Номер провадження: 11-кп/813/244/23
Справа № 510/1688/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.04.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ренійського районного суду Одеської області від 12.08.2021 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рені Одеської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та проживає у АДРЕСА_1 ,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Рені Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований у АДРЕСА_2 та проживає у АДРЕСА_3 ,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 289 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Рені Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та проживає у АДРЕСА_4 ,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі;

- за ч. 3 ст.185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 289 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04 березня 2020 року, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 (шість) роки 2 (два) місяці без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислений з 12 серпня 2019 року.

ОСОБА_8 визнаний винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст.185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі;

- за ч. 3 ст.185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 289 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04 березня 2020 року, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 2 (два) місяці без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислений з 23 травня 2019 року.

ОСОБА_10 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 190 КК України - 1 (один) рік позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 289 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням строком на три роки, поклавши на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п.п. 2, 4 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Також даним вироком вирішено питання речових доказів.

Вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_10 та ОСОБА_7 визнані винуватими у тому, що 28 грудня 2015 року, у період часу з 17 год. 30 хв. до 19 год., вони, за попередньою змовою, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, зайшли до під`їзду 7 п`ятиповерхового будинку АДРЕСА_5 , шляхом вільного доступу, пошкодивши велосипедний замок, таємно викрали велосипед марки «BY USA», який знаходився на першому поверсі та був пристебнутий до чавунного радіатора, вартістю 1 440 грн., завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вищевказану суму. З викраденим майном з місця скоєння зникли, надалі розпорядившись ним на власний розсуд.

У ніч з 07 на 08 лютого 2016 року, більш точний час не встановлено, ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, знаходячись на подвір`ї будинку АДРЕСА_6 , шляхом вільного доступу, зламавши замок двері з боку водія та замок запалювання, таємно заволоділи автомобілем марки «ЗАЗ 968 МГ», державний номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_12 .

ОСОБА_10 та ОСОБА_7 залишили місце події на викраденому автомобілі та розпорядилися їм на власний розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток на суму 5 478 грн.

Крім того, у ніч з 07 на 08 лютого 2016 року, більш точний час не встановлено, ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , за попередньою змовою, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, зайшли до під`їзду 7 п`ятиповерхового будинку АДРЕСА_5 , шляхом вільного доступу, пошкодивши велосипедний замок, таємно викрали спортивний велосипед марки «Dunlop», який знаходився на першому поверсі, вартістю 2 340 грн., завдавши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вищевказану суму. З викраденим майном з місця події зникли, надалі розпорядившись ним на власний розсуд.

На початку травня 2016 року, більш точний час не встановлено, ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, шляхом вільного доступу зайшли до під`їзду п`ятиповерхового багатоквартирного будинку АДРЕСА_7 , та таємно заволоділи мопедом марки «Вайпер» моделі «Актив» синього кольору, що належить ОСОБА_14 .

ОСОБА_10 та ОСОБА_7 з місця події зникли та розпорядилися викраденим мопедом на власний розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_14 матеріальний збиток на суму 17 500 грн.

У листопаді 2017 року, більш точний час не встановлено, ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, через незаперту вхідну хвіртку проник на подвір`я домоволодіння АДРЕСА_8 , звідки таємно викрав бензопилу марки «Урал» зеленого кольору, вартістю 1 000 грн., завдавши потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на вищевказану суму. З викраденим майном з місця події зник, надалі розпорядившись ним на власний розсуд.

15 травня 2018 року у нічний час доби, більш точний час не встановлено, ОСОБА_8 , маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, шляхом пошкодження металопластикового вікна бару « ІНФОРМАЦІЯ_4 », розташованого у АДРЕСА_9 , проник у середину, звідки таємно викрав грошові кошти у розмірі 3 214 грн., шість пляшок «Рево» ємністю 0,5 л кожна, одну пляшку коньяка «Шустов» ємністю 0,5 л, двадцять стіків кави «Якобс» вагою 0,2 г кожна, загальною вартістю 3 834 грн., завдавши потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду на вищевказану суму. З викраденим майном з місця скоєння зник, надалі розпорядившись ним на власний розсуд.

