ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2023 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених : ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , прокурора Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 05 вересня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше судимого, 16 липня 2020 року Соснівським районним судом міста Черкаси за ч. 3 ст. 189 КК України до 5 років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджено за ч. 1 ст. 28, ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до цього покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання призначеного вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 16 липня 2020 року остаточно призначив покарання у виді позбавлення воліна строк 5 років 3 місяці.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, раніше неодноразово судимого, останнього разу 07квітня2015 року Соснівським районним судом міста Черкаси за ч. 2 ст.186, ч .2 ст.189, 70 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнений 27 липня 2018 року із Старобабанівської виправної колонії (№ 92) Черкаської області по відбуттю строку покарання, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 ,

засуджено:

- за ч. 1 ст. 126 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин;

- за ч. 1 ст. 28, ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ч.1 ст. 70, ст.72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців

ВСТАНОВИЛА

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він 20 серпня 2021 року близько 23 години 10 хвилин, повторно, групою осіб, без попередньої змови з ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська, неподалік будинку №24, діючи умисно, реалізовуючи умисел, який виник раптово, направлений на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з проникненням в приміщення, підійшли до кіоску швидкого харчування «Бістро», за вищевказаною адресою. Після чого ОСОБА_7 почав відволікати увагу на себе ОСОБА_11 , який працював у даному кіоску. В той час ОСОБА_8 поза волею власника, проник до приміщення кіоску та почав наносити ОСОБА_11 численні удари кулаками обох рук в область голови та спини. В подальшому ОСОБА_7 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, в присутності потерпілого, керуючи умисними протиправними діями ОСОБА_8 , вказав нахилом голови на місце зберігання грошових коштів у приміщенні кіоску з метою їх відкритого заволодіння. Далі ОСОБА_8 , виконуючи вказівку ОСОБА_7 , знайшов коробку, звідки відкрито, усвідомлюючи, що їх умисні протиправні дії помічені потерпілим, заволодів грошовими коштами в сумі 5000 грн. Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, чим завдали матеріальної шкоди потерпілому на вищезазначену суму.

Окрім того, ОСОБА_8 , 20 серпня 2021 о 23 годині 10 хвилин, перебуваючи за адресою: м Черкаси, вул. Сумгаїтська, 24, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, під час словесного конфлікту з потерпілим ОСОБА_11 , маючи умисел направлений на завдання побоїв, поза волю власника приміщення зайшов в заклад швидкого харчування «Бістро» за вищевказаною адресою. Після чого, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання умисно наніс кулаками обох рук в область голови близько 5 ударів, один удар в область спини та один удар лівою ногою у область обличчя, чим завдав останньому фізичного болю, не спричинивши тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 ставить питання про зміну вироку суду та пом`якшення призначеного йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України. Просить взяти до уваги позицію потерпілого, який немає претензій до нього та просив призначити покарання менше меншої межі або з умовним терміном. Обвинувачений вважає, що суд повністю проігнорував наявність обставин, що пом`якшують покарання: відшкодування завданої шкоди потерпілому; наявність неповнолітньої доньки; щире каяття в скоєному. Посилається на те, що суд не взяв до уваги стан його здоров`я, оскільки він був взятий під варту зі стаціонарного лікування, де перебував з вогнепальним пораненням плеча, потребує сторонньої допомоги. Однак в СІЗО обстеження йому проведено не було і не надано медичної допомоги, тому рука у нього повністю непрацездатна.

В апеляцій скарзі обвинувачений ОСОБА_7 ставить питання про скасування вироку суду, з ухваленням справедливого рішення апеляційним судом. Посилається на необґрунтованість вироку суду, вважає, що обвинувачення побудовано на припущеннях, вину його не доведено. В ході досудового слідства не було проведено слідчий експеримент. Вказує на те, що суд не взяв до уваги його сімейний стан, наявність двох неповнолітніх дітей, та не застосував при призначенні покарання ст. 69 КК України. Просить звернути увагу на письмові звернення до суду потерпілого, в яких той зазначає про його невинуватість.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вищевказаний вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати винним: ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 28 ч. 3 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 16 липня 2020 року та остаточно призначити 6 років позбавлення волі; ОСОБА_8 визнати винним за ч. 1 ст. 126 КК України та призначити покарання у виді 200 годин громадських робіт; за ч. 1 ст. 28 ч. 3 ст. 186 КК України - у виді 5 років позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 5 років позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.

Не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації умисних дій обвинувачених, вважає, що вказаний вирок є незаконним і підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та особам обвинувачених внаслідок м`якості.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вищевказаний вирок, ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 1.ст. 125, ч.2 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання з застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком.

Вважає, що вирок постановлений з істотним порушенням кримінально процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності висновків суду першої інстанції викладених у вироку фактичним обставинам справи, не повноти судового розгляду, що потягло за собою засудження ОСОБА_8 за скоєння кримінального правопорушення якого останній не скоював.

Стверджує, що судом першої інстанції був постановлений вирок відносно ОСОБА_8 на припущеннях, при не доведенні державним обвинуваченням винуватості особи поза розумним сумнівом, що є порушення вимог ч. 3 ст.373 КГЕ України.

