Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/21/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 368 (168) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.03.2023 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження №0001733за апеляційною скаргою прокурора на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 лютого 2022 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Петрове Петрівського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого головним спеціалістом Петровської селищної ради Кіровоградської області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше не судимого

у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст. 368 КК України виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

захисника ОСОБА_12 ,

виправданого ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з позбавленням права обіймати посади в органах прокуратури строком на 3 роки та із конфіскацією всього майна належного йому на праві власності. Просить дослідити всі письмові докази у справі. Свої вимог обґрунтовує тим, що судом першої інстанції визнано недопустимим всі докази, у тому числі й негласні слідчі розшукові дії, отримані в ході досудового розслідування, оскільки слідчий Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, діяв поза межами наданих йому процесуальних повноважень, в порушення визначеної ст. 218 КПК України територіальної підслідності. Однак, відповідно до ч. 6 ст. 218 КПК України слідчий має право провадити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії на території, яка знаходиться під юрисдикцією іншого органу досудового розслідування, тому під час досудового розслідування кримінального провадження №0001733 прокурором не виносилась постанова про визначення підслідності та доручення досудового розслідування іншому органу, та територіальна підслідність в даному провадженні не змінювалась, а тому слідчий продовжував проводити розслідування. Таким чином, слідчий Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві на виконання вимог ст. 218 КПК України діяв в межах наданих йому процесуальних повноважень. Отже, суд першої інстанції, дослідивши обставини кримінального провадження, не дав їм належної правової оцінки, не оцінив сукупність належних, допустимих, достовірних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку внаслідок цього неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність і безпідставно ухвалив виправдувальний вирок.

Органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, а так само у проханні надати таку вигоду для себе за не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, за таких обставин.

Так, 31.08.2020 року ОСОБА_13 прибув до начальника Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_9 з метою спілкування про хід та результати розслідування кримінального провадження № 0000013 від 01.08.2020 року, розпочатого за фактом зберігання ним рослин, схожих на рослини конопель.

Під час розмови ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області по вулиці Дружби, 1 у селищі Петрове Петрівського району Кіровоградської області, висунув ОСОБА_13 , який фігурував у кримінальному провадженні як особа, яка можливо вчинила певні незаконні дії, вимогу про надання йому грошових коштів у розмірі 5000 гривень, обіцяючи ініціювати перед судом призначення останньому у цьому провадженні міри покарання, не пов`язаної з позбавленням волі.

Вважаючи дії ОСОБА_9 неправомірними, ОСОБА_13 звернувся до правоохоронних органів із заявою щодо вимагання ОСОБА_9 коштів в розмірі 5000 гривень.

10.09.2020 року ОСОБА_13 прибув до службового кабінету № 1 Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області по вулиці Дружби, будинок 1 у селищі Петрове Петрівського району Кіровоградської області, де передав ОСОБА_9 раніше обумовлену суму в розмірі 5000 гривень за ініціювання перед судом призначення йому міри покарання, не пов`язаної з позбавленням волі, по кримінальному провадженню № 0000013 від 01.08.2020 року, поклавши кошти, на вимогу ОСОБА_9 , між сторінками Кримінального процесуального кодексу України.

