Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/422/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 197-1 (199) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.12.2022 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000608 за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_6 , захисника-адвоката ОСОБА_7 на вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 26.05.2022, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Мар`ївка Онуфріївського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, освіта середня-спеціальна, не працюючого, одруженого, який зареєстрований та фактично проживає по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.197-1 КК України та виправдано за недоведеністю, що в його діях є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.197-1 КК України.

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_7 ,

виправданого - ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.197-1 КК України та призначити покарання за ч.1 ст.197-1 КК України у виді арешту, строком 3 місяці.

Цивільний позов прокурора Онуфріївського відділу Олександрійської окружної прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 в інтересах Онуфріївської селищної ради Олександрійського району Кіровоградської області до ОСОБА_8 простягнення шкоди, завданої кримінальним правопорушенням задовольнити у повному обсязі. Стягнути з ОСОБА_8 на користь Онуфріївської селищної ради Олександрійського району Кіровоградської області (отримувач ГУК у Кіров.обл./тг с-щеОнуфр/24062100, банк отримувача Казначейство України (ЕАП), код отримувача (ЄДРПОУ) 37918230, код класифікації доходів бюджету 24062100, номер рахунку (ІВАN) НОМЕР_1 ) заподіяну шкоду в розмірі 256 596 грн. 76 коп.

Судові витрати по справі покласти на відповідача.

В решті вирок залишити без змін.

В ході перегляду вказаного вироку клопоче про повторне дослідження в судовому засіданні розрахунку розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки (додаток №1 до повідомлення від 16.07.2021 №403-ДК/0098ШК/11/01/-21), здійсненого державнимінспектором у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотриманням вимог законодавства України про охорону земель головним спеціалістом відділу здійснення державного контролю за додержанням земельного законодавства та оперативного регулювання Г оловного управління Держгеокадастру в Кіровоградській області ОСОБА_9 ; допитати у якості свідка державного інспектора у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотриманням вимог законодавства України про охорону земель головного спеціаліста відділу здійснення державного контролю за додержанням земельного законодавства та оперативного регулювання Головного управління Держгеокадастру в Кіровоградській області ОСОБА_9 з приводу виконаного ним вищевказаного розрахунку.

Судом першої інстанції помилково враховано суму сплаченої обвинувачним «орендної плати» за 2019-2021 роки, за відсутності діючого договору оренди.

Також, сплата обвинуваченим у період 2019-2021 років, до бюджету Мар`ївської сільської ради та Онуфріївської селищної ради коштів в сумі 280650 грн., як «орендну плату» за користування земельною ділянкою помилково врахована судом першої інстанції, як «реабілітуючи» обставина протиправного діяння обвинуваченого. Вказані платежі не можуть впливати на розмір шкоди, спричиненої протиправними діями обвинуваченого та визначати наявність чи відсутність складу злочину, тим більше, що значна частина платежів обвинуваченим здійснена вже після закінчення кримінального проступку (виявлення протиправного діяння і встановлення суспільно небезпечних наслідків). Так, після виявлення у червні 2021 року протиправного діяння обвинуваченого та нарахування спеціалістом Держгеокадастру шкоди, заподіяної вищевказаним діянням, яка склала 256596,76 грн., ОСОБА_8 упродовж липня-жовтня 2021 року внесено на рахунок органу місцевого самоврядування 103 тис. грн., при тому, що за період 2019-2020 років та у січні-червні 2021 року ним сплачено до органу місцевого самоврядування, загалом 170650 грн.

Вказані платежі не можуть бути виключені із загальної суми шкоди, на той час вже завданих протиправними діями обвинуваченого, і аж ніяк не можуть впливати на склад злочину, і тим більше на його наявність чи відсутність. За певних, передбаченим законодавством умов, вказані платежі можна вважати обставинами, які пом`якшують покарання (ст.66 КК України), однією з підстав для звільнення від кримінальної відповідальності (ст.45 КК України) та врахувати при обчисленні та визначенні розміру суми збитків при розгляді цивільного позову.

Таким чином, суд першої інстанції, за наявності у діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ст. 197-1 КК України прийшов до помилкового висновку про те, що докази надані стороною обвинувачення не підтверджують спричинення діями обвинуваченого значної матеріальної шкоди Онуфріївській селищній раді Олександрійського району Кіровоградської області, тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування закону про кримінальну відповідальність, який у даному випадку підлягав застосуванню.

Крім того, суд першої інстанції у своєму вироку допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Так, у вироку суд першої інстанції зазначив, що стороною обвинувачення, на підставі поданих доказів, які є належними та допустимими, доведено у повній мірі факт самовільного зайняття обвинуваченим земельної ділянки. Тим самим, суд прийняв і визнав належним та допустимим доказом розрахунок розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки, здійснений інспектором Головного управління Держгеокадастру в Кіровоградській області ОСОБА_9 . Відповідно до вказаного розрахунку, який проведений відповідно до Методики визначення розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття грунтового покриву (родючого шару грунту) без спеціального дозволу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 963 від 25.07.2007. Відповідно до вказаного розрахунку спеціаліста, шкода склала 256296,76 грн. Вказаний розрахунок проведено за формулою, передбаченою вищевказаною методикою, який полягає у добутку площі, самовільно зайнятою земельної ділянки, середньорічного доходу, який можна отримати від використання земель за цільовим призначенням, коефіцієнту функціонального використання земель та коефіцієнту індексації нормативної грошової оцінки земель. Тобто, вказаний розрахунок шкоди здійснюється спеціалістом (інспектором) на момент виявлення факту самовільного зайняття земельної ділянки і не залежить від строку (періоду) такого протиправного діяння.

Однак, суд першої інстанції у своєму вироку безпідставно розділив діяння обвинуваченого на три роки, упродовж яких він протиправно використовував земельну ділянку, та помилково вирахував шкоду на кожен рік, виходячи з її мінімального розміру (примітка до ст.197-1 КК України). Вважаю, що такий підхід суду є хибним. Як зазначалося раніше шкода від самовільного зайняття земельної ділянки відрізняється від збитків, понесених потерпілим, від неможливості володіти та розпоряджатися земельною ділянкою у вигляді недоотриманого прибутку, тощо. Такі збитки можуть залежати від періоду, упродовж якого власник земельної ділянки не міг реалізувати свої права та інших факторів, і приймаються до уваги при вирішення цивільного позову. Говорячи ж про шкоду від самовільного зайняття земельної ділянки, то вона прямо пов`язана причинним зв`язком з кримінальним правопорушенням і являється прямим та реальним наслідком протиправного діяння винної особи.

Таким чином, суд першої інстанції, прийнявши до уваги та визнавши належним і допустимим доказом розрахунок розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки, фактично проігнорував його та самостійно провів розрахунок вказаної шкоди, у зв`язку з чим помилково зробив висновки, які не відповідають матеріалам кримінального провадження.

Адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просила ухвалити рішення про зміну мотивувальної частини вироку, а саме виправдати ОСОБА_8 з підстав недоведеності, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_8 ; що кримінальне правопорушення вчинене останнім, та що в діянні є склад кримінального правопорушення.

Стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_8 організував самовільне зайняття спірної земельної ділянки державної власності із земель запасу за межами населеного пункту та території Онуфріївської селищної ради Олександрійського району Кіровоградської області, на якій здійснювався обробіток.

Докази надані стороною обвинувачення є неналежними та недопустимими, оскільки підтверджують, що досудовим розслідуванням не було належним чином зафіксовано місцезнаходження самовільно зайнятої земельної ділянки, розмір такої ділянки, її координати, загальний стан такої ділянки.

