253,3530 г.
А також, в цьому ж приміщенні, було виявлено та вилучено дві верхні частини від пластикових пляшок з фольгою та нашаруванням, де відповідно до висновку судової експертизи № СЕ-19/121-21/2119-МРВ від 09.02.2021 на внутрішній поверхні фрагменту полімерної пляшки чорного кольору, з фрагментом фольги та фрагменті полімерної пляшки блакитного кольору, з фрагментом фольги в нашаруваннях містяться особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу. Маса екстракту канабісу (в перерахунку на суху речовину) склала: 0,1709 грам, 0,0209 грам. Загальна маса екстракту канабісу (в перерахунку на суху речовину) складає - 0,1918 г.
Загальна маса канабісу в перерахунку на суху речовину та після видалення насіння склала - 5180,0333 г, що є особливо великим розміром, який ОСОБА_7 за невстановлених під час досудового розслідування обставин незаконно придбав, частину шляхом перетинання руками здрібнив, тим самим виготовив та незаконно зберігав для особистого вживання, без мети збуту.
Таким чином ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс в особливо великому розмірі, обіг якого обмежено.
В апеляційні скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, призначити йому покарання за ч.3 ст. 309 КК України та звільнити його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням.

Свою апеляційну скаргу мотивував тим, що під час судового провадження суд, в порушення норм КПК України, не доручив органу пробації скласти досудовому доповідь, що перешкодило суду встановити всі дані щодо обвинуваченого, які впливають на прийняття рішення та можуть бути враховані при призначенні покарання, у тому числі із застосуванням ст. 69 КК України або для звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Вважає, що суд не звернув увагу на його стан здоров`я, те, що він потребує лікування від наркоманії, має бабусю ОСОБА_8 1941 року народження, племінницю ОСОБА_9 2012 року народження, яка є особою з інвалідністю та яка потребує лікування, матеріальний стан його сім`ї.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

До початку апеляційного розгляду від прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на електронну пошту суду надійшла заява про відмову від поданої нею апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 у судове засідання не з`явився, будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце судового розгляду.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав відмову від поданої апеляційної скарги, та заперечував щодо апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчинені злочину, за який він засуджений, ґрунтується на зібраних у справі доказах, які відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України судом першої інстанції не досліджувались, і ніким з учасників судового розгляду не оспорюються, а тому в цій частині вирок не перевіряється.

У відповідності до зібраних по справі доказів, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом за ч3 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею, в особливо великих розмірах.

Згідно з положеннями ст. 50, 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Саме через загальні засади призначення покарання, реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Вказані вимоги закону дотримані судом першої інстанції в повному обсязі.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції обрав законне та найбільш доцільне покарання, виходячи як з характеру і ступеню суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим злочину, даних про його особу, а також обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також особистого ставлення ОСОБА_7 до вчиненого.

Обґрунтовуючи висновок щодо виду і розміру покарання ОСОБА_7 суд врахував наявні обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні (злочину), активне сприяння розкриттю злочину, та відсутності обтяжуючих покарання обставин.

Разом з тим, враховуючи особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який щиро каявся та активно сприяв розкриттю злочину, має постійне місце проживання, не одружений, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, проте маючи не погашену судимість знову вчинив нове кримінальне правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, що свідчить про небажання стати на шлях виправлення, будучи особою працездатного віку не має постійного місця роботи та офіційного доходу, колегія суддів вважає, що районний суд належним чином обґрунтувавши своє рішення, дійшов правильного висновку про призначення обвинуваченому покарання, яке пов`язане із позбавлення волі в межах санкції інкримінованої йому статті без застосування положень ст.75 або ст. 69 КК України.

На переконання колегії суддів, покарання призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 за своїм видом та розміром, є справедливим, достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Доводи обвинуваченого про можливість призначення йому покарання із застосуванням положень статті 75 КК України колегія суддів вважає безпідставними.

За змістом ч. 1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Посилання обвинуваченого на наявність на його утриманні бабусі похилого віку та неповнолітньої племінниці, яка є особою з інвалідністю, матеріальний стан його сім`ї не є тими обставинами, які б слугували підставою для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_7 норм ст. 75 КК України.

Інші доводи апелянта щодо відсутності досудової доповіді не ґрунтуються на нормах кримінального процесуального законодавства.

Виходячи з положень ст. 314, ст. 314-1 КПК, досудова доповідь має рекомендаційний характер, складається за ухвалою суду, постановлення якої є його правом, а не обов`язком. Крім того, суб`єктами ініціювання складання досудової доповіді, окрім суду, можуть бути: обвинувачений, його захисник чи законний представник, прокурор. Тобто зацікавленість у підготовці такої інформації може мати не лише суд, а й інші учасники провадження, інтересів яких вона може стосуватися.

Жодних заяв, клопотань від учасників провадження про необхідність складання досудової доповіді до суду не надходило.

Відсутність досудової доповіді у матеріалах кримінального провадження не впливає на правильність прийнятого районним судом рішення.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що підстав для зміни вироку і зокрема в призначенні покарання із застосуванням положень статті 75 КК України немає, а тому апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Харківського районного суду Харківської області від 29 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4