ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 січня 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2

ОСОБА_15

при секретарі ОСОБА_4

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_5

(попереднє прізвище ОСОБА_5 )

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 0000102 від 01 квітня 2022 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки Республіки Молдова, громадянки України, українки, мешканки АДРЕСА_1 , має на утриманні 3-х малолітніх дітей, раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 332 КК України,

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07 вересня 2022 року ОСОБА_7 визнано винною у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України та призначено їй покарання на підставі ст. 69 КК України у виді штрафу у розмірі 8000 (восьми тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 136 000 (сто тридцять шість тисяч) гривень 00 копійок, без застосування додаткового покарання.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 у виді домашнього арешту визначено залишити до набрання вироку законної сили.

Арешт, накладений на рухоме та нерухоме майно згідно ухвали Шевченківського районного суду м. Чернівці від 10 червня 2022 року № 727/4618/22 (провадження 1-кс/727/1421/22), яке належить на праві приватної власності ОСОБА_7 , після набрання вироком законної сили визначено скасувати.

КП №11-кп/822/11/23 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_9

Категорія: ст. 332 КК України Доповідач: ОСОБА_1 .

Згідно оскаржуваного вироку, обвинувачена ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , матеріали відносно яких виділено в окреме кримінальне провадження, достовірно знаючи про обмеження щодо виїзду громадян України чоловічої статі за кордон на період дії воєнного стану, введеного 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України № 64/2022, затвердженого Законом України № 2102-ІХ від 24 лютого 2022 року, строком на 30 діб, який продовжено з 26 березня 2022 року згідно з Указом Президента України № 133/2022 від 14 березня 2022 року, з метою особистого збагачення організували незаконне переправлення осіб через державний кордон України до Республіки Румунія за наступних обставин.

В період часу з 05 квітня по 11 квітня 2022 року обвинувачена ОСОБА_7 підшукала ОСОБА_12 , який будучи особою, якій на період дії правового режиму воєнного стану, встановленого Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та продовженого Указом Президента України № 133/2022 від 14 березня 2022 року, виїзд за межі країни забороняється, мав намір виїхати за межі території України поза пунктом пропуску за попередньо обумовлену суму грошових коштів в розмірі 4500 доларів США.

В подальшому, 11 квітня 2022 року, біля 10 год 00 хв ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_11 , діючи відповідно до вказівок обвинуваченої ОСОБА_7 , прибули на АЗС «PP-Oil», що в с. Остриця Чернівецького району Чернівецької області по вул. Чернівецька, б. № 8, де зустрівшись з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , обумовили обставини незаконного переправлення ОСОБА_12 через державний кордон України поза пунктом пропуску за грошову винагороду.

Після цього, обговоривши деталі переправлення, ОСОБА_11 в присутності ОСОБА_10 , знаходячись на вказаній вище АЗС, в салоні автомобіля марки «Volkswagen Tiguan», державний номерний знак НОМЕР_1 , отримав від ОСОБА_12 гроші в сумі 4500 доларів США, в якості оплати за послугу незаконного переправлення останнього через державний кордон України в Республіку Румунія. Після вказаних дій ОСОБА_11 та ОСОБА_10 були затримані працівниками поліції.

Таким чином внаслідок умисних протиправних дій, що виразилися у незаконному переправленні осіб через державний кордон України, організації незаконного переправлення осіб через державний кордон України, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 332 КК України.

На вказаний вирок суду прокурор подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07 вересня 2022 року та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України і призначити їй покарання у виді 7 років позбавлення волі із застосуванням додаткової міри покарання у вигляді конфіскації майна.

Апеляційні доводи обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не врахував особливості цього злочину і обставини його вчинення, а саме те, що остання фактично була організатором вказаного кримінального правопорушення, скориставшись ситуацією в країні, яка склалась внаслідок збройної агресії російської федерації.

Посилається на те, що у вироку суду першої інстанції не обґрунтовані підстави для визнання пом`якшуючою обставиною вчинення вказаного злочину внаслідок збігу тяжких обставин.

Вказує на те, що суд першої інстанції формально поставився до визначення щирості каяття та фактично ототожнив його з визнанням вини.

Зауважує, що ОСОБА_7 впродовж досудового розслідування не визнавала свою вину та переховувалась від органів досудового розслідування, внаслідок чого була оголошена у розшук.

Враховуючи наведені обставини, прокурор вважає, що рішення про застування положень ст. 69 КК України суд першої інстанції належним чином не обґрунтував та не навів мотивів, із яких дійшов висновку про можливість призначення обвинуваченій ОСОБА_7 покарання більш м`якого, аніж передбачено санкцією ч. 3 ст. 332 КК України, у зв`язку з чим допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційній скарзі, заслухавши думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, думку обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника-адвоката ОСОБА_8 , які просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченій ОСОБА_7 останнє слово, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданої апеляційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що розгляд даного провадження судом першої інстанції проводився в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, з`ясувавши думку сторони обвинувачення та інших учасників кримінального провадження щодо тих доказів, які потрібно дослідити та порядок їх дослідження, суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

При цьому суд з`ясував, що обвинувачена ОСОБА_7 та інші учасники судового провадження правильно розуміють зміст всіх обставин, які підлягали доказуванню і переконався у добровільності їх позиції.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, викладених в оскаржуваному вироку та правильність кваліфікації її дій за ч. 3 ст. 332 КК України в апеляційній скарзі не оскаржується, а отже апеляційним судом не переглядається, відповідно до положень ст. 404 КПК України.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції, з огляду на апеляційні доводи прокурора, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України; відповідно до положень Загальної частини цього КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно п. 1 Постанови Пленуму ВСУ "Про практику призначення судами кримінального покарання" № 7 від 24 жовтня 2003 року призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Зокрема, у відповідності до вимог, передбачених ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за це кримінальне правопорушення.