Огляди та обстеження земельної ділянки здійснювалися без залучення інженера-землевпорядника або інженера- геодезиста, які мають спеціальні знання та навички щодо встановлення внатурі меж земельних ділянок та без застосування спеціального обладнання.

Стороною захисту було надано докази, що межі земельної ділянки з кадастровим номером :02:000:9039 були встановленні та закріпленні межовими знаками (акт про встановлення та погодження в натурі меж земельноїділянки переданої в оренду від 01.06.2009 року, підписаний представником Мар`ївської сільської ради та представником відділу Держкомзему в Онуфріївському районі та ОСОБА_8 , акт про здачу межових знаків на зберігання, підписаний представником ПП «Радіан», представником Онуфріївського районного відділу земельних ресурсів та ОСОБА_8 , витяг з Державного земельного кадастру), проте у наданих стороною обвинувачення доказах жодних відомостей про встановлення таких межових знаків на обстежуваній земельній ділянці встановлено не було, що свідчить про те, що обстежувалася не земельна ділянка з кадастровим номером :02:000:9039, а інша.

На досудовому розслідуванні, у встановленому законодавством порядку, відомості про межі земельної ділянки з кадастровим номером :02:000:9039 та координати поворотних точок меж земельної ділянки не отримувалися та не застосовувалися.

Внаслідок незалучення належних спеціалістів (інженерів геодезистів та/або інженерів землевпорядників), а також внаслідок невикористання відповідної спеціальної техніки, вбачається, що при огляді та обстеженні земельної ділянки, досудовим розслідуванням не було встановлено точне місцезнаходження такої земельної ділянки, її площу, а відтак не доведено взагалі сам факт вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_8 .

За таких обставин, розрахунок розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки (додаток №1 до повідомлення від 16.07.2021 року №403-ДК/0098ШК/11/01/-2), взагалі не може братися до уваги, як доказ, оскільки складений без реального встановлення місця знаходження та площі самовільно зайнятої земельної ділянки, що є ключовими параметрами для здійснення обрахунку. Що додатково підтверджується листом Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області від 12.07.2021року №10-11-0.4-4362/2- 21, в якому зазначено, що такий розрахунок є орієнтовним.

Також окремої уваги заслуговує той факт, що до оглядів та обстеження земельних ділянок було залучено осіб, які мають конфлікт інтересів у даній справі, та безпосередньо зацікавленні в результатах справи, а саме посадової особи Онуфріївської селищної ради (яка є потерпілою особою по даній справі) - ОСОБА_10 , посадової особу Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області (органу, який незаконно відмовив ОСОБА_8 у поновленні договору оренди) - інспектора ОСОБА_9 .

Слід зауважити також, що під час жодного з оглядів та обстежень земельної ділянки, про яку зазначено у вищевказаних документах, на полі не було встановлено ні ОСОБА_8 , ні належну йому сільськогосподарську техніку.

Обвинувачення не надало жодного свідка, який би підтвердив би, що ОСОБА_8 здійснював обробіток цієї земельної ділянки у період з 2019 по 2021 роки.

Обвинуваченням не встановлено коли саме було вчинено дії по самовільному захопленню земельної ділянки (час, дата), які саме сільськогосподарські роботи проводилися та що вирощувалося на спірній земельній ділянці. В матеріалах справи взагалі наявні суперечливі докази про сільськогосподарські культури на полі (в одних випадках (огляди 10.06.21 та 23.06.21 - це кукурудза, в іншому випадку 30.09.2021 - це кукурудза і соняшник).

Обстеження земельної ділянки в 2019 та 2020 роках взагалі не проводилися, хоча обвинувачення стверджує, що в цей період земельна ділянка також оброблялася.

Додатково, суд не дав оцінку тому факту, що питання поновлення договор оренди землі продовжується розглядатися в суді (справа №399/295/21), остаточне рішення, на даний момент не прийнято.

Також судом неправильно було надано оцінку такому факту, як неповернення земельної ділянки ОСОБА_8 після закінчення договору оренди. Суд І інстанції вважає, що це також є складовою частиною проступку передбаченого ст. 197-1 КК України.

Вважає, що несвоєчасне повернення тимчасово займаних земель на відміну від самовільного зайняття земельних ділянок не тягне за собою настання кримінальної відповідальності, тобто це діяння не є кримінально-караним.

Вважає, що суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку виклав невірні висновки, мотиви та підстави в частині відповіді на питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 , чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення. Судом першої інстанції також не надано оцінку доказом, які були подані стороною захисту на підтвердження невинуватості ОСОБА_8 .

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник-адвокат ОСОБА_7 просила відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора Онуфріївського відділу Олександрійської окружної прокуратури Кіровоградської області, ОСОБА_6 на вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 26.05.2022 року у кримінальному провадженні №0000608 за ч. 1 ст. 197-1 КК України.

Повторно дослідити докази, що стосуються обрахунку розміру шкоди заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки.

Визнати недопустимим доказ, а саме, розрахунок розміру шкоди заподіяної внаслідок самовільного заняття земельної ділянки (додаток № 1 до повідомлення від 16.07.2021 року №403-ДК/0098ШК/11/01/-21), здійсненого державним інспектором у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотриманням вимог законодавства України про охорону земель головним спеціалістом відділу здійснення державного контролю за додержанням земельного законодавства та оперативного регулювання Головного управління Держгеокадастру в Кіровоградській області ОСОБА_9 .

Короткий зміст суті справи:

ОСОБА_8 органом досудового слідства обвинувачується в самовільному зайнятті земельної ділянки, що спричинило значної шкоди її законному володільцю або власнику, тобто у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.197-1 КК України при обставинах, викладених в обвинувальному акті у даному кримінальному провадженні.

Досудовим розслідуванням встановлено, що ст.123-126 Земельного кодексу України врегульовано порядок надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування, порядок передачі земельних ділянок в оренду, виникнення права на земельну ділянку та оформлення речових прав на земельну ділянку. Зокрема визначено, що право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав.

Статтею 211 Земельного кодексу України передбачено відповідальність за порушення земельного законодавства, відповідно до якої громадяни та юридичні особи несуть кримінальну відповідальність відповідно до законодавства за самовільне зайняття земельних ділянок.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель» самовільне зайняття земельної ділянки - будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.

4 червня 2009 року між Онуфріївською районною державною адміністрацією та фізичною особою - підприємцем « ОСОБА_8 », укладено договір оренди землі, зареєстрований у Онуфріївському районному відділі Кіровоградської регіональної філії Державного підприємства «Центр державного земельного кадастру» за № 31 від 20.07.2009 року.

Відповідно до вказаного договору оренди землі орендарю - ФОП ОСОБА_8 передано в оренду земельну ділянку сільськогосподарського призначення, кадастровий номер :02:000:9039, загальною площею 71,7954 га, строком на 10 років, яка розташована на території колишньої Мар`ївської сільської ради Онуфріївського району Кіровоградської області, яка після адміністративно-територіальних змін увійшла до складу теперішньої Онуфріївської селищної ради Олександрійського району Кіровоградської області.

Згідно ч.1 ст.31 Закону України «Про оренду землі» договір оренди землі припиняється у разі закінчення строку, на який його було укладено.

Достовірно знаючи, що строк дії договору оренди вищевказаної земельної ділянки спливає 20.07.2019, ОСОБА_8 вживав заходів для продовження строку його дії, звернувшись 11.06.2019 до Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області з відповідною заявою.