18 травня 2018 року, приблизно о 03 годині 00 хвилин, більш точний час не встановлено, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з попередньою змовою, маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, шляхом пошкодження ролету бару-кафе « ІНФОРМАЦІЯ_5 », розташованого у АДРЕСА_4 проникли у середину, звідки таємно викрали ноутбук марки «ASUS» моделі «K501J number AR5B95», дві пляшки рому «Баккарді» ємністю 1 л кожна, одну пляшку вермуту «Мартіні» ємністю 1 л, дві пляшки віскі «Джек Деніелс» ємністю 1 л кожна, три пачки закуски «Рибка до пива» вагою 1 кг кожна, п`ять пакетів соку «Сандора» ємністю 1 кожна, одинадцять пляшок слабоалкогольного напою «Рево» ємністю 0,33 л кожна, шість пакетів закуски «Чіпси» вагою 0,72 кг кожна, загальною вартістю 5 844 грн. 18 коп., завдавши потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду на вищевказану суму. З викраденим майном з місця скоєння зникли, надалі розпорядившись ним на власний розсуд.

28 травня 2018 року, приблизно о 01 годині 00 хвилин, більш точний час не встановлено, ОСОБА_8 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, шляхом злому навісного замка за допомогою металевого предмету (піввісь від мотоциклу), проник до приміщення автостанції, яка розташована у АДРЕСА_4 , де, знову зламавши замок, зайшов до приміщення кафе «Дорожний», звідки таємно викрав тютюнові вироби, спиртні напої, продукти харчування, жувальні гумки та запальнички, загальною вартістю 14 716 грн., завдавши ПрАТ «Виноградар» матеріальну шкоду на вищевказану суму. З викраденим майном з місця події зник, надалі розпорядившись ним на власний розсуд.

08 червня 2018 року у нічний час доби, більш точний час не встановлено, ОСОБА_8 , маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, шляхом пошкодження фомкою металевих та металопластикових дверей магазину « ІНФОРМАЦІЯ_6 », розташованого у АДРЕСА_1 , проник у середину, звідки таємно викрав грошові кошти у розмірі 5 000 грн. та 50 євро (курс НБУ станом на 08 червня 2018 року: 1 євро - 30 грн. 98 коп.), завдавши потерпілому ОСОБА_18 матеріальну шкоду у розмірі 6 549 грн. З викраденим майном з місця події зник, надалі розпорядившись ним на власний розсуд

В кінці липня 2018 року у нічний час, більш точний час не встановлено, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , перебуваючи на території подвір`я п`ятиповерхового будинку АДРЕСА_4 , маючи умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, таємно заволоділи мопедом марки «VIPER MX 1500», державний номер НОМЕР_2 , що був припаркований біля вхідних дверей у під`їзді, який належить потерпілому ОСОБА_19 , завдавши останньому матеріальну шкоду у сумі 6 642 грн. З викраденим майном з місця події зникли, розпорядившись ним на власний розсуд.

12 березня 2019 року у нічний час доби, більш точний час не встановлено, ОСОБА_8 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, через незаперту хвіртку проник у підвальне приміщення житлового багатоквартирного будинку АДРЕСА_5 , де, за допомогою монтировки, зламав металевий навісний замок комори 51, звідки, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій та переконавшись у відсутності осіб, які могли б зашкодити його злочинним діям та намірам, таємно викрав велосипед марки «Салют» зеленого кольору, вартістю 2 800 грн., завдавши потерпілій ОСОБА_20 матеріальну шкоду на вищевказану суму. З викраденим майном з місця події зник, надалі розпорядившись ним на власний розсуд.

08 квітня 2019 року у нічний час доби, більш точний час не встановлено, ОСОБА_8 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, через незаперту хвіртку проник у двір домоволодіння АДРЕСА_10 , звідки, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій та переконавшись у відсутності осіб, які могли б зашкодити його злочинним діям та намірам, таємно викрав велосипед марки «Азимут» рожево-бузового кольору з корзиною, вартістю 3 500 грн. та металевий бак об`ємом 25 л, вартістю 300 грн., завдавши потерпілій ОСОБА_21 матеріальну шкоду на загальну суму 3 800 грн. З викраденим майном з місця події зник, надалі розпорядившись ним на власний розсуд.