Вироком суду ОСОБА_9 виправдано за ч. 3 ст. 368 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним даного злочину. Своє рішення суд мотивував тим, що слідчий Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, здійснював досудове розслідування кримінального провадження № 0001733 з порушенням, визначеної ст. 218 КПК України територіальної підслідності, оскільки місцем вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, є Петрівський відділ Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області, що знаходиться по вулиці Дружби, будинок 1 у селищі Петрове Петрівського району Кіровоградської області, а на Кіровоградську, Миколаївську та Одеську області поширює свою діяльність Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Миколаєві. З огляду на зазначене, слідчий Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, діяв поза межами наданих йому процесуальним законом повноважень, а тому суд вважав це підставою для визнання всіх доказів, у тому числі й негласних слідчих дій, отриманих в ході досудового розслідування, недопустимими. Крім того, обшук службового кабінету ОСОБА_9 проведено з порушенням порядку, встановленого ч. 3 ст. 233 КПК України, ч. 7 ст. 223, ст. 236 КПК України, а тому всі докази, отримані за результатами проведення такої слідчої дії, є недопустимими. Також, дозволи на проведення негласних слідчих дії, надані слідчим суддею Чернігівського апеляційного суду, вочевидь не відповідають правовій процедурі визначеній у ст. 247 КПК України. Більш того, ОСОБА_9 повідомлено про підозру не уповноваженою на те особою, а тому його не притягнуто до кримінальної відповідальності та він не набув статусу підозрюваного в кримінальному провадженні через нездійснення (нереалізацію) органом досудового розслідування в кримінальному провадженні етапу (стадії) притягнення до кримінальної відповідальності належною процесуальною особою. Отже, надані суду у даному кримінальному провадженні допустимі докази не містять вагомих ознак, які б вказували на одержання обвинуваченим неправомірної вигоди від ОСОБА_13 , а так само у проханні надати ОСОБА_13 таку вигоду для нього за не вчинення чи вчинення в інтересах ОСОБА_13 дій з використанням службового становища.

Заслухавши доповідача, провівши судове слідство в обсязі дослідження письмових матеріалів кримінального провадження, в дебатах прокурора, який підтримав апеляційні вимоги в частині скасування вироку районного суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, виправданого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_12 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до п.1 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Пунктом другим цієї ж статті передбачено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Згідно зі статтею 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався в повному обсязі. Дослідив та перевірив докази, на які посилався прокурор, згідно зі ст. 94 КПК України, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів та обґрунтовано виправдав ОСОБА_9 у зв`язку з недоведеністю вчинення ним злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Стаття 85 КПК України визначає, як належні, ті докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Доказ визнається допустимим, як установлено у ст. 86 КПК України, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Відповідно до ч.2 ст. 94 КПК України жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відноситься, згідно з п.10 ч.1 ст. 7 КПК України, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, окрім іншого, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Згідно з ч.2 ст. 91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до ч.1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, в кримінальному провадженні у формі публічного обвинувачення покладається на слідчого, прокурора.

Це означає, що метою доказування і обов`язком слідчого, прокурора, є встановлення всіх обставин, які мають значення для кримінального провадження, і не тільки тих, які зазначені в ч.1 ст. 91 КПК України.

Національне законодавство України повністю узгоджується і з прецедентною судовою практикою ЄСПЛ, що сформульована зокрема у п. 43 рішення від 14.02.2008 в справі «Кобець проти України» (Kobets v. Ukraine) (з відсиланням на п. 282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), згідно яких «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом». При цьому розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду усіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом кримінального провадження, крім того, що інкримінований злочин вчинений і обвинувачений є винним у його вчиненні. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами допустимих доказів, які свідчать «за» чи «проти» тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом кримінального провадження. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення.

Суд першої інстанції закладених в зазначеній нормі закону завдань дотримався, провів стосовно ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 368 КК України повний та неупереджений судовий розгляд, дослідив всі наявні в матеріалах кримінального провадження письмові докази, допитав свідків даного кримінального провадження, перевірив дотримання органом досудового розслідування вимог КПК України щодо порядку зібрання письмових доказів та дотримання слідчими і прокурором своїх повноважень при здійсненні досудового розслідування, і навів достатніх обґрунтувань тих підстав, з яких суд дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Так, судом першої інстанції було досліджено докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме:

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 01.09.2020 року, згідно з яким слідчим СВ Територіального управління Державного бюро розслідувань в місті Києві було прийнято усну заяву від ОСОБА_13 про висловлення начальником Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_9 у власному службовому кабінеті вимоги про передання йому грошових коштів в сумі 5000 гривень за укладення з ним угоди про визнання винуватості (а.п. 9-11, т. 1);

- довідку Управління забезпечення особистої безпеки Державного бюро розслідувань про перевірку інформації щодо вимагання неправомірної вигоди співробітником правоохоронного органу (а.п. 41, т. 1);