При цьому, ОСОБА_8 був обізнаний, що за результатами розгляду його заяви, у зв`язку з порушенням ним вимог ч.3 ст.33 Закону України «Про оренду землі» ГУ Держгеокадастру заперечило щодо поновлення договору оренди землі та 09.07.2019 направило йому відповідного листа. Також, ОСОБА_8 відомо, що наказом начальника ГУ Держгеокадастру від 24.07.2019 припинено право оренди земельної ділянки державної власності сільськогосподарського призначення загальною площею 71,7954 га, в тому числі 71,7954 га ріллі, кадастровий номер :02:000:9002, розташованої на території Мар`ївської сільської ради Онуфріївського району Кіровоградської області за договором оренди землі, зареєстрованим 20 липня 2009 року за № 31.

Разом з наказом про припинення права оренди земельної ділянки, листом- повідомленням від 26 липня 2019 року ГУ Держгеокадастру повідомило ОСОБА_8 про заперечення у поновленні договору оренди землі та направило акт приймання - передачі земельної ділянки для підписання, який ОСОБА_8 безпідставно проігнорував та до цього часу фактично продовжує самовільно займати земельну ділянку.

В подальшому, усвідомлюючи що з 24.07.2019 припинено його законне право оренди земельної ділянки, а зайняття земельної ділянки без передбаченого законодавством оформлення права на таке використання являється самовільним зайняттям земельної ділянки, ОСОБА_8 вживалися заходи, направлені на поновлення договору та продовження строку оренди зазначеної земельної ділянки, шляхом оскарження у 2020 році дій ГУ Держгеокадастру в судовому порядку, та ініціювання у 2021 році перед Онуфріївською селищною радою (як правонаступника та володільця земельної ділянки), укладення мирової угоди. Однак судами та Онуфріївською селищною радою в задоволенні ініційованих ОСОБА_8 питань - відмовлено.

Таким чином ОСОБА_8 , з моменту припинення права оренди земельної ділянки, тобто з 24.07.2019 до жовтня 2021 року, розуміючи протиправність своїх дій щодо використанням земельної ділянки без законних підстав, діючи всупереч вимогам Земельного кодексу України та ст.ст. 203, 215 Цивільного кодексу України, які регламентують порядок набуття та реалізацію права на землю, маючи єдиний корисливий мотив, умисно та цілеспрямовано, за допомогою власної сільськогосподарської техніки, вчинив самовільне зайняття земельної ділянки з кадастровим номером :02:000:9039, загальною площею 71,7954 га розташованої на території колишньої Мар`ївської сільської ради Онуфріївського району Кіровоградської області (яка відповідно до Постанови Верховної Ради України від 17.07.2020 була реорганізована і увійшла до складу Онуфріївської селищної ради Олександрійського району Кіровоградської області).

В даний час, земельна ділянка з кадастровим номером :02:000:9039, на підставі наказу «Про передачу земельних ділянок державної власності у комунальну власність» №11-ОТГ від 26.01.2021 передана в комунальну власність Онуфріївській селищній раді.

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_8 , що виражались в самовільному зайнятті земельної ділянки, законним володільцем якої є Онуфріївська селищна рада Олександрійського району Кіровоградської області, органу місцевого самоврядування заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 256 596 гривень 76 копійок.

Враховуючи викладене, своїми протиправними діями громадянин ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення , передбачене ч. 1 ст. 197-1 КК України - самовільне зайняття земельної ділянки , яким завдано значної шкоди її законному власнику.

Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченому ч. 1 ст. 197-1 КК України, тобто у самовільному зайнятті земельної ділянки, яким завдано значної шкоди її законному власнику.

Суд першої інстанції за наслідком розгляду кримінального провадження прийшов до висновку, що докази надані стороною обвинувачення, як самі по собі, так і в сукупності не підтверджують існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті, а саме спричинення діями ОСОБА_8 значної матеріальної шкоди Онуфріївській селищній раді Олександрійського району Кіровоградської області.

В ході судового розгляду справи, було встановлено, що обвинуваченим ОСОБА_8 у 2019 році на бюджетний рахунок Онуфріївської селищної ради було сплачено орендну плату в сумі 21450 гривень, у 2020 році в сумі 111200 гривень, у 2021 році в сумі 148000 гривень, всього за період з 01.06.2019 року по 23.11.2012 року ним сплачено коштів у сумі 280650, 00 гривень.

Дійсний розмір заподіяної матеріальної шкоди, з врахуванням вищевказаної сплаченої орендної плати становить 33900 гривень, що дорівнює 35 розмірів неоподаткованих мінімумів доходів громадян ( 314550 - 280650 грн. ) : 960, 50), а тому суд першої інстанції прийшов до висновку, що у діях ОСОБА_8 не підтверджується наявність об`єктивної сторони злочину, а тому у його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.197-1 КК України.

Враховуючи зазначені обставини, суд вважає, що в даній конкретній ситуації Онуфріївській селищній раді Олександрійського району Кіровоградської області (яка згідно цивільного позову прокурора є потерпілою стороною ) не заподіяно значної матеріальної шкоди. Адже, вказана селищна рада у 2019, 2020 та 2021 роках отримала орендну плату від ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_7 , які просили подану апеляційну скаргу задовольнити, апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу сторони захисту залишити без задоволення, подану апеляційну скаргу задовольнити, розглянувши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

У відповідності до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Верховний Суд у своїй постанові від 10 червня 2020 року у справі № 712/2341/15-к (провадження № 51-6364км19) зазначив, що наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. У ч.2 ст.23 КПК України зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, що не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але якщо суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, останній не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

Враховуючи, що повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду, то відмова в задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.

Прокурор в апеляційній скарзі порушував питання про дослідження документів, які були досліджені судом першої інстанції, а особи - допитані в судовому засіданні, їх показання викладені у вироку та оцінені судом першої інстанції.

Фактів неповного або з порушеннями дослідження судом першої інстанції обставин кримінального провадження в клопотання прокурором не наведено. Підстави для проведення судового слідства в суді апеляційної інстанції викладені в клопотанні прокурора фактично зводяться до незгоди з висновками суду першої інстанції, викладеними у вироку суду щодо недоведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 197-1 КК України. За таких обставин колегія суддів прийняла рішення про відмову в задоволенні клопотання прокурора, оскільки визначених у ч.3 ст.404 КПК України підстав для повторного дослідження доказів прокурор в обґрунтування клопотання не зазначив.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Згідно зі ст.368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у його вчиненні.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.373 КПК України, у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, ухвалюється виправдувальний вирок.

У разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку відповідно до ст.374 КПК України зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Цих вимог закону під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції дотримався, і оцінивши надані стороною обвинувачення докази по справі як кожний окремо, так в їх сукупності, обґрунтовано прийшов до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_8 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 197-1 КК України.

