Слідчий суддя у 1-й інстанції: ОСОБА_1 Справа № 991/5499/22
Доповідач: ОСОБА_2 Провадження №11-сс/991/30/23
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ
У Х В А Л А

23 лютого 2023 рокумісто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

прокурора ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду заяву захисника ОСОБА_6 про відвід члену колегії - судді ОСОБА_4 та заяву захисника ОСОБА_9 про відвід прокурору ОСОБА_11 від участі у розгляді справи 991/5499/22,

В С Т А Н О В И Л А:

На розгляді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду знаходяться апеляційні скарги захисників підозрюваного ОСОБА_12 - адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , подані на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 07.12.2022 щодо обрання підозрюваному ОСОБА_12 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 заявила відвід члену колегії - судді ОСОБА_4 та захисник ОСОБА_9 заявив відвід прокурору ОСОБА_11 від участі у розгляді справи №991/5499/22.

Подану заяву про відвід захисник ОСОБА_6 із посиланням на п. 4 ч. 1 ст. 75, ст. 80 Кримінального процесуального кодексу України /далі - КПК/ мотивувала тим, що ОСОБА_4 перебрала на себе функції спеціаліста, прокурора та головуючого судді. Так, на думку ОСОБА_6 , ОСОБА_4 (1) не маючи спеціальної технічної освіти, не бачивши монітор спеціаліста, відповідала на запитання замість нього; (2) була проінформована завчасно про стратегію прокурора та мала спільний, попередньо узгоджений із ним план, яким чином уникнути слабких сторін в позиції прокурора; (3) перешкоджала виконанню протокольних ухвал від 22.12.2022 та від 06.02.2023; (4) обмежувала членів колегії суддів в праві почути технічні пояснення спеціаліста; (5) формувала позиції колегії про завершення дослідження та в подальшому про виключення частини протоколу як неналежний доказ в ході нарадчої кімнати, при цьому надиктовуючи готову позицію головуючому; (6) негативно ставилася до сторони захисту, що підтверджується технічним записом судового засідання та висновками експертів.

Заявлений відвід ОСОБА_9 із посиланням на п. 3 ч. 1 ст. 77, ст. 80 КПК мотивував тим, що прокурор (1) не виконав протокольну ухвалу колегії суддів від 22.12.2022, оскільки надав на дослідження інші файли, ніж ті, що вказані у протоколі негласної слідчої (розшукової) дії /далі - НС(Р)Д/; (2) не надав на дослідження частину матеріалів, що містяться на карті пам`яті №5253т та є невід`ємною частиною протоколу НС(Р)Д; (3) прокурор ввів в оману суд щодо озвучення ним у суді першої інстанції часткової неналежності протоколу НС(Р)Д.

Обидві заяви про відвід в судовому засіданні підтримали захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 з мотивів, наведених у них.

У свою чергу прокурор ОСОБА_11 просив відмовити у задоволенні заяв про відвід, зазначивши, що заявлені відводи є безпідставними, оскільки відсутні підстави, визначені ст. ст. 75, 77 КПК, сторона захисту цинічно затягає процес, оскільки кожне судове засідання розпочинається із заявлення нових відводів замість того, щоб досліджувати обставини, які стосуються суті вирішення справи. Разом з цим, зазначив, що висновки, на які посилається сторона захисту є нікчемними та неналежними. Крім того, вказав, що довід сторони захисту щодо спілкування прокурора з суддею ОСОБА_4 в позапроцесуальний спосіб є надуманим та жодним чином не обґрунтований, а також відсутні будь-які докази на підтвердження вказаного факту.

Суддя ОСОБА_4 , використовуючи право, надане їй ч. 3 ст. 81 КПК, надала пояснення, згідно з якими (1) хоча й у неї відсутня технічна освіта, проте оскільки цього року вона пройшла навчання за кордоном, яке проводили спеціалісти зі Сполучених Штатів Америки, які займаються розслідуванням проваджень, щодо дослідження електронних доказів, зокрема що стосується копіювання з одного пристрою на інший та передачі інформації, тому вона має відповідні знання; (2) вона не мала жодного спілкування із даним прокурором в позапроцесуальний спосіб, у тому числі з приводу кримінальних проваджень; (3) рішення приймається колегіально складом суду та немає норми, яка передбачає, що текст рішення має писати виключно головуючий; (4) колегія суддів у судовому засіданні від 22.12.2022 простою більшістю прийняла рішення співставити наявність інформації, яка міститься у протоколі НС(Р)Д із записом, який наявний на додатку до нього, якщо такий є, оскільки сторона захисту ставила під сумнів його наявність, тому було досліджено саме той додаток, який був наданий стороною обвинувачення та члени колегії жодним чином не ставили перешкоди під час його дослідження.

Заслухавши доводи осіб, які заявили відвід прокурору ОСОБА_11 та судді ОСОБА_4 , відсутність у матеріалах справи висновків експертів на які посилалася захисник ОСОБА_6 , позиції інших захисників та прокурора, дослідивши матеріали провадження та обговоривши їх у нарадчій кімнаті, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Перелік обставин, які виключають участь судді у кримінальному провадженні, наводиться у ч. 1 ст. 75 КПК, а прокурора - ч. 1 ст. 77 КПК. Зокрема, суддя та прокурор не можуть брати участь у кримінальному провадженні, якщо наявні інші обставини, які викликають сумнів у їх неупередженості (п. 4 ч. 1 ст. 75, п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК).

Оскільки діюче законодавство не містить відкритого або ж закритого переліку обставин, які в розумінні п. 4 ч. 1 ст. 75 та п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК можуть в тій чи іншій ситуації вважатися такими, що викликають сумнів у неупередженості судді та прокурора, але будь-яке кримінальне провадження за своєю формою та змістом має відповідати загальним засадам, то при вирішенні заяви про відвід апеляційний суд застосовує принцип верховенства права (ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 7 КПК).

У кримінальному провадженні саме з урахуванням практики Європейського Суду з прав людини /далі - ЄСПЛ/ має застосовуватися принцип верховенства права (ч. 2 ст. 8 КПК).

Так, коли йдеться про «безсторонність», то зазвичай це означає відсутність упереджень…, існування яких може бути доведене у кілька способів (п. 37 рішення ЄСПЛ від 08.10.2020 у справі «Тесля проти України» / Teslya v. Ukraine, заява №52095/11).

Поруч із зазначеним, наявність безсторонності відповідно до п. 1 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями… У відповідності до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про небезсторонність суду. Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (п. п. 49, 50 рішення ЄСПЛ від 09.11.2006 у справі «Білуха проти України» / Belukha v. Ukraine, заява №33949/02).

Із урахуванням наведеного, надаючи оцінку доводам заяви про відвід судді ОСОБА_4 , колегією суддів береться до уваги те, що: (1) використаний сполучник «та» у п. 49 рішення ЄСПЛ у справі «Білуха проти України» між словами «суб`єктивним та об`єктивним критеріями» свідчить, що для встановлення факту упередженості необхідно встановлення обставин, які про неї свідчать, одночасно за об`єктивним та суб`єктивним критеріями; (2) постановлення процесуального рішення суддею не є такою обставиною, що виключає участь судді у кримінальному провадженні; (3) відповідно до ч. 1 ст. 375 КПК судове рішення ухвалюється простою більшістю голосів суддів, що входять до складу суду; (4) висновки або позиції суддів, висловлені у судових рішеннях, не можуть бути підставою для відводу, оскільки тлумачення закону у поєднанні з обставинами справи є підґрунтям здійснення правосуддя і у протилежному випадку судді позбавляються можливості на висловлення позиції при розгляді інших подібних справ у подальшому (ухвала Великої Палати Верховного Суду від 13.01.2021 у справі №761/16124/15-ц).

Враховуючи вищевикладене вбачається, що заява захисника ОСОБА_6 про відвід судді ОСОБА_4 стосується зокрема її незгоди з висловлюваннями судді ОСОБА_4 під час дослідження доказу, що за приписами ч. 1 ст. 75 КПК не є такою обставиною, що виключає участь судді у кримінальному провадженні.

Довід заяви захисника ОСОБА_6 щодо позапроцесуального спілкування судді ОСОБА_4 та прокурора і узгодження з ним позиції сторони обвинувачення є припущеннями захисника, які нічим не підтверджуються, а тому не є обставинами, які викликають сумнів у неупередженості судді.

Крім того, не знайшли свого підтвердження інші доводи заяви про відвід судді ОСОБА_4 , а рішення суду не може ґрунтуватися на припущеннях.

Тому, в ході розгляду заяви про відвід судді ОСОБА_4 , застосувавши таку загальну засаду кримінального провадження як «верховенство права» у контексті розуміння її ЄСПЛ, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість заяви захисника ОСОБА_6 , оскільки не встановлено як за суб`єктивним, так і за об`єктивним критеріями наявності підстав для відведення судді ОСОБА_4 від розгляду цієї справи, а також не надано доказів, які б викликали сумніви у стороннього спостерігача в неупередженості судді у цьому кримінальному провадженні.

Досліджуючи заяву захисника ОСОБА_9 , колегія суддів, застосувавши засаду кримінального провадження «верховенство права» у контексті розуміння її ЄСПЛ, дійшла висновку, що захисник не навів жодних фактичних даних, що б могли слугувати підставою для сумніву в неупередженості прокурора, якому заявлено відвід, оскільки прокурором було виконано ухвали суду, колегією суддів у межах прийнятого рішення та в межах доводів прокурора щодо належності інформації протоколу НС(Р)Д саме до цього кримінального провадження, досліджено невід`ємний додаток до протоколу №19/7362т від 21.10.2022 за результатом проведення НС(Р)Д, зокрема карту пам`яті мікро SD №5253т від 13.10.2020, і захисник не надав жодних доказів, які б підтверджували заявлені ним аргументи.

Крім цього, щодо доводу захисника про невідкриття прокурором частини протоколу з приводу його неналежності, то колегія суддів звертає увагу, що ухвалою від 06.02.2023, занесеною до журналу судового засідання, постановлено надати оцінку позиції прокурора в нарадчій кімнаті, проте разом з цим відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК дана обставина не є такою, що виключає участь прокурора у кримінальному провадженні.

Тому, враховуючи зазначене, на думку колегії суддів, підстави для задоволення відводу прокурору ОСОБА_11 відсутні.

Оскільки захисник ОСОБА_6 не довела наявності обставин, які б були підставою для відводу члена колегії - судді ОСОБА_4 , передбачених п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК, а захисник ОСОБА_9 - обставин, які б були підставою для відводу прокурора ОСОБА_11 , передбачених п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК, тому у задоволенні заявлених відводів слід відмовити.

Керуючись ст. ст. 75, 77, 81 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Заяву захисника ОСОБА_6 про відвід члену колегії - судді ОСОБА_4 від участі у розгляді справи №991/5499/22 залишити без задоволення.

Заяву захисника ОСОБА_9 про відвід прокурору ОСОБА_11 від участі у розгляді справи №991/5499/22 залишити без задоволення.

Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:ОСОБА_2
Судді:ОСОБА_3
ОСОБА_4