Номер провадження: 11-кп/813/727/22
Справа № 493/735/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 листопада 2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Подільської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 на вирок Балтського районного суду Одеської області від 09 листопада 2021 року у кримінальному провадженні № 0000473, внесеному до ЄРДР 19.10.2019 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пасицели Балтського району Одеської області, молдованина, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, військовозобов`язаного, безпартійного, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою; АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 162 КК України у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850,00 грн. (вісімсот п`ятдесят гривень 00 копійок)

- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді арешту строком 20 діб.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням експертиз, в загальному розмірі 6 908,44 грн.(шість тисяч дев`ятсот вісім гривень 44 копійки).

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку, 28.09.2019 року, біля 01:00 години, неповнолітній ОСОБА_7 , проходячи повз приміщення продовольчого магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_10 , 1955 року народження, діючи умисно, всупереч волі, дозволу та відома власника приміщення і відсутності визначених законом підстав, з метою вчинення дрібної крадіжки, проник через горище у зазначене приміщення цього магазину, звідки вчинив дрібну крадіжку мобільного телефону «Samsung GT-E 1080W», вартістю 160,00 грн., тим самим своїми умисними діями порушив право ОСОБА_10 на недоторканість її володіння, гарантоване ст. 30 Конституції України, ст. 12 «Загальної декларації прав людини» та ст. 8 «Конвенції про захист прав людини та основних свобод».

Крім того, 18.10.2019 року, біля 02:00 години, неповнолітній ОСОБА_7 , прийшовши до огородженого парканом домогосподарства ОСОБА_11 , розташованого по АДРЕСА_3 , та діючи умисно, перестрибнув через металевий паркан, тим самим проник на подвір`я вищевказаного домогосподарства. Після чого, ОСОБА_7 , переконавшись у тому, що його дії залишаються непомітними для власника і сторонніх осіб, відчинив ворота та привівши у рух, викотив за межі вказаного домогосподарства мотоцикл марки «VIPER-V250CR-5» червоного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартістю 24336,93 грн. В подальшому, шляхом штовхання руками вищевказаного мотоцикла, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення разом з цим транспортним засобом зник, розпорядившись нам на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 24336,93 грн.

26.10.2019 року, біля 17:00 години, неповнолітній ОСОБА_7 , всупереч волі, дозволу та відома власника житлового будинку і відсутності зазначених законом підстав, з метою вчинення дрібної крадіжки, безперешкодно пройшов до домоволодіння ОСОБА_12 , 1956 року народження, розташованого по АДРЕСА_2 , де шляхом зриву замка відчинив заперті вхідні двері та проник до житлового будинку. В подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на порушення недоторканості житла, вчинив дрібну крадіжку ліхтарика, ножа, олії, пасатижів та складного ножа на загальну суму 187,50 грн., чим порушив право ОСОБА_12 на недоторканість житла, гарантоване ст. 30 Конституції України, ст. 12 «Загальної декларації прав людини» та ст. 8 «Конвенції про захист прав людини та основних свобод».

Також, 26.10.2019 року, біля 23:00 години, неповнолітній ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та знаходячись у домогосподарстві ОСОБА_13 , розташованого по АДРЕСА_2 , маючи вільний доступ до чужого майна, з урахуванням сприятливої для нього обстановки, яка на його переконання виключала можливість втручання власника чи сторонніх осіб, скориставшись тим, що ОСОБА_13 у стані алкогольного сп`яніння заснув, таємно викрав з його лівої руки ланцюжок зі сплаву срібла і міді масою 17,6 г, вартістю 2003,37 грн. з яким залишив місце скоєння злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вищезазначену суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись із вироком суду, прокурор ОСОБА_9 , не оспорюючи вини обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій, звернувшись до суду із апеляційною скаргою, зазначив, що оскаржуваний вирок підлягає зміні у частині призначеного обвинуваченому покарання, оскільки, призначаючи покарання за ч. 1 ст. 162 КК України, суд першої інстанції не врахував, що неповнолітній ОСОБА_7 не має самостійного доходу, власних коштів або майна, на яке може бути звернене стягнення. Крім того, жоден із визначених санкцією ч. 1 ст. 162 КК України видів покарання до нього застосуванню не підлягає.

На підставі наведеного прокурор просить оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного покарання та звільнити ОСОБА_7 від покарання за ч. 1 ст. 162 КК України, у зв`язку з неможливістю застосування до неповнолітнього жодного з покарань, передбачених ч. 1 ст. 162 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

До початку судового розгляду апеляційної скарги, захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , звернувся до апеляційного суду з клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 на підставі ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали заявлене клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності; прокурора, який не заперечував проти задоволення клопотання захисника, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ч. 1 ст. 285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно з частинами 1, 4 ст. 286 КПК України звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом. Якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Звільнення від кримінальної відповідальності - це врегульована законом відмова держави від засудження особи, яка вчинила злочин, і від застосування щодо неї примусу у формі покарання.

