14 грудня 2022 року м. Хмельницький
Узагальнені доводи та вимоги клопотання.
Так, близько 23 години 10 квітня 2017 року ОСОБА_3 , на зупинці громадського транспорту , що навпроти ДУ «Хмельницький слідчий ізолятор» затримано працівниками Зарічанського ВП ГУНП в Хмельницькій області, без ухвали слідчого судді та в подальшому доставлено до Зарічанського ВП. Однак, при затримані останнього та проведенні процесуальних та слідчих (розшукових) дій допущено ряд грубих порушень, як вимог КПК України, так і міжнародних стандартів, що вказує про наявність і діях посадових осіб ознак кримінальних правопорушень.
Досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні триває понад 22 місцяі.
зобов`язати слідчого негайно з моменту отримання ухвали слідчого судді про задоволення клопотання, вручити ОСОБА_3 пам`ятку про процесуальні права та обов`язки потерпілого.
Згідно із ч.1 ст.28 КПК України під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень.
Відповідно до ч.2 ст.28 КПК України проведення досудового розслідування у розумні строки забезпечує прокурор, слідчий суддя (в частині строків розгляду питань, віднесених до його компетенції), а судового провадження - суд.
На підставі ч.1,2 ст.114 КПК України, для забезпечення виконання сторонами кримінального провадження вимог розумного строку слідчий суддя, суд має право встановлювати процесуальні строки у межах граничного строку, передбаченого цим Кодексом, з урахуванням обставин, встановлених під час відповідного кримінального провадження. Будь-які строки, що встановлюються прокурором, слідчим суддею або судом, не можуть перевищувати меж граничного строку, передбаченого цим Кодексом, та мають бути такими, що дають достатньо часу для вчинення відповідних процесуальних дій або прийняття процесуальних рішень та не перешкоджають реалізації права на захист.
Відповідно до ч.1 ст. 113 КПК України процесуальні строки - це встановлені законом або відповідно до нього прокурором, слідчим суддею або судом проміжки часу, у межах яких учасники кримінального провадження зобов`язані (мають право) приймати процесуальні рішення чи вчиняти процесуальні дії.
У силу ч.3 ст. 26 КПК України слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Предметом розгляду клопотання, поданого у порядку ч. 6 ст. 28 КПК України щодо необхідності встановлення строку для здійснення окремих процесуальних дій у певні, у тому числі більш короткі строки, можуть стати лише ті процесуальні дії, граничний строк виконання яких прямо передбачений нормами Кримінального процесуального кодексу України.
Встановлення конкретних процесуальних строків проведення певної процесуальної дії в рамках кримінального провадження, строк проведення якої не встановлений положеннями КПК України, перебуває поза межами повноважень слідчого судді.
Відповідно до статті 55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.
Потерпілим є також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв`язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого (частина третя 55 КПК).
Частиною п`ятою статті 55 КПК передбачено, що за наявності очевидних та достатніх підстав вважати, що заява, повідомлення про кримінальне правопорушення або заява про залучення до провадження як потерпілого подана особою, якій не завдано шкоди, зазначеної у частині першій цієї статті, слідчий або прокурор виносить вмотивовану постанову про відмову у визнанні потерпілим, яка може бути оскаржена слідчому судді.
Згідно із частиною першою статті 60 КПК заявником є фізична або юридична особа, яка звернулася із заявою або повідомленням про кримінальне правопорушення до органу державної влади, уповноваженого розпочати досудове розслідування, і не є потерпілим.
Відповідно до частини першої статті 55 КПК фізична особа набуває процесуального становища потерпілої у кримінальному провадженні за умови заподіяння їй кримінальним правопорушенням моральної, фізичної або майнової шкоди.
Виходячи з вимог статті 55 КПК права та обов`язки потерпілої виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження у відповідному процесуальному становищі, якщо тільки слідчим або прокурором не винесено вмотивованої постанови про відмову у визнанні потерпілим за наявності очевидних і достатніх підстав вважати, що особі не завдано шкоди.
Пунктом 5 частини першої статті 303 КПК передбачено можливість оскарження до слідчого судді рішень слідчого, прокурора, зокрема, про відмову у визнанні потерпілим - особою, якій відмовлено у визнанні потерпілою.
На підставі пункту 1 ч.1 ст.303 КПК України може бути оскаржена бездіяльність слідчого у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування.
Статтею 40 КПК установлено, що слідчий несе відповідальність за законність та своєчасність здійснення процесуальних дій. Слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові особи, інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення слідчого (частини перша, п`ята статті).
Процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне (частини перша, третя статті 110 КПК).
Водночас чинним кримінальним процесуальним законом не передбачений строк вручення слідчим особі пам`ятки про права і обов`язки потерпілого, крім того закон не вимагає прийняття слідчим процесуального рішення про визнання особи потерпілою.
Отже, невчинення дій слідчим щодо ознайомлення ОСОБА_3 із правами і обов`язками потерпілого та невручення йому відповідної пам`ятки не є тією дією чи бездіяльністю, яка може бути предметом перевірки слідчим суддею у порядку ст.114 КПК України і ст.303 КПК України.
Невизначеність у процесуальному статусі особи, яка вважає себе потерпілим у кримінальному провадженні за відсутності активних дій з боку уповноваженої на здійснення досудового розслідування особи, спрямованих на проведення слідчих дій із особою у якості потерпілого, зокрема її допиту та/або ознайомлення із правами і обов`язками потерпілого або прийняття процесуального рішення у формі постанови про відмову у визнанні потерпілим, за наявного законодавчого регулювання, може бути усунута шляхом звернення у порядку ст.55 КПК України до слідчого із заявою про залучення її до провадження як потерпілого.
