ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1191/23 Справа № 335/9868/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 02 грудня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000254, щодо

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Привольє Луганської області, який зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 , фактично проживає за

адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 345 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 02 грудня 2022 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 345 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з моменту фактичного затримання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 08 жовтня 2020 року по 01 грудня 2020 року, з 13 травня 2021 року по 15 травня 2021 року, з 23 червня 2021 року по 25 червня 2021 року та з 03 грудня 2021 року по 10 березня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у сховище, та в умисному заподіянні працівникові правоохоронного органу легких тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків, за наступних обставин.

08 жовтня 2020 року приблизно о 01.45 год. ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до сховища, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, відкрив кришку люку до каналізаційного колодязю, проник до нього, звідки з метою особистого збагачення за допомогою заздалегідь підготовленого знаряддя вчинення злочину відокремив 2 відрізки кабелю ТПП 100x2x0,4, загальною довжиною 50 м, що належить ПАТ «Укртелеком», які у подальшому таємно викрав, чим спричинив матеріальну шкоду на загальну суму 6 900,41 грн., після чого зник з місця скоєння злочину, завдавши матеріальної шкоди потерпілій особі на зазначену суму.

Крім того, 13 травня 2021 року приблизно о 19.15 год. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до сховища, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи спільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, знаходячись неподалік від буд. АДРЕСА_4 , переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, за допомогою власної фізичної сили відкрив кришку люку до комунікаційного колодязю та таємно проник до нього, звідки за допомогою невстановленого у ході досудового розслідування предмету зрізав та таємно викрав фрагмент кабельної лінії зв`язку ТЗГ 7х4x0,9 (інвентаризаційний №10600215), довжиною 40 м, який належить державі в собі Управління СБ України, вартість якого складає 800,00 грн. Після чого ОСОБА_7 зник з місця скоєння злочину. Таким чином, ОСОБА_7 завдав державі в особі Управління СБ України матеріального збитку на суму 800,00 грн.

Крім того, 23 червня 2021 року приблизно о 15.00 год. у ході чергування інспектор УПП в Запорізькій області ОСОБА_10 та поліцейський УПП в Запорізькій області ОСОБА_9 , знаходячись біля буд. 1 по вул.Рекордній у м.Запоріжжі, побачили раніше невідомого їм чоловіка, яким виявився ОСОБА_11 , що знаходився біля кабельного колодязя та не міг пояснити, що він робить на вказаному місці. Після чого, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 всередині вказаного кабельного колодязя побачили чоловіка, яким виявився ОСОБА_7 , що намагався викрасти кабельнопровідникову продукцію. ОСОБА_9 , одягнений у однострій із нагрудним знаком з чітким зазначенням номеру спеціального жетона, який виконував свої службові обов`язки по охороні громадського порядку, намагався припинити протиправні дії ОСОБА_7 на місці вчинення кримінального правопорушення. Одразу після цього ОСОБА_7 , розуміючи протиправність своїх дій та діючи з метою уникнення викриття у вчиненні злочину, маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень працівнику поліції, став активно використовувати власну фізичну силу відносно поліцейського ОСОБА_9 , тим самим чинити йому опір під час виконання ним своїх службових обов`язків. Так, ОСОБА_7 , намагаючись звільнитися від затримання, застосував власну фізичну силу відносно поліцейського ОСОБА_9 , у ході чого вільною рукою дістав наявне при ньому металеве лезо від канцелярського ножа, яким спричинив тілесні ушкодження у вигляді різаної рани середньої треті лівого плеча поліцейського ОСОБА_9 , яке кваліфікується як легке тілесне ушкодження.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і призначити ОСОБА_12 покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що суд не врахував обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, визнання своєї вини, активне сприяння органам досудового розслідування у розкритті злочину, наявність стійких соціальних зв`язків, неофіційного місця роботи. Звертає увагу, що обвинувачений повністю відбув попереднє покарання та під час судового розгляду не вчинив будь-яких протиправних дій, що може свідчити про зміну його поведінки у кращий бік. Вказує, що обвинувачений має бажання та намір захищати країну від окупантів.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити, вирок змінити в частині призначення покарання.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, просив вирок суду залишити без зміни.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до наведеного, призначаючи покарання винному суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.

Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справі «Денісова і Моісєєва проти Росії» (рішення від 14 червня 2011 року) та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

У справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03) та у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Перевіряючи провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України та достатніх підстав для призначення ОСОБА_7 покарання із подальшим звільненням на підставі ст. 75 КК України судом не встановлено і в апеляційній скарзі також не наведено.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про його особу, а також усі обставини провадження. Суд також визнав обставиною, що помякшує покарання, щире каяття, а обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому, вчинення злочину у стані наркотичного сп`яніння (за епізодом ч. 3 ст. 185 КК України).

З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та конкретних обставин їх вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, є особою працездатного віку, однак не працевлаштований, не одружений, має місце реєстрації та проживання, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, думку потерпілих та представника потерпілого щодо виду та розміру покарання, яке необхідно призначити обвинуваченому, та відсутність вимог щодо відшкодування матеріальної чи моральної шкоди, суд дійшов обгрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 345 КК України із застосуванням вимог ч. 1 ст. 70 КК України.

При цьому, вирішуючи питання про вид та розмір призначеного покарання, суд першої інстанції також урахував поведінку обвинуваченого у ході тривалого судового розгляду вказаного кримінального провадження, зокрема те, що ОСОБА_7 тричі затримували у порядку ст.208 КПК України та неодноразово відносно нього було застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, умови якого останнім було порушено, а також, що ОСОБА_7 у ході судового розгляду ухилявся від явки у судові засідання, внаслідок чого оголошувався судом у розшук.

Поряд з цим судом враховано, що з 10 березня 2022 року по день останнього судового засідання, яке відбулося 30 листопада 2022 року, обвинувачений ОСОБА_7 не ухилявся від явки до судових засідань та не вчинив будь-яких протиправних дій (адміністративного або кримінального характеру), що може свідчити про зміну його поведінки у кращій бік.

Що стосується доводів захисника в апеляційній скарзі про те, що ОСОБА_7 щиро кається, повністю відбув попереднє покарання, то вказані обставини вже були враховані судом першої інстанції під час призначення обвинуваченому покарання.

Твердження захисника про те, що ОСОБА_7 повністю визнав свою винуватість, що не було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання, спростовуються журналами судових засідань суду першої інстанції та технічними записами до них, з яких слідує, що ОСОБА_7 визнав свою вину лише частково, а саме у крадіжці кабелів, при цьому заперечував свою винуватість у нанесенні тілесних ушкоджень працівнику поліції.

Неможливо погодитися із доводами апеляційної скарги про наявність у діях обвинуваченого активного сприяння розкриттю злочину.

Так, під активним сприянням розкриттю злочину слід розуміти дії винної особи, спрямовані на те, щоб надати допомогу органам досудового розслідування і суду у встановленні істини у справі, у проведенні швидкого, повного і неупередженого розслідування вчиненого злочину і судового розгляду.

Активне сприяння розкриттю злочину означає, що особа, яка вчинила злочин, своїми діями надає допомогу (сприяє) правоохоронним органам у розкритті злочину, у встановленні невідомих їм обставин провадження. При цьому сприяння у розкритті злочину враховується як обставина, яка пом`якшує покарання, тільки у тому випадку, коли надана винною особою інформація та інші докази мали значення для встановлення істини у справі.

Як видно з обвинувального акта, така обставина не встановлювалася органом досудового розслідування, не було встановлено активного сприяння обвинуваченого розкриттю злочину і судом.

Матеріали кримінального провадження не містять відомостей, які б свідчили, що обвинувачений, займаючи активну позицію, повідомив органам досудового розслідування інформацію, яка їм не була відома, чи подав нові докази, що мали значення для встановлення істини у справі. Тобто дії обвинуваченого не були вирішальним (ключовим) фактором у встановленні істотних обставин кримінального правопорушення.

Участь ОСОБА_7 під час надання пояснень на стадії досудового розслідування слідчому та під час судового розгляду суду не доводить його активного сприяння розкриттю злочину.

Матеріали провадження не містять та під час апеляційного перегляду не надано доказів на підтвердження того, що обвинувачений активно сприяв розкриттю інкримінованого його правопорушення, а тому відповідні доводи є необгрунтованими.

Той факт, що у потерпілих відсутні до обвинуваченого претензії матеріального та морального характеру, має місце, проте не є підставою для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання, з огляду на досліджені матеріали провадження в їх сукупності.

Що стосується доводів захисника про те, що обвинувачений має бажання та намір захищати країну від окупантів, то вказана обставина не є підставою для звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання. При цьому суд апеляційної інстанції звертає увагу, що відповідно до ч. 1 ст. 616 КПК України у разі введення в Україні або окремих її місцевостях воєнного стану, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації та/або інших держав проти України підозрюваний, обвинувачений, який під час досудового розслідування або судового розгляду тримається під вартою, крім тих, які підозрюються у вчиненні злочинів проти основ національної безпеки України, а також злочинів, передбачених статтями 115, 146-147, 152-156, 186, 187, 189, 255, 255-1, 257, 258-262, 305-321, 330, 335-337, 401-414, 426-433, 436, 437-442 Кримінального кодексу України, має право звернутися до прокурора з клопотанням про скасування цього запобіжного заходу для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Захисником як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного перегляду не надано доказів, які б істотно знижували ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень.

З огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене судом покарання ОСОБА_7 за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Підстав для звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі, апеляційний суд не вбачає.

З огляду на це наведені в апеляційній скарзі захисника доводи про те, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим внаслідок суворості, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних для звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, про що наполягав в своїй апеляційній скарзі захисник.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 02 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4