Житомирський апеляційний суд
Справа №274/6384/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2023 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого : ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Бердичівської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 25 січня 2023 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України,

встановила:

Вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 25 січня 2023 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковськ Дніпропетровської області, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз 26.03.2014 Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.187 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнився 21.08.2020 по відбуттю строку покарання,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 2 (двох) років 6 (шести) місяців обмеження волі.

Початок строку відбування призначеного ОСОБА_7 покарання обчислювати з дня прибуття і постановки засудженого на облік у виправному центрі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , залишено попередній тримання під вартою, але не довше ніж до 25.03.2023.

Зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 03.11.2022 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку, що одному попереднього ув`язнення відповідає два дні обмеження волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення Житомирським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром судово-товарознавчих експертиз, які становлять - 4118 (чотири тисячі сто вісімнадцять) гривень 88 копійок.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 до ОСОБА_7 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином, - 11729 грн. (одинадцять тисяч сімсот двадцять дев`ять) гривень 54 копійки.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої злочином - 7 000 (сім тисяч) гривень 00 копійок.

В решті цивільний позов залишено без задоволення.

Згідно вироку суду в період часу з 01 червня по 13 липня 2021 року, більш точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні АДРЕСА_3 , помітив електроінструмент, належний ОСОБА_10 , після чого в нього виник умисел на викрадення вказаного майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , у зазначений вище період часу, знаходячись у вказаному вище місці, скориставшись відсутністю власника майна та сторонніх осіб, а також розуміючи, що його злочинні дії не будуть помічені іншими особами, усвідомлюючи протиправність своїх злочинних дій, керуючись корисливим мотивом, умисно, повторно, таємно викрав ручний електричний перфоратор торгівельної марки «Макita», модель «НR 2470» вартістю 2415 грн., ручну електричну кутову шліфувальну машинку торгівельної марки «Tekhmann», модель «ТАG - 12/1170», вартістю 959,04 грн., мережевий гайковерт торгівельної марки «Макіta», модель «6905 Н», вартістю 7443,35 грн., ударний дриль торгівельної марки «Наwdi», модель «ZIJ-13» вартістю 353,33 грн., циркулярну пилу торгівельної марки «Фиолент», модель «ПДЗ-70», вартістю 2468,82 грн., електричний лобзик торгівельної марки «Blaucraft», модель «ВРS 650Е», вартістю 505 грн, які належні ОСОБА_10 , після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 11729,54 грн.

Кримінальна відповідальність за злочин, у вчиненні якого ОСОБА_7 визнається винуватим, передбачена ч.2 ст.185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор Бердичівської окружної прокуратури ОСОБА_9 просить вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 25.01.2023 щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України - скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Також просить провести часткове судове слідство, в ході якого дослідити характеризуючі данні на ОСОБА_7 .

Не оспорюючи фактичних обставин скоєння злочину, установлених судом, кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Посилається на те, що суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не дотримався вимог ст.50,65 КК України, свої висновки належним чином не вмотивував.

Зазначає, що суд залишив поза увагою і не проаналізував особу підсудного, який являється неодноразово судимим, відбував покарання у виді позбавлення волі, злочин вчинив через короткий проміжок часу після звільнення із місць позбавлення волі (менше одного року), під час досудового розслідування переховувався від органів досудового розслідування у зв`язку з чим перебував у розшуку. Сукупність цих обставин свідчить про те, що обране ОСОБА_7 покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину.

Посилається на те, що судом також не надано належної оцінки тому, що обвинувачений після вчинення злочину жодних дій з метою відшкодування спричиненої шкоди не вчиняв, останній ніде не працює, а тому не має законних джерел для існування.

На апеляційну скаргу прокурора обвинуваченим ОСОБА_7 подані письмові заперечення в яких просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду щодо нього залишити без змін. Зазначає, що повністю розкаявся у вчиненому, готовий відшкодовувати шкоду, визначену вироком суду.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги. Разом з тим зазначила, що наявні в матеріалах провадження позитивні характеристики є необ`єктивні, оскільки в двох місцях одночасно обвинувачений проживати не міг. Просила також врахувати, що обвинувачений не стає на шлях виправлення, не дивлячись на відбуття покарання за попереднім вироком в місцях позбавлення волі, ніякої шкоди не відшкодував, його каяття не є дієвим.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 заперечили щодо задоволення апеляційної скарги та просили оскаржуваний вирок залишити без змін, врахувати письмові заперечення обвинуваченого.

Потерпілий ОСОБА_10 та його представник ОСОБА_11 в судове засідання апеляційного, суду будучи належним чином повідомлені про час, дату та місце розгляду кримінального провадження, не з`явилися. На електронну адресу апеляційного суду від адвоката ОСОБА_11 надійшла заява в якій останній просив проводити розгляд кримінального провадження як у його відсутність так і потерпілого.

