ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 534/1105/22 Номер провадження 11-кп/814/1469/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000310, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 29 листопада 2022 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Томськ, Російської Федерації, українця, громадянина України, не одруженого, із середньою спеціальною освітою, маючого на утриманні малолітню дитину, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у силу ст.89 КК України раніше не судимого, визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років.

До набрання вироком законної сили застосовано до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Зараховано відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_7 , період попереднього ув`язнення з моменту його фактичного затримання 10.07.2022 до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 в частині відшкодування моральної шкоди та стягнуто з ОСОБА_7 моральну шкоду в сумі 500 000 грн.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 в частині відшкодування матеріальної шкоди залишено без розгляду.

Скасовано накладений арешт на майно та долю речових доказів.

Згідно з вироком суду,10 липня 2022 року в проміжок часу з 00 год. 00 хв. по 04 год. 00 хв. ОСОБА_7 знаходився за місцем свого проживання у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , разом з ОСОБА_10 , де у зв`язку з раптово виниклими неприязними відносинами, у нього виник злочинний умисел на заподіяння смерті ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді:

-крововиливів під слизову оболонку верхньої губи зліва та справа, під слизову оболонку нижньої губи зліва на тлі якого рана слизової оболонки;

-крововиливів в м`які покрови голови збоку внутрішніх поверхонь в лівій тім`яно-скроневій ділянці та в правий скроневий м`яз;

-крововиливів в м`які тканини спини в проекції правої лопатки та в проекції першого та другого поперекових хребців більше зліва;

-синців невизначеної форми багряно-синюшного кольору навколо лівого ока, на нижній повіці правого ока, в правій виличній ділянці, на правій щоці, на правій вушній раковині з переходом в праву вушну ділянку, на лівій щоці, на передній поверхні правого плечового суглобу, в середній третині правого передпліччя по тильній поверхні, в кількості 3 нижній третині правого передпліччя по тильній та зовнішній поверхнях, на тильній поверхні правої кисті у основи першого пальця, на грудній клітині справа в проекції 9-10-11 ребер по середній-підпаховій лінії, у краю реберної дуги справа по передній-підпаховій лінії на правому стегні в середній та нижній третинах по переднє-зовнішній поверхні, в нижній третині правого стегна по зовнішній поверхні, на правому колінному суглобі по зовнішній та зовнішній поверхнях, в верхній третині правої гомілки по зовнішній поверхні, на внутрішній поверхні правої гомілки в нижній третині, на лівому колінному суглобі по передній поверхні, в середній третині лівого стегна по переднє-зовнішній поверхні, на тильній поверхні лівої кисті у основи другого та третього пальців, на лівому передпліччі в нижній третині по лівій поверхні, по зовнішній поверхні верхньої третини лівого передпліччя, в кількості 9 по зовнішній поверхні верхньої та середньої третини лівого плеча, в середній третині лівого плеча по переднє-внутрішній поверхні;

-синців округлої форми, багряно-синюшного кольору на зовнішній поверхні правого плечового суглобу, в проекції правої ключиці, в проекції першого ребра справа по біля-грудинній лінії, в проекції 3-4 ребра справа по переднє-підпаховій лінії, в верхній третині правого плеча по зовнішній поверхні, в нижній третині правого плеча по зовнішній поверхні, в кількості 9 по внутрішній поверхні верхньої та середньої третин правого плеча, в кількості 4 в середній третині правого передпліччя по переднє-внутрішній поверхні, в кількості 2 в верхній третині правого передпліччя по задній поверхні, в кількості 3 середній третині лівого передпліччя по задній поверхні;

-саден довгастої форми, під кірочками світло-коричневого кольору, нижче рівня оточуючої шкіри на грудній клітині зліва в проекції 7-8-9 ребра між переднє-підпаховою і заднє-підпаховою лініями та на лівому передпліччі в нижній третині по переднє-зовнішній поверхні; саден невизначеної форми під кірочкою світло-коричневого кольору, нижче рівня оточуючої шкіри на правому променево-запястковому суглобі по зовнішній поверхні.

Вказані тілесні ушкодження, за висновком експерта № 577/1 від 25.08.2022 утворились від травматичної дії предмету(ів) за властивістю тупого твердого, з обмеженою контактуючою поверхнею, якими цілком можуть бути пальці рук, руки стиснуті в кулак, ноги, або інші предмети, що мають схожі характеристики. Окрім того, ОСОБА_7 , шляхом стиснення пальців обох рук на шиї ОСОБА_10 спричинив закриту травму шиї, що спричинила синці на передній поверхні шиї, на лівій та правій боковій поверхнях шиї, крововиливи в м`які тканини шиї справа та зліва, крововиливи в ділянці верхівки та кореня язика, крововиливи в ділянці м`яких тканин надгортанника справа та зліва, крововиливи в ділянці м`яких тканин щитоподібного та персневидного хрящів по передній та лівій боковій поверхнях, крововиливи в ділянці м`яких тканин верхнього відділу трахеї по передній та лівій боковій поверхні, крововиливи під слизову оболонку трахеї, яка ускладнилась розвитком небезпечного для життя стану механічної асфіксії і за ступенем тяжкості, має ознаки тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя та в даному випадку, як такі, що призвели до смерті та перебувають у причинно-наслідковому зв`язку із настанням смерті.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок скасувати, постановити новий, яким змінити правову кваліфікацію вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 119 КК України та призначити покарання в межах санкції ч. 1 ст. 119 КК України.

На обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що місцевим судом не взято до уваги показання потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які в судовому засіданні повідомили, що у ніч з 9 на 10 липня, шуму, який би міг вказувати на конфлікт між обвинуваченим ОСОБА_7 та померлим ОСОБА_10 не чули, жодних гучних звуків у зазначений проміжок часу з квартири АДРЕСА_2 не було. Вказує, що вказані особи зазначили, що проживають поруч із квартири АДРЕСА_2 - ОСОБА_9 та ОСОБА_11 взагалі проживають у сусідньому помешканні.

Крім того вказує, що судом залишено поза увагою той факт, що ОСОБА_7 , як під час досудового розслідування, так і в судовому засіданні вказував, що напередодні, вдень 9 липня 2022 року, між ОСОБА_10 та невідомою дівчиною/жінкою, а в подальшому і між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 на пляжі «Барбара» у м. Горішні Плавні відбувся конфлікт, внаслідок якого ОСОБА_10 міг отримати тілесні ушкодження та дана можливість не перевірена ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду.

Також зазначає, що судом суб`єктивно оцінено показання судового експерта ОСОБА_13 та взято до уваги лише обвинувальні показання. Посилається, що судовим експертом вказано, що всі тілесні ушкодження з формулюванням «які утворилися незадовго до настання смерті» могли утворитися у проміжок часу від 30 хвилин до доби та частина тілесних ушкоджень, виявлених на тілі ОСОБА_10 могли утворитися вдень 9 липня 2022 року під час перебування останнього ( ОСОБА_10 ) на пляжі «Барбара» у м. Горішні Плавні. Зазначає, що судом взято до уваги показання експерта лише в тій частині, в яких не заперечувалась можливість отримання тілесних ушкоджень, за обставин, коли руки ОСОБА_10 зв`язані зафіксовані мотузкою, або чимось зі схожими характеристиками і коли останній намагався визволити руки.

Крім того вказує, під час неодноразових слідчих дій (огляд місця події від 10.07 2022 та фото таблиця до нього, слідчий експеримент від 10.07.2022, слідчий експеримент від17.08.2022), які проводилися у квартирі АДРЕСА_2 працівниками правоохоронних органів не виявлено та не вилучено жодних предметів/речей (мотузка, ремінь тощо), якими могли бути зафіксовані руки ОСОБА_10 та вказана «версія» щодо обмеження руху/фіксації кінцівок ОСОБА_10 . ОСОБА_7 чи іншими особами не підтверджується жодними фактами.

Також посилається, що судом залишено поза увагою той факт, що Протокол огляду речей від 16.08.2022 з фото таблицею та диском з відео до нього складений слідчим СВ ВП №2 КРУП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_14 відповідно до якого предметом огляду являється мобільний телефон марки XiaomiRedmi ІМЕІ НОМЕР_1 , МЕІ 2 НОМЕР_2 , в якому встановлено дві сім-картки сім 1: НОМЕР_3 , сім2: НОМЕР_4 , являється недопустимим доказом у зв`язку із тим, що під час судового розгляду встановлено, що стороною обвинувачення надано для огляду паперовий конверт в якому знаходився мобільний телефон марки XiaomiRedmi (ІМЕІ 1: НОМЕР_5 , ІМЕІ 2: НОМЕР_6 , в якому встановлено дві сім-картки сім1: НОМЕР_3 , сім2: НОМЕР_4 ), який виявлено та вилучено під час особистого обшуку ОСОБА_7 10.07.2022 та не мав слідів відкривання/розпакування з моменту вилучення 10 липня 2022 року.