Строк давності - це передбачений ст. 49 КК України певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення, що визначено в обвинувальному акті та встановлено судом, і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою для звільнення особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності.

Чинна ч. 1 ст. 49 КК України передбачає, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 1) два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; 2) три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років; 3) п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини; 4) десять років - у разі вчинення тяжкого злочину; 5) п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 185 КК України у віці до вісімнадцяти років, тому вимоги ст. 49 КК України у цьому кримінальному провадженні, застосовується з урахуванням частини друга статті 106 КК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 106 КК України звільнення від кримінальної відповідальності осіб, які вчинили кримінальне правопорушення у віці до вісімнадцяти років, застосовується такі строки давності:

1) два роки - у разі вчинення кримінального проступку;

2) п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину;

3) сім років - у разі вчинення тяжкого злочину;

4) десять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Початковим моментом перебігу строку давності є день вчинення особою злочину.

Строки давності починають спливати з нуль годин тієї доби, яка настає після доби вчинення злочину; строк давності закінчується після того, як сплила передбачена ст. 49 кількість повних років, о 24 годині останньої доби відповідного строку.

Відповідно до положень статті 49 КК України, першою обставиною, що виключає благополучне закінчення строків давності, є ухилення особи, яка вчинила злочин, від слідства або суду. В цьому разі відповідно до ч. 2 ст. 49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років.

Другою обставиною, що виключає благополучне закінчення строків давності за раніше вчинений злочин (як диференційованих 2,3,5,10,15, так і недиференційованого 15-річного строку щодо осіб, які ухилялися від досудового розслідування або суду), є згідно з ч. 3 ст. 49 КК України вчинення даною особою до закінчення зазначених строків хоча б одного нового злочину певної тяжкості, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років. Вчинення такого злочину до закінчення зазначених строків призводить до перериву перебігу давності. Це означає, що час, який минув з дня раніше вчиненого злочину до дня скоєння нового злочину втрачає своє юридичне значення. Він визнається юридично незначущим, забувається і при новому обчисленні строків давності не береться до уваги. При перериванні перебігу давності обчислення строків давності як за раніше вчинений злочин, так і за вчинений новий злочин починається з дня вчинення саме нового злочину, при чому окремо за кожний злочин. Іншими словами, при перериванні давності з дня вчинення нового злочину починають минати самостійно і паралельно два строки давності: один - за раніше вчинений злочин, другий за новий злочин. Ці строки не складаються, не поглинаються, не подовжуються до самого довшого з них, а обчислюються і минають окремо по кожному злочину.

Судом першої інстанції було встановлено, що в рамках вказаного кримінального провадження обвинуваченому інкримінується вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162 ( який вчинено 28.09.2019 року та 26.10.2019 року), ч. 2 ст. 289 (який вчинено 18.10.2019 року) та ч. 1 ст. 185 КК України ( який вчинено 26.10.2019 року).

Тобто, давність за вчинення кримінальних проступків, передбачених ч. 1 ст. 162 та ч. 1 ст. 185 КК України, перервалася вчиненням ОСОБА_7 нового тяжкого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, тому дворічний строк притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 за вчинення кримінальних пристуків, передбачених ч. 1 ст. 162 та ч. 1 ст. 185 КК України, необхідно обчислювати від 26.10.2019 року, який минув до дати постановлення оскарженого вироку (26.10.2021 року).

Дотримання умов, передбачених частинами 1 - 3 ст. 49 та частиною 2 ст. 106 КК України є безумовною й обов`язковою підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Враховуючи те, що захисником в інтересах обвинуваченого була заявлена вимога про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності при апеляційному оскарженні, а також в матеріалах провадження наявне окреме письмове клопотання про це, свідчать про однозначну вказівку на наявність згоди обвинуваченого на таке звільнення до того, як обвинувальний вирок щодо нього набрав законної сили.

З`ясувавши позицію обвинуваченого та впевнившись у його добровільності та усвідомленні наслідків закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підстав, апеляційний суд вважає що клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності підлягає до задоволення.

З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що відповідно до вимог ст. 417, п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскаржуваний вирок суду підлягає частковому скасуванню, обвинувачений - звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних проступків, передбачених ч. 1 ст. 162 та ч. 1 ст. 185 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 1 ч. 2 ст. 106 КК України, а дане кримінальне провадження у цій частині - закриттю.

У зв`язку зі частковим скасуванням вироку та частковим закриттям кримінального провадження на підставі вимог ч. 1 ст. 49 КК України, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частково задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Клопотання захисника про звільнення ОСОБА_7 , від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 185 КК України на підставі ст. 49 КК України, - задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора Подільської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Балтського районного суду Одеської області від 09 листопада 2021 року у кримінальному провадженні № 0000473, внесеному до ЄРДР 19.10.2019 року, щодо ОСОБА_7 скасувати в частині визнання винуватим та призначення покарання за ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 185 КК України.

Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 185 КК України, на підставі ст. 49, 106 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Кримінальне провадження № 0000473, внесене до ЄРДР 19.10.2019 року, в частині обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 185 КК України, - закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3