КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/335/2022
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 жовтня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7
учасників судового провадження:
прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002781, по обвинуваченню:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 30 серпня 2021 року,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 30 серпня 2021 року ОСОБА_10 визнано не винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.307 КК України та виправдано на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України.
Судом першої інстанції ОСОБА_10 виправдано за висунутим обвинуваченням у тому, що він реалізуючи злочинний умисел на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини з метою збуту, у невстановлені досудовим розслідування час, місці та спосіб, незаконно придбав психотропну речовину, яку незаконно зберігав при собі з метою збуту у великих розмірах.

Так, 03.04.2019 о 22 год. 50 хв. ОСОБА_10 був зупинений працівниками поліції біля будинку № 9-А по вул. Сєченова у м. Києві, та 04.04.2019 о 01 год. 01 хв. та затриманий в порядку ст.208 КПК України. При особистому огляді у ОСОБА_10 було вилучено: із лівої нагрудної кишені куртки - 21 напівпрозору пластикову колбу із порошкоподібною речовиною світлого кольору, 11 прозорих пластикових колб із жовтими наліпками з порошкоподібною речовиною світлого кольору, 5 поліетиленових пакетиків із пазовими замком із фрагментами кольорового паперу, та також з лівої нижньої кишені куртки - 6 прозорих пластикових колб із жовтими наліпками з порошкоподібною речовиною світлого кольору. Згідно висновку експерта №11-2/1913 від 05.04.2019 надана на дослідження речовина містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, PVP (1-феніл-2-піролідін-1-іл-пентан-1-он). Загальна маса PVP в речовині становить 1,196г. Згідно висновку експерта № 11-2/1927 від 14.05.2019 надана на дослідження речовина містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, PVP. Загальна маса PVP в речовинах становить 4,965г. Згідно висновку експерта № 11-2/1928 від 22.04.2019 надана на дослідження речовина містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, PVP (1-феніл-2-піролідін-1-іл-пентан-1-он). Загальна маса PVP (1-феніл-2-піролідін-1-іл-пентан-1-он) в речовинах становить 2,239г.
Обвинувальний акт містить посилання на Постанову КМУ від 06.05.2020 №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», згідно якої PVP є психотропною речовиною, обіг якої заборонено, та пункт 4 Постанови Пленуму ВСУ №4 від 26.04.2002 в обґрунтування наявності у ОСОБА_10 умислу на збут психотропної речовини.
Вказані дії ОСОБА_10 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання і зберігання наркотичного засобу - PVP з метою збуту, у великих розмірах.
В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені під час судового розгляду.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про те, що під час процедури затримання ОСОБА_10 , виявлення речей та їх вилучення були порушенні вимоги ч.2 ст.100 КПК України, оскільки такі висновки суперечать положення ч.2 ст.93 КПК України, відповідно до яких одним із способів збирання доказів є отримання від особи речей та документів.
Зазначає, що за результатами дослідження протоколу затримання особи ОСОБА_10 від 03.04.2019 та допиту свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 встановлено, що під час затримання обвинувачений повідомив, що має при собі заборонені речі, а саме психотропні речовини, які використовує для реалізації закладок та добровільно передав пакет слідчому. Від підпису в протоколі затримання та фіксації зауважень щодо незаконності дій працівників поліції ОСОБА_10 відмовився.
Крім цього зазначає, що судом першої інстанції необґрунтовано визнано недопустимим доказом висновки експертів №№ 11-2/1913,№11-2/1927, 11-2/1928, 11-2/1929, якими підтверджується наявність в речовинах, добровільно наданих ОСОБА_10 під час затримання, особливо небезпечних психотропних речовин PVP, обіг яких заборонено.
Не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону, які регулюють проведення досудового розслідування, і висновки суду про недопустимість доказів з тих підстав, що питання про визнання вилучених у ОСОБА_10 предметів речовими доказами вирішено слідчим лише після проведення відповідних експертиз.
При цьому, встановивши порушення кримінального процесуального закону при збиранні та фіксації доказів, суд не зазначив, наслідком порушення яких фундаментальних права або свобод стало отримання вказаних недопустимих доказів.
За наведених обставин вважає, що постановлений виправдувальний вирок не відповідає вимогам ст.370 КПК України, оскільки є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим.
За наслідками апеляційного розгляду просить вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 30 серпня 2021 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника, які заперечували проти апеляційних доводів прокурора та вважали рішення суду законним і обґрунтованим, дослідивши за клопотанням учасників судового провадження матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з наступних підстав.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд в межах висунутого обвинувачення, допитавши свідків сторони обвинувачення, дослідивши письмові докази, оцінивши кожний доказ, наданий як стороною обвинувачення, так і стороною захисту на предмет належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновку про виправдання ОСОБА_10 за висунутим обвинуваченням на підставі ч.1 ст.373 КПК України, оскільки встановив, що стороною обвинувачення не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України, в якому обвинувачується ОСОБА_16 .
Колегія суддів вважає такий висновок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та вмотивованим, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Судом першої інстанції встановлено, що 03.04.2019 о 22 год. 50 хв. ОСОБА_10 був зупинений працівниками роти реагування Голосіївського РВ УПО в м. Києві по вул. Сєченова, 9А, в м. Києві, обмежений у пересуванні шляхом утримання на місті затримання та застосування кайданок. 04.04.2019 о 01 год. 01 хв. слідчим ОСОБА_17 ОСОБА_10 був затриманий, проведений його обшук, під час якого виявлено та вилучено певні речі.

Вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено, що сторона обвинувачення в обґрунтування винуватості ОСОБА_10 у незаконному придбанні і зберіганні наркотичного засобу - PVP з метою збуту, у великих розмірах,посилається нарапорт працівників поліції, протокол затримання ОСОБА_10 від 04.04.2019 року, висновки експертів №11-2/1913 від 05.04.2019, №11-2/1927 від 14.05.2019, №11-2/1928 від 22.04.2019, та інші докази, досліджені судом першої та апеляційної інстанції.

За висновками суду першої інстанції, з якими також погоджується колегія суддів, наявні в матеріалах справи докази не є достатніми, а певні з них належними та допустимими, для доведення винуватості ОСОБА_10 у вчинені інкримінованого йому злочину поза розумним сумнівом.
Зокрема, досліджений судом рапорт за підписом працівників поліції ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 (а.с.58 т.1) містить данні, що засвідчують обставини фактичного затримання ОСОБА_10 працівниками Голосіївського РВ УПО в місті Києві (час і місце затримання, підстави). Ці ж обставини підтвердили в своїх показаннях допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 .
В цьому ж рапорті вказувалось про те, що під час поверхневого огляду ОСОБА_10 з лівої кишені куртки було виявлено п`ять прозорих колб з білим порошком, з лівої верхньої кишені куртки поліетиленовий пакет з тридцяти двома колбами з білою речовиною.
Проте, як правильно встановлено судом першої інстанції, данні рапорту в частині визначеного кількісного та якісного складу речей, які були виявлені під час поверхневої перевірки ОСОБА_10 , не є належним доказом у кримінальному провадженні щодо пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення.
Надаючи оцінку даним протоколу затримання ОСОБА_10 , згідно якого слідчий ОСОБА_18 04.04.2019 року о 01 год. 01 хв. затримав ОСОБА_10 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України (час фактичного затримання 03.04.2022 року 22 год. 50 хв.), та в присутності понятих провів його особистий обшук в порядку ст.208 КПК України, в результаті якого в кишенях куртки затриманого були виявлені та вилучені ємкості з порошкоподібною речовиною, в складі якої за результатами проведених експертних досліджень виявлено психотропну речовину PVP, суд першої інстанції встановив, що процедура огляду та вилучення даних речей була проведена з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, МВС України, ДПА України, СБ України, Верховного Суду України, Державної судової адміністрації та Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.11.2012 № 1104.
Враховуючи, що відповідні речі були виявлені та вилучені у ОСОБА_10 під час особистого обшуку, останній повинен відповідати загальним правилам, передбаченим для такої слідчої дій, визначеним у статтях 234, 237 КПК України, зокрема в частині проведення особистого обшуку, вилучення предметів та речей, їх огляду, а також фіксування вищезазначених дій, шляхом оформлення відповідних протоколів.