- протокол огляду, копіювання та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 10.09.2020 року з фототаблицею до нього, згідно якого співробітником Державного бюро розслідувань було отримано від Управління фінансової діяльності та бухгалтерського обліку Держаного бюро розслідувань грошові кошти в сумі 5000 гривень, а саме 25 купюр номіналом по 200 гривень кожна (серійні номери купюр: СК 6479164, СА 6328334, ТВ 2723813, КБ 6111468, ЗГ 7118774, КЖ 1793940, ХЖ 4712501, КЙ 4209386, УЄ 5620061, ХЕ 5318770, УС 2066434, ЕВ 2550657, СЗ 1314990, ТБ 4056441, ЗЄ 0679482, ПД 5630761, ХЄ 9825202, ТД 7587271, ЕВ 6572678, ЗЄ 5727913, ХЄ 2647516, УБ 8366281, ЗЕ 4072957, УС 7826659, УБ 2838596), для документування злочинної діяльності ОСОБА_9 , які були оглянуті, відзняті на копіювальному апараті Xerox Work Centre 3025 і врученні ОСОБА_13 для передання неправомірної вигоди ОСОБА_9 на вимогу останнього. Вказані грошові кошти ОСОБА_13 поклав до заднього карману брюк чорного кольору (а.п. 168-174, т. 1);

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 11.09.2020 року (а.п. 146-147, т. 1) та протокол про проведення аудіо- та відеоконтролю особи стосовно ОСОБА_9 від 05.10.2020 року з відеозаписом та стенограмою до нього (а.п. 148-162, т. 1)

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 10.09.2020 року та відеофіксація до нього, з яких вбачається, що ОСОБА_9 було затримано 10.09.2020 року, о 10-13 годині, слідчим Другого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, та у присутності понятих, прокурора ОСОБА_14 та адвоката ОСОБА_15 , проведено особистий обшук ОСОБА_9 , під час якого жодних речей, які мають значення для кримінального провадження, не виявлено і не вилучено (а.п. 195-202, т. 1);

- протокол обшуку від 10.09.2020 року та відеофіксація вказаної слідчої дії (а.п. 175-185, т. 1);

- протокол огляду від 14.09.2020 року, під час якого було оглянуто мобільний телефон «Samsung» чорного кольору у чохлі чорного кольору із золотистою вставкою з сім-карткою мобільного оператора ПрАТ «Київстар», які було виявлено та вилучено 10.09.2020 року під час проведення обшуку в приміщенні службового кабінету № 1 Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області (а.п. 161-167, т. 3);

- копії матеріалів кримінального провадження за № 0000013 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за фактом незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів ОСОБА_13 , в 1 томі на 37 аркушах, які були направлені 10.09.2020 року начальником СВ Петрівського ВП Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській області у відповідь на запит слідчого Другого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві (а.п. 110-147, т. 3);

- протокол огляду від 07.10.2020 року з фототаблицею до нього, під час якого було оглянуто копії матеріалів кримінального провадження за № 0000013 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України (а.п. 148-151, т. 3);

- речові докази - грошові кошти (25 купюр номіналом 200 гривень з серійними номерами СК 6479164, СА 6328334, ТВ 2723813, КБ 6111468, ЗГ 7118774, КЖ 1793940, ХЖ 4712501, КЙ 4209386, УЄ 5620061, ХЕ 5318770, УС 2066434, ЕВ 2550657, СЗ 1314990, ТБ 4056441, ЗЄ 0679482, ПД 5630761, ХЄ 9825202, ТД 7587271, ЕВ 6572678, ЗЄ 5727913, ХЄ 2647516, УБ 8366281, ЗЕ 4072957, УС 7826659, УБ 2838596), визнані такими постановою слідчого від 11.09.2020 року (а.п 54-60, т. 3).

Також були допитані свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 .

Після дослідження вище вказаних доказів, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність правових підстав для визнання їх недопустимими, неналежними та такими, що не підтверджують причетність ОСОБА_9 до вчинення кримінального правопорушення за ч.3 ст.368 КК України.

