ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/185/23 Справа № 206/11/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002510 від 12.10.2016 за апеляційними скаргами прокурора Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_12 , обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , їх захисника ОСОБА_11 та адвоката ОСОБА_8 , що діє в інтересах потерпілого ОСОБА_7 , на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 05 липня 2022 року, яким:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Заокський, Тульської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

визнано винуватим та засуджено за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст.187, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.194 Кримінального кодексу України (далі- КК), із застосуванням положень ч.1 ст.70 КК, у виді позбавлення волі строком на 15 років з конфіскацією належного майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахується з моменту приведення вироку до виконання.

У строк покарання ОСОБА_9 зараховано строк попереднього увязнення з 13 жовтня 2016 року по 20 червня 2017 року, включно, на підставі ч.5 ст.72 КК в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII, із розрахунку один день попереднього ув1язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 16 березня 2020 року, включно, на підставі ч.5 ст.72 КК, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Заокський, Тульської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

визнано винуватим та засуджено за п.п. 6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.194 КК, із застосуванням положень ч.1 ст.70 КК, у виді позбавлення волі строком на 13 років з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахується з моменту приведення вироку до виконання.

У строк покарання ОСОБА_10 зараховано строк попереднього увязнення з 13 жовтня 2016 року по 20 червня 2017 року, включно, на підставі ч.5 ст.72 КК в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII, із розрахунку один день попереднього ув1язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 16 березня 2020 року, включно, на підставі ч.5 ст.72 КК, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 до обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 по 23 339 грн 20 коп матеріальної шкоди та по 300 000 грн моральної шкоди завданої злочином, з кожного.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А:

Оскаржуваним вироком ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винними у скоєні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Так, 11.10.2016 року, в період з 21 години до 23 години, ОСОБА_9 разом із своїм братом ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходилися в центральній частині м. Дніпро, де у ОСОБА_9 , виник умисел спрямований на розбійний напад та подальше умисне вбивство, на той час ще невизначеної особи, з метою отримання матеріальних благ, про що він повідомив ОСОБА_10 .

На пропозицію ОСОБА_9 , ОСОБА_10 дав свою згоду і, таким чином, останні вступили між собою в попередню змову, спрямовану на розбійний напад та подальше умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Реалізуючи свій умисел, спрямований на розбійний напад та умисне вбивство іншої людини з метою заволодіння майном потерпілого, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 того ж дня, тобто 11.10.2016р., приблизно в період з 23 год. 00 хв. до 23 год. 30 хв., прибули до стоянки таксі, яка розташована в районі перехрестя вул. Володимира Великого і вул. Ламаної у м. Дніпро, де у зазначений час перебував водій таксі ОСОБА_13 у своєму автомобілі «Деу Ланос» (державний реєстраційний номер НОМЕР_1 ).

Визначивши водія таксі ОСОБА_13 як жертву розбійного нападу та подальшого умисного вбивства ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , приховуючи свої злочинні наміри, запропонували потерпілому ОСОБА_13 відвезти їх на житловий масив «Одинківка» у м. Дніпро, на що останній дав свою згоду.

Дотримуючись умов злочинної змови ОСОБА_9 і ОСОБА_10 сіли на заднє сидіння вказаного автомобілю, при цьому ОСОБА_9 розташувався за водієм, тобто за потерпілим ОСОБА_13 , а ОСОБА_10 , відповідно, за переднім пасажирським сидінням.

12.10.2016 року, в період часу з 00 год. 30 хв. до 01 год. 00 хв., реалізуючи умисел спрямований на розбійний напад на потерпілого та його подальше умисне вбивство, діючи узгоджено із ОСОБА_10 , ОСОБА_9 з корисливих мотивів, під час руху на вказаному автомобілі по вул. Рощинській у м. Дніпро біля будинку №31 попросив потерпілого ОСОБА_13 зупинити автомобіль під приводом відправити природні потреби, а після зупинки транспортного засобу завдав ОСОБА_13 предметом, якій мав колючо-ріжучі властивості два удари в лівий та правий плечові суглоби, спричинивши два проникаючих сліпих колото-різаних поранення, які, згідно висновку судово-медичної експертизи 1902/535-Е від 04.11.2016 року за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.

У відповідь на завдані удари ОСОБА_13 став захищатися, ухиляючись від ударів та завдаючи удари руками у відповідь. В ході обопільної бійки ОСОБА_9 разом із потерпілим опинилися на узбіччі проїзної частини АДРЕСА_2 , де ОСОБА_9 , знаходячись зверху на потерпілому, наніс йому не менше 10 ударів кулаками по голові і тулубу, спричинивши ОСОБА_13 наступні тілесні ушкодження: у лобній ділянці праворуч синець, на тлі якого садно; садно на верхній повіці лівого ока; синець у виличній ділянці праворуч; синець у виличній ділянці праворуч; синець навколо вушної ділянки з переходом на праву виличну ділянку; у середній третині правої вушної раковини, на задній її поверхні з переходом на навколовушну ділянку в напрямку потилиці синець; на передній та нижній поверхні шиї праворуч синець; біля попереднього краю описано вище та передній поверхні підборіддя ділянка осадження (має ознаки посмертного ушкодження); на бічній поверхні; синець на бічній поверхні нижньої щелепи ліворуч; синець на передній поверхні лівого плечового суглобу; на передній поверхні грудної клітини праворуч у підключичній ділянці 2 синця; на передній поверхні лівої гомілки, у верхній третині, синець на тлі якого 2 садна; на внутрішній поверхні лівої губи, праворуч, у проекції 4-6 зубів 2 крововиливи, ліворуч, на верхній щелепі у проекції 2 зуба крововилив; на нижній щелепі у проекції 4-5 зуба, ліворуч, крововилив, на їх внутрішній поверхні та у товщі м`яких тканин голови, в лобній ділянці, праворуч, у проекції вищезазначеного синця, крововилив; у товщі м`яких тканин, у проекції правого вуха крововилив; у товщі правого скроневого м`язу крововилив; на передній поверхні шиї у проекції вище описаних ділянок осадження крововилив.

В свою чергу ОСОБА_10 діючи спільно із ОСОБА_9 з єдиними умислом, спрямованим на позбавлення життя ОСОБА_13 , передав ОСОБА_10 побутовий ніж «BERGNER BG-3985-BK Paring knife - 7.5 cm Stainless steel S3049», який належав потерпілому та знаходився в салоні автомобіля.

ОСОБА_9 , доводячи до кінця свій умисел, спрямований на позбавлення життя ОСОБА_13 , наніс останньому 10 ударів вказаним ножем в шию, чим спричинив потерпілому, згідно висновку судово-медичної експертизи 1902/5 З 5-Е від 04.11.2016 року тілесні ушкодження у вигляді 10 сліпих колото-різаних поранень правої та лівої бічних поверхонь шиї з ушкодженням поверхневих та глибоких судин (загальної сонної, хребцевих артерій; зовнішньої та внутрішньої яремних вен та їх гілок), які ускладнилися гострою крововтратою та від яких наступила смерть ОСОБА_13 .

Згідно висновку судово-медичної експертизи 1902/535-Е від 04.11.2016 року виявлені у потерпілого тілесні ушкодження у вигляді численних колото-різаних ран шиї розділенню не підлягають та у своїй сукупності відносяться до тілесних ушкоджень тяжкого ступеню.

Вчинивши розбійний напад на потерпілого та його подальше умисне вбивство ОСОБА_9 разом із ОСОБА_10 на автомобілі потерпілого відвезли труп ОСОБА_13 на ділянку місцевості, яка розташована в балці між селами Олександрівка та Любимівка Дніпровського району Дніпропетровської області поблизу кошари, після чого заволоділи речами потерпілого, а саме: автомобільним насосом вартістю 120 грн., панеллю від автомагнітоли «Canon» вартістю 250 грн., мобільним телефоном «Samsung SM-G200H/DS» вартістю 2000 грн., портмоне шкіряним вартістю 500 грн., USB-накопичувачем вартістю 500 грн.,а також грошовими коштами в сумі 750 грн., а всього на загальну суму 4120 грн., якими розпорядилися на власний розсуд.

Продовжуючи вчиняти злочини, 12.10.2016 року, в період часу з 00 год. 30 хвил. до 01 год. 00 хвил., після вчинення розбійного нападу на ОСОБА_13 , його умисного вбивства та подальшого незаконного заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_9 , разом із ОСОБА_10 , на автомобілі потерпілого «Деу Лакос» (державний номерний НОМЕР_1 ), доїхали до ділянки місцевості, яка розташована поблизу кошари в балці між селами Олександрівка та Любимівка Дніпровського району Дніпропетровської області.

Знаходячись на вказаній ділянці місцевості у ОСОБА_9 та ОСОБА_10 виник умисел на знищення автомобіля «Деу Ланос» (державний номерний НОМЕР_1 ), який належав потерпілому з метою приховання слідів злочину.

Реалізуючи вказаний злочинний умисел ОСОБА_9 діючи узгоджено із ОСОБА_10 підпалив переднє пасажирське сидіння, після чого, розраховуючи на те, що вказаний автомобіль буде знищено полум`ям, разом із останнім покинули місце злочину.

ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , виконавши усі дії, які вважали необхідними для знищення майна потерпілого ОСОБА_13 , довести до кінця свій злочинний умисел, не змогли з причин, які не залежали від їх волі, а саме, через затухання полум`я в салоні автомобіля, внаслідок чого транспортний засіб не було знищено, а лише пошкоджено.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог захисник вказує на те, що суд не надав належної оцінки тому, що жодними доказами у провадженні не підтверджується винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.187, п.п. 6, 12 ч.2 ст.115 КК, оскільки, як вважає апелянт, в їх діях відсутні ознаки нападу на потерпілого з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, та ознак заподіяння смерті людині з корисливих мотивів, за попередньою змовою. Тому захисник вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_9 слід кваліфікувати за ч.1 ст.115 КК, чого ним і не заперечувалось у суді, а дії обвинуваченого ОСОБА_10 слід кваліфікувати за ч.2 ст.185 КК. Разом з цим, захисник зазначає, що висновки суду про наявність в діях обвинувачених складу інкримінованих злочинів ґрунтується виключно на слідчих експериментах за участю обвинувачених, кожного окремо від 14.10.2016, які є недопустимими доказами з огляду на застосування до обвинувачених працівниками поліції недозволених методів слідства, про що ними було заявлено в суді, однак вказаним доводам належної оцінки надано не було. Захисник також звертає увагу на те, що підтвердженням застосування недозволених методів слідства є висновок і матеріали перевірки за зверненням ОСОБА_10 , довідка з ІТТ, довідка начальника ДУ Дніпровська установа виконання покарань №4, в який їдеться про наявність тілесних ушкоджень у обвинуваченого.

Окрім того, захисник вказує і про недопустимість протоколів огляду місця події від 12.10.2016 та додаткового огляду місця події від 12.10.2016 через проведення фактично обшуку, а не огляду, без звернення до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу а обшук, що є порушення ст.ст. 233, 234, 237 КПК, про що зазначено в постанові Касаційного кримінального суду ВС від 13.05.2020 ( справа 591/6423/15).

Також захисник вказує й на недопустимість, як доказів, зокрема, протоколів впізнання від 10/12/2016, протоколів пред`явлення речей для впізнання від 06.12.2016,10.12.2016, слідчих експериментів від 14.10.2016, від 06.12.2016 та експертиз через проведення вказаних слідчих процесуальних дій та винесення постанов про призначення експертиз неуповноваженими слідчими ОСОБА_7 та ОСОБА_14 , оскільки в матеріалах справи відсутня постанова про включення їх до групи слідчих у цьому провадженні, а постанова, яку надав прокурор під час судового розгляду, на думку апелянта, є явно сфальсифікованою.

Поміж іншого, захисник вказує на порушення судом присяжних таємниці нарадчої кімнати через перебування в нарадчій кімнаті запасного присяжного Вьюн. До того ж, захисник звертає увагу і на незаконність рішення суду в частині зарахування строку попереднього ув`язнення через незастосування закону України №838 -VIII до всього строку попереднього ув`язнення обвинувачених.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок змінити, перекваліфікувати його дії на ч.2 ст.185 КК та призначити покарання за вказаною статтею із врахуванням обставин вчинення злочину та його особи.

В обґрунтування своїх вимог наводить доводи, аналогічні доводам апеляційної скарги захисника, в частині недопустимості, як доказів, слідчих експериментів за участі обвинувачених через застосування до них працівниками поліції недозволених методів слідства.

Окрім того, апелянт вказує на неправильне застосування закону України №838-VIII щодо зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання.

Тому вважає, що його дії підлягають перекваліфікації на ч.2 ст.185 КК, через відсутність доказів вчинення ним злочинів, передбачених ч.4 ст.187, п.п. 6, 12 ч.2 ст.115 КК.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок змінити, перекваліфікувати його дії на ч.1 ст.115 КК й призначити покарання, з урахуванням правової оцінки та його особи.

Свої вимоги обґрунтовує тими ж доводами, що й захисник у своїй апеляційній скарзі, зокрема, в частині відчутності в його діях, на момент вчинення злочину, корисливого мотиву та попередньої змови на вчинення злочину групою осіб, й відсутності прямих доказів на підтвердження його винуватості у вчиненні інкримінованих злочинів й застосування працівниками поліції недозволених методів слідства під час проведення слідчого експерименту.

Також апелянт вказує на неправильне застосування закону України №838-VIII щодо зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким змінити правову кваліфікацію дій обвинувачених, кожного окремо, з ч.2 ст.185 КК на ч.2 ст.289 КК.

Визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених п.п. 6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.2 ст.289, ч.2 ст.15, ч.2 ст.194 КК та призначити покарання:

- за ч.2 ст.289 КК у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.194 КК 4 роки позбавлення волі;

- за п.п. 6, 12 ч.2 ст.115 КК довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.

Визнати ОСОБА_10 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених п.п. 6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.2 ст.289, ч.2 ст.15, ч.2 ст.194 КК та призначити покарання:

- за ч.2 ст.289 КК у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч.4 ст.187 КК 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч. 2 ст.15, ч.2 ст.194 КК 4 роки позбавлення волі;

- за п.п. 6, 12 ч.2 ст.115 КК довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_10 покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.

Цивільний позов про відшкодування майнової та моральної шкоди завданої злочинами задовольнити у повному обсязі.

Стягнути з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 солідарно 63 824 грн. 88 коп. майнової шкоди та 14 46120 грн. моральної шкоди.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги представник потерпілого посилається на те, що суд безпідставно змінив правову кваліфікацію дій обвинувачених, а саме з ч.2 ст.289 КК на ч.2 ст.185 КК, не надавши належної оцінки тому, що обвинувачені самі зазначили про вчинення вказаного злочину, іншим доказам у провадженні, а також тим обставинам, після експлуатації авто, обвинуваченні намагалися його знищити, що вказує на фактичне розпорядження викраденим транспортним засобом на власний розсуд. При цьому, апелянт наголошує, що сам факт відсутності у обвинувачених умислу на заволодіння транспортним засобом кримінально-правову оцінку їхніх дій не змінює, оскільки для кваліфікації дій особи за ст.289 КК мета протиправного вилучення траспортного засобу у власника жодного значення не має, що узгоджується і з висновками ККС ВС у постанові від З серпня 2019 року у справі №702/1295/15-к. Тому представник потерпілого вважає, що суд помилково вийшов за межі висунутого обвинувачення та безпідставно змінив правову кваліфікацію кримінального правопорушення. Окрім цього, апелянт вказує й на те, що в обвинувальному акті за ч.2 ст.289 КК безпідставно не було вказано такої кваліфікуючої ознаки, як повторність.

Також представника потерпілого вказує на незаконність рішення суду в частині призначення покарання обвинуваченим. Так, на переконання апелянта, суд, призначаючи покарання обом обвинуваченим, не в достатній мірі врахував те, що обвинувачені вчинили злочини, які є особливо тяжким та тяжкими, наслідки їх вчинення - позбавлення життя людини, особу обвинувачених, які не працевлаштовані, не одружені, на утриманні малолітніх або неповнолітніх дітей не мають, ведуть аморальний спосіб життя, незадовго до вчинення злочину затримувались працівниками охорони за спробу вкрасти товар з магазину, а також думку потерпілого, який просив суворо покарати обвинувачених, призначивши їм покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Вказує також на наявність обставини, що обтяжують покарання вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння та відсутність будь-яких обставин, які пом`якшують покарання обвинувачених. З огляду на викладене вважає, що покарання у виді позбавлення волі на певний строк, жодним чином не забезпечить виправлення обвинувачених та не зможе запобігти вчиненню ними нових правопорушень.

Поміж іншого вважає, що суд дійшов до необґрунтованих висновків про те, що обвинувачений ОСОБА_9 раніше не судимий, оскільки згідно листів Самарського районного відділу філії Державної установи Центр пробації ОСОБА_9 засуджений 29 липня 2015 року Бабушкінським районним судом Дніпропетровська за ч.2 ст.15, ч.І ст.185 КК до 1 року позбавлення, на підставі ст.75 КК звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням на 1 рік, а також 27 серпня 2015 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.І ст.185 КК до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням на 1 рік.

Окрім того представиник потерпілого не погоджується із рішенням суду про долю цивільного позову та вважає, що рішення суду про його часткове задоволення є необгрунтованим і немотивованим.

В апеляційній скарзі, з доповненнями, прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким обвинуваченого ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених п.п. 6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.2 ст.289, ч.2 ст.15, ч.2 ст.194 КК, та призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 194 КК 4 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.289 КК 6 роки позбавлення волі;

- за ч.4 ст.187 КК 10 років позбавлення волі, з конфіскацією майна;

- за п.п. 6, 12 ч.2 ст.115 КК у виді довічного позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.

Визнати ОСОБА_10 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених п.п. 6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.2 ст.289, ч.2 ст.15, ч.2 ст.194 КК та призначити покарання:

- за ч.2 ст.194 КК 3 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.289 КК 5 років позбавлення волі;

- за ч.4 ст.187 КК 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.;

- за п.п. 6, 12 ч.2 ст.115 КК довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_10 покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд, перекваліфікувавши дії обвинувачених з ч.2 ст.289 КК на ч.2 ст.185 КК, не зазначив у своєму рішенні саме формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним за ч.2 ст.185 КК, а також місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення. З вироку суду, як стверджує прокурор, не зрозуміло, чи суд погодився з вказаними обставинами, зазначеними при формулюванні обвинувачення в частині визначення часу, місця, способу, наслідків, чи він прийшов до висновку про перекваліфікацію на підставі інших обставин, оскільки доведене формулювання обвинувачення за ч.2 ст.185 КК судом не зазначено. Разом з цим, як зауважує прокурор, злочин, передбчаений ч.2 ст.289 КК, є закінченим з моменту, коли транспортний засіб почав рухатись унаслідок запуску двигуна чи буксирування, а якщо заволодіння відбувається під час руху транспортного засобу, - з моменту встановлення контролю над ним. При цьому, під час судового розгляду обидва обвинувачені визнали вину у вчиненні цього злочину, та за обставин справи, обвинувачений ОСОБА_10 сів за кермо автомобіля рушив його та подолав відстань від місця вчинення вбивства до місця, де обвинувачені здійснили закінчений замах на знищення майна шляхом підпалу, яка становить близько 15 кілометрів. Такж апелянт наголошує на тому, що мета вчинення злочину за ст.289 КК є факультативною ознакою суб`єктивної сторони злочину та повинна встановлюватись лише виходячи з положень п.2 ч.1 ст.91 КПК, якою в цьому випадку є приховування слідів злочину та трупу, що учасниками під час судового засідання не оспорювались. Отже, як вказує прокурор, суд не виклав формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, щодо інкримінованого обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Злочину за ч.2 ст.185 КК.

Окрім того прокурор вказує на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених. Вважає, що суд, призначаючи покарання обом обвинуваченим, не надав належної оцінки винятково високому ступеню суспільної небезпеки вчиненого ними вбивства потерпілого з корисливих мотивів за попредньою змовою групою осіб, й тому, що вказаний злочин є особливо тяжким, обставинам вчинення інкримінованих злочинів, а саме тому, що обвинувачені протягом декількох годин вчинили 5 умисних злочинів, вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, заволодіння близько 50 предметами особи після його вбивства, моральну та матеріальну шкоду не відшкодували, та думці потерпілого, який просив призначити обвинуваченим саме довічного позбавлення волі з конфіскацією майна. Тому прокурор вважає, що остаточно призначене обвинуваченим, за сукупністю злочинів, основне покарання у виді 15 та 13 років позбавлення волі з конфіскацією майна не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Не погоджуючись з поданими апеляційними скаргами захисника ОСОБА_11 обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , представник потерпілого адвокат ОСОБА_8 подав заперечерння, де вказує про необгунтованість доводів скарг строни захисту та необхідінсть залишення їх без задволення.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши:

- прокурора ОСОБА_6 , який частково підтримав апеляційні скарги прокурора ОСОБА_12 , потерпілої сторони та сторони захисту, наполягав на сковування вироку та ухваленні апеляційним судом нового вироку згідно вимог апеляційної скарги сторони обвинувачення;

- потерпілого ОСОБА_7 та його представника ОСОБА_8 , які підтримали свою та прокурора апеляційній скарги, але заперечували проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, просили скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок відповідно до їх апеляційних вимог;

- обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та їх захисника, які повністю підтримали свої апеляційні скарги, але заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілої сторони, просили скасувати вирок місцевого суду та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції;

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За вимогами статті 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Між тим суд першої інстанції, постановляючи вирок, не дотримався вимог кримінального процесуального закону, виходячи з наступного.

Згідно вимог п.2 ч.3 ст 374 КПК у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, а також мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання чатини обвинувачення необгрнутованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, формулюючи обвинувачення, визнане судом доведеним, зазначив: «Продовжуючи вчиняти злочини, 12.10.2016 року, в період часу з 00 год. 30 хвил. до 01 год. 00 хвил., після вчинення розбійного нападу на ОСОБА_13 , його умисного вбивства та подальшого незаконного заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_9 , разом із ОСОБА_10 , на автомобілі потерпілого «Деу Лакос» (державний номерний НОМЕР_1 ), доїхали до ділянки місцевості, яка розташована поблизу кошари в балці між селами Олександрівка та Любимівка Дніпровського району Дніпропетровської області.»

На переконання апеляційного суду, таке формулювання обвинувачення вказує на направленіть умислу обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 саме на незаконне заволодіння транспортним засобом, тобто на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК, яке було інкриміноване їм органами досудового розслідування серед іншого висунутого обвинувачення.

Натомість, надаючи кримінально-правову оцінку діям обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за цим епізодом вчиненого злочину місцевий суд, всупереч своїм висновкам щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, дійшов висновків про те, що ні органом досудового слідства, ні судом присяжних під час судового розгляду не встановлено обставин, які б підтверджували намір обвинувачених заволодіти транспортним засобом потерпілого, або ж вбивства ОСОБА_13 під час або заради заволодіння транспортним засобом, а навпаки встановлено, що обвинувачені взяли транспортний засіб не маючи навиків його керування аби приховати сліди злочину та труп, що підтвердили в судовому засіданні як ОСОБА_9 так і ОСОБА_10 . За таких обставин, суд присяжних приходить до висновку, що наведені дії обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в порядку ч.3 ст.337 КПК слід перекваліфікувати із ч.2 ст.289 КК на ч.2 ст.185 КК, зокрема, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, а також ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Між тим, у своєму вироку суд правильно послався на роз`яснення, що містяться у п.15 Постанови Пленуму Верховного суду України від 23 грудня 2005 року № 14 "Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті", натомість не врахував, що незаконне заволодіння транспортним засобом (ст. 289 КК України слід розуміти як умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі (з місця стоянки чи під час руху) шляхом запуску двигуна, буксирування, завантажування на інший транспортний засіб, примусового відсторонення зазначених осіб від керування, примушування їх до початку чи продовження руху тощо. Таке заволодіння може бути вчинене таємно або відкрито, шляхом обману чи зловживання довірою, із застосуванням насильства або погроз.

Цей злочин визнають закінченим з моменту, коли транспортний засіб почав рухатись унаслідок запуску двигуна чи буксирування, а якщо заволодіння відбувається під час руху транспортного засобу, - з моменту встановлення контролю над ним.

При цьому, як слушно вказав у своїй апеляційній скарзі представник потерпілого, сам факт відсутності у обвинувачених умислу на заволодіння транспортним засобом кримінально-правову оцінку їхніх дій не змінює, оскільки для кваліфікації дій особи за ст.289 КК мета протиправного вилучення траспортного засобу у власника жодного значення не має, що узгоджується і з висновками ККС ВС, викладених у постанові від 13 серпня 2019 року (справа № 702/1295/15-к. провадження № 51-5946км18).

Зокрема, Верховний Суд у своєму рішенні зазначив, що відповідно до ст.289 КК та пункту 1 примітки до неї під незаконним заволодінням транспортним засобом слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

Законодавча конструкція «будь-якою» та «будь-яким» означає, що перелік мети та способів законодавцем не обмежено, і відсутні мета та спосіб, які би не підпадали під цю конструкцію.

Відтак незаконне заволодіння транспортним засобом може бути вчинено таємно, з метою викрадення будь-яких вузлів чи агрегатів шляхом як запуску двигуна, так і буксирування, завантажування на інший транспортний засіб, тощо.

З огляду на викладене, відсутність у обвинуваченого умислу на заволодіння саме транспортним засобом кримінально-правову оцінку їх дій не змінює, оскільки для кваліфікації дій особи за ст.289 КК мета протиправного вилучення транспортного засобу у його власника чи користувача жодного значення немає.

Згідно п.4 ч.1 ст.411 КПК судове рішення визнається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

З огляду на вищенаведене колегія суддів дійшла висновку, що у даному випадку має місце невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставина кримінального провадження, на що слушно вказують у своїх апеляційних скаргах прокурор та представник потерпілого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 .

Відповідно до п.2 ч.1 ст.409 КПК однією з підстав для скасування або зміни судового рішення в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду фактичним обставина кримінального провадження.

Згідно ч.1 ст.412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На перконання апеляційного суду недотримання судом під час постановлення вироку вимог п.2 ч.3 ст 374 КПК перешкодили ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення у даному кримінальному провадженні, що відповідно до п.2 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412 та ст.415 КПК є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції та призначення нового судового розгляду.

Враховуючи визначені ч.1 ст.404 КПК особливості та межі апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості самостійно усунути недоліки, допущені судом першої інстанції.

Згідно приписів ч.2 ст.415 КПК, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції вважає за необхідне залишити без задоволення, як передчасні, доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо доведеності вини обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих їм злочинів, оскільки вони повинні бути ретельно перевірені та враховані судом під час нового судового розгляду.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, ретельно перевірити викладені в апеляційних скаргах доводи та проаналізувати докази, надані сторонами кримінального провадження, дати їм належну оцінку, й відповідно до вимог ст.370 КПК ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.419 КПК в резолютивній частині ухвали апеляційного суду зазначається рішення щодо запобіжного заходу. За змістом ч.4 ст.176 цього Кодексу запобіжні заходи застосовуються: під час досудового розслідування - слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором, або за клопотанням прокурора, а під час судового провадження - судом за клопотанням прокурора.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що дія запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту відносно обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 спливла 01 вересня 2022 року та під час апеляційного розгляду прокурор не заявляв клопотання про обрання стосовно обвинувачених будь-якого запобіжного заходу, а колегія суддів апеляційного суду не вбачає правових підстав для вирішення цього питання за власною ініціативою.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційні скарги прокурора ОСОБА_12 , обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , їх захисника ОСОБА_11 та адвоката ОСОБА_8 , що діє в інтересах потерпілого ОСОБА_7 , підлягають частковому задоволенню, а вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 05 липня 2022 року підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставина кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першій інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 411, 412, 415 та 418, 419 КПК, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_12 , обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , їх захисника ОСОБА_11 та адвоката ОСОБА_8 , що діє в інтересах потерпілого ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 05 липня 2022 року відносно обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 за п.п. 6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.194 КК скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Запобіжний захід відносно обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 не обирати.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4