Номер провадження: 11-кп/813/935/23
Справа № 513/1057/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.04.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Саратського районного суду Одеської області від 05 грудня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001225 від 17 жовтня 2022 року відносно

ОСОБА_7 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Сарата Одеської області, громадянин України, не одружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, остання судимість 20.08.2014 Саратським районним судом Одеської області за ч.3 ст.185, 71 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, звільнився з місць позбавлення волі 16.01.2018 року, 28.12.2021 пред`явлено обвинувачення за ч.2 ст.185 КК України, справа знаходиться на розгляді Ізмаїльського міськрайонного суду, рішення не прийнято,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185; ч.1 ст.357 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Саратського районного суду Одеської області від 05 грудня 2022 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185; ч.1 ст.357 КК України та йому призначено покарання:

за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років;

за ч.1 ст.357 КК України - обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено до відбуття ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Запобіжний захід - тримання під вартою (взятий під варту в залі суду)

Строк відбування покарання відбування покарання відраховується з дати затримання.

Вирішено питання стосовно речових доказів та із заходами забезпечення кримінального провадження.

Оскарженим вироком встановлено, що 17 жовтня 2022 року приблизно о 10 годині 15 хвилин ОСОБА_7 знаходячись поблизу банкомату АТ «ОщадБанк», який розташовується поблизу адміністративної будівлі Саратської селищної ради Одеської області з вуличної сторони, за адресою: Одеська область Білгород-Дністровський район, смт.Сарата, вул.Крістіана Вернера, 83, під час здійснення банківської операції, з банкомату раптово видається банківська картка попереднього клієнта, та в подальшому, ОСОБА_7 з корисливих мотивів, переслідуючи злочинний умисел, направлений на привласнення офіційного документу, а саме, пластикової банківської картки АТ «ОщадБанк», жовтого кольору, за № НОМЕР_1 , з надписом «NINA SEPEK - BASAN», яка належить ОСОБА_8 і є офіційним документом, тобто електронним платіжним документом, засобом доступу до банківського рахунку та таким чином привласнив її з корисливих мотивів.

Після чого, утримуючи вищевказаний офіційний документ при собі, покинув місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився в подальшому привласненим майном на власний розсуд.

Крім того ОСОБА_7 17 жовтня 2022 року в період часу з 10 години 27 хвилин по 11 годину 05 хвилин, під час дії воєнного стану на території держави, діючи з єдиним злочинним умислом, в короткий проміжок часу, направленим на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих спонукань, з метою власного збагачення, шляхом вільного доступу, здійснив викрадення грошових коштів з пластикової банківської картки АТ «ОщадБанк», жовтого кольору, за № НОМЕР_1 , з надписом « ОСОБА_9 », яка належить ОСОБА_8 .

Викрадення грошових коштів здійснювалось шляхом розрахунку зазначеною банківською карткою в продуктовому магазині «Шанс», який розташований за адресою: Одеська область, Білгород-Дністровський район, смт.Сарата, вул.Соборна,14, в продуктовому магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », належному ФОП « ОСОБА_10 », який розташований за адресою: АДРЕСА_2 та продуктовому магазині ФОП « ОСОБА_11 », який розташований за адресою: АДРЕСА_2 .

Своїми діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальні збитки на загальну суму 2530 гривень 00 копійок.

Ухвалою Саратського районного суду Одеської області від 06 грудня 2022 року у мотивувальні частині вироку Саратського районного суду Одеської області від 05 грудня 2022 року виправлено описку допущену в зазначенні кваліфікуючої ознаки ч.4 ст.185 КК України, а саме: замість невірно зазначеного «дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.4 ст.185 КК України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжки), поєднаної з проникненням у інше приміщення, вчиненої в умовах воєнного стану», зазначено правильно: - «дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.4 ст.185 КК України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненої повторно, в умовах воєнного стану».

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись з вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив призначити йому більш м`яке покарання, із застосуванням ст.69 КК України, або звільнити від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

В доповненнях до своєї апеляційної скарги обвинувачений просив скасувати вирок та ухвалити новий, яким визнати його винуватим за ч.4 ст.185 КК України та призначити покарання із застосуванням ст.75 КК України без реального позбавлення волі.

