Категорія: ч. 3 ст. 309 КК України. Суддя-доповідач у апеляційній інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

23 лютого 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора Голосіївської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_6 на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 21 вересня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309 КК України,

за участю сторони обвинувачення - прокурора ОСОБА_8

сторони захисту - адвоката ОСОБА_9

обвинуваченого - ОСОБА_7

перекладача - ОСОБА_10 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком у кримінальному провадженні під №0001174, внесеному до ЄРДР 09.02.2018 року, ухваленим щодо обвинуваченого:

ОСОБА_7 ( ОСОБА_7 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у Самаркандской області Республіки Узбекистан, громадянин Узбекистану, не одруженого, такого, що не має на утриманні неповнолітніх дітей та/або непрацездатних осіб, з вищою освітою, офіційно не працевлаштованого, тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України та виправданий згідно п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Ухвалено, що після набрання вироком суду законної сили запобіжний захід, обраний ОСОБА_7 ухвалою Голосіївського районного суду м. Києва від 11.03.2021 у вигляді запобіжного заходу з альтернативним запобіжним заходом у вигляді застави в розмірі 23 прожиткових мінімумів для працездатних осіб у сумі 52210 грн., внесений за ОСОБА_7 24 березня 2021, припиняє свою дію та внесена заставодавцем застава в розмірі 52210 грн. підлягає поверненню заставодавцю на першу вимогу.

Також вирішені питання про долю речових доказів та процесуальних витрат у даному кримінальному провадженні.

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Згідно обвинувального акта у кримінальному провадженні №0001174, складеному 09.09.2018 слідчим СВ Голосіївського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_13 та затвердженого прокурором Київської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_14 , ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено, в особливо великих розмірах, у невстановлені досудовим розслідуванням час, місці та спосіб, придбав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, в особливо великих розмірах, а саме PVP, що знаходилася у двох поліетиленових пакетах, які помістив до поліетиленового пакету чорного кольору, який тримав при собі, чим став незаконно зберігати при собі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, без мети збуту, в особливо великих розмірах.

В подальшому, 08.02.2018 близько 20 год., ОСОБА_7 знаходився за адресою: м. Київ, пр-т. Голосіївський, 42, та привернув увагу працівників поліції своєю підозрілою поведінкою, а саме: при появі поліцейських почав помітно нервувати та метушитися. Поліцейськими було прийнято рішення перевірити вказану особу. На запитання працівників поліції, чи зберігає останній при собі заборонені в обігу предмети чи речовини, ОСОБА_7 повідомив, що зберігає психотропні речовини. На місце події було викликано слідчо-оперативну групу.

Після чого, 08.02.2018 о 20 год. 27 хв. за адресою: м. Київ, пр.-т. Голосіївський, 42, в ході проведення огляду місця події, слідчим за участі двох понятих, ОСОБА_7 добровільно дістав з поліетиленового пакету чорного кольору, який тримав при собі, та надав для огляду та вилучення два поліетиленові пакети з кристалічною речовиною світлого кольору всередині, яку він раніше незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту.

Згідно висновку експерта № 11-2/1599 від 16.03.2018, надані на дослідження кристалічні порошкоподібні речовини білого кольору масою 18,522 г та з оранжевим відтінком масою 26,610 г містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1 -феніл-2-піролідин-1 -іл-пентан-1 -он). Маса PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) в наданих речовинах становить 15,373г та 22,885г, загальною масою 38,258г.

За викладених вище обставин ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачується у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини в особливо великих розмірах без мети збуту. Його дії органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.309 КК України.

Вирок у кримінальному провадженні №0001174, внесеному до ЄРДР 09.02.2018 року, судом першої інстанції вмотивований тим, що перевіривши доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків, оцінюючи надані сторонами кримінального провадження докази кожен з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд прийшов до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 за пред`явленим йому обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України, згідно п.2 ч.1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

Не погодившись із ухваленим місцевим судом вироком, прокурор Голосіївської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить: повторно допитати обвинуваченого ОСОБА_7 , дослідити письмові докази, матеріали, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 ; скасувати вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 21 вересня 2022 року, як незаконний, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону; ухвалити новий вирок, відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яким останнього визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, та призначити покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Прокурор в обґрунтування апеляційної скарги вказує, що вирок незаконний та такий, що підлягає скасуванню. на підставі ст. ст. 408, 409 КПК України, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що судом досліджувались письмові матеріали, надані стороною обвинувачення, та вказано, що рапорт оперуповноваженого не має дати його складання, однак апелянт вказує, що в лівому нижньому куті під назвою посади та звання оперуповноваженого, яким його складено, вказана дата складання - 08.02.2018 р. (т. 2 а.с. 215).

Звертає увагу на те, що відповідно до протоколу огляду, 08.02.2018 в ході проведення огляду місця події, ОСОБА_7 добровільно дістав з поліетиленового пакету чорного кольору, який тримав при собі, та надав слідчому у присутності двох понятих, про що було складено відповідний протокол та підписано учасниками слідчої дії. Вважає, що вказані обставини свідчать про те, що дії обвинуваченого в момент проведення слідчої дії були добровільними, будь-яких заяв, що підлягають внесенню в протокол огляду, згідно вимог ч. 4 ст. 237 КПК України, ні від ОСОБА_7 , ні від осіб, в присутності яких здійснювався огляд, не надійшло. Тому фактичного затримання особи, яке підлягало б фіксації в відповідним протоколом не відбувалось, тому висновки суду щодо необхідності оформлення вилучення речей саме в порядку ч. 5 ст. 208 КПК України за результатами особистого обшуку затриманого є упередженими.