Під час апеляційного розгляду за клопотанням сторони захисту були дослідження письмові матеріали кримінального провадження, а саме:

- протокол огляду місця події від 10.06.2021 за участі спеціалістів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та старшого дізнавача СД ОСОБА_12 та відповідні фототаблиці, згідно якого під час огляду встановлено, що територія земельної ділянки розташована на околиці с.Мар`ївка Онуфріївської селищної ради Олександрійського району Кіровоградської області кадастровий номер :02:000:9039, яка знаходиться в державній власності розміром 71,7954 га. На час огляду вказана земельна ділянка являє собою єдиний масив та засіяна кукурудзою. В ході детального огляду було встановлено, що кукурудза була засіяна приблизно місяць тому та перебуває на стадії розвитку 3-4 листків. На полі наявні сліди с/г техніки, що свідчить про можливий обробіток культури (оприскування). Ознак проведення інших с/г робіт після посіву не встановлено. На полі у міжрядці наявні рештки культури попередника - соняшника. Протокол зачитано вголос учасникам слідчої дії, зауважень не надійшло. (т. 2, а.с. 50-54);

- протокол огляду місця події від 23.06.2021, в якому зазначено спеціалістів ОСОБА_13 та ОСОБА_9 , місцем події є територія земельної ділянки сільськогосподарського призначення кадастровий номер :02:000:9039, яка розташована на околиці с. Мар`ївка Онуфріївської селищної ради Олександрійського району Кіровоградської області, має цільове призначення 01.01 «Для ведення товарного сільськогосподарського виробництва для ведення товарного сільськогосподарського виробництва». При огляді даної земельної ділянки встановлено, що на момент огляду вона оброблена та засіяна кукурудзою по всій площі єдиним масивом. В ході здійснення вимірювань було встановлено, що дана земельна ділянка оброблена в межах, визначених кадастровим номером, а її площа становить 71, 7954 га (т. 2, а.с. 70-71);

- акт обстеження земельної ділянки від 23 червня 2021 року № 403-ДК/482/АО/10/01/-21, відповідно до якого державним інспектором у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотриманням вимог законодавства України про охорону земель, головним спеціалістом відділу здійснення державного контролю за додержанням земельного законодавства та оперативного реагування ОСОБА_9 проведено обстеження земельної ділянки у зв`язку із самовільним зайняттям земельної ділянки площею 71,7954 га, державної форми власності, на час проведення обстеження встановлено, що земельна ділянка загальною площею 71, 7954 га, кадастровий номер :02:000:9039, яка розташована за межами населеного пункту АДРЕСА_1 засіяна сільськогосподарською культурою (кукурудзою) (т. 2, а.с. 74, 75);

- акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства щодо об`єкту - земельної ділянки від 23 червня 2021 року № 403-ДК/306/АП/09/01/-21, відповідно до якого державним інспекторому сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотриманням вимог законодавства України про охорону земель, горовним спеціалістом відділу здійснення державного контролю за додержанням земельного законодавства та оперативного реагування ОСОБА_9 проведено обстеження земельної ділянки та встановлено, що земельна ділянка загальною площею 71,7954 га, кадастровий номер :02:000:9039, яка розташована за межами населеного пункту АДРЕСА_1 засіяна сільськогосподарською культурою (кукурудзою) та використовується самовільно без правовстановлюючих документів ОСОБА_8 (т. 2, а.с. 76-79);

- протокол огляду місця події від 30.09.2021 з додатками, в якому зазначено, що територія земельної ділянки, розташованої на околиці с. Мар`ївка Онуфріївської селищної ради Олександрійського району Кіровоградської області кадастровий номер :02:000:9039 загальною площею 71, 7954 га. На час проведення повторного огляду встановлено, що вказана земельна ділянка являє собою єдиний масив (рілля) на якому засіяна та зростає кукурудза врожаю 2021 року на площі близько 42 га та соняшник посівної компанії 2021 року на іншій частині поля, тобто на 30 га. На момент огляду посіви кукурудзи знаходяться не скошеними, а соняшник частково скошений на ділянці поля близько 1 га. Сільськогосподарська техніка на полі відсутня та будь-які роботи по збору урожаю не проводяться (т. 2, а.с. 127-130);

- адвокатський запит адвоката ОСОБА_14 від 28.10.2021 до Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області Управління з контролю за використанням та охороною земель, в якому просила надати завірені в установленому законом порядку копії матеріалів перевірки стану додержання вимог земельного законодавства щодо використання та охорони земель усіх категорій та форм власності земельних ділянок: площею 71,7954 га (кадастровий номер :02:000:9039), яка розташована за межами населеного пункту с. Марівки на території Онуфріївської селищної територіальної громади Олександрійського району Кіровоградської області. А також надати завірені в установленому законом порядку копії матеріалів адміністративної справи щодо перевірки стану додержання вимог земельного законодавства щодо використання та охорони земель усіх категорій та форм власності земельних ділянок: площею 71,7954га (кадастровий номер :02:000:9039), яка розташована за межами населеного пункту с. Марївка на на території Онуфріївської селищної територіальної громади Олександрійського району Кіровоградської області (т.2 а.с. 183).

- адвокатський запит адвоката ОСОБА_14 від 12.11.2021 до Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області, в якому просила надати інформацію про те, чи працювали станом на 23.06.2021 державний інспектор у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотримання вимог законодавства України про охорону земель, головний спеціаліст відділу державного земельного законодавства та оперативного реагування ОСОБА_9 , хто є його безпосереднім керівником, та чи діючий сертифікат інженера-геодезиста та відповідне геодезичне обладнання, а також графік роботи. (т.2 а.с. 208).

- адвокатський запит адвоката ОСОБА_14 від 22.11.2021 до Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області, в якому просила надати інформацію, чи наявний у державного інспектора у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотримання вимог законодавства України про охорону земель, головного спеціаліста відділу державного земельного законодавства та оперативного реагування ОСОБА_9 діючий сертифікат інженера -геодезиста або інженера- землевпорядника, відповідне геодезичне обладнання. (.т.2 а.с. 221).

- відповідь на запит адвоката від Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області, відповідно до якого повідомлено, що 23.06.2021 державним інспектором головним спеціалістом відділу державного земельного законодавства та оперативного реагування ОСОБА_9 посадові обов`язки здійснювалися виключно в робочий час, та не потребували залучення до роботи понад установлену тривалість робочого дня (т.2 а.с. 227).

- адвокатський запит адвоката ОСОБА_14 від 22.11.2021 до Онуфріївської селищної ради Олександрійського району Кіровоградській області, в якому просила надати інформацію, про кваліфікаційні вимоги на посаду начальника відділу земельних відносин Онуфріївської селищної ради Кіровоградськї області, яким має відповідати особа, що займає відповідну посаду у структурі Онуфрііївської селищної ради, надати копію документа про освіту начальника відділу земельних відносин Онуфрііївської селищної ради ОСОБА_10 , посадову інструкцію останнього та стаж роботи із завіреною трудовою книжкою. (т.2 а.с.231).

- відповідь на запит адвоката від селищного голови ОСОБА_15 , відповідно до якої надано копію посадової інструкції начальника відділу земельних відносин Онуфріївськоїселищної ради ОСОБА_10 (т.2 а.с. 233).

- розрахунок розміру шкоди здійснено головним спеціалістом відділу державного земельного законодавства та оперативного реагування ОСОБА_9 заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки від16.07.2021, згідно якого за самовільне зайняття земельної ділянки за межами населеного пункту с. Мар`ївка на території Онуфріївсьої селищної ради заподіяно шкоду в розмірі 256596, 76 гривень (т. 2 а.с. 91-92);

-повідомлення про сплату шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок від 16.07.2021, в якому державний інспектор вимагає від ОСОБА_8 у 15-денний термін сплатити розмір шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки (т. 2, а.с. 93-94);

В ході судового розгляду суду першої інстанції було допитано наступних свідків.