Свої вимоги обвинувачений обґрунтував тим, що при призначенні покарання суд не врахував пом`якшуючих обставин, даних про його особу та інші обставини справи, зокрема, що він співпрацював з органом досудового розслідування та в повному обсязі визнав свою вину.

На думку ОСОБА_7 , суд ухвалив вирок на підставі досудової доповіді, відповідно до якої, ризик повторного вчинення кримінального правопорушення оцінюється як високий.

Крім того зазначив, що має намір відшкодувати потерпілій завдану шкоду.

Позиції учасників апеляційного провадження

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити вирок суду без змін.

Обвинувачений ОСОБА_7 утримується в ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» та з клопотаннями про участь в апеляційному розгляді не звертався.

Відповідно до ч.4 ст.401 КК України, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Приймаючи до уваги той факт, що в даному випадку участь сторін кримінального провадження є необов`язковою, а обвинувачений ОСОБА_7 не звертався до апеляційного суду з клопотаннями про участь в апеляційному розгляді в режимі відеоконференції, апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 .

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та, перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі з доповненнями, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України, судом апеляційної інстанції не встановлено.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просив апеляційний суд призначити йому покарання із застосуванням положень ст.ст.69, 75 КК України.

Апеляційний суд не може погодитися з доводами апеляційної скарги про те, що вирок суду є надмірно суворим і наявні підстави для застосування положень ст.ст.69,75 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Відповідно до положень ч. 6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з положеннями ч. 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, які, відповідно до положень ст.12 КК України, є кримінальним проступком та тяжким злочином.

Суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 , відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував в якості обставин, що пом`якшують покарання його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставини, які відповідно до ст.67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції встановлені не були.

Також суд першої інстанції врахував досудову доповідь, складену територіальним органом пробації за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до якої, за результатами оцінки ризику повторного кримінального правопорушення - рівень ризику знаходиться на високому рівні, тому рекомендації щодо заходів, спрямованих на мінімізацію ризику повторного вчинення кримінальних правопорушень - це здійснення інтенсивного нагляду та контролю, із застосуванням соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень.

Між тим, як зазначено вище, з урахуванням відомостей про особу обвинуваченого, а також враховуючи досудову доповідь з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого, суд першої інстанції призначив йому покарання у виді позбавлення волі посилаючись на те, що саме цей вид покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Апеляційний суд зазначає, що санкція ч.4 ст.185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років, при цьому суд першої інстанції з урахуванням усіх пом`якшуючих покарання обставин, на які обвинувачений посилається в апеляційній скарзі, призначив ОСОБА_7 мінімальне покарання у виді 5 років позбавлення волі, яке передбачено для такого виду покарань положеннями ч.1 ст.63 КК України.

За ч.1 ст.357 КК України, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

При цьому, призначаючи остаточне покарання за кримінальні правопорушення вчинені ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні, суд першої інстанції застосував найм`якіший спосіб складання покарань, передбачений ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Колегія суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 15 березня 2018 року №442/1887/16-к зробила висновок, що виходячи зі змісту ст.69 КК України, призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе лише в тому випадку, коли встановлені у справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що встановлені у даному кримінальному проваджені обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину за своєю суттю та соціальної вагомістю не є тими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень. Їх наявність сама по собі за відсутності інших обставин, що пом`якшують покарання, не може бути безумовною підставою застосування ст. 69 КК України.

На думку апеляційного суду, посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 на обставини, які пом`якшують йому покарання, як на підстави застосування положень ст.75 КК України при призначенні останньому покарання, з огляду на врахування вказаних обстави при призначенні судом виду і розміру покарання обвинуваченому, не можуть бути самостійними обставинами для застосування ст.75 КК України.

Враховуючи викладене, підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_7 положень статей 69, 75 КК України, апеляційний суд не вбачає.

Таким чином, з урахуванням обставин наведених у вироку, призначене ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, відповідає ступеню тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржений вирок суду - без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Саратського районного суду Одеської області від 05 грудня 2022 року, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185; ч.1 ст.357 КК України, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4