В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000201, за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 26 листопада 2021 року відносно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Горохівське Снігурівського району Миколаївської області, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_7 ,

обвинувачений - ОСОБА_6 ,

представник потерпілої юридичної особи - ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 26 листопада 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання, за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 120 годин громадських робіт, за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки обмеження волі, за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - 1 рік обмеження волі.

Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 років обмеження волі.

Ухвалено, на підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді 3 місяців арешту, за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає оскаржуваний вирок, в частині призначення покарання, незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягав застосуванню.

Апелянт наголошує на тому, що відповідно до положень ст. ст. 56, 61 КК України покарання у виді громадських робіт та обмеження волі не застосовуються до осіб, що досягли пенсійного віку.

Натомість, суд першої інстанції, встановивши, що на момент вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_6 досяг 60 років, визнавши його винним в інкримінованих кримінальних правопорушеннях, призначив за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді громадських робіт, а за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді обмеження волі, що свідчить про неправильне застосування вимог закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання, яке не відповідає вимогам закону.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

17.08.2021 р. близько 12.00 год., більш точного часу не встановлено, обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи на вул. Виноградній в с. Калинівка Баштанського (Снігурівського) району Миколаївської області, реалізуючи злочинний протиправний намір, направлений на викрадення майна підприємства, у відсутність сторонніх осіб, за допомогою гумового шлангу злив з паливної системи автомобіля «МАЗ 555102», реєстраційний номер НОМЕР_1 , належного Приватно-орендному сільськогосподарському підприємству «Куйбишевське» (далі - ПОСП «Куйбишевське»), до пластмасової каністри, яку приготував заздалегідь, дизельне паливо об`ємом 19,94 л по ціні 25,48 грн. за 1 л, завдавши ПОСП «Куйбишевське» майнової шкоди в розмірі 508,07 грн. Викрадене привласнив та розпорядився за власним розсудом.

22.08.2021 р. близько 05.00 год., більш точного часу не встановлено, обвинувачений ОСОБА_6 перебуваючи на польовій автодорозі неподалік с. Щасливе Миколаївського району Миколаївської області, реалізуючи злочинний намір на викрадення майна підприємства, у відсутність сторонніх осіб, діючи умисно, повторно, за допомогою гумового шлангу злив з паливної системи автомобіля «МАЗ 555102», реєстраційний номер НОМЕР_1 , до пластмасової каністри, яку приготував заздалегідь, дизельне паливо об`ємом 21,88 л по ціні 25,48 грн. за 1 л, завдавши ПОСП «Куйбишевське» майнової шкоди в розмірі 557,50 грн. Викрадене привласнив та розпорядився за власним розсудом.

08.09.2021 р. близько 07.30 год., більш точного часу не встановлено, обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи на робочому місці на території бригади ПОСП «Куйбишевське» по вул. Набережній, 27 в с. Калинівка Баштанського (Снігурівського) району Миколаївської області, реалізуючи злочинний намір направлений на викрадення майна підприємства, у відсутність сторонніх осіб, діючи умисно, повторно, за допомогою гумового шлангу злив з паливної системи автомобіля «МАЗ 555102», реєстраційний номер НОМЕР_1 , до пластмасової каністри, яку приготував заздалегідь, дизельне паливо об`ємом 6 л по ціні 25,48 грн. за 1 л.

Продовжуючи реалізовувати злочинний протиправний намір, направлений на викрадення чужого майна до кінця, ОСОБА_6 близько 15.30 год., перебуваючи на вказаному автомобілі біля терміналу «Нібулон», розташованого за адресою: м. Миколаїв, вул. Каботажний узвіз, 1, діючи умисно, повторно, за допомогою гумового шлангу злив з паливної системи автомобіля до пластмасової каністри, яку приготував заздалегідь, дизельне паливо об`ємом 11 л по ціні 25,48 грн. за 1 л.

Після чого, продовжуючи реалізовувати злочинний протиправний намір на викрадення чужого майна до кінця, діючи умисно, повторно, ОСОБА_6 близько 18.50 год., перебуваючи біля вказаного терміналу, за допомогою гумового шлангу злив з паливної системи транспортного засобу 10 л дизельного палива по ціні 25,48 грн. за 1 л до пластмасової каністри, яку приготував заздалегідь.

Своїми протиправними умисними діями ОСОБА_6 завдав ПОСП «Куйбишевське» майнової шкоди в розмірі 687,96 грн. Викрадене привласнив та розпорядився за власним розсудом.