Свідок ОСОБА_16 суду пояснив, що він працює в СПД №1 смт. Онуфріївка. В ході виконання службових обов`язків ним була отримана інформація про можливий факт незаконного заволодіння земельною ділянкою ОСОБА_8 , в зв`язку з чим він склав рапорт на робочому місці. Перед цим в службових справах він був в Онуфріївському районному суді Кіровоградської області, де дізнався, що на розгляді перебуває цивільна справа ОСОБА_8 . Також, в ході спілкування з громадянами с.Мар`ївка була здобута інформація про можливий факт незаконного зайняття земельної ділянки, приблизні координати були йому відомі. Під час перегляду в прокуратурі даних реєстру речових прав та Держаного земельного кадастру було з`ясовано, що договір оренди не продовжений, в зв`язку з чим він вирішив написати рапорт для проведення перевірки. Не пам`ятає чи відображав в рапорті всі перелічені підстави. Приблизне розташування земельної ділянки дізнався від місцевих мешканців. Потім подивився Google-карти, в реєстрі речових прав кадастровий номер побачив. Протокол доступу до реєстру речових прав не складав. Крім того, дивився Публічну кадастрову карту. Там нема інформації про те, хто обробляє землю. Перед тим, як подати рапорт земельну ділянку він не оглядав. Виїздив на місце вже в складі слідчої оперативної групи. В реєстрі речових прав не було відомостей про те, хто, можливо, обробляв земельну ділянку, тому він зробив висновок, що земля обробляється незаконно.

Свідок ОСОБА_10 суду пояснив, що він працює начальником відділу земельних відносин Онуфріївської селищной ради з 22.03.2022, підпорядковується безпосередньо голові Онуфріївської селищной ради, виконує обов`язки, передбачені посадовою інструкцією. Влітку, в травні-червні 2021 року, точну дату не пам`ятає, в складі комісії він обстежував земельну ділянку з кадастровим номером 35246842:02:000:9039 стосовно законності зайняття її ОСОБА_8 . Були присутні представники правоохоронних органів, інспектор, агроном. Його як спеціаліста залучила інспекція. Вийшли на місце в с.Мар`ївка, шукали. Піднялись мимо кладовища, далі по АДРЕСА_2 площею 71 га. Таких на території колишньої Мар`ївської сільської ради більш немає. Земельна ділянка була сформована як об`єкт в Державному кадастрі, в Публічній кадастровій карті на території колишньої Мар`ївської сільської ради. Межових знаків не було, але ділянка мала чіткі контури: з двох сторін лісосмуги, дорожньо-балкова система та дорога, мала чітку площу 71 га, межі та кадастровий номер. Площу міряти на місцевості не повинні були, спеціальних приборів для цього на місці не було, координати не визначали, оскільки не стояло питання визначення точної площі земельної ділянки. Всі права проведення геодезичних робіт належать до компетенції ліцензованих відповідних організацій. У відділу земельних відносин таких повноважень нема. Земельна ділянка була оглянута в межах огляду, всю обійшли, все побачили. На момент огляду на земельній ділянці росли сільськогосподарські культури кукурудза і соняшник. На момент перебування на полі ОСОБА_8 він не бачив, наявність техніки не полі на пам`ятає. На місці були складені акти, які він підписав. Йому відомо про те, що у ОСОБА_8 є ще й інші земельні ділянки, але площа, місце розташування, кадастровий номер, його досвід та візуально давало підстави зрозуміти, що це саме земельна ділянка 35246842:02:000:9039, і сумнівів не викликало. Онуфріївська селищна рада видавала довідки ОСОБА_8 , але їх зміст йому не відомий. В 2021 році вищевказана земельна ділянка по закону перейшла в комунальну власність Онуфріївської селищной ради. До цього, самостійно селищна рада не обстежувала цю земельну ділянку. На сьогодняшній день йому відомо, що земельна ділянка є об`єктом судових розглядів. Він чув про те, що ОСОБА_8 звертався до сесії з пропозицією укласти мирову угоду, але результату не пам`ятає. Чи сплачує ОСОБА_8 орендну плату йому не відомо. На даний час на прокуратуру покладені обов`язки про повернення земельної ділянки.

Свідок ОСОБА_17 суду пояснив, що місцевість колишньої Мар`ївської сільської ради йому добре відома, - 2300 га землі, оскільки він був сільським головою, а з 2021 року є старостою. Ця посада виборна. Затверджували на сесії селищної ради за поданням Онуфріївського селищного голови, якому він підпорядковується. Він знав, що ОСОБА_8 використовує земельну ділянку на території Мар`ївської сільської ради на підставі договору оренди приблизно з 2009 року. Строк дії договору йому невідомий, мабуть 10 років. Онуфріївська районна державна адміністрація за цим договором є третьою стороною. Земельна ділянка розташована за межами населеного пункту. Погодження дозвільних документів на розробку технічної документації в 2009 році він не пам`ятає. В 2019 році орендареві було надано погодження на продовження договору оренди в зв`язку з закінченням терміну дії договору. Але це було лише погодження. Землями на той момент розпоряджалося управління Держкомзему в Кіровоградській області. Сплату податків селищна рада кожен рік перевіряла. Заборгованості у ОСОБА_8 не було, оскільки з боржниками проводились відповідні роботи. Орендна плата сплачувалась ним у визначених розмірах. Допускає, що земельна ділянка оброблялась, так як сплачувалась орендна плата. Не знає чи постійно оброблялась земля, - це не входило до його компетенції. Його завданням було контролювати надходження орендної плати, щоб територія отримувала дохід. Таких претензій до даного орендаря не було. Хто є потерпілим в даній справі йому не відомо. Знає, що у ОСОБА_8 ще є земельні ділянки в оренді. Вони знаходяться на різній відстані від земельної ділянки, про яку йдеться. За час його роботи на посаді голови та старости скритої оренди не було виявлено. Розмір земельної ділянки в межах 5 га можна визначити на око. На даний час йому не відомо чи сплачує ОСОБА_8 орендну плату, це не входить до його повноважень. Він не пам`ятає коли в останнє був на тій земельній ділянці, зазначив, що в тому році точно не був.

Свідок ОСОБА_9 суду пояснив, що станом на червень 2021 року по теперішній час працює інспектором з нагляду за додержанням земельного законодавства, перебуває у підпорядкуванні в ГУ Держгеокадастру в Кіровоградській області. Він проводив обстеження земельної ділянки з кадастровим номером 35246842:02:000:9039 на території колишнього Онуфріївського району 23 червня 2021 року. Підставою для цього був наказ ГУ Держгеокадастру. Власником на момент обстеження була держава, а розпорядником - Онуфріївська селищна територіальна громада. Власність була зазначена комунальна, а в дужках - державна. Таке може бути в тому випадку, коли земельна ділянка не зареєстрована. На момент обстеження вона не була зареєстрована. Вся інформація зазначена в акті обстеження. На місці були: представник Геокадастрового центру, якого залучило ГУ Держгеокадастру, начальник земельного відділу Онуфріївської селищної ради та слідчий. На місці він був один раз, під час обстеження земельної ділянки. Її розмір визначили за допомогою спеціального приладу. За результатам обстеження по процедурі складається акт перевірки та акт обстеження. Вони зареєстровані як необхідно, в той день, коли були складені акти. Координати ділянки були в плані меж. Довідка Онуфріївської селищної ради була про те, хто використовує земельну ділянку. На полі під час обстеження була тільки сільськогосподарська культура кукурудза. Засіяна була вся. Межові знаки на земельній ділянці під час обстеження він не бачив. Площа ділянки береться в якості ключового параметру для визначення розміру шкоди. Перевіряв земельну ділянку по GPS в телефоні. Ця програма доступна для кожного для визначення місцезнаходження. Він, як інспектор зробив висновок та кваліфікував дії як самовільне захоплення земельної ділянки, порушення порядку звільнення тимчасово зайнятих земельних ділянок, оскільки строк дії договору оренди закінчився, додаткова угода не була укладена та не було реєстрації.