Посилається, що у зв`язку із недопустимістю протокол огляду речей від 16.08.2022 з фото таблицею та диском з відео до нього, складеного слідчим СВ ВП №2 КРУП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_14 , усі інші похідні докази являються недопустимими.

Наголошує, що ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду не встановлено суб`єктивної сторони дій ОСОБА_7 в нібито «умисному вбивстві» ОСОБА_10 не з`ясовано ні мотив, ні мета, ні емоційний стан, які нібито спонукали ОСОБА_7 здійснити умисне вбивство ОСОБА_10 .

Крім того, на переконання сторони захисту, судом взагалі не обґрунтовано відмову у зміні правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 119 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження, у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Вказує, що місцевим судом не враховано порушення його права на захист, а саме, відсутність захисника при проведенні судово-медичних експертиз.

Зазначає, що судом при призначенні покарання не враховано, обставини, що пом`якшують покарання, а саме наявність неповнолітньої дитини, також вказує, що суд упереджено віднісся до його явки з повинною та на переконання обвинуваченого незаконно не застосував положення ст. 69 КК України.

Крім того посилається, що місцевим судом не враховано показання свідків в частині його характеризуючих даних та його скарги на порушення прав під час проведення досудового розслідування поліцейськими, які використовували його особисті речі, а саме мобільний телефон на власний розсуд і з приводу чого він має намір звернутися із скаргою до відповідних органів.

Вказує, що матеріали провадження не містять достатніх доказів доведеності його вини у вчиненні злочину, у зв`язку з чим вважає, що відповідно до ст. 284 КПК України, кримінальне провадження підлягає закриттю.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу свого захисника та просив перекваліфікувати його дії на ст. 119 КК України та призначити йому покарання в межах санкції вказаної статті. Додатково вказав про надуманість його вимоги про порушення його права на захист через проведення судово-медичних експертиз без участі захисника та просив їх не враховувати. Просив не проводити йому заміну захисника. Захисник ОСОБА_8 свої апеляційні вимоги підтримав та просив їх задовольнити з наведених у скарзі підстав. Прокурор та потерпілий ОСОБА_9 заперечили проти доводів апеляційних скарги, вважали вирок суду законним та обґрунтованим, просили залишити його без змін.

Мотиви суду.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції у повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч.1 ст.115 КК України як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині - є правильним, оскільки ґрунтується на зібраних під час досудового розслідування та перевірених у суді належних та допустимих доказах.

Слід зазначити, що доводи апеляційної скарги є ідентичними позиції сторони захисту у суді першої інстанції, який навів детальне обґрунтування неспроможності версії сторони захисту з чим погоджується і колегія суддів.

Всупереч доводам апеляційних скарг сторони захисту вина обвинуваченого доведена зокрема такими доказами: показаннями потерпілого ОСОБА_9 про те, що загиблий є його сином і що обвинувачений та син товаришували. При цьому син міг залишитися ночувати у ОСОБА_7 , з яким вони були в добросусідських стосунках та товаришували. В ніч на 10.07.2022 син залишився у ОСОБА_7 , а вранці прийшов обвинувачений та повідомив, що син мертвий. Обвинувачений пояснював що звечора Негоду Вадима побили невідомі, коли він ходив по горілку.

Також суд обґрунтував свої висновки показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 .

Щодо показів свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 то суд наголосив, що покази більшості свідків стосуються характеризуючих даних, як обвинуваченого, так і загиблого та відносин між ними, про обставини кримінального правопорушення жодних відомостей свідки не надали. Крім того, свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_17 показали суду про певні відомості, що стали їм відомі зі слів обвинуваченого.

Суд критично поставився до показань ОСОБА_15 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 в частині того, що свідкам відомо про особливість шкіри померлого, зокрема залишення слідів від найменшого дотику, зокрема з огляду на те, що за показами свідків вони бачили померлого не значний час, а свідок ОСОБА_15 взагалі бачила ОСОБА_10 на фотографіях, які їй нібито показував обвинувачений і саме з синцями на тілі ОСОБА_10 .