При цьому, основною підставою для визнання наявних в матеріалах кримінального провадження письмових доказів недопустимими, і як наслідок ухвалення виправдувального вироку судом першої інстанції, стало порушення органом досудового розслідування правил підслідності кримінального провадження №0001733 щодо ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 368 КК України.

Дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, в тому числі, шляхом повторного дослідження письмових доказів, на чому наполягала сторона обвинувачення, колегія суддів вважає, що місцевим судом виконані вимоги ст. 370 КПК України, тому будь-які підстави, передбачені ст. 409 КПК України для скасування вироку, відсутні.

Щодо доводів прокурора про проведення досудового розслідування кримінального провадження щодо ОСОБА_9 відповідно до вимог процесуального законодавства, а також належність і допустимість доказів, якими сторона обвинувачення обґрунтовує пред`явлене за ч. 3 ст. 368 КК України обвинувачення, колегія суддів виходить з наступного.

Так, повноваження органів досудового розслідування здійснювати досудове слідство у конкретних злочинах, визначені у статті 216 КПК України.

Законодавець, розподіливши кримінальні правопорушення в межах підслідності різних органів досудового розслідування, виходив із презумпції, що саме цей орган здатний здійснити належне досудове розслідування кримінальних проваджень щодо зазначеного переліку кримінальних правопорушень: у силу характеристик кримінального правопорушення, організаційних можливостей органу, звичаїв, потреб у спеціалізації тощо. Певний «пріоритет» у аспекті підслідності надано лише НАБУ, оскільки забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування без винятків, а також НАБУ та ДБР у провадженнях щодо народного депутата забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, вчиненого народним депутатом України, іншим органам досудового розслідування, крім Національного антикорупційного бюро України та центрального апарату Державного бюро розслідувань відповідно до їх підслідності. В усіх інших випадках законом резюмується, що досудове розслідування має здійснюватися із дотриманням правил підслідності. Адже стратегічна мета інституту підслідності полягає в забезпеченні права особи на об`єктивне й неупереджене розслідування, і як результат гарантування передбаченого Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод права особи на справедливий суд.

Згідно частини 4 статті 216 КПК України (в редакції станом на 03 липня 2018 року), досудове розслідування злочинів, вчинених працівником правоохоронного органу, здійснюють слідчі органів Державного бюро розслідувань.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, місцем вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, є Петрівський відділ Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області, що знаходиться по вулиці Дружби, будинок 1 у селищі Петрове Петрівського району Кіровоградської області.

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» на Кіровоградську, Миколаївську та Одеську області поширює свою діяльність Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Миколаєві.

З наявного у матеріалах справи витягу з ЄРДР вбачається, що кримінальне провадження №0001733 було внесено до Єдиного реєстру досудового розслідування 01.09.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, за фактом вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_9 , як працівником правоохоронного органу, який займає відповідальне становище, слідчим Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві.

Постановою начальника Другого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, від 08.09.2020 здійснення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні доручено слідчим Другого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві.

Водночас, відповідно до ст. 9 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» територіальне управління, розташоване у місті Києві, поширює свою діяльність лише на місто Київ, Київську, Черкаську та Чернігівську області.

При цьому, відповідно до ч. 5 ст. 36 КПК України Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування.

При оцінці ефективності досудового розслідування слід виходити з того, що ефективність досудового розслідування є співвідношенням процесуальних дій, процесуальних рішень, реалізованих учасниками кримінального провадження, а також їх результатів із положеннями КПК України, що визначають підстави, умови і порядок їх проведення чи прийняття, з урахуванням оптимальних затрат часу та зусиль на це.

Наявність відповідних відомостей, які стосуються конкретного кримінального провадження, щодо його неефективності відповідним прокурором може бути встановлена на будь-якій стадії досудового розслідування, в тому числі і на його початку, та бути підставами для прийняття рішення в порядку та відповідно до вимог ч. 5 ст. 36 КПК України.