Крім того, судом першої інстанції було досліджено наступні письмові докази сторони обвинувачення :

- витяг з єдиного реєстру досудових розслідувань по кримінальному провадженню № 0000608 від 09.06.2021 року згідно якого невстановлена особа незаконно обробляє земельну ділянку, шляхом його самовільного захоплення, яка розташована на території колишньої Мар`ївської сільської ради, яка перейшла під юрисдикцію Онуфріївської селищної ради Олександрійського району Кіровоградської області, кадастровий номер :02:000:9039 розміром 71,7954 га, за цільовим призначенням 01.01 для ведення товарного сільськогосподарського виробництва та перебуває у державній власності /т. 2 а.с. 47/;

- рапорт ст. інс. сектору моніторингу відділення поліції № 1 (м.Світловодськ) Олександріського РВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_18 від 09.06.2021, згідно якого 09.06.2021 о 17.21 надійшов рапорт співробітника до РУ про те, що 09.06.2021 о 13.00 за адресою Онуфріївський район с. Мар`ївка вулиця невідома в ході здійснення моніторингу Державного земельного кадастру було виявлено факт незаконного використання особою земельної ділянки шляхом її самовільного захоплення, яка розташована на околиці с. Мар`ївка Онуфріївської селищної ради кадастровий номер :02:000:9039 розміром 71,7954 га, за цільовим призначенням 01.01 для ведення товарного сільськогосподарського виробництва та перебуває у державній власності. По даному факту проводиться перевірка. Дізнання /т. 2, а.с. 48/;

- рапорт начальника СПД № 1 (смт. Онуфріївка) ВП № 1 (м.Світловодськ) Олександріського РВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_19 від 09.06.2021, згідно якого ним в ході здійснення моніторингу Державного земельного кадастру було виявлено факт незаконного використання особою земельної ділянки шляхом її самовільного захоплення, яка розташована на околиці с. Мар`ївка Онуфріївської селищної ради кадастровий номер :02:000:9039 розміром 71,7954 га, за цільовим призначенням 01.01 для ведення товарного сільськогосподарського виробництва та перебуває у державній власності. /т 2, а.с.49 /;

- інформацію з Державного земельного кадастру про право власності та речові права на земельну ділянку кадастровий номер :02:000:9039 /т.2, а.с. 55-57/;

- постанову про визнання речовими доказами від 10.06.2021, згідно якої земельну ділянку кадастровий номер :02:000:9039 визнано речовим доказом у кримінальному провадженні № 0000608 від 09.06.2021 за ознаками кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 197-1 КК України /т. 2, а.с. 58-59/;

- листа відділу в Онуфріївському районі ГУ Держгеокадастру в Кіровоградській області від 18.06.2021, згідно якого враховуючи, що з 28.04.2021 набрав чинності Закон України № 1423-ІХ «Про внесення змін до Земельного кодексу України та законодавчих актів щодо удосконалення системами управління та дерегуляції у сфері земельних відносин» земельна ділянка кадастровий номер :02:000:9039 перейшла до земель комунальної власності, а тому розпорядником даної земельної ділянки є Онуфріївська селищна рада. Станом на 09.06.2021 року земельна ділянка з кадастровим номером :02:000:9039 не перебуває в користуванні у фізичних чи юридичних осіб. Згідно даних, отриманих по наявним в відділі Книгам записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі, на дану земельну ділянку було укладено та зареєстровано договір оренди землі між Онуфріївською державною адміністрацією та громадянином ОСОБА_8 від 20.07.2009 року терміном на 10 років /т. 2, а.с. 62/;

- листа Онуфріївської селищної ради від 22.06.2021 з додатками, в якому зазначено, що відповідно до наказу ГУ Держгеокадастру у Кіровоградській області № 11-ОТГ від 26.01.2021 вищезазначена земельна ділянка передана до комунальної власності Онуфріївської селищної ради /т. 2, а.с.63-68/;

- листа Онуфріївської селищної ради від 23.06.2021, в якому зазначено, що земельна ділянка сільськогосподарського призначення загальною площею 71, 7954 га, в т.ч. рілля 71, 7954 га (кадастровий номер :02:000:9039) розташована на території Онуфріївської селищної ради за межами населеного пункту с. Марївка, вид цільового призначення - для ведення товарного сільськогосподарського виробництва. Договір оренди укладений 04.06.2009 між ІНФОРМАЦІЯ_2 та гр. ОСОБА_8 терміном на 10 років, на даний час закінчився. На день надання інформації вищезазначену земельну ділянку використовує гр. ОСОБА_8 і на якій на даний час наявні посіви кукурудзи /т. 2, а.с. 69/;

- листа ГУ ДГК у Кіровоградській області від 12.07.2021 року № 10-11-04-4362/2-21 в якому зазначено, що відповідно до наказу Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області від 23.06.2021 № 403-ДК «Про здійснення державного контролю (нагляду) за дотриманням земельного законодавства, використанням та охороною земель усіх категорій і форм власності», проведено перевірку земельної ділянки площею 71, 7954 га, розташованої на території Онуфріївської селищної територіальної громади Олександрійського району Кіровоградської області. У результаті перевірки встановлено, що земельна ділянка загальною площею 71,7954 га кадастровий номер :02:000:9039, яка розташована за межами населеного пункту АДРЕСА_1 засіяна сільськогосподарською культурою (кукурудзою). Також встановлено, що вказана земельна ділянка використовується самовільно без правовстановлюючих документів зареєстрованих у встановленому законом порядку гр. ОСОБА_8 . Орієнтовний розмір шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки становить 256596, 76 гривень у зв`язку з чим, вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України /т. 2, а.с.72, 73/;

- листа Онуфріївської селищної ради від 23.06.2021 року № 01-21/593/1, в якому зазначено, що земельна ділянка сільськогосподарського призначення загальною площею 71, 7954 га, в т.ч. рілля 71, 7954 га (кадастровий номер :02:000:9039) розташована на території Онуфріївської селищної ради за межами населеного пункту с. Мар`ївка, вид цільового призначення - для ведення товарного сільськогосподарського виробництва. Договір оренди укладений 04.06.2009 між ІНФОРМАЦІЯ_2 та гр. ОСОБА_8 терміном на 10 років на даний час закінчився. На день наданні інформації вищезазначену земельну ділянку використовує гр. ОСОБА_8 і на якій на даний час наявні посіви кукурудзи /т. 2, а.с. 80/;

- наказ від 23.06.2021 року № 403-ДК про здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням земельного законодавства, використанням та охороною земель усіх категорій і форм власності стосовно земельної ділянки площею 71, 7954 га з кадастровим номером :02:000:9039, розташованої на території Онуфріївської селищної територіальної громади Олександрійського району Кіровоградської області державним інспектором ОСОБА_20 у термін з 23.06.2021 по 07.07.2021 /т.2, а.с. 81-82/;

- листа ІНФОРМАЦІЯ_3 від 23.07.2021 № 10-11-0.4-4633/2-21 про направлення матеріалів перевірки, де зазначено, що у результаті перевірки встановлено, що земельна ділянка загальною площею 71, 7954 га кадастровий номер :02:000:9039, яка розташована за межами населеного пункту АДРЕСА_1 засіяна сільськогосподарською культурою (кукурудзою). Вказане земельна ділянка використовується самовільно без правовстановлюючих документів зареєстрованих у встановленому законом порядку гр. ОСОБА_8 . Розмір шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки становить 256596, 76 гривень /т. 2, а.с. 83-84/;