Однак, зазначених вимог закону, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, не дотримався.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував, що обвинувачена раніше не судима, повністю визнала свою вину.

Крім того, судом першої інстанції в якості обставин, що пом`якшують покарання визначено щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину; вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких обставин та перебування на її утриманні трьох малолітніх дітей, що послугувало підставою для застосування положень ст. 69 КК України, та як наслідок, призначення нижчого покарання, не передбаченого санкцією ч. 3 ст. 332 КК України, у виді штрафу.

Разом з тим, рішення суду першої інстанції про призначення обвинуваченій ОСОБА_7 більш м`якого виду покарання, яке не передбачено санкцією ч. 3 ст. 323 КК України, а саме штраф є належним чином невмотивованим.

Згідно вимог ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання за своїм видом та розміром є явно м`яким та несправедливим.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке би мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Суд першої інстанції залишив поза увагою те, що Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року в Україні введений воєнний стан.

Крім того, Указом Президента України № 69/2022 від 24 лютого 2022 року, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань оголошено та проведено загальну мобілізацію.

Суд першої інстанції в якості пом`якшуючої обставини, а саме збігу тяжких обставин, визнав, що ОСОБА_7 не була ініціатором інкримінованого їй діяння та керувалась доброзичливими мотивами.

Разом з цим, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 під час воєнного стану, будучи особою, яка не підлягає загальній мобілізації, скориставшись ситуацією в країні з корисливими мотивами, неодноразово допомагала людям протиправно, за грошову винагороду, незаконно перетинати державний кордон України.

Вказані обставини та наявність корисливих мотивів у неї, обвинувачена ОСОБА_7 визнавала як під час судового розгляду в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції.

Разом з цим, судом першої інстанції залишено поза увагою те, що за приписами п. 11 ч. 1 ст. 67 КК України вчинення злочину, зокрема, з використанням умов воєнного стану є обставиною, що обтяжують покарання.

Колегія суддів зазначає, що відсутність зазначення вказаної обтяжуючої обставини в обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 не перешкоджало суду першої інстанції правильно врахувати її при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 .

Разом з цим, суд першої інстанції проігнорував вищевказані вимоги закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню із постановленням нового вирок.

Колегія суддів апеляційного суду не погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність у ОСОБА_7 доброзичливих мотивів в якості обставини, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , оскільки такі висновки суперечать зібраним по справі доказам.

Крім того, судом першої інстанції залишено поза увагою, що в матеріалах кримінального провадження наявна постанова про оголошення у розшук ОСОБА_7 від 06 травня 2022 року (т. 3 а.п. 43-44), що вказує на її неналежну процесуальну поведінку та вказує на недостатність застосування до обвинуваченої найбільш м`якого виду кримінально-правової відповідальності.

На думку колегії суддів, покарання у вигляді штрафу є занадто м`яким для виправлення та перевиховування обвинуваченої ОСОБА_7 , оскільки судом першої інстанції неналежно та не в повній мірі враховано тяжкість вчиненого ОСОБА_7 злочину, який становить підвищений рівень суспільної небезпеки.

Отже, судом першої інстанції призначено покарання ОСОБА_7 , яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

Вирішуючи питання про розмір та вид покарання, яке слід призначити ОСОБА_7 , колегія суддів приходить до наступних висновків.

На підстав ч. 2 ст. 66 КК України колегія суддів апеляційного суду визнає обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 перебування на її утриманні та вихованні трьох малолітніх дітей.

Крім того, судом першої інстанції правильно визначено в якості обставини, що пом`якшують її покарання щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченої ОСОБА_7 колегія суддів, на підставі п. 11 ч. 1 ст. 67 КК України, визнає вчинення злочину з використанням умов воєнного стану.

Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , колегія суддів, враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченою злочину, який, відповідно до ч. 5 ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, обставини, які пом`якшують покарання, дані про особу винної, її активну роль у скоєнні злочину, враховуючи її молодий вік та позитивну характеристику за місцем проживання, у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, а також те, що ОСОБА_7 самостійно утримує та виховує трьох малолітніх дітей, обтяжуючі та пом`якшуючі їй покарання обставини, вважає, що обвинуваченій слід призначити покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі санкції ч. 3 ст. 332 КК України, із застосування положень ст. 69 КК України без додаткових видів покарання та із застосуванням вимог ст. 75 КК України, звільнивши її від відбування покарання з випробуванням.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції, саме таке покарання зі звільненням від відбування покарання з випробуванням є справедливим та законним з врахуванням всіх фактичних обставин справи у їх сукупності, відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, є необхідним та достатнім для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, як нею, так і іншими особами та відповідатиме принципам індивідуалізації покарання, співмірності та встановленій ст. 50 КК України меті призначення покарання.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з приписами п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

При цьому, апеляційний суд вважає, що необхідності у повному скасуванні вироку суду першої інстанції немає, оскільки фактичні обставини вчинення злочину учасниками провадження не оспорюються.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням нового вироку у цій частині.

Керуючись ст. 370, 376, 404, 405, 407, 409, 414, 419, 424, 532, 615 КПК України, колегія суддів Чернівецького апеляційного суду,

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, та призначити їй покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю та без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного їй покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 (три) роки за умови, що вона протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на неї обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання і роботи;

-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий, суддя [підпис]ОСОБА_1
Судді
[підпис]ОСОБА_2

[підпис]ОСОБА_15

«Згідно з оригіналом».

Виготовлено з автоматизованої

системи документообігу суду.

Суддя Чернівецького

апеляційного суду ___________ ОСОБА_1

11.01.2023