Відповідна постанова Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури, їх перших заступників та заступників про доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування має відповідати вимогам ст. 110 КПК України, у тому числі бути вмотивованою, надавати обґрунтоване пояснення щодо фактичних та юридичних підстав прийнятого рішення.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду, у постанові від 24 травня 2021 року (у справі № 640/5023/19), дійшла висновку, що обов`язковою передумовою реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК України, є оцінка досудового розслідування органом досудового розслідування, встановленим ст. 216 КПК України, як неефективного та відображення такої оцінки у постанові з наведенням відповідного мотивування.

Виходячи з наведеного, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що протягом здійснення досудового розслідування, починаючи від моменту внесення відомостей до ЄРДР і завершуючи скеруванням обвинувального акту до суду, територіальна підслідність вказаного кримінального провадження відповідним компетентним прокурором, визначеним ст. 36 КПК України, за Територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, взагалі не визначалась.

Відсутня і в матеріалах справи вмотивована постанова компетентного прокурора про зміну підслідності даного кримінального провадження з Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, що поширює свою діяльність на територію Кіровоградської області з підстав неефективності досудового розслідування з наведенням відповідного мотивування, до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві.

Таким чином слідчий Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, здійснював досудове розслідування кримінального провадження № 0001733 щодо ОСОБА_9 з порушенням, визначеної ст. 218 КПК України територіальної підслідності, у ході якого було проведено ряд слідчих дій, у тому числі НСРД, спрямованих на отримання доказів, покладених в основу обвинувачення ОСОБА_9 .

Отже, здійснення досудового розслідування, на переконання колегії суддів, не уповноваженими на те особами (органами) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.

Таку позицію Верховний Суд неодноразово висловлював у постановах від 27 січня 2021 року в справі № 369/13151/14-к (провадження №51-2770км20), від 6 жовтня 2021 року в справі № 520/8432/16-к (провадження № 51-1648км21), від 28 жовтня 2021 року у справі №725/5014/18 (провадження № 51-3231км21) та інших.

Крім того, зі змісту ст. 233-234 КПК України вбачається, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді. Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Системний аналіз вказаних правових норм дає підстави вважати, що будь-яке проникнення до житла чи іншого володіння особи можливе тільки на підставі попереднього рішення про це слідчого судді або добровільної згоди особи, яка ним володіє, а в разі проникнення у передбачених законом випадках до житла чи іншого володіння особи без отримання попереднього дозволу слідчого судді чи особи, яка ним володіє, в будь-якому випадку потребує подальшої легалізації проникнення у житло чи інше володіння особи шляхом звернення до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку.

З протоколу обшуку від 10.09.2020 та відеофіксація вказаної слідчої дії вбачається, що 10.09.2020 слідчий Територіального управління Державного бюро розслідувань у місті Києві, здійснив обшук службового кабінету начальника Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_9 , під час якого вилучено речі, зазначені вище в тексті вироку. (т.1 а.п.175-182, 186-193)

Вказаний обшук службового кабінету ОСОБА_9 проведено без ухвали слідчого судді, а в самому протоколі зазначено, що обшук кабінету проведено на підставі ч. 3 ст. 233 КПК України «у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину».

Ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 23.09.2020 надано дозвіл, на підставі ч. 3 ст. 233 КПК України, слідчому Територіального управління Державного бюро розслідувань у місті Києві на проведення обшуку службового кабінету начальника Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_9 .

Під час апеляційного розгляду прокурор зазначив, що метою обшуку було, зокрема, вилучення предмету неправомірної вигоди грошових коштів, факт надання якої відбувся 10 вересня 2020 року.

Натомість, такі підстави проведення обшуку не відносяться до переліку невідкладних.

Отже, проведена органами досудового розслідування 10 вересня 2020 року слідча дія не була невідкладною, а тому згідно з приписами ч. 2 ст. 234 КПК України, такий обшук мав здійснюватися лише на підставі ухвали слідчого судді. І, навіть з урахуванням того, що обшук 10 вересня 2020 року було легалізовано ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва, однак тільки 23 вересня 2020 року, однак колегія суддів вважає, що обшук проведено без достатніх на те правових підстав.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов цілком обґрунтованого висновку про те, що протокол обшуку від 10 вересня 2020 року є недопустимим доказом, оскільки характер дій працівників ДБР у м Києві вказує на фактичне проведення обшуку без дотримання належного процесуального порядку, що у свою чергу свідчить про отримання цього доказу внаслідок істотного порушення основоположних прав та свобод людини.