Крім цього під час судового розгляду державним обвинуваченням було змінено обвинувачення, а саме був зменшений обсяг обвинувачення, але в порушення вимог ч. 3 ст. 338 головуючий не роз`яснив потерпілому ОСОБА_12 його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Не погоджується з кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 28, ч. 3 ст. 186 КК України щодо наявності кваліфікуючої ознаки - вчинення грабіжу, поєднаного з проникненням у інше приміщення. Також заперечує проти вчинення цього криімнального правопорушення групою осіб. Враховуючи наведене, переконаний, що дії ОСОБА_8 необхідно було б кваліфікувати за ч. 1 ст. 162, ч. 1ст. 125, КК України, та за ч.2 ст. 186 КК України.

Також приводить доводи щодо суворості призначеного ОСОБА_8 покарання.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить скасувати вищевказаний вирок і закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 в зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Вважає, що вирок ухвалений з істотним порушенням кримінально процесуального закону, неповноти судового розгляду, невідповідностю висновків суду першої інстанції викладених у вироку фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою засудження ОСОБА_7 за скоєння кримінального правопорушення, якого той не скоював.

Стверджує, що вирок відносно ОСОБА_13 ухвалений на припущеннях, при не доведенні державним обвинуваченням винуватості особи поза розумним сумнівом, що є порушення вимог ч. 3 ст. 373 КПК України.

Вказує про неповноту судового розгляду, оскільки суд першої інстанції відмовив у задоволенні його клопотання про проведення повторно слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_11 , з приводу можливості бачити ОСОБА_7 місце знаходження грошових коштів, що знаходились в кіоску, де було вчинено грабіж.

На переконання захисника, суд першої інстанції не надав належної оцінки показанням обвинуваченого ОСОБА_7 щодо його непричетності до вчинення грабежу.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційних скарг, були заслухані:

- обвинувачені та їхній захисник, які підтримали вимоги своїх апеляційних скарг, пославшись на доводи, що в них викладені, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора;

- прокурор, яка підтримали вимоги апеляційної скарги прокурора, додавши про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, котрі є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, оскільки судом не дотримано вимог ст. 338 КПК України, заперечувала проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинувачених, захисника, прокурора, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає, що вирок суд першої інстанції не відповідає вимогам ст. 370 КПК щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час його розгляду прокурор змінив обвинувачення, виключивши з нього епізод за ч. 2 ст. 187 КК України щодо заволодіння майном ОСОБА_14 , оскільки, як встановлено прокурором, у сторони обвинувачення не достатньо доказів, які б підтверджували причетність обвинувачених до інкримінованого їм кримінального правопорушення. Окрім того, за епізод обвинуваченням за ч. 3 ст. 186 КК України було виключено кваліфікуючу ознаку вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб, та встановлено, що це кримінальне правопорушення вчинено групою осіб, без попередньої змови між собою.

Отже прокурором був зменшений обсяг обвинувачення.

У відповідності до частин 2 та 3 ст. 338 КПК України, дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження. Якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Разом з тим, вказані вимоги закону судом першої інстанції не були виконані, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про вручення копії обвинувального акта потерпілим ОСОБА_14 і ОСОБА_11 чи їхнім представникам.

Окрім того, головуючим не роз`яснено потерпілим їхнє право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Вказані порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При цьому судом першої інстанції після зміни прокурором обсягу обвинувачення, не роз`яснив обвинуваченим суть обвинувачення і не запитує, чи зрозуміле воно йому, чи визнають вони себе винним.

З технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, вбачається, що обвинувачені бажали дати показання після зміни обвинувачення, проти суд першої інстанції такої можливості їм не надав та вони не були допитані.

До того ж, суд першої інстанції після зміни прокурором обвинувачення, фактично відмовою прокурора від підтримання обвинувачення за ч. 2 ст. 187 КК України, не прийняв рішення, що передбачене п. 2 ч. 2 ст. 284 КПК України.

На підставі викладеного, апеляційний суд вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Доводи сторони захисту про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , неправильної кваліфікації дій ОСОБА_8 , на підставі ч. 2 ст. 415 КПК України, не можуть бути розглянуті в апеляційному порядку та підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції, під час якого необхідно визначити наявність та направленість умислу у обвинувачених при заволодіння майном потерпілого ОСОБА_11 , момент виникнення цього умислу, у зв`язку з чим апеляційні скарги сторони захисту слід задовольнити частково.

Колегія суддів вирішуючи доводи апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного покарання, враховує, що в ній не наведено належних доводів, що свідчать про явне несправедливе покарання. Прокурор в апеляційній скарзі не вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання

Як убачається з матеріалів справи, вирішення місцевим судом питання про призначення обвинуваченим покарання ґрунтується на вимогах закону, відсутні підстави вважати, що визначене покарання є явно несправедливим через м`якість.

З урахуванням наведеного апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

При новому судовому розгляді, у разі доведеності вини обвинувачених у вчинені інкримінованих їм кримінальних правопорушень, призначене покарання повинно відповідати засадам, визначеним ст. 65 КК України.

За таких обставин при новому розгляді у суді першої інстанції необхідно, виконавши всі вимоги чинного законодавства, надавши належну оцінку доказам, постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Колегія суддів вважає, що заявлені ризики, які виправдовували тримання під вартою обвинувачених, які встановлені при застосуванні запобіжного заходу щодо них не зменшились, тому дію запобіжного заходу слід продовжити.

Керуючись ст.ст. 405, 412, 417, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та прокурора Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 05 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 продовжити на 30 днів до 10 лютого 2023 року включно.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_3