- постанову про закриття справи від 23.07.2021 року № 403-ДК/0134По/08/01/-21 якою справу про адміністративне правопорушення, яке вчинив гр. ОСОБА_8 закрито. Матеріали справи передано старшому дізнавачу сектору дізнання Олександрійського РВП ГУНП в Кіровоградській області Олегу Тюріну /т. 2, а.с. 85-86/;

- припис від 16.07.2021 реєстраційний номер № 403-ДК/0165Пр/03/01/-21, що вручено ОСОБА_8 , в якому державний інспектор приписав ОСОБА_8 в 30-ти денний термін звільнити самовільно зайняту земельну площею 71, 7954 га кадастровий номер :02:000:9039, яка розташована за межами населеного пункту с. Мар`ївка на території Онуфріївської селищної територіальної громади Олександрійського району Кіровоградської області /т. 2, а.с. 87-88/;

- протокол про адміністративне правопорушення від 16.07.2021року № 403-ДК/0127П/07/01/-21 про притягнення ОСОБА_8 до адміністративної відповідальності за ст. 53-1 КУпАП /т. 2, а.с. 89-90/;

- розрахунок розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки від16.07.2021, згідно якого за самовільне зайняття земельної ділянки за межами населеного пункту с. Мар`ївка на території Онуфріївсьої селищної ради заподіяно шкоду в розмірі 256596, 76 гривень /т. 2, а.с. 91-92/;

- повідомлення про сплату шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок від 16.07.2021, в якому державний інспектор вимагає від ОСОБА_8 у 15-денний термін сплатити розмір шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки /т. 2, а.с. 93-94/;

- повідомлення про розгляд справи про адміністративне правопорушення та повідомлення про виклик для надання пояснень з питань, пов`язаних з порушенням земельного законодавством від 14.07.2021 /т. 2, а.с. 95, 96/;

- лист ст. дізнавача сектору дізнання Олександрійського РВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_21 про надання розрахунку шкоди, завданої внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки /т. 2, а.с. 106/;

- рішення Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 12.03.2020 по цивільній справі № 399/431/19, яким в задоволенні позову ОСОБА_8 до Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області про визнання незаконним листа повідомлення та визнання поважною причину пропуску строку подання проекту додаткової угоди відмовлено. Рішення набрало законної сили 06.10.2020 /т. 2, а.с. 107-109/;

- ухвалу Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 29.04.2021 у цивільній справі № 399/271/20, згідно якої позовну заяву ОСОБА_8 до Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області про визнання договору оренди земельної ділянки поновленим залишено без розгляду. Ухвала суду набрала законної сили 17.05.2021 /т. 2, а.с.110, 111/;

- ухвалу Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29.07.2021, якою відмовлено у задоволенні клопотання про накладення арешту на земельну ділянку площею 71,7954 га кадастровий номер :02:000:9039 і засіяну кукурудзу та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 19.08.2021 про залишення ухвали слідчого судді Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29.07.2021, якою відмовлено в задоволенні клопотання про накладення арешту на земельну ділянку та на сільськогосподарську культуру -кукурудзу без змін /т. 2, а.с. 112-119/;

- листа ГУ Держгеокадастру у Кіровоградській області від 21.09.2021 року № 219 в якому зазначено, що враховуючи зміни в законодавстві з 28.04.2021 року земельна ділянка площею 71,7954 га кадастровий номер :02:000:9039 перейшла до земель комунальної власності, а тому розпорядником вищезазначеної земельної ділянки є Онуфріївська селищна рада. Відповідно до даних отриманих за допомогою програмного забезпечення по автоматизованому веденню Державного земельного кадастру станом на 09.06.2021 земельна ділянка з кадастровим номером :02:000:9039 не перебуває в користуванні у фізичних чи юридичних осіб , але згідно даних отриманих по наявним в відділі Книгам записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договір оренди землі на дану земельну ділянку було укладено та зереєстровано договір оренди землі між Онуфріївської районною державною адміністрацією та гр. ОСОБА_8 від 20.07.2009 року терміном на 10 років. При перенесенні відомостій вищезазначеній земельній ділянці до Державного земельного кадастру з технічних причин було змінено кадастровий номер земельної ділянки з :02:000:9002 на :02:000:9039 /т. 2, а.с. 120/;

- договір оренди землі від 04.06.2009, укладений між Онуфріївською районною державної адміністрації та ОСОБА_8 щодо земельної ділянки кадастровий номер :02:000:9002 загальною площею 71, 80 га в т.ч. ріллі 71, 80 га строком на 10 року, план-схему, акт про встановлення та погодження в натурі меж земельної ділянки переданої в оренду, акт про передачу та прийом земельної ділянки, яка надається в оренду /т. 2, а.с. 121 -125/;

- лист головного управління держпродспоживслужби в Кіровоградській області від 20.09.2021, згідно якого за ОСОБА_8 зареєстрована сільськогосподарська техніка /т. 2, а.с. 126/;

- листа Онуфріївської селищної ради від 05.10.2021 № 01-23/676/1, в якому зазначено, що до Онуфріївської селищної ради надходило клопотання ОСОБА_8 про підписання мирової угоди щодо продовження дії договору оренди землі від 04.06.2009 року. Дане питання було винесено на розгляд чергової сесії селищної ради. Восьмою сесією Онуфріївської селищної ради восьмого скликання було прийнято рішення сесії від 24 вересня 2021 року № 2714 «Про підписання мирової угоди на продовження терміну оренди гр. ОСОБА_8 земельною ділянкою» яким відмовлено гр. ОСОБА_8 у підписанні мирової угоди до вищезазначеного договору оренди землі щодо продовження терміну його дії /т. 2, а.с. 131/;

- розпорядження голови Онуфріївської РДА від 4 березня 2009 року № 111-р про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для подальшої передачі її в оренду та супровідний лист до нього /т. 2, а.с. 132-134/;

- інформацію з державного реєстру речових прав на нерухоме майно щодо земельної ділянки з кадастровим номером :02:000:9039 площею 71, 7954 га та витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань /т.2, а.с.135-137/;

- наказ ГУ Держгеокадастру у Кіровоградській області від 24.07.2019 про припинення права оренди земельної ділянки державної власності сільськогосподарського призначення загальною площею 71, 80 га, в тому числі 71, 80 га ріллі, кадастровий номер :02:000:9002, розташованої на території Мар`ївської сільської ради Онуфріївського району Кіровоградської області, наданого ОСОБА_8 , посвідченого договором оренди землі, зареєстрованого 20 липня 2009 року за № 31 /т. 2, а.с. 138-139/;

- листа ГУ Держгеокадастру у Кіровоградській області від 09.07.2019, яким ОСОБА_8 відмовлено в поновленні договору оренди землі /т. 2, а.с. 140/.