Варто також звернути увагу на те, що слідчий Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві звернувся до слідчого судді також з клопотаннями про застосування запобіжного заходу щодо ОСОБА_9 у вигляді домашнього арешту та про відсторонення від посади 11 вересня 2020 року і за наслідками розгляду цих клопотань були прийняті відповідні рішення слідчим суддею 11 вересня 2020 року.

При цьому, колегіє суддів встановлено, що слідчий Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві звернувся також до слідчого судді і з клопотання про проведення обшуку, який відбувся 10 вересня 2020 року, однак в клопотанні відсутня реєстрації суду про фактичне звернення з цим клопотанням до слідчого судді, оскільки рішення слідчим суддею прийнято лише 23 вересня 2020 року, в якому теж не вказано коли ж таки звернувся слідчий Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві до суду.

Водночас, апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до ч.4 ст.234 КПК України, клопотання про обшук розглядається судом невідкладно, в день його находження.

При цьому, термін «невідкладно» у кримінальному провадженні не регламентований, однак зрозуміло, що це дії, які мають бути вчинені першочергово, і вчинення яких не можна відкладати.

Прокурор під час розгляду кримінального провадження не довів, що клопотання слідчого Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві було здано до суду 11 вересня 2020 року, а не 23 вересня 2020 року, в день його розгляду, як це передбачено ст.234 КПК України.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що обшук проведено та легалізовано з порушенням вимог ст.ст. 234, 235 КПК України, а отже й з істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, у зв`язку з чим докази, які були здобуті під час проведення вказаного обшуку, а також похідні від них докази є недопустимими.

Також суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо недопустимості таких доказів як протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 11.09.2020 (а.п. 146-147, т. 1) та протокол про проведення аудіо- та відеоконтролю особи стосовно ОСОБА_9 від 05.10.2020 з відеозаписом та стенограмою до нього (а.п. 148-162, т. 1).

Із зазначених доказів вбачається, що вказані негласні слідчі дії проводились на підставі ухвал слідчого судді Чернігівського апеляційного суду.

При цьому, звертаючись до Чернігівського апеляційного суду з відповідними клопотаннями про надання дозволу на проведення негласних слідчих дії, слідчий Територіального управління Державного бюро розслідувань у місті Києві зазначив, що вказане клопотання має розглядати Київський апеляційний суд за місцем розташування органу досудового розслідування, однак, враховуючи, що ОСОБА_9 є діючим працівником правоохоронного органу та можливо може мати зв`язки у правоохоронних органах судової влади, розміщених на території м. Києва, а тому слідчий та прокурор вважали за необхідне звернутися до Житомирського апеляційного суду. Проте, згідно інформації Управління забезпечення особистої безпеки центрального апарату Державного бюро розслідувань, наданої на виконання доручення слідчого, ОСОБА_9 має зв`язки у правоохоронних органах та органах судової влади Житомирської області, тому слідчий та прокурор вимушені були звернутися до іншого апеляційного суду, найбільш територіально наближеного до Київського апеляційного суду, а саме Чернігівського апеляційного суду.

Водночас, під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано будь-яких доказів або переконливої інформації для «стороннього спостерігача», що ОСОБА_9 мав або має зв`язки у Житомирському та Київському апеляційних судах та мав вплив чи можливість впливу на слідчих суддів цих судів, що зумовлювало б зміну територіальної підсудності клопотань слідчого, що підлягали розгляду слідчими суддями Київського апеляційного суду.

Відтак, колегія суддів констатує, що надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій здійснено у не належний процесуальний спосіб, а докази, здобуті внаслідок їх проведення є не належними та не допустимими.