Пославшись на ч.4 ст.95 КПК України суд не взяв до уваги показання свідків про особливість шкіри померлого, зокрема залишення слідів від найменшого дотику не вбачаються достовірними з огляду на їх ідентичність між собою та до уваги судом не беруться. При цьому суд послався на показання ОСОБА_9 (батька померлого та свідка ОСОБА_11 (сестри померлого), які тривалий час разом проживали з померлим та вказували, що ОСОБА_10 не мав таких анатомічних проблем із шкірою, котрі б могли викликати у нього появу синців на тілі при найменшому дотику.

Також судом враховано письмові докази: рапорт від 10.07.2022 зі змісту якого вбачається, що на службу 102 надійшло повідомлення про те, що 10.07.2022 о 07 год. 05 хв. за адресою: в АДРЕСА_1 , виявлено тіло сусіда (проживає в сусідній квартирі) ОСОБА_10 без ознак життя, має тілесні ушкодження по всьому тілу; протокол огляду місця події від 10.07.2022 та фототаблицею до нього; висновок експерта № 577 від 10.08.2022 за змістом якого вбачається що у трупа ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження та причиною смерті ОСОБА_10 явилась механічна асфіксія, внаслідок здавлення органів шиї тупим твердим предметом, яка розвинулася в результаті вищевказаної травми шиї; висновок експерта № 577/1 від 25.08.2022 за змістом якого вбачається що на підставі проведеної додаткової судово-медичної експертизи трупу ОСОБА_10 , у останнього були виявлені тілесні ушкодження у вигляді: закритої травми шиї та перебуває в причинному зв`язку з настанням смерті, причиною смерті ОСОБА_10 явилась механічна асфіксія, внаслідок здавлення органів шиї тупим твердим предметом, яка розвинулася в результаті вищевказаної травми шиї. Враховуючи характер, локалізацію тілесних ушкоджень на шиї, виявлених при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_10 , а також механізм травми шиї, слід вважати, що смерть ОСОБА_10 настала швидко. Між отриманими тілесними ушкодженнями, які потягли смерть ОСОБА_10 , та настанням його смерті пройшов короткий проміжок часу, який обчислюється першими хвилинами. Малоймовірно, що в цей короткий проміжок часу ОСОБА_10 був здатен самостійно здійснювати які-небудь активні дії (пересуватися, кричати, розмовляти в т.д.); висновок експерта № 577/2 від 26.08.2022 за змістом якого вбачається покази ОСОБА_7 , дані ним під час проведення слідчого експерименту від 17.08.2022 за фактом спричинення тілесних ушкоджень та факту смерті ОСОБА_10 , не суперечать об`єктивним даним, отриманим при проведенні судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_10 ; протокол затримання ОСОБА_7 ; протокол огляду речей від 16.08.2022 з фототаблицею та диском з відео до нього за наслідками проведення якого було здійснено огляд мобільного телефону марки Xiaomi Redmi; протокол проведення слідчого експерименту від 10.07.2022 за участю обвинуваченого ОСОБА_7 та додатком до нього у вигляді відеозапису зазначеної слідчої дії; протокол проведення слідчого експерименту від 17.08.2022 за участю обвинуваченого ОСОБА_7 та додатком до нього у вигляді відеозапису зазначеної слідчої дії відповідно до якого обвинувачений підтвердив, що душив вночі потерпілого; акт судово-психіатричного експерта за №240 від 27.07.2022 згідно до висновку якого ОСОБА_7 будь-яким хронічним психічним захворюванням не страждає, як і не виявляє ознак тимчасового розладу психічної діяльності, недоумства чи іншого хворобливого стану психіки і може усвідомлювати свої дії та керувати ними. В період часу до якого відноситься інкриміноване йому протиправне діяння досліджуваний будь-яким хронічним психічним захворюванням не страждав, як і не знаходився в стані тимчасового розладу психічної діяльності , як і не виявляв ознак недоумства чи іншого хворобливого стану психіки і міг в повній мірі усвідомлювати свої дії та керувати ними, під дію ч. 2,3 статті 19, статті 20 КК України не підпадає.