Як встановлено судом першої інстанції за наслідками дослідження висновків експертних досліджень №№11-2/1913 від 05.04.2019, 11-2/1927 від 14.05.2019, 11-2/1928 від 22.04.2019 та фотознімків (зображень) бирок, які були здійснені експертом при відкритті пакувань, переданих слідчим до експертної установи, на всіх бирках містилися підписи понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , а також спеціаліста ОСОБА_21 (а.с. 95 зворот, 105 зворот, 114, 122 зворот).

Із цього можна зробити висновок, що саме спеціаліст ОСОБА_21 здійснював пакування вилучених у ОСОБА_10 речей.

За приписами частини 2 статті 100 КПК України речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду.
Згідно пункту 3 «Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження» речові докази повинні бути належним чином упаковані та опечатані. Спосіб упаковки повинен забезпечувати неможливість підміни або зміни вмісту без порушення її цілісності та схоронність вилучених (отриманих) речових доказів від пошкодження, псування, погіршення або втрати властивостей, завдяки яким вони мають доказове значення. На упаковці (бирці) проставляються підписи осіб, які брали участь у процесуальній дії, та зазначається інформація про вміст упаковки, найменування проведеної процесуальної дії, дата її проведення та номер кримінального провадження.
Крім цього, пунктом 6 «Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду» визначено, що для вилучення об`єктів, застосування яких потребує певних навиків, точної фіксації їх якісних характеристик, індивідуальних ознак та визначення вартості, залучаються відповідні спеціалісти. У необхідних випадках виявлення та вилучення предметів, цінностей та документів фіксується фотозйомкою, відеозаписом та іншими науково-технічними засобами.
Відповідно до положень ст.71 КПК України спеціалістом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками і може надавати консультації та висновки під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок. Спеціаліст може бути залучений для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складення схем, планів, креслень, відбір зразків для проведення експертизи тощо) сторонами кримінального провадження під час досудового розслідування і судом під час судового розгляду, а також для надання висновків у випадках, передбачених пунктом 7 частини четвертої цієї статті.

Судом першої інстанції правильно встановлено порушення вищезазначених вимог, оскільки із протоколу затримання вбачається, під час затримання та обшуку ОСОБА_10 спеціаліст ОСОБА_21 не залучався. Данні про його особу та спеціальність у протоколі затримання відсутні. Окрім того, підписи слідчого ОСОБА_17 та затриманого ОСОБА_10 на всіх бирках також відсутні.

Суд першої та апеляційної інстанції також позбавлений процесуальної можливості перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону при проведенні обшуку ОСОБА_10 , огляду та фіксації речових доказів, шляхом дослідження відеозапису до протоколу затримання, оскільки в наявному в матеріалах провадження флеш-накопичувачу відсутня будь-яка інформація, доступна для сприйняття та оцінки судом.

Незважаючи на те, що експертом не виявлено порушень цілісності пакування об`єктів, які були предметом експертного дослідження, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що з урахуванням встановлених порушень кримінального процесуального закону при проведенні обшуку, хід та результати якого не фіксувались відеозаписом, наявні обґрунтовані та не спростовані сумніви у тому, що передані експерту на дослідження речі, зокрема їх вміст, якісний та кількісний склад, є саме тими, які були вилучені у ОСОБА_10 в результаті його затримання та обшуку.