Більш того, під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано та відсутні і у матеріалах кримінального провадження протоколи огляду та вручення ОСОБА_13 технічних засобів спецтехніки, якими фіксувалася негласна слідча (розшукова) дія з обов`язковим зазначенням їх виду та номеру, придатності до використання, що складається при врученні відповідних технічних засобів особі, яка має надавати неправомірну вигоду з метою документально закріпити факт її вручення цій особі. Також, не надані протоколи вилучення (повернення) у ОСОБА_13 технічних засобів аудіо-, відеоконтролю після проведення негласних слідчих (розшукових) дій, їх огляду.

Таким чином, відсутність вищезазначених протоколів вручення та протоколів повернення засобів аудіо-, відеоконтролю за результатами проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій як аудіо-, відеоконтроль особи та контроль за вчинення злочину, свідчить про істотне порушення вимог КПК України при проведенні таких негласних слідчих дій та фіксації їх результатів, що виключає можливість використання результатів, отриманих при проведенні вказаних негласних слідчих (розшукових) дій, в якості допустимих доказів.

Також, відповідно до ч. 2, п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі. В протоколі повинні міститися відомості про характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.

В той же час, вищезазначені протоколи НСРД, у порушення вимог ст.ст. 104, 252 КПК України не містять будь-яких даних про те, які технічні пристрої були застосовані для фіксування інформації, кому, ким та в присутності кого такі пристрої вручались та коли, в кого, в чиїй присутності вилучались, ким, коли та в присутності кого, за допомогою якої техніки і які були створені носії інформації.

Таким чином, враховуючи, що протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, в рамках кримінального провадження №0001733, від 01.09.2020 здобуті внаслідок істотного порушення гарантій отримання доказів, передбачених Конституцією України, міжнародними договорами щодо прав та свобод людини, то ці докази обґрунтовано судом першої інстанції визнані недопустимими, а доводи апеляційної скарги прокурора про зворотнє є безпідставними.

Окрім того, протокол огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів від 10.09.2020 заявнику ОСОБА_13 містить суперечності у його змісті, а саме, згідно протоколу співробітником Державного бюро розслідувань було отримано від Управління фінансової діяльності та бухгалтерського обліку Держаного бюро розслідувань грошові кошти в сумі 5000 гривень, а саме 25 купюр номіналом по 200 гривень кожна (серійні номери купюр: СК 6479164, СА 6328334, ТВ 2723813, КБ 6111468, ЗГ 7118774, КЖ 1793940, ХЖ 4712501, КЙ 4209386, УЄ 5620061, ХЕ 5318770, УС 2066434, ЕВ 2550657, СЗ 1314990, ТБ 4056441, ЗЄ 0679482, ПД 5630761, ХЄ 9825202, ТД 7587271, ЕВ 6572678, ЗЄ 5727913, ХЄ 2647516, УБ 8366281, ЗЕ 4072957, УС 7826659, УБ 2838596), для документування злочинної діяльності ОСОБА_9 , які були оглянуті при понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , що зареєстровані та проживають у м. Кропивницький, в автомобілі FORD NRANSIT, реєстраційний номер НОМЕР_1 , що знаходився в смт Балахівка, Петрівського району Кіровоградської області, відзняті на копіювальному апараті Xerox Work Centre 3025 і врученні ОСОБА_13 для передання неправомірної вигоди ОСОБА_9 на вимогу останнього. (т.1 а.п.168-174). Отже, не зрозуміло яким чином грошові купюри були відзняті на копіювальному апараті в автомобілі, який знаходився в смт Балахівка, Петрівського району Кіровоградської області на території котельні села Балахівка.

Проаналізувавши вищезазначені обставини в їх сукупності, а також і те, що ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , жителі м. Кропивницький, були заздалегідь особисто, запрошені в смт. Балахівка Петрівського району Кіровоградської області, працівниками ДБР для участі у слідчих діях по даному кримінальному провадженні в якості понятих, свідчить про те, що вказані особи могли з будь-яких причин залежати від працівників ДБР, у зв`язку з чим могли бути особами заінтересованим в результатах кримінального провадження, що ставить під розумний сумнів результат слідчих дій за їх участі, зокрема огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів від 10.09.2020.