Також суд послався на показання експерта ОСОБА_13 , допитаного під час судового слідства. Останній показав, що причиною смерті ОСОБА_10 є закрита травма шиї, яка має прижиттєвий характер, та утворилася безпосередньо перед настанням смерті, ймовірно від стискання кистями рук. Якою саме рукою було стискання встановити не можливо. Вказана травма утворилася в короткий проміжок часу, для настання асфіксії необхідно стискати точно не менше однієї хвилини, а то і в проміжку від хвилини до п`яти хвилин. Крововиливи в очних яблуках та легенях, характерні для асфіксії. Щодо тілесних ушкоджень на обличчі ОСОБА_10 , то вони могли утворитися від удару чи від тиснення, можливо долонею руки. Садна на зап`ясткових суглобах могли утворитися від удару-тертя чи удару-ковзання. Щодо саден на верхніх кінцівках, пояснив, що вони характерні для самооборони чи боротьби. Стосовно формулювання «тілесні ушкодження, які утворилися незадовго до настання смерті» пояснив, що це може бути проміжок часу від 30 хвилин до доби. При проведенні експертизи експерту було відомо про конфлікт обвинуваченого ОСОБА_7 та ОСОБА_10 на пляжі, під час якого потерпілому були завдані тілесні ушкодження. Також під час перегляду у судовому засіданні відеозапису доданого до протоколу огляду речей від 16.08.2022 експертом зазначено, що на людині котра знаходиться на дивані в положенні лежачи на животі не вбачається тих тілесних ушкоджень, котрі експерт бачив на трупі ОСОБА_10 при огляді місця події та які були відображені у його експертному висновку. Зазначив, що на переглянутому відео, той самий диван у тій самій квартирі, де він був при огляді місця події. Також експертом не заперечувалась можливість отримання за обставин, коли руки ОСОБА_10 зв`язані (зафіксовані) мотузкою, або чимось зі схожими характеристиками і коли останній намагався визволити руки такого роду тілесних ушкоджень, як саден невизначеної форми, під кірочкою світло-коричневого кольору на тильній поверхні лівої кисті та нижче рівня оточуючої шкіри на правому променево-зап`ястковому суглобі по зовнішній поверхні, що утворилось незадовго до настання смерті, від дії тупого твердого предмету, з обмеженою контактуючою поверхнею, за механізмом удару-тертя чи тертя-ковзання.

Твердження захисника про те, що під час огляду місця події та проведення слідчого експерименту у квартирі АДРЕСА_2 не було виявлено ремінь чи мотузку, якою були зв`язані руки потерпілого, не спростовує висновків експерта, адже останній надає свої судження лише з огляду на тілесні ушкодження на тілі ОСОБА_10 та можливий механізм їх утворення.

Не заслуговують на уваги доводи захисника про вибіркове врахування показань експерта, лише тих які були спричинені незадовго до смерті потерпілого. Відповідно до обвинувального акту обвинуваченому інкримінується вчинення вбивства ОСОБА_10 , а не спричинення тілесних ушкоджень різного ступня тяжкості. Є очевидним, що для доведення вини ОСОБА_19 не потрібно ретельно досліджувати отримання ОСОБА_10 всіх тілесних ушкоджень, у тому числі і в день 09.07.2022 на пляжі «Барбара», адже не всі вони є у причинному зв`язку з настанням смерті, а лише механічна травма шиї, яка утворилася прижиттєво безпосередньо перед смертю потерпілого. І, як зазначив експерт, потерпілий після отримання цієї травми вже не міг вчиняти активні дії.

Як встановлено в ході судового слідства в ніч на 10.07.2022 потерпілий ОСОБА_10 перебував вдома у ОСОБА_7 , що не заперечує обвинувачений. Інших сторонніх осіб у квартирі не було. До квартири обоє зайшли самостійно. Після отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_10 відразу помер. Експерт наголошує, що після травми шиї потерпілий вже не міг вчиняти активні дії. Отже це спростовує твердження сторони захисту про отримання тілесних ушкоджень і в іншому місці, аніж у квартирі належній ОСОБА_7 , обвинувачений частково не заперечує свою причетність до умисного вбивства, показавши на слідчому експериментів що душив ОСОБА_10 проте вважає смерть випадковістю.

У цьому контексті, судом правильно враховано протокол огляду речей від 16.08.2022 з фото таблицею до нього диском з відео до нього за наслідками проведення якого було здійснено огляд мобільного телефону марки Xiaomi Redmi IMEI НОМЕР_5 , IMEI 2: НОМЕР_6 , в якому вставлено дві сім карти сім НОМЕР_3 , сім НОМЕР_7 (т.1 а.с.154-163). З фототаблиці до протоколу вбачається, що в ході особистого обшуку ОСОБА_7 проведеного 10.07.2022 виявлено та вилучено мобільний телефон марки Xiaomi Redmi із зазначеними вище двома ІМЕІ, котрий запаковано до конверту з підписом двох понятих та слідчого. При огляді застосунку «Галерея» вбачається, що за 09.07.2022 рахується 11 файлів, з них 9 фото із зображеннями та 2 відеофайли. При дослідженні відеофайлу у судовому засіданні в оглядовий простір потрапляє чоловік, який лежить на спині, при цьому на ньому видимих тілесних ушкоджень на видних ділянках тіла не вбачається. З відомостей до файлу вбачається, що він створений 09.07.2022 о 19 год. 35 хв. Згідно фото №13 на ОСОБА_10 відсутні видимі тілесні ушкодження на видимих ділянках тіла. З відомостей до файлу вбачається, що він створений 09.07.2022 о 19 год. 33 хв.;

При цьому суд правильно не взяв до уваги твердження захисника обвинуваченого щодо недопустимості протоколу огляду речей від 16.08.2022 з фототаблицею та диском з відео до нього, оскільки як вбачається з фото №1, мобільний телефон марки Xiaomi Redmi, який виявлено і вилучено під час особистого обшуку ОСОБА_7 проведеного 10.07.2022 та запаковано до конверту з підписом двох понятих та слідчого. Натомість сама слідча дія (огляд мобільного телефону) відбувалася 16.08.2022. І як встановлено під час судового засідання та стороною захисту не спростовано, що слідчим у цей же самий конверт, тобто із зазначеною на ньому датою вилучення мобільного телефону (10.07.2022), після проведення слідчої дії (огляду телефону) 16.08.2022, було знову запаковано. Суд наголошує, що сама по собі допущена недбалість слідчого без інших суттєвих порушень не може братися як за основу для визнання доказу недопустимим.

Також під час дослідження мобільного телефону обвинуваченого марки Xiaomi Redmi у судовому засіданні, зокрема застосунку «Галерея» суд встановив, що файли мають хронологічний порядок їх створення та послідовність розміщення, як за 09.07.2022, так і за попередні дати. Відеофайл, де в оглядовий простір потрапляє чоловік, який лежить на спині, при цьому на ньому видимих тілесних ушкоджень на видних ділянках тіла не вбачається датується 09.07.2022 о 19 год. 35 хв.

Статтею 119 КПК України передбачено кримінальну відповідальність за вбивство через необережність. Із суб`єктивної сторони дане кримінальне правопорушення характеризується злочинною самовпевненістю або злочинною недбалістю, тобто особа: 1) передбачала можливість настання смерті іншої особи внаслідок свого діяння але легковажно (безпідставно) розраховувала на їх відвернення, або 2) не передбачала, що внаслідок її дій чи бездіяльності може настати смерть іншої особи, хоча повинна була і могла це передбачити.

Ані захисник у своїх доводах, ані обвинувачений не наводять обставин за яких колегія суддів погодилася із доводами скарг про відсутність умислу у ОСОБА_7 на вбивство ОСОБА_10 . На переконання колегії суддів обраний обвинуваченим спосіб вбивства потерпілого виключає необережну форму вини, адже мало місце здавлення шиї потерпілого протягом часу від 1 до 5 хвилин із значною силою, що спричинило крововиливи у м`які тканини шиї справа і зліва, крововиливи в ділянці верхівки та кореня язика, крововиливи в ділянці м`яких тканин надгортанника справа та зліва, крововиливи ділянці м`яких тканин щитоподібного та персневидного хрящів по передній та лівій боковій поверхнях, крововиливи в ділянці м`яких тканин верхнього відділу трахеї по передній та лівій боковій поверхні, крововиливи під слизову оболонку трахеї. За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає неспроможними твердження обвинуваченого про відсутність умислу на вбивство ОСОБА_10 . Адже він своїми умисними діями поставив потерпілого у небезпечний для життя стан та утримував його у такому стані протягом тривалого часу, в результаті чого ОСОБА_10 відразу помер. Наведене виключає необережну форму вини по відношенню до наслідків.

Обвинувачений сам спростував своє твердження про те, що працівники поліції порушили його права через використання його особистих речей, а саме мобільного телефону на власний розсуд. Зокрема ОСОБА_19 повідомив, що добровільно повідомив працівникам поліції графічний код до свого мобільного телефону, фактично надавши добровільну згоду на його огляд. Обвинувачений не вказує яким чином в даному випадку порушені його права.