28 вересня 2018 року між ОСОБА_10 та ФОП « ОСОБА_22 » було укладено трудовий договір, відповідно до якого ОСОБА_10 було прийнято на роботу приймальника товару у ТОВ «Нова пошта» у м. Рені Одеської області з покладанням обов`язків щодо вивантаження та завантаження автомобілів транспортування, сканування та сортування прийнятого з автомобіля відправлення, згрупування прийнятого від клієнтів відправлення та видачі відправлення на огляд клієнтів.

Так, ОСОБА_10 , маючи умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, заздалегідь (точний час не встановлено), придбав сім-карту оператора мобільного зв`язку «Київстар» з номером НОМЕР_3 та, 21 червня 2019 року, через інтернет-мережу замовив комп`ютерну техніку: 12 відео-карт моделі EX-RX570 - 4 G, вартістю 4 650 грн. за кожну, на загальну суму 55 800 грн., материнську плату ASUS, моделі ROG s 3647, с/н HBYVCM103604 вартістю 42 100 грн., блок живлення моделі HP-HSTA/S-PR-16G, вартістю 7 900 грн., а всього на загальну суму 105 800 грн. з м. Мангуш Донецької області у ОСОБА_23 з доставкою перевізником ТОВ «Нова пошта» на склад № 2 у м. Рені Одеської області на ім`я неіснуючого отримувача товару ОСОБА_24 , вказавши номер мобільного телефону НОМЕР_3 .

Далі, 23 червня 2019 року о 15 годині 30 хвилин, ОСОБА_10 , продовжуючи свій злочинний намір, у свій вихідний день, у відділенні № 1 ТОВ «Нова пошта» у м. Рені Одеської області, за допомогою службового ноутбуку, відслідкував замовлений ним вантаж ЕН №0606 та, впевнившись, що він прибув до складу ТОВ «Нова пошта» у м. Ізмаїл Одеської області, наступного дня, тобто 24 червня 2019 року, вранці, більш точний час не встановлено, реалізуючи свій злочинний умисел, разом з водієм ОСОБА_25 , виїхав на автомобілі Iveco 35С, державний номер НОМЕР_4 , партнера ТОВ «Нова пошта» ОСОБА_22 до м. Ізмаїл Одеської області до складу ТОВ «Нова пошта», який розташований по вул. Некрасова, 3 «а», де допоміг завантажити вантаж за товарно-транспортною накладною № 102-47272441 від 24 червня 2019 року, у тому числі й раніше замовлений ним вантаж ЕН №0606.

Під час перевезення вантажу, на трасі «Одеса-Рені» між каналом «Вікета» та «Старим пляжем» в напрямку м. Рені Одеської області, ОСОБА_10 попросив водія зупинити автомобіль для справляння власних потреб, після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), таємно від водія, із багажного відділення салону автомобіля дістав чотири коробки, в яких знаходилася раніше замовлена ним комп`ютерна техніка, та сховав їх у кущах біля узбіччя дороги.

В подальшому, ОСОБА_10 вказаним майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_22 матеріальний збиток на загальну суму 105 800 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

На вказаний вирок суду, обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження та доведеності його вини, подав апеляційну скаргу, в якій не погодився із призначеним покаранням.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що призначаючи покарання, суд першої інстанції неналежним чином врахував наявність обставин, які дають можливість зарахувати йому в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення, оскільки злочин, за якій його засуджено, було скоєно у 2015 році та відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України цей строк підлягає зарахуванню з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок відносно нього змінити в частині зарахування строку його попереднього ув`язнення.

Заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій вважає вирок суду 1-ої інстанції відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 таким, що підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що судом не враховано, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили злочини 28.12.2015 року та 08.04.2019 року, а саме до постановлення попереднього вироку від 04.03.2020 року, а тому помилково призначив покарання за сукупністю вироків (ст.71 КК України), а не за сукупністю злочинів (ч.4 ст.70 КК України).

На підставі викладеного, прокурор просить вирок суду 1-ої інстанції відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - змінити в частині призначеного покарання:

Вважати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання:

за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі.

за ч. 3 ст.185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі,

за ч. 2 ст. 289 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, за попереднім вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04 березня 2020 року, остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 (шість) роки 2 (два) місяці без конфіскації майна.

ОСОБА_8 вважати винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання:

за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі

за ч. 3 ст.185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі,

за ч. 2 ст. 289 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, за попереднім вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04 березня 2020 року, остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 2 (два) місяці без конфіскації майна.

В іншій частині, прокурор просить вирок залишити без змін.

Вирок суду стосовно встановлення фактичних обставин обвинувачення, а також призначення покарання відносно ОСОБА_10 , учасниками провадження не оскаржується.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

Апеляційний розгляд справи проведений за відсутності обвинуваченого ОСОБА_10 , оскільки вирок суду відносно нього, стороною обвинувачення не оскаржується та не ставиться питання про погіршення його становища. , у зв`язку з чим він не був доставлений в судове засідання апеляційного суду. Натомість, від обвинуваченого ОСОБА_10 клопотань про його обов`язкову участь в судових засіданнях апеляційного суду не надходило.

Натомість, до апеляційного суду не з`явився захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_26 , клопотань про відкладення судового розгляду не подавав. Судові засідання раніше неодноразово відкладались у зв`язку з неявкою захисника, який знаходиться за кордоном, клопотань про його заміну не подавав.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, закріплено право кожного на розгляд його справи судом упродовж розумного строку. Тобто зловживання процесуальними правами, спрямоване на свідоме невиправдане затягування судового процесу, порушує права інших учасників цього процесу та вимоги названих Конвенції та Кодексу.

Ратифікуючи зазначену Конвенцію Україна взяла на себе зобов`язання гарантувати кожній особі права та свободи, закріплені в Конвенції, включаючи право на справедливий судовий розгляд протягом розумного строку.

З аналізу зазначених норм Конвенції та практики Європейського суду слідує, що питання про порушення статті 17 Конвенції, яка закріплює один із основоположних принципів Конвенції - принцип неприпустимості зловживання правами, може поставати лише у сукупності з іншою статтею Конвенції, положення якої у конкретному випадку дають підстави для висновку про зловживання особою наданим їй правом.

У справах «Рябих проти Росії» (заява № 52854/99, рішення від 24 липня 2003 року, пункт 52) та «Пономарьов проти України» (заява № 3236/03 від 03 квітня 2008 року, пункт 40) Європейський суд з прав людини зазначив, що сторона, яка приймає участь у судовому процесі, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 - 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнова проти України»).

Враховуючи викладене, апеляційний суд, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, та приймаючи до уваги позицію прокурора та обвинувачених, які не заперечували проти продовження розгляду справи, апеляційний суд продовжив апеляційний розгляд за відсутності захисника ОСОБА_26 .

Необхідності в призначенні іншого захисника, апеляційний суд не вбачає, оскільки злочини, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 не відносяться до категорії особливо тяжких, а також обвинувачений не наполягав на цьому.

В судовому засіданні апеляційного суду:

прокурор ОСОБА_6 частково підтримав доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 , просив її задовольнити та заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого;

обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та не заперечували проти апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників процесу, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною першою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону не відповідає.

Мотивуючи доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_25 у вчиненні інкримінованих їм злочинів, суд першої інстанції послався у вироку на досліджені ним відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України зібрані по справі докази, які є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам зазначеного кримінального провадження.

Надавши об`єктивну правову оцінку дослідженим доказам, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та обґрунтовано кваліфікував його дії за:

- ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб,

- ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення;

- за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб.

Надавши об`єктивну правову оцінку дослідженим доказам, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та обґрунтовано кваліфікував його дії за:

- ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб;

- ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення;

- за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб.