Учасники кримінального провадження не заперечили щодо розгляду провадження у відсутність потерпілого та його представника.

В ході апеляційного розгляду даного кримінального провадження за клопотанням сторони обвинувачення було проведено часткове судове слідство, у відповідності до положень ст.23 КПК України повторно досліджені характеризуючі дані обвинуваченого ОСОБА_7 та повторно його допитано.

При цьому ОСОБА_7 надав аналогічні покази, які надав в суді першої інстанції та підтримав їх. Крім цього зазначив, що злочин вчинив у зв`язку з скрутним матеріальним становищем, шкодує про вчинене, розкаюється та критично ставиться до свого вчинку. Цивільний позов визнає та зобов`язується його відшкодувати.

З письмових доказів, повторно досліджених апеляційним судом, було досліджено: характеристики на обвинуваченого ОСОБА_12 , довідку щодо місця реєстрації обвинуваченого, відповідь КНП «Центральна районна лікарня Бердичівського району, запит до Бердичівської ЦРЛ, вимогу щодо судимостей обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, думку та доводи учасників апеляційного розгляду, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за обставин, встановлених і викладених судом у вироку, обґрунтовано доказами, дослідженими у встановленому законом порядку, з чим погоджується апелянт і ніким із сторін кримінального провадження не оспорюється.

Доводи апеляційної скарги щодо неврахування судом при призначенні покарання усіх обставин кримінального провадження, даних про особу обвинуваченого, та невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення колегія суддів визнає безпідставними.

Відповідно ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 згідно з вказаною нормою закону врахував: характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення особливо тяжкого корисливого злочину, відбував реальну міру покарання у виді позбавлення волі, був звільнений з місць позбавлення волі в серпні 2020 року і вже приблизно через один рік знову вчинив злочин проти власності, не має негативних характеристик за місцем проживання, позитивно характеризується за місцем реєстрації, не працевлаштований, офіційно не одружений, перебуває в цивільному шлюбі, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває.

За таких обставин колегія суддів вважає безпідставним посилання апелянта, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано та проаналізовано особу винного.

Також колегія суддів не може погодитись з посиланням прокурора в судовому засіданні апеляційного суду щодо необ`єктивності наявних в матеріалах провадження позитивних характеристик обвинуваченого, через неможливість проживати двох місцях одночасно, оскільки відповідно до статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом. Зазначені характеристики надані прокурором в ході судового розгляду кримінального провадження, ним не оспорювалися.

Крім того як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченому, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, та встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання. З цим погоджується колегія суддів, оскільки підстав недовіряти щирості каяття обвинуваченого в ході апеляційного розгляду не встановлено, щодо обтяжуючих обставин, то таких обставин не було встановлено також в ході досудового розслідування та не зазначено в обвинувачені, у зв`язку з чим з огляду на положення ст. 337 КПК України судом не враховано наявність рецидиву в діях обвинуваченого, на щодо посилається прокурор в ході апеляційного розгляду.

Посилання строни обвинувачення на те, що ОСОБА_7 не відшкодовано потерпілому шкоду є слушним, разом з тим зазначена обставина була врахована судом, у зв`язку з наведеним було задоволено цивільний позов потерпілого, який було визанано ОСОБА_7 . При цьому обвинувачений зазначив про намір виконувати вирок суду і в цій частині. Потерпілим вирок суду оскаржено не було. Виходячи з навеленого таке невідшкодування шкоди не може бути в даному випадку безумовною підставою для призначення обвинуваченому більш суворого покарання.

Відповідно до ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Частиною 2 статті 50 КК України закріплено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання воно має ґрунтуватися, зокрема, на принципах індивідуалізації та справедливості.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 року №15-рп/2004 зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, встановлених КК України, і дійшов обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому покарання як в межах передбаченого санкцією статті покарання, за яким його засуджено так і у його виді. З таким висновком погоджується і колегія суддів.

При цьому апеляційний суд зауважує на тому, що судом призначено покарання середнє за ступенем суворості, у виді реального відбуття обмеження волі, що додатково свідчить про врахування належним чином зазначених вище обставин, які впливають на таке рішення суду.

Підстав вважати таке покарання є явно несправедливим унаслідок м`якості або призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність апеляційний суд не вбачає.

З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції в частині визначення виду і міри призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає принципам індивідуалізації та справедливості.

Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність вироку суду першої інстанції, вмотивованість його висновку з питань правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання та справедливості обраного йому заходу примусу, апелянтом не наведено.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404,407 КПК України, колегія суддів ,-

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора Бердичівської окружної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 25 січня 2023 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому її копії.

Судді: