УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 лютого 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув матеріали кримінального провадження №0000218 за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 2 серпня 2021 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Томськ, громадянку України, незаміжню, непрацюючу, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстровану та проживаючу за адресою АДРЕСА_1 , раніше судиму вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 2 лютого 2021 року за ст. 126-1 КК України, до покарання у виді 150 годин громадських робіт.

- обвинуваченої у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ст. 389-1 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачена ОСОБА_6 , (в режимі

відеоконференції з приміщення Южноукраїнського міського суду Миколаївської області).

захисник ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції з приміщення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області).

в с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.

В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 2 серпня 2021 року, відносно ОСОБА_9 в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягав застосуванню.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженою за ст. 389-1 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі, на підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 2 лютого 2021 року, вважати ОСОБА_6 засудженою до покарання у виді 2 років 3 днів обмеження волі. В іншій частині вирок залишити без змін. Повторно дослідити відомості щодо судимостей обвинуваченої ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 2 серпня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ст. 389-1 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 71, ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 2 лютого 2021 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 2 (років) 3 (трьох) днів обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладено, відповідно до ст. 76 КК України, на неї обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.

В апеляційній скарзі прокурор, вважає оскаржуваний вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню в частині звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні кримінального закону, який не підлягав застосуванню та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість.

Вказує, що призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_6 , за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків з подальшим звільненням обвинуваченої від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, судом першої інстанції всупереч засад законності, фактично здійснено перегляд вироку Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 2 лютого 2021 року, оскільки оскаржуваним вироком ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання, призначеного попереднім вироком, чого він не мав права робити.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Суд першої інстанції встановив, що обвинувачена ОСОБА_6 будучи засуджена вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 2 лютого 2021 року, яким затверджено угоду про примирення укладену 29 січня 2021 року між ОСОБА_10 та ОСОБА_6 та визнано ОСОБА_6 винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ст. 126-1 КК України та призначено узгоджене покарання у виді 150 годин громадських робіт. Вирок суду набрав законної сили 09.03.2021 року. ОСОБА_6 було повідомлено про правові наслідки не виконання затвердженої судом угоди про примирення, а також про порядок виконання покарання за вироком суду. Однак ОСОБА_6 , маючи реальну можливість виконання покарання, умисно, в порушення порядку та умов відбування покарання, без поважних причин в період з 25.03.2021 року по 09.07.2021 року, не відпрацювала громадські роботи в комунальному підприємстві «Житлово-експлуатаційне об`єднання», в кількості 138 годин зі 150 годин призначених за вироком суду. Своїми діями ОСОБА_6 вчинила кримінальний проступок передбачений ст. 389-1 КК України, як умисне невиконання засудженим угоди про примирення або про визнання винуватості.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, думку обвинуваченої та її захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Фактичні обставини справи та кваліфікація дій обвинуваченої за 389-1 КК України апелянтом не оспорюються, внаслідок чого, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевірялись.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченій, суд апеляційної інстанції вважає, що вони заслуговують на увагу виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, відповідно до загальних засад призначення покарання.

Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_6 покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ст. 389-1 КК України, суд першої інстанції, як видно з вироку, не дотримався вимог закону щодо загальних засад призначення покарання.

При призначенні ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував те, що вона скоїла кримінальне правопорушення, яке є проступком, особу обвинуваченої, обставини, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Враховуючи, що ОСОБА_6 вчинила інкриміноване кримінальне правопорушення в період відбування покарання, встановленого вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 2 лютого 2021 року, суд першої інстанції також дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 остаточного покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Однак, при цьому, допустився помилки і прийняв рішення про звільнення обвинуваченої ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, залишивши поза увагою вимоги ч. 3 ст. 374 КПК України та роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року , про практику призначення судами кримінального покарання ( з послідуючими змінами), згідно яких висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Застосувавши стосовно обвинуваченої звільнення від відбування покарання, суд поклався лише на наявність обставин, що його пом`якшує, і цілком проігнорував ту обставину, що ОСОБА_6 умисно ухилялася від призначеного вироком суду, на підставі угоди про примирення, покарання, не відбувши 138 годин із 150 годин призначеного їй вироком суду основного покарання, що знайшло своє підтвердження при апеляційному розгляді, і стало підставою для порушення даного кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Южноукранського міського суду Миколаївської області від 2 лютого 2021 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді громадських робіт, тобто, до покарання, яке належить відбувати реально.

Призначивши ОСОБА_6 за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України остаточне покарання, і одночасно звільнивши її від відбуття призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд, фактично, звільнив ОСОБА_6 і від відбуття реального заходу примусу громадських робіт, втрутившись у вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 2 лютого 2021 року, котрий набрав законної сили, чим порушив вимоги ч. 4 ст. 71 КК України, що є недопустимим.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції щодо звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням не може вважатися законним та обґрунтованим і, відповідно до п. 2 ч. 1ст. 413 КПК України, підлягає зміні внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, про що правомірно наголошується апелянтом в апеляційній скарзі.

В той же час, не відповідає вимогам закону також рішення суду першої інстанції щодо призначення обвинуваченій покарання у виді обмеження волі.

Як вбачається з резолютивної частини вироку ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ст. 389-1 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

Згідно ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачена ОСОБА_6 має двох малолітніх дітей ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Як убачається із поданих прокурором до суду апеляційної інстанції документів, ОСОБА_6 рішенням Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 01.11.2021 року позбавлення батьківських прав стосовно сина ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Разом з тим, відсутні відомості того, що вона позбавлена батьківських прав щодо малолітньої доньки - ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Отже, відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України, обвинувачена підпадає під категорію суб`єктів, до яких обмеження волі не застосовується, оскільки має малолітню доньку віком до 14 років.

З цих підстав є необґрунтованими вимоги апеляційної скарги прокурора щодо призначення обвинуваченій покарання у виді обмеження волі.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів і повинно відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості і гуманізму.

Відповідно до вимог статті 65 КК, суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються статтею 69 цього Кодексу.

Статтею 69 КК передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Колегія суддів враховує, що ОСОБА_6 вчинила кримінальне правопорушення, яке є проступком, на обліку у лікарів психіатра і нарколога не перебуває, обставину, яка пом`якшує покарання, а саме щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання, та вважає за можливе призначити ОСОБА_6 покарання у виді 200 годин громадських робіт із застосуванням положення ст.69 КК України. На підставі ч.1 ст. 71, ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 2 лютого 2021 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 240 годин громадських робіт.

За таких обставин, апеляційна скарга заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції у частині призначення покарання обвинуваченій зміні, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 2 серпня 2021 року, стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання змінити.

Відповідно до положень ст.69 КК України, пом`якшити ОСОБА_6 покарання, призначене їй за ст. 389-1 КК України до 200 годин громадських робіт.

На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 2 лютого 2021 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 240 годин громадських робіт.

В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді