В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" лютого 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд

в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції

захисника ОСОБА_7 в режимі відеоконференції

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в №0000676

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 18 вересня 2020 року у щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Баштанка, Миколаївської області, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 16 червня 2004 року вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки;

- 06 квітня 2006 року вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Звільнений 25 січня 2010 року в зв`язку з відбуттям строку покарання;

- 22 вересня 2010 року вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Звільнений в зв`язку з хворобою з Снігурівської СК Миколаївської області № 5 за постановою Снігурівського районного суду Миколаївської області від 25 липня 2013 року. Невідбутий строк 1 рік 11 місяців 5 днів;

- 21 січня 2016 року вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на шість місяців;

- 09 січня 2018 року вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області за ч. 1 ст. 162 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 1 місяць;

- 23 травня 2018 року вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

- 11 липня 2018 року вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців;

- 29 березня 2019 року вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва за ч. 3 ст. 185 КК, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 8 місяців, звільнився 13 серпня 2019 року по відбуттю строку покарання,

- обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 18 вересня 2020 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 3 місяці.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення Миколаївським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України судових експертиз.

Вирішено строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту затримання для направлення в кримінально-виконавчу установу закритого типу.

Вирішено питання речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Прокурор ОСОБА_8 , просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_6 зазначив, що в судовому засіданні повністю визнав свою вину, щиросердно розкаявся, не заперечував, що дійсно проникав в приміщення з метою вчинення крадіжки, оскільки у нього великі борги і за допомогою викраденого, мав намір їх погасити. Вказав, що суд першої інстанції, при призначенні покарання не взяв до уваги той факт, що всі матеріальні збитки потерпілим він відшкодував, потерпілі жодних претензій до нього не мають і цивільні позови не заявляли. Також суд не врахував пом`якшуючі покарання обставини - щире каяття, сприяння слідству та добровільне відшкодування завданих збитків.

На думку апелянта, суд мав можливість та законні підстави призначити йому менш суворе покарання. Вважає, що справедливим буде звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

Прокурор ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначив, що судом не в повній мірі враховано дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_6 раніше неодноразово (8 разів) притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких злочинів проти власності, внаслідок чого йому призначалися покарання у виді позбавлення волі, судимість за які не знята і не погашена у встановленому законом порядку.

Також прокурор не погоджується з позицією суду про визнання обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , його щире каяття у вчиненому. Вказав, що у випадку вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення за оскаржуваним вироком, мав місце рецидив (спеціальний) злочину, який з огляду на вимоги ч. 4 ст. 67 КК України, не враховано як обтяжуючу покарання обставину.

На думку прокурора, призначене ОСОБА_6 покарання, є таким що за своїм розміром, з огляду на особу обвинуваченого, кількості епізодів злочинної діяльності, способу їх вчинення, форми вини й мотивів вчинення кримінального правопорушення, є явно несправедливим через м`якість.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

21 вересня 2019 року близько 01:00 год., ОСОБА_6 , діючи умисно та повторно, прийшов до приміщення салону лазерної епіляції та косметології " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", розташованого по АДРЕСА_2 , та використовуючи заздалегідь заготовлену викрутку, шляхом віджиму, відчинив вхідні двері та проник всередину зазначеного приміщення, звідки вчинив крадіжку грошових коштів з каси, а також іншого майна, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 7529,08 грн.

Крім того, 15 жовтня 2019 року близько 01:00 год., ОСОБА_6 , діючи умисно та повторно, прийшов до приміщення магазину " ІНФОРМАЦІЯ_3 ", розташованого по АДРЕСА_2 та використовуючи заздалегідь заготовлену викрутку, шляхом віджиму відчинив вхідні двері та проник в середину приміщення, звідки вчинив крадіжку майна, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 2067,42 грн.

Продовжуючи свої протиправні дії, 06 листопада 2019 року близько 04:00 год., ОСОБА_6 , діючи умисно та повторно, прийшов до приміщення кафе " ІНФОРМАЦІЯ_4 ", розташованого по АДРЕСА_2 та, використовуючи заздалегідь заготовлену викрутку, шляхом віджиму, відчинив вхідні двері та проник всередину приміщення, звідки вчинив крадіжку грошових коштів з каси, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 1253 грн.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винними у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням в приміщення та його дії кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_5 підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити. Заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 .

Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, просили її задовольнити. Заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого доводи, в межах вимог апеляційних скарг, суд дійшов таких висновків.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом першої інстанції, підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні. Ці висновки не оспорюються прокурором та обвинуваченим, і кожен з апелянтів оспорює вирок лише в частині призначеного покарання.

З огляду на межі вимог апеляційних скарг, які подані прокурором та обвинуваченим, висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, в цій частині, відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, не обговорюються.

Що стосується доводів прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то вони є слушними, а наведені обвинуваченим ОСОБА_6 доводи про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства та можливості звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, є необґрунтованими, з огляду на таке.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції послався на врахування ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, який є тяжким, а також на дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, за що відбував покарання у виді позбавлення волі, а також врахував, що через незначний проміжок часу, з моменту відбування строку покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29 березня 2019 року, обвинувачений вчинив новий злочин.

Суд першої інстанції врахував як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , його щире каяття. Обставини, які обтяжують покарання судом не встановлені.

З огляду на наведене, суд першої інстанції дійшов висновку про призначення ОСОБА_6 строку покарання, наближеного до мінімального, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 185 КК України.

З цими висновками суд не погоджується, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції не дотримані.

При прийнятті рішення про призначення ОСОБА_6 мінімального строку покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції хоча і послався на вищевказані дані про особу ОСОБА_6 , однак ці дані фактично не врахував при призначенні ОСОБА_6 покарання.

Щодо доводів прокурора в мотивувальній частині апеляційної скарги про неврахування судом першої інстанції обставини, яка обтяжує покарання - рецидив злочину, передбачений ч. 4 ст. 67 КПК України, то вони є безпідставними, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Як слідує з обвинувального акта №0000676, обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , відповідно до ст. 67 КК України, відсутні. За такого, суд вважає, що обставина, яка обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину, не може бути врахована при призначенні ОСОБА_6 більш суворого покарання, про що просить в апеляційній скарзі прокурор.

Суд також вважає непереконливими доводи прокурора про те, що при ухваленні оскаржуваного вироку обставиною, яка пом`якшує покарання необґрунтовано визнано щире каяття ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, що йому інкримінуються.

ОСОБА_6 в судовому засіданні вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав повністю, висловив щире каяття у вчиненому, зазначив про відшкодування шкоди, заподіяної потерпілим. Також судом першої інстанції встановлено, що всі потерпілі по факту викрадення у них майна до ОСОБА_6 претензій матеріального чи морального характеру не мають, цивільний позов не заявили.

Тому суд першої інстанції обґрунтовано визнав обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_6 - щире каяття у вчиненні злочинів.

Разом з тим, суд першої інстанції недостатньо врахував дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що він неодноразово судимий (8 разів) за вчинення тяжких злочинів проти власності та судимості не зняті і не погашені в установленому законом порядку, досудову доповідь, в якій зазначено про високий ризик вчинення обвинуваченим злочинів, а також ту обставину, що новий злочин проти власності ОСОБА_6 вчинив через незначний проміжок часу після відбування покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29.03.2019. Так, звільнившись з місць позбавлення волі 13.08.2019, ОСОБА_6 вчинив злочин 21.09.2019, тобто після звільнення з місць позбавлення волі обвинувачений на шлях виправлення не став.

З огляду на викладене, судом першої інстанції недотримано вимог ст. 65 КК України, а призначене ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією цієї статті, є таким, що за своїм розміром, з огляду на вищевказані дані про особу обвинуваченого, є явно несправедливим через м`якість. Тому вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання (ст. 420 КПК України).

За такого, суд вважає неприйнятними доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про можливість його звільнення від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України. Суд дійшов висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, а тому відсутні підстави для прийняття рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, обставини вчинення злочину, а саме спосіб його вчинення (з проникненням у житло та інше приміщення), дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за злочини проти власності, новий умисний злочин проти власності вчинив через нетривалий час після звільнення з місць позбавлення волі за попереднім вироком, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставиною, яка пом`якшує покарання, є щире каяття обвинуваченого у вчиненому. Обставини, які обтяжують покарання, враховуючи межі висунутого обвинувачення, відсутні.

З огляду на наведене, суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання, про яке просив прокурор. Це покарання, на переконання апеляційного суду, відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

За такого, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого - залишенню без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 425, 532, 615 КПК України, суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 18 вересня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В іншій частині зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 рахувати з дня набрання вироком законної сили, тобто з 23.02.2023.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_12