10.09.2021 р. близько 05.40 год., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_6 перебуваючи біля терміналу «Нібулон» розташованого за адресою: м. Миколаїв, вул. Каботажний узвіз, 1, реалізуючи злочинний намір на викрадення майна підприємства, у відсутність сторонніх осіб, діючи умисно, повторно, за допомогою гумового шлангу злив з паливної системи автомобіля «МАЗ 555102», реєстраційний номер НОМЕР_1 , до пластмасової каністри, яку приготував заздалегідь, 34 л дизельного палива по ціні 25,48 грн. за 1 л, завдавши ПОСП «Куйбишевське» майнової шкоди в розмірі 866,32 грн. Викрадене привласнив та розпорядився за власним розсудом.

13.09.2021 р. близько 08.00 год., точного часу не встановлено, ОСОБА_6 перебуваючи на робочому місці на території бригади ПОСП «Куйбишевське» по вул. Набережній, 27 в с. Калинівка Баштанського (Снігурівського) району Миколаївської області, реалізуючи злочинний намір на викрадення майна підприємства, у відсутність сторонніх осіб, діючи умисно, повторно, за допомогою гумового шлангу злив з паливної системи автомобіля «МАЗ 555102», реєстраційний номер НОМЕР_1 , до двох пластмасових каністр об`ємом по 5 л кожна, які приготував заздалегідь, 10 л дизельного палива по ціні 25,48 грн. за 1 л, на загальну суму 254,80 грн., однак на місці був виявлений заступником директора з безпеки ПОСП «Куйбишевське», тому кримінальне правопорушення не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка); ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, яке не було доведено до кінця з причин, що не залежали від волі винної особи.

Обираючи вид та міру покарання суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставини та мотиви їх вчинення, наслідки для потерпілої юридичної особи, розмір заподіяної шкоди та її відшкодування, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на час вчинення кримінальних правопорушень йому виповнилось 60 років, а за місцем проживання та колишньої роботи характеризується позитивно. Встановив наявність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, часткове відшкодування заподіяної шкоди та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Крім того, судом враховано висновок Баштанського районного сектору з питань пробації № 5 філії Державної установи «Центр пробації» в Миколаївській області, відповідно якому встановлено середній рівень ймовірності вчинення обвинуваченим повторного правопорушення та можливість його виправлення на запобігання вказаному ризику без ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого та представника потерпілої юридичної особи, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. ч. 1, 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Що стосується призначеного ОСОБА_6 покарання, то апеляційний суд доходить наступного.

Відповідно до положень ст. 65 КК України та роз`яснень п. п. 1, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 р. № 7, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових кримінальних правопорушень. Досліджуючи дані про особу, суд повинен з`ясувати вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), матеріальний стан тощо.

За положеннями, передбаченими ч. 3 ст. 56 КК України, громадські роботи не призначаються особам, визнаним особами з інвалідністю першої або другої групи, вагітним жінкам, особам, які досягли пенсійного віку, а також військовослужбовцям строкової служби.

За змістом ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Відповідно до ч. 3 ст. 4 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» виключно законами про пенсійне забезпечення визначається, крім іншого, пенсійний вік для чоловіків та жінок, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

За загальними правилами, визначеними ч. 1 ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення віку 60 років за наявності страхового стажу не менше 15 років по 31 грудня 2017 року.

Водночас, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 народився ІНФОРМАЦІЯ_1 та на момент ухвалення вироку йому виповнилось 60 років і він є особою пенсійного віку, що унеможливлює застосування до останнього покарання у виді громадських робіт та обмеження волі.

Тому, з урахуванням наведеного а також даних про особу обвинуваченого, його характеристик, обставин, що пом`якшують покарання - щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, часткового відшкодування заподіяної шкоди, фактичних обставин скоєних кримінальних правопорушень, апеляційний суд вважає, що обвинуваченому ОСОБА_6 слід призначити покарання - за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 3 місяців арешту, за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - 1 року позбавлення волі та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 2 років позбавлення волі, що буде законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню та попередженню вчиненню ОСОБА_6 нових злочинів.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судом апеляційної інстанції судового рішення, зокрема, є неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин відповідно до ст. 420 КПК України апеляційний суд визнає вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_6 таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з постановленням нового вироку в цій частині.

Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б призводили до зміни чи скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд -

у х в а л и в :

апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 26 листопада 2021 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді 3 місяців арешту, за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3