Також апеляційний суд вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_9 повідомлено про підозру не уповноваженою на те особою, а тому його не притягнуто до кримінальної відповідальності та він не набув статусу підозрюваного в кримінальному провадженні через нездійснення (нереалізацію) органом досудового розслідування в кримінальному провадженні етапу (стадії) притягнення до кримінальної відповідальності належною процесуальною особою.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що 11.09.2020 ОСОБА_9 слідчим Територіального управління Державного бюро розслідувань у місті Києві, за погодженням з прокурором, який здійснює повноваження прокурора у даному кримінальному провадженні, повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Водночас, як встановлено колегією суддів, слідчий Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, здійснював досудове розслідування кримінального провадження № 0001733 з порушенням, визначеної ст. 218 КПК України територіальної підслідності.

Верховний суд у постанові від 25.11.2020 року (справа № 627/927/19, провадження № 51-3752км20), зазначив, що «правовим наслідком повідомлення про підозру не уповноваженою на те особою, є не притягнення її до кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом. Тобто особу не притягнуто до кримінальної відповідальності та вона не набуває статусу підозрюваного в кримінальному провадженні через нездійснення (нереалізацію) органом досудового розслідування в кримінальному провадженні етапу (стадії) притягнення до кримінальної відповідальності.

Тому, судом слушно зазначено, що повідомлення про підозру ОСОБА_9 , як начальнику Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області не було вручено належним суб`єктом, у зв`язку із чим, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_9 повідомлено про підозру неповноважною на це особою, через що він не набув статусу підозрюваного у даному кримінальному провадженні, а тому доводи апеляційної скарги прокурора про те, що в ході досудового розслідування ОСОБА_9 не був обмежений в своїх правах та свободах, повністю реалізував своє право на захист, а всі слідчі дії проводились у відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства є не обгрунтованими.

За наведених обставин, колегія суддів апеляційного суду вважає правильними висновки місцевого суду про порушення внаслідок незаконного здійснення повідомлення про підозру права на захист ОСОБА_9 , зокрема і через належне його повідомлення про права підозрюваного в кримінальному провадженні та їх роз`яснення неповноважною особою. Вирішуючи питання про допустимість доказів, отриманих унаслідок порушення права на захист у цьому кримінальному провадженні, судом першої інстанції правомірно застосовано наслідки, визначені ч. 1, п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України.

Колегія суддів вважає безпідставними також і доводи прокурора про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки як в суді першої інстанції так і в апеляційній інстанції, як ОСОБА_9 , так і його захисник, заперечували наявність умислу в одержанні ОСОБА_9 , як службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, а так само у проханні надати таку вигоду для себе за не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.

Отже, районний суд, розглядаючи матеріали справи, обґрунтовано постановив виправдувальний вирок, зробивши ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, допитавши ОСОБА_9 , свідків, дослідивши письмові докази, зазначивши підстави для прийняття такого рішення. При цьому порушень процесуального порядку дослідження та оцінки доказів, наведених місцевим судом у вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

На думку колегії суддів, викладений у вироку висновок про недопустимість доказів узгоджується з наведеною позицією Європейського суду з прав людини щодо допустимості доказів, який неодноразово у своїх рішеннях наголошував, що порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав і основоположних свобод.

Тому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, діючи в межах визначених процесуальним законом повноважень, дотримуючись принципу змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, врахувавши вимоги ст. 62 Конституції України, ухвалив законне й обґрунтоване рішення.

Більш того, прокурор під час апеляційного розгляду під час дебатів змінив свої апеляційні вимоги та просив скасувати вирок з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Поряд з цим, прокурор не навів безумовних підстав на порушення судом тих вимог КПК України, а саме передбачених ст.415 ч.1 КПК України, з якими законодавець пов`язує можливість скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

При перевірці кримінального провадження, істотних порушень кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування чи зміни вироку суду, не встановлено.

На підставі викладеного, колегія суддів не вбачає будь-яких законних підстав для скасування вироку суду, як про це поставлено питання прокурором, а тому оскаржене судове рішення підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст.376 ч.2, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокуроразалишити без задоволення, а вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 лютого 2022 року щодо ОСОБА_9 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ: