ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2 лютого 2023 року

м. Київ

Справа № 127/17940/18

Провадження № 51-3881 км 20

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

та в режимі відеоконференції:

засудженого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 10 лютого 2022 року у кримінальному провадженні,внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002125, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Вінницького районного суду Вінницької області

від 8 січня 2004 року за ч. 3 ст. 185, ст. 71 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 3 липня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 30 травня до 25 липня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки і покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 , судові рішення щодо якого не оскаржуються у касаційному порядку.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 20 травня 2020 року вирок місцевого суду щодо засудженого ОСОБА_6 залишено без змін.

Постановою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 4 листопада 2020 року ухвалу Вінницького апеляційного суду від 20 травня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 10 лютого 2022 року вирок місцевого суду відносно ОСОБА_6 залишено без змін.

Цією ж ухвалою виключено з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання пом`якшуючою покарання обставиною «збіг тяжких сімейних обставин».

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він, попередньо домовившись та узгодивши свої дії зі ОСОБА_8 , 30 травня 2018 року близько 11 години з метою реалізації їх спільного злочинного умислу, діючи таємно, зайшов на територію домогосподарства ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , та шляхом відтискання металопластикового вікна проник усередину будинку, звідки таємно викрав ювелірні вироби, які належать ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , чим завдав потерпілим матеріальну шкоду в розмірі 54 684,05 грн. У цей час ОСОБА_8 з метою реалізації їх спільного злочинного умислу перебував на вулиці біля вказаного будинку та спостерігав, щоб до будинку не повернулись господарі та щоб їхні спільні з ОСОБА_6 дії не були помічені сторонніми особами. Надалі ОСОБА_6 через вікно залишив указаний будинок і територію домоволодіння та передав ОСОБА_8 частину викрадених ювелірних виробів. Потім вони зникли з місця скоєння злочину та розпорядились викраденим на власний розсуд.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції (далі - прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому зазначає, що в ухвалі апеляційного суду щодо ОСОБА_6 не викладено належних мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при спростуванні доводів апеляційної скарги прокурора в частині незаконності вироку суду першої інстанції при застосуванні положень ст. 75 КК та звільненні обвинуваченого від призначеного основного покарання з випробуванням. Також вказує, що апеляційний суд залишив поза увагою доводи прокурора про те, що ОСОБА_6 раніше чотири рази засуджувався за вчинення умисних злочинів та тричі відбував тривалі терміни покарання у виді ізоляції від суспільства і, маючи не погашену судимість за вчинення умисного тяжкого корисливого злочину, знову вчинив умисний тяжкий корисливий злочин. Крім того, зазначає про те, що рішення апеляційного суду містить істотні суперечності, а саме те, що за результатами судового розгляду апеляційний суд обґрунтовано виключив з мотивувальної частини вироку обставину, яка пом`якшує покарання, - вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, проте виключення зазначеної обставини жодним чином не знайшла свого відображення при вирішенні апеляційним судом питання законності застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК. Разом з тим, вказує на те, що суд апеляційної інстанції у порушення вимог ч. 2 ст. 439 КПК належним чином не виконав вказівки суду касаційної інстанції під час повторного апеляційного розгляду провадження стосовно ОСОБА_6 та всупереч положенням ст. 419 КПК безпідставно й невмотивовано лише частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, чим не виправив незаконне застосування положень ст. 75 КК, допущене при призначенні покарання ОСОБА_6 місцевим судом, що, на думку прокурора, суперечить загальним засадам призначення кримінального покарання.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 підтримав подану касаційну скаргу та просив її задовольнити.

Засуджений ОСОБА_6 та його захисник - адвокат ОСОБА_7 заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора та просили ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.

За ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі прокурором не оспорюються і не заперечуються.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку, та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції.

Як передбачено приписами ст. 419 КПК, в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався; при залишенні апеляційної скарги без задоволення мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Доводи касаційної скарги прокурора про застосування апеляційним судом закону, який не підлягав застосуванню, а саме положень ст. 75 КК, колегія суддів визнає обґрунтованими.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Згідно з приписами ст. 75 КК (у редакції, що діяла на час постановлення вироку у даному провадженні), якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому тяжкість вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи ж до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.

Визнаючи ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, та призначаючи йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, фактичні обставини кримінального провадження, особу обвинуваченого, котрий, маючи незняту та непогашену судимість за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 8 січня 2004 року, повторно вчинив умисний тяжкий злочин, вину у вчиненні злочину визнав частково, добровільно повідомив суд про обставини вчинення крадіжки, поєднаної з проникненням у житло, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставину, яка пом`якшує його покарання, - вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин та відсутність обставин, які обтяжують його покарання.

Водночас, врахувавши вказані обставини, суд першої інстанції дійшов висновку і про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.

Не погоджуючись із указаним рішенням, прокурор оскаржив вирок місцевого суду до суду апеляційної інстанції та просив його скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, а також виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання пом`якшуючою покарання ОСОБА_6 обставиною «збіг тяжких сімейних обставин».

Апеляційний суд ухвалою від 20 травня 2020 року залишив без задоволення апеляційну скаргу прокурора, а вирок суду першої інстанції - без зміни.

Постановою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 4 листопада 2020 року ухвалу Вінницького апеляційного суду від 20 травня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

При цьому, приймаючи зазначене рішення, колегія суддів касаційної інстанції зазначила про те, що висновок апеляційного суду про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням не можна вважати обґрунтованим з урахуванням тих обставин, які мають правове значення для вирішення питання про звільнення від відбування покарання з іспитовим строком.

Крім того, колегія суддів касаційної інстанції погодилась з аргументами прокурора про неналежну вмотивованість рішення апеляційного суду, оскільки оскаржене судове рішення не містить переконливого спростування доводів апеляційної скарги прокурора в обґрунтування того, що викладені судом першої інстанції обставини в своїй сукупності не містять підстав для висновку про можливість звільнення засудженого від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Також суд касаційної інстанції вказав на те, що під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене в постанові касаційного суду, належно оцінити відомості про особу ОСОБА_6 , наявність чи відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та прийняти законне, обґрунтоване й умотивоване рішення згідно з вимогами положень ст. 75 КК, маючи на увазі, що за тих самих відомостей про особу засудженого та встановлених судом обставин звільнення засудженого від відбування покарання з іспитовим строком на підставі положень ст. 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Водночас ч. 2 ст. 439 КПК передбачено, що вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Апеляційний суд, переглядаючи вирок за апеляцією прокурора та виключивши з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання пом`якшуючою покарання обставиною «збіг тяжких сімейних обставин», визнав обґрунтованим рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі положень ст. 75 КК.

На обґрунтування свого рішення апеляційний суд послався на дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_11 , що підтверджується свідоцтвом про її народження серії НОМЕР_1 від 20 червня 2013 року; його стан здоров`я, а саме те, що він згідно з випискою КНП Вінницької обласної Ради «Клінічний Центр інфекційних хвороб» від 22 жовтня 2021 року № 536/1 знаходиться на постійній пожиттєвій антиретровірусній терапії

з 1 листопада 2013 року, яка продовжена з 21 лютого 2020 року по теперішній час; згідно з довідкою, виданою ГО «Хелп Плюс» від 3 лютого 2022 року, з 8 січня 2022 року проходив стаціонарний курс психосоціальної реабілітації за програмою «12 кроків»; одружений з ОСОБА_12 , що підтверджується свідоцтвом про шлюб серії НОМЕР_2 від 5 травня 2017 року; стан здоров`я його дружини ОСОБА_12 відповідно до виписки КНП Вінницької обласної Ради «Клінічний Центр інфекційних хвороб» від 14 грудня 2021 року № 643 й те, що його матір, ОСОБА_13 , згідно з довідкою до акту огляду медико-соціальної експертної комісії № 053547 має другу групу інвалідності.

Крім того, апеляційним судом врахована і посткримінальна поведінка ОСОБА_6 , котрий під час апеляційного розгляду пояснив, що розкаюється, усвідомив незаконність своїх дій та став на шлях виправлення, має на утриманні дружину, дитину та хвору матір, яка потребує постійного догляду, не вчиняв правопорушень, не притягувався до будь-якої відповідальності, а також позиція потерпілих у даному кримінальному провадженні, зокрема відсутність матеріальних претензій з їх боку.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції при новому апеляційному розгляді своє рішення про відхилення доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК належним чином не обґрунтував та не навів мотивів, із яких він дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі, з огляду на конкретні обставини вчиненого ним злочину. При цьому апеляційним судом достатньою мірою не було враховано ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, виходячи з конкретних обставин його вчинення, а саме те, що він вчинив крадіжку за попередньою змовою групою осіб, при цьому, окрім основної кваліфікуючої ознаки - «проникнення в житло», дії ОСОБА_6 кваліфіковано ще за двома кваліфікуючими ознаками.

Також, як обґрунтовано про це зазначено прокурором у касаційній скарзі, судом належно не було враховано й того, що ОСОБА_6 раніше чотири рази засуджувався за вчинення умисних злочинів і тричі відбував тривалі терміни покарання у виді ізоляції від суспільства та, маючи непогашену судимість за вчинення умисного тяжкого корисливого злочину, знову вчинив тяжкий корисливий злочин.

З огляду на вищенаведене, враховані судом апеляційної інстанції під час нового апеляційного розгляду дані про особу обвинуваченого, а саме: позитивна характеристика за місцем проживання; його сімейний стан; наявність на утриманні неповнолітньої дитини; стан його здоров`я та членів його родини, на думку колегії суддів касаційної інстанції, не змінюють висновку щодо відсутності підстав для прийняття рішення про застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 75 КК.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що Верховний Суд у своїй постанові

від 4 листопада 2020 року, винесеній за результатами перегляду ухвали суду апеляційної інстанції від 20 травня 2020 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 , зазначаючи про неналежне обґрунтування обставин тяжкого захворювання засудженого, його дружини, матеріального стану його родини та вказуючи на безпідставність висновку суду про наявність обставини, яка пом`якшує покарання засудженого, - «збіг тяжких сімейних обставин», також констатував і відсутність обґрунтованих підстав для застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 75 КК.

Разом з тим, під час нового розгляду цього кримінального провадження в апеляційному порядку апеляційним судом в основу свого висновку щодо обґрунтованості рішення місцевого суду про призначення покарання ОСОБА_6 із застосуванням положень ст. 75 КК додатково покладено лише посилання на докази, що підтверджують обставини тяжкого захворювання ОСОБА_6 і членів його сім`ї, та враховано його посткримінальну поведінку.

Однак, судом апеляційної інстанції було залишено поза увагою, що в постанові

від 4 листопада 2020 року колегією суддів касаційної інстанції було констатовано ще й відсутність обґрунтованих підстав для застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 75 КК, у зв`язку з чим апеляційним судом всупереч вимогам ч. 2 ст. 439 КПК не в повному обсязі були виконані вказівки Верховного Суду.

Зважаючи на вказані обставини, на думку колегії суддів, застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки таке рішення ухвалене без належного врахування тяжкості злочину, виходячи із конкретних обставин його вчинення, та не сприяє меті виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів.

Таким чином, переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляцією прокурора у частині необґрунтованого звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд усупереч вимогам ст.ст. 419 і 439 КПК належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги прокурора, не в повному обсязі виконав вказівкисуду, який розглянув справу в касаційному порядку, та безпідставно залишив вирок місцевого суду в цій частині без змін.

Також у своїй касаційній скарзі прокурор ставить питання і про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Згідно ж із положеннями ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Отже, за змістом положень зазначеної норми КПК, критеріями невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість є вид та розмір покарання.

Проте у поданій касаційній скарзі прокурор, хоча й зазначає про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, проте не вказує на несправедливість такого покарання за видом та розміром.

А тому доводи касаційної скарги прокурора в цій частині є необґрунтованими.

Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винного, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме - положень ст. 75 КК.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 10 лютого 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3