Надавши об`єктивну правову оцінку дослідженим доказам, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та обґрунтовано кваліфікував його дії за:

- ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб;

- за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб;

- ч. 2 ст. 190 КК України як шахрайство, вчинене повторно, що завдало значної шкоди потерпілому.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду першої інстанції про винуватість обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_25 у вчиненні інкримінованих їм злочинів та правильність кваліфікації їх дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог вищезазначеної ч. 1 ст. 404 КПК України.

Водночас, апеляційний суд вважає, що посилання органу обвинувачення в апеляційній скарзі на допущення судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме порушення визначеного порядку призначення покарання, заслуговують на увагу з огляду на наступні обставини.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених статтею 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При цьому, положеннями ст. 70 КК України визначений порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими ч.ч. 1-3 ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 Кодексу.

Призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, у цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2004 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 раніше судимі вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04.03.2020 року, яким обвинуваченим призначено покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 та 5 років відповідно, без конфіскації майна.

За оскаржуваним вироком, злочини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили у період з 28.12.2015 року по 08.04.2019 року, тобто до постановлення попереднього вироку Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04.03.2020 року.

Частиною 1 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Натомість, суд, призначаючи остаточне покарання, помилково замість призначення покарання за сукупністю злочинів згідно ч. 4 ст. 70 КК України, застосував ст. 71 КК України та призначив покарання за сукупністю вироків.

Разом з тим, прокурор просить вважати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та ОСОБА_8 вважати винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України. Однак їх вина у вчиненні інкримінованих злочинів встановлена вироком та не оскаржується в апеляційній скарзі, тому немає необхідності зміну вироку в цій частині.

Стосовно вимог апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що при призначенні покарання, суд першої інстанції не врахував, що належним чином врахував наявність обставин, які дають можливість зарахувати йому в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення, оскільки злочин, за якій його засуджено, було скоєно у 2015 році та відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України цей строк підлягає зарахуванню з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими.

Так, згідно Єдиного державного реєстру судових рішень, ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 12 серпня 2019 року було задоволено клопотання слідчого СВ Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області погоджене з прокурором Ізмаїльської місцевої прокуратури про заміну запобіжного заходу з домашнього арешту на тримання під вартою відносно ОСОБА_7 - задовольнити. Замінений щодо підозрюваного ОСОБА_7 , запобіжний захід у виді домашнього арешту на запобіжний захід у виді тримання під вартою у Державній установі «Ізмаїльська установа виконання покарань (№22)» із визначенням розміру застави.

Вказаний запобіжний захід застосований в межах іншого кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001924 від 24.07.2018 року.

Натомість, на теперішній час апеляційний суд переглядає вирок у кримінальних провадженнях № 0000741 від 29 грудня 2015 року, № 0000440 від 28 липня 2016 року, № 0000226 від 16 травня 2018 року, № 0000303 від 03 липня 2018 року, № 0000324 від 23 липня 2018 року, № 0000039 від 30 січня 2019 року, 0000088 від 12 березня 2019 року, № 0000184 від 14 червня 2019 року, № 0000244 від 01 серпня 2019 року.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні в частині призначення покарання.

Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пункт 4 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Таким чином, колегія суддів вважає, що враховуючи допущену судом першої інстанції неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилась у порушенні правил призначення покарання.

Отже, доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення знайщли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, тому вона підлягає частковому задоволенню з підстав, викладених вище, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції - зміні в частині призначення покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Натомість, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 373, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд -

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Ренійського районного суду Одеської області від 12.08.2021 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, ОСОБА_10 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК України, ОСОБА_8 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України - в частині призначення покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - змінити.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі.

- за ч. 3 ст.185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі,

- за ч. 2 ст. 289 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, за попереднім вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04 березня 2020 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 2 (два) місяці без конфіскації майна.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі

- за ч. 3 ст.185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі,

- за ч. 2 ст. 289 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, за попереднім вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04 березня 2020 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 2 (два) місяці без конфіскації майна.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання законної сили, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4