Цим самим спростовуються апеляційні доводи прокурора про те, що встановивши порушення кримінального процесуального закону при збиранні та фіксації доказів, суд не зазначив, наслідком порушення яких фундаментальних права або свобод стало отримання вказаних недопустимих доказів.
Дійсно, як посилається прокурор у поданій апеляційній скарзі, відповідно до положень ч.2 ст.93 КПК України одним із способів збирання доказів є отримання від особи речей та документів. Проте, процедура виявлення, огляду та фіксації речей під час обшуку чітко врегульована положеннями статей 208, 223 та 236 КПК України, яка була проведена з порушенням її суттєвих умов.
Надаючи оцінку цим доказам, суд першої інстанції дотримався положень ст.87 КПК України, відповідно до яких недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:
1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов;
Також суд першої інстанції, посилаючись на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Яременко проти України», визнав недопустимими доказами висновки експертів №№11-2/1913 від 05.04.2019, 11-2/1927 від 14.05.2019, 11-2/1928 від 22.04.2019, оскільки предметом експертного дослідження були речовини, що містилися у речах, вилучених у ОСОБА_10 під час його затримання та обшуку, які були оглянуті та зафіксовані з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, про які зазначено вище.

Цим самим спростовуються доводи прокурора про те, що судом першої інстанції необґрунтовано визнано недопустимим доказом висновки експертів, які підтверджують наявність в речовинах, добровільно наданих ОСОБА_10 під час затримання, особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено - PVP.
Також в поданій апеляційній скарзі прокурор зазначає, що судом не враховані, як належні докази, показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , якими доводиться те, що під час затримання обвинувачений визнавав, що має при собі заборонені речі, а саме психотропні речовини, які він використовує для закладок. Від підпису в протоколі затримання та фіксації зауважень щодо незаконності дій працівників поліції ОСОБА_10 відмовився.
Такі доводи апелянта не відповідають фактичним обставинам провадження.
Суд першої інстанції, оцінивши наявні в матеріалах провадження докази, в тому числі показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , встановив, що за їх участі фактично був затриманий ОСОБА_22 , який добровільно повідомив їм про те, що має при собі заборонені речі, та показав пакет у якому вони знаходилися, якій він особисто дістав з кишені куртки. Суд визнав, що дії поліцейських роти реагування Голосіївського РВ УПО в м.Києві ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 в частині застосування до ОСОБА_10 таких превентивних заходів та заходів примусу відповідали вимогам Закону України «Про національну поліцію» та положенням статті 207 КПК України, та свідчать про те, що ОСОБА_10 був затриманий на законних підставах.

Проте, оцінивши показання даних свідків в сукупності з іншими доказами, суд визнав їх такими, що не є достатніми та переконливими для доведення винуватості у вчиненні інкримінованих дій.

Визначаючи межі судового розгляду, суд першої інстанції також звернув увагу на ту обставину, що згідно обвинувального акту ОСОБА_10 висунуто обвинувачення у незаконному придбанні і зберіганні наркотичного засобу, з метою збуту, у великих розмірах, в той же час як відповідно до висновків експерта надана на дослідження речовина є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено PVP.
З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що наявність таких суперечностей в обвинувальному акті, також позбавляють можливості правильно встановити фактичні обставини провадження.
Оцінивши всі докази, надані стороною обвинувачення, на предмет їх належності, допустимості та достовірності, а в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції, з посиланням на положення ст.62 Конституції України, ч.2 ст.17 КПК України, обґрунтовано, вмотивовано та на законних підставах дійшов висновку, що частина з наданих стороною обвинувачення доказів у підтвердження винуватості ОСОБА_10 є недопустимими, а інша - такими, що не є достатніми та переконливими доказами винуватості обвинуваченого у вчинені інкримінованих йому дій.

Апеляційним переглядом не встановлено істотного порушенням судом вимог кримінального процесуального закону при розгляді даного провадження, неправильного застосування норм матеріального права, як на це посилається прокурор у поданій апеляційній скарзі, а його висновки відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
З урахуванням наведеного, колегія суддів залишає виправдувальний вирок суду без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:
Вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 30 серпня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_10 , залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні без задоволення.
Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

________________ ________________ ________________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4