Щодо посилання суду на те, що було порушено право ОСОБА_7 мати захисника та перекладача, оскільки останній є громадянином іноземної держава, апелянт зазначає наступне. Так, під час встановлення анкетних даних обвинуваченого під час повідомлення про підозру слідчим, розгляду клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу слідчим суддею та судовому розгляді, встановлено, що ОСОБА_7 отримав у присутності захисника пам`ятку на російській мові, яку добре розуміє, так як понад 7 років постійно мешкав на території України у м. Дніпро, отримав освіту на території України, неофіційно працював менеджером за договором в національній лотереї, має тривалий час як російськомовне так і українськомовне коло спілкування. Також під час допиту в суді ОСОБА_7 повідомив, що як 08.02.2018 безпосередньо під час та до початку проведення огляду, так і після затримання 28.08.2018 на підставі ухвали, мав тривале та неодноразове спілкування з працівниками поліції, яке, виходячи з показів обвинуваченого в суді, відбувалось на зрозумілій для нього мові, що свідчить про те, що на момент проведення першочергових слідчий дій ОСОБА_7 та всього досудового розслідування, послуг перекладача не потребував.

Вважає, що надані обвинуваченням докази, судом проаналізовані однобоко та суб`єктивно, покази свідків тлумачено за власним переконанням, що може свідчити про формальний підхід до дослідження та аналізу фактичних обставин без аналізу всіх наданих прокурором доказів в їх сукупності, що на думку обвинуваченням є недопустимим.

Зазначає, що судом залишено поза увагою, що доручення про проведення досудового розслідування складені повноважною особою, але проведення розслідування в першому та другому випадку доручаються різним слідчим, що не суперечить вимогам до проведення досудового розслідування кількома слідчими.

Крім того, звертає увагу, що відповідно до ч. 5 ст. 280 КПК України після зупинення досудового розслідування проведення слідчих (розшукових) дій не допускається, окрім тих, які спрямовані на встановлення місцезнаходження підозрюваного, чим і є ініціювання слідчим складання клопотання про надання дозволу на затримання та застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, безпосередній розгляд яких слідчим відбувся вже після затримання ОСОБА_7 . Тому, вважає твердження суду суб`єктивним, що складання 07.06.2019 клопотань про дозвіл на затримання є незаконним.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурором ОСОБА_8 заявлено відвід головуючому судді ОСОБА_2 , який мотивований тим, що суддя ОСОБА_2 не може брати участь у цій справі, оскільки брав участь у даному кримінальному провадженні, що підтверджується ухвалою Київського апеляційного суду від 01.07.2022 у цій же справі № 752/19596/19 (доповідач: суддя ОСОБА_2 ), якою скасовано вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 16 березня 2020 року, ухвалений у кримінальному провадженні під №0001174, внесеному 09.02.2018 р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309 КК України і призначено новий розгляд судом першої інстанції, у відповідності до цієї ухвали колегія суддів задовольнила заяву прокурора про відвід судді ОСОБА_2 .

Заслухавши думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав заяву та просив її задовольнити, захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які заперечували щодо задоволення заяви про відвід головуючого судді ОСОБА_2 , вваживши доводи викладені у ній необґрунтованими, вивчивши доводи заяви про відвід, колегія суддів вважає, що заява прокурора ОСОБА_8 підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Мотиви Суду

Відповідно до пункту 4 ч. 1 ст. 75 КПК суддя також не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

У пункті 2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених Резолюцією 2006/23 Економічної і Соціальної Ради ООН від 27 липня 2006 року, зазначено, що суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи також в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини при вирішенні того, чи є обґрунтовані обставини, які викликають сумнів в неупередженості судді, важливими є такі висновки.

"Правосуддя повинно не тільки чинитися, повинно бути також видно, що воно чиниться" (рішення Європейського суду з прав людини, у справі "Де Куббер проти Бельгії" (De Cubberv. Belgium), від 26 жовтня 1984 року, п. 26).

"Важливим питанням є довіра, яку суди повинні вселяти в громадськість у демократичному суспільстві" (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Ветштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland).

Тому, з метою уникнення будь-яких сумнівів у неупередженості судді ОСОБА_2 , а також враховуючи наведені положення Бангалорських принципів поведінки суддів, суд дійшов висновку, що за наявності зазначених обставин участь судді ОСОБА_2 , у цьому судовому провадженні може викликати сумнів в учасників провадження в його неупередженості, а тому вважає за необхідне задовольнити заявлений відвід, а провадження за апеляційною скаргою прокурора Голосіївської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_6 на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 21 вересня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309 КК України - направити на повторний автоматизований розподіл для виконання вимог ч. 3 ст. 82 КПК.

Керуючись ст. ст. 75 ч. 1 п. 4, 81, 82 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, -

п о с т а н о в и л а:

Заяву про відвід головуючого судді ОСОБА_2 , - задовольнити.

Відвести суддю ОСОБА_2 від розгляду апеляційної скарги прокурора Голосіївської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_6 на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 21 вересня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309 КК України.

Матеріали провадження передати на повторний розподіл автоматизованою системою документообігу Київського апеляційного суду в порядку, визначеному ст. 35 КПК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4