Дата документу 22.02.2023 Справа№ 334/887/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 334/887/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/439/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з ДУ «Запорізький слідчий ізолятор»,

розглянула 22 лютого 2023 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжя кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 15 липня 2022 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, українця, який має середню освіту, не працевлаштованого, не одруженого, який не має на утриманні неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 13.03.2002 Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України, до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, від відбування покарання звільнений з випробувальним строком 1 рік;

- 21.06.2002 Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.181 до 3 років 2 місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним строком 2 роки;

- 24.05.2011 Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.190, ч.2 ст.190, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186.ч.1 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 18.09.2017 Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.190, ч.1 ст.124, ст.70КК України до 1 року 2 місяці позбавлення волі. Початок строку 25.10.2016 року на підставі ст.72 ч.5 КК України зачислено в строк з 25.10.2016 до вступу до законної сили.

- 22.03.2019 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.213 КК України до 1 року обмеження волі

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини :

У період часу з 19 години 00 хвилин 01.03.2018 року до 09 години 00 хвилин 02.03.2018 року, ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , шляхом відмикання вікна проникли до приміщення офісу ТОВ «Інкубатор» який розташований за адресою АДРЕСА_2 , звідки таємно викрали металеві двері, вартістю 1000 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Інкубатор» матеріальний збиток, на вищезазначену суму.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у інше приміщення.

Вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 15 липня 2022 року:

ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК Українита йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

До набрання вироком законної сили застосовано запобіжний захід відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вигляді тримання під вартою в Державній установі «Запорізькій слідчий ізолятор» та взято ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , під-варту в залі суду. Строк відбуття покарання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , постановлено обчислювати з 15 липня 2022 року.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікацію його дій, вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд першої інстанції визнавши обвинуваченого винним у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, повинен був визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у відповідності до ч.4 ст.70 КК України з урахуванням вироку Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 22.03.2019 року.

Крім того, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про наявність у обвинуваченого такої пом`якшуючої обставин, як щире каяття. Визнання вини обвинуваченим носить суто декларативний характер, а жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася, ОСОБА_8 не висловлювались і у вироку не зазначені, а тому щире каяття в обвинуваченого відсутнє та має бути виключеним з вироку суду, оскільки не підтверджується матеріалами провадження.

Просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати, виключити з вироку обставину, що пом`якшує покарання, а саме щире каяття, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити апеляційні вимоги.

Обвинувачений та його захисник у судовому засіданні заперечували стосовно доводів та вимог апеляційної скарги прокурора.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні вироку.

Під час судового розгляду ОСОБА_8 повністю визнавав себе винним у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, що також підтвердив у суді апеляційної інстанції, у зв`язку з чим, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, в судовому засіданні, зі згоди обвинуваченого та інших учасників судового процесу, місцевий суд, з`ясувавши добровільність позиції обвинуваченого та учасників судового провадження, правильність розуміння ними змісту вказаних обставин, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів, що характеризують його особу.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, правильність кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги прокурора.

Разом з цим, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого заслуговують на увагу.

Так, відповідно до ч.4 ст.70 КК України якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно з висновком, викладеним у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року (справа № 766/39/17, провадження № 51-8867кмо18), при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили. Зокрема, якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч.4 ст.70 КК України (за сукупністю злочинів).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинив злочин 01.03.2018 року, а саме до постановлення попереднього вироку Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 22.03.2019 року відносно нього.

З огляду на викладене, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання повинен був керуватися приписами ч.4 ст.70 КК України, про що обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

Наведені обставини свідчать про те, що суд першої інстанції у даному кримінальному провадженні допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застуванню, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Як передбачено п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий вирок.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відносяться до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку, не працює, суспільно-корисною працею не займається, не одружений, не має стійких соціальних зв`язків, наявність обставини, яка пом`якшує покарання, а саме щире каяття, а також обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочину.

При цьому, відповідаючи на доводи прокурора про неправильне врахування судом першої інстанції обставини, що пом`якшує покарання, а саме щире каяття, то апеляційний суд вважає їх безпідставними через наступне.

Відповідно до п.5 ч.1 ст.368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За п.4 ч.1 ст.91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст.92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, на потерпілого.

Натомість, судом першої інстанції цілком обґрунтовано встановлена обставина, що пом`якшує покарання, щире каяття.

З огляду на положення ст.337 КПК України щодо меж судового розгляду, доводи прокурора про безпідставне врахування судом даної пом`якшуючої покарання обставини не ґрунтуються на обставинах справи.

Так, ця пом`якшуюча покаранняобставина була зазначена органом досудового розслідування в обвинувальному акті відносно ОСОБА_8 , який був погоджений прокурором у кримінальному провадженні. До цього ж висновку прийшов і суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження у скороченому порядку.

З огляду на викладене, враховуючи вищенаведені дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , фактичні обставини кримінального провадження та тяжкість вчиненого злочину, а також наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, колегія суддів вважає, що наведені обставини дають можливість призначити обвинуваченому покарання у мінімальних межах, встановлених санкцією ч.3 ст.185 КК України, та відповідно до ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання саме у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці, як запропоновано в апеляційній скарзі прокурором.

На думку колегії суддів, такий вид та розмір покарання є справедливим і, при його реальному відбуванні, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання - скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого з постановленням нового вироку.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 421 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 15 липня 2022 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в даній частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання даного покарання із покаранням за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 22.03.2019 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою, в той же строк з дня отримання копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4