Щодо невстановлення мотиву та мети вчиненого злочину, то слід звернути увагу, що мотив і мета - це факультативні ознаки суб`єктивної сторони злочину. Вони вимагають свого встановлення лише у тих випадках, коли про це прямо зазначено у законі (в диспозиції статті Особливої частини КК) або коли вони однозначно випливають із змісту злочину.

В даному випадку, мотив не передбачений як ознака основного складу умисного вбивства - ч.1 ст. 115 КК України, що інкримінується обвинуваченому, а мета вчинення злочину є кваліфікуючою ознакою умисного вбивства в передбачених КК випадках.

Поряд із цим, судом було встановлено, що свої дії ОСОБА_19 вчинив по відношенню до ОСОБА_10 на грунті раптово виниклих неприязних відносин, що обвинуваченим не заперечувалося.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_19 щодо призначення надто суворого покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення через безпідставне незастосування положень ст. 69 КК України, колегія суддів вважає безпідставними виходячи з такого.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

За змістом ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо (далі Постанова Пленуму №7).

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення зазначені у Постанові Пленуму №7, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до особливо тяжких, обставини вчиненого та особу обвинуваченого, який на обляках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має схильність до вчинення кримінальних правопорушень проти життя та здоров`я особи та вчинення кримінального правопорушення стосовно особи, яка перебувала у важкому ступені алкогольного сп`яніння, вік обвинуваченого, його стан здоров`я, сімейний стан, зокрема обвинувачений не одружений, наявність на утриманні малолітньої дитини, відсутність офіційного працевлаштування, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, часткове відшкодування у добровільному порядку розміру заявленого цивільного позову у частині завданої матеріальної шкоди, ставлення обвинуваченого до вчиненого кримінального правопорушення, зокрема, щодо часткового визнання вини у вигідному для себе світлі подій, відсутність щирого жалю щодо вчиненого кримінального правопорушення, поведінку обвинуваченого як під час досудового розслідування, зокрема спробу переконати слідство, що кримінальне правопорушення вчинено іншими особами, так і під час судового розгляду справи, зокрема намагання ввести суд в оману щодо дійсних обставин вчинення кримінального правопорушення, відсутність у обвинуваченого стійкого прагнення компенсувати потерпілому завдану кримінальним правопорушенням моральну шкоду, думку потерпілого, який наполягав на призначенні суворого покарання для обвинуваченого. Відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Судом правильно не враховано як обставини, що пом`якшують покарання активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та щире каяття.

Зокрема суд зазначив, що активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення як обставина, що пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів у справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні злочину, надання допомоги в їх затриманні, видача знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом. Тому, беззаперечно, воно має бути активним, тобто певним чином ініціативним. Разом тим, часткове визнання вини, не є само пособі тотожнім щирому каяттю, з огляду на те, що щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Така позиція суду узгоджується з висновками викладеними у постановах ВС/ККС №166/1065/18 від 18.09.2019, №643/13256/17 та від 07.04.2021 №263/15605/17. Однак, у матеріалах кримінального провадження стосовно обвинуваченого відсутні такі дані. З цим погоджується і колегія суддів.

Для застосування положень ст. 69 КК України, необхідно встановити декілька обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення при цьому підлягає врахуванню і особа обвинуваченого. В іншому випадку застосування таких положень неможливе.

Судом обговорювалося питання про можливість застосування до обвинуваченого положень ст. 69, 69-1 КК України та не віднайдено для цього підстав. Та зазначено, що сам по собі факт наявності на утриманні у обвинуваченого малолітньої дитини, без жодної пом`якшуючої обставини, зокрема, відсутності щирого каяття обвинуваченого, не дає суду можливості застосувати більш м`яке покарання, оскільки покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Оскільки в ході судового слідства не було встановлено обставин, що пом`якшують покарання, з урахуванням особи обвинуваченого, підстав для застосування положень ст. 69 КК України колегія суддів не вбачає.

Нових обставин, які б переконали колегію суддів у протилежному висновку ніж той, до якого дійшов суд першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого та призначенні йому покарання, в ході апеляційного розгляду колегії суддів наведено не було.

З огляду на викладене вище підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для зміни чи скасування ухваленого по справі судового рішення щодо ОСОБА_7 , як про це ставиться питання в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 29 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 у той же строк з часу отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4