Разом із цим, указана процесуальна невизначеність не є предметом судового контролю слідчого судді та не може бути усунута шляхом тлумачення указаної норми таким чином, що дозволяє ухвалити рішення про зобов`язання слідчого вручити пам`ятку про права і обов`язки потерпілого.
Указане суперечить нормам КПК України.
Згідно ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу, зокрема, засада законності, щодо обов`язку всебічного, повного і неупередженого дослідження обставин кримінального провадження, неухильно додержуватися вимог КПК України тощо.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 08.06.2022 року за наслідком розгляду справи № 2-591/11 виклала правовий висновок, згідно з яким необхідність інституту аналогії (аналогії закону та аналогії права) випливає з того, що закон призначений для його застосування в невизначеному майбутньому, але законодавець, встановлюючи регулювання, не може охопити всі життєві ситуації, які можуть виникнути.
Суд застосовує аналогію закону і аналогію права тоді, коли на переконання суду, певні відносини мають бути врегульовані, але законодавство такого регулювання не містить, внаслідок чого наявна прогалина в законодавчому регулюванні.
Чинним кримінальним процесуальним законом не визначено яке з рішень має прийняти слідчий суддя за наслідком розгляду клопотання про встановлення процесуальних строків щодо здійснення процесуальних дій, строк вчинення яких не визначений законом.
А тому з урахуванням повноважень слідчого судді із здійснення судового контролю під час досудового розслідування у кримінальному провадженні, слідчий суддя вважає за можливе застосувати аналогію закону.
Відповідно до п.3 ч.2 ст. 307 КПК України слідчий суддя уповноважений прийняти рішення, яким може зобов`язати слідчого, прокурора вчинити певну дію.
Однак, указане повноваження слідчого судді стосується тієї бездіяльності слідчого, яка підлягає оскарженню, у тому числі щодо нездійснення процесуальних дій, строк який визначений КПК України.
Отже, можливість встановлення процесуального строку не пов`язана із будь-якою процесуальною дією слідчого.
Оцінка суду.
Фактично адвокат ОСОБА_2 іменуючи своє клопотання «про встановлення процесуального строку» стверджуючи про бездіяльність слідчого щодо невручення пам`ятки про права і обов`язки потерпілого, яка не входить у визначений ст..303 КПК перелік дій/бездіяльності, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, просить зобов`язати слідчого вчинити дію, повноваження, яка не передбачена КПК України у контексті повноважень слідчого судді.
При цьому посилання адвоката на поняття «розумний строк» у кримінальному провадженні не може слугувати твердженням про його конкретну визначеність.
Оскарження рішень, дій, бездіяльності слідчого, прокурора під час досудового розслідування чітко визначено та регламентовано Главою 26 Кримінального процесуального кодексу України. Вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, визначений частиною 1 ст. 303 КПК України.
Зокрема, предметом такого оскарження є бездіяльність слідчого, прокурора у формі нездійснення процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, а також рішення слідчого, дізнавача, прокурора про зупинення досудового розслідування; про закриття кримінального провадження; про закриття кримінального провадження та/або провадження щодо юридичної особи; про відмову у визнанні потерпілим; про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій; про зміну порядку досудового розслідування та продовження його згідно з правилами, передбаченими главою 39 цього Кодексу; про відмову в задоволенні скарги на недотримання розумних строків слідчим, дізнавачем, прокурором під час досудового розслідування; відмова слідчого, дізнавача, прокурора в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктом 9-1 частини першої статті 284 цього Кодексу, а також повідомлення слідчого, дізнавача, прокурора про підозру та рішення, дії чи бездіяльність при застосуванні заходів безпеки. Даний перелік, визначений КПК України, є вичерпним.
Частиною 2 ст.303 КПК України встановлено, що скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього Кодексу.
Тобто ч.1 ст.303 КПК України встановлено вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які оскаржуються під час досудового розслідування.
Відповідно до ч.4 ст.304 КПК України слідчий суддя, суд відмовляє у відкритті провадження лише у разі, якщо скарга подана на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, прокурора, що не підлягає оскарженню.
Враховуючи те, що КПК України не передбачено права особи на звернення із клопотанням про встановлення слідчим суддею процесуального строку на вручення пам`ятки про права і обов`язки потерпілого,слідчий суддя дійшов висновку, що належним процесуальним рішенням в даному випадку буде відмова у відкритті провадження, оскільки фактично за змістом ч.4 ст.304 КПК України клопотання за своєю суттю стосується бездіяльності слідчого, що не підлягає оскарженню.
Указана справа стосувалася постановлення слідчим суддею ухвали про встановлення процесуального строку та можливості її оскарження.
Верховний Суд у вказаній постанові в описовій частині навів положення ч.1,2 ст.114 КПК України, а не сформував правовий висновок стосовно їх застосування.
У цій постанові касаційна інстанція зробила висновок не про наявність у слідчого судді повноважень встановлювати процесуальні строки, а чітко і недвозначно сформувала правовий висновок, згідно з яким ухвали слідчих суддів, постановлені в порядку статей 28, 114 КПК України, окремому апеляційному оскарженню відповідно до положень статті 309 КПК України не підлягають.
Кримінальний процесуальний кодекс однаково зобов`язує усіх сторін кримінального провадження неухильно додержуватися вимог Конституції України, Кримінального процесуального кодексу.
Керуючись ст.ст.303, 304 КПК України, -
Копію ухвали разом із скаргою надіслати скаржнику.
На ухвалу протягом п`яти діб з дня одержання її копії може бути подана апеляція до Хмельницького апеляційного суду.
Слідчий суддя