В судовому засіданні суду першої інстанції, також, було досліджено докази сторони захисту:

- рішення восьмої сесії Онуфріївської селищної ради восьмого скликання від 24 вересня 2021 року № 2714 «Про підписання мирової угоди на продовження терміну оренди гр. ОСОБА_8 земельною ділянкою» яким відмовлено гр. ОСОБА_8 у підписанні мирової угоди до вищезазначеного договору оренди землі щодо продовження терміну його дії /т. 1, а.с.30/;

- ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 19.08.2021 про залишення ухвали слідчого судді Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29.07.2021, якою відмовлено в задоволенні клопотання про накладення арешту на земельну ділянку та на сільськогосподарську культуру - кукурудзу без змін /т. 1, а.с. 31-35/;

- супровідний лист за вих. № 399/295/21/3868/2021 від 29.04.2021 року та ухвалу про відкриття провадження у справі від 28 квітня 2021 року за позовом ОСОБА_8 до Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області про визнання поновленим договору оренди землі на той самий строк та на тих самих умовах, скасування наказу, визнання недійсним рішення, викладеного у листі-повідомленні про заперечення у поновленні договору оренди землі /т.1 а.с. 36, 37/;

- ухвалу Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 24.06.2021 про залучення до участі у справі, як правонаступника Онуфріївської селищної ради /т. 1, а.с.38/;

- позовну заяву ОСОБА_8 до Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області про визнання поновленим договору оренди землі на той самий строк та на тих самих умовах, скасування наказу, визнання недійсним рішення, викладеного у листі-повідомленні про заперечення у поновленні договору оренди землі /т. 1, а.с. 39-53/;

- акт про встановлення та погодження в натурі меж земельної ділянки переданої в оренду, акт про здачу межових знаків на зберігання, відомості про оренду /т. 1, а.с. 68-72/;

- положення про Головне управління Держгеокадастру у Кіровоградській області, затверджене наказом Держгеокадастру від 21.05.2021 № 248 /т. 1, а.с. 73-78/;

- ухвалу від 24.04.2020 Онуфріївського районного суду Кіровоградської області у цивільній справі № 399/271/20 про забезпечення позову та інформація з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно /т. 1, а.с. 86-96/;

- наказ від 23.06.2021 № 403-ДК про здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням земельного законодавства, використання та охороною земель усіх категорій і форм власності стосовно земельної ділянки площею 71,7954 га з кадастровим номером :02:000:9039, розташованої на території Онуфріївської селищної територіальної громади Олександрійського району Кіровоградської області державним інспектором Ростиславом Баком у термін з 23.06.2021 по 07.07.2021 /т. 2, а.с. 188-189/;

- акт обстеження земельної ділянки від 23 червня 2021 року № 403-ДК/482/АО/10/01/-21, відповідно до якого державним інспектором у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотриманням вимог законодавства України про охорону земель, головним спеціалістом відділу здійснення державного контролю за додержанням земельного законодавства та оперативного реагування ОСОБА_9 проведено обстеження земельної ділянки у зв`язку із самовільним зайняттям земельної ділянки площею 71,7954 га, державної форми власності, на час проведення обстеження встановлено, що земельна ділянка загальною площею 71, 7954 га, кадастровий номер :02:000:9039, яка розташована за межами населеного пункту АДРЕСА_1 засіяна сільськогосподарською культурою (кукурудзою) /т. 2, а.с. 190-192/;

- акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства щодо об`єкту - земельної ділянки від 23 червня 2021 року № 403-ДК/306/АП/09/01/-21, відповідно до якого державним інспектором у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотриманням вимог законодавства України про охорону земель, головним спеціалістом відділу здійснення державного контролю за додержанням земельного законодавства та оперативного реагування ОСОБА_9 проведено обстеження земельної ділянки та встановлено, що земельна ділянка загальною площею 71, 7954 га, кадастровий номер :02:000:9039, яка розташована за межами населеного пункту АДРЕСА_1 засіяна сільськогосподарською культурою (кукурудзою) та використовується самовільно без правовстановлюючих документів ОСОБА_8 (т. 2, а.с. 193-195);

- листа Онуфріївської селищної ради від 23.06.2021 року № 01-21/593/1 в якому зазначено, що земельна ділянка сільськогосподарського призначення загальною площею 71, 7954 га, в т.ч. рілля 71, 7954 га (кадастровий номер 9) розташована на території Онуфріївської селищної ради за межами населеного пункту с. Марївка, вид цільового призначення - для ведення товарного сільськогосподарського виробництва. Договір оренди укладений 04.06.2009 року між ІНФОРМАЦІЯ_2 та гр. ОСОБА_8 терміном на 10 років на даний час закінчився. На день надання інформації вищезазначену земельну ділянку використовує гр. ОСОБА_8 і на якій на даний час наявні посіви кукурудзи /т. 2, а.с. 196/;

- повідомлення про виклик для надання пояснень з питань, пов`язаних з порушенням земельного законодавством від 14.07.2021 та повідомлення про розгляд справи про адміністративне правопорушення /т. 2, а.с. 197, 199/;

- протокол про адміністративне правопорушення від 16.07.2021року № 403-ДК/0127П/07/01/-21 про притягнення ОСОБА_8 до адміністративної відповідальності за ст. 53-1 КУпАП /т. 2, а.с. 198/;

- припис від 16.07.2021 реєстраційний номер № 403-ДК/0165Пр/03/01/-21, який вручено ОСОБА_8 , в якому державний інспектор приписав ОСОБА_8 в 30-ти денний термін звільнити самовільно зайняту земельну площею 71,7954 га кадастровий номер :02:000:9039, яка розташована за межами населеного пункту с. Мар`ївка на території Онуфріївської селищної територіальної громади Олександрійського району Кіровоградської області /т. 2, а.с. 200-201/;

- постанову про закриття справи від 23.07.2021 № 403-ДК/0134По/08/01/-21, якою справу про адміністративне правопорушення, яке вчинив гр. ОСОБА_8 закрито. Матеріали справи передано старшому дізнавачу сектору дізнання Олександрійського РВП ГУНП в Кіровоградській області Олегу Тюріну /т. 2, а.с. 202- 203/;

- розрахунок розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки від 16.07.2021, згідно якого за самовільне зайняття земельної ділянки за межами населеного пункту с. Мар`ївка на території Онуфріївської селищної ради заподіяно шкоду в розмірі 256596, 76 гривень /т. 2, а.с. 204, 205/;

- повідомлення про сплату шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок від 16.07.2021, в якому державний інспектор вимагає від ОСОБА_8 у 15-денний термін сплатити розмір шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки /т. 2, а.с. 206-207/;

- наказ № 430 від 31 серпня 2017 року про встановлення графіку роботи та внесення змін до Правил внутрішнього розпорядку, наказ № 184 від 30.06.2016 року про затвердження правил та правила внутрішного службового розпорядку Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області /т. 2, а.с.212-214/;

- наказ № 29 від 20.03.2020 про внесення змін до правила внутрішнього службового розпорядку Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області та зміни /т. 2, а.с. 215/;

- посадову інструкцію головного спеціаліста відділу державного контролю за додержанням земельного законодавства та оперативного реагування Управління з контролю за використанням та охороною земель ГУ Держгеокадастру у Кіровоградській області затверджена 21.07.2021 /т. 2, а.с. 219-2020/;

- лист ГУ Держгеокадастру у Кіровоградській області від 09.12.2021 року за вих. № 29-11-0.61-6964/2-21 в якому повідомляється, що ОСОБА_9 посадові обов`язки здійснювались виключно в робочий час, та не потребували залучення до роботи понад установлену тривалість робочого часу /т. 2, а.с. 227/;

- лист ГУ Держгеокадастру у Кіровоградській області від 25.11.2021 року за вих. № 29-11-0.4-6642/2-21, в якому повідомляється, що наказ ГУ Держгеокадастру у Кіровоградській області від 23.06.2021 № 403-ДК «Про здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням земельного законодавства, використанням та охороною земель усіх категорій і форм власності» стосовно проведення перевірки земельної ділянки площею 71,7954 га кадастровий номер :02:000:9039, яка розташована на території Онуфріївської селищної територіальної громади Олександрійського району Кіровоградської області зареєстровано в системі «АСУД «Док Проф 3» 23 червня 2021 року о 08 годині 17 хвилин. Акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства щодо оберту земельної ділянки від 23.06.2021 № 403-ДК/306/АП/09/01/-21 зареєстровано в системі «АСУД «Док Проф 3» 23 червня 2021 року о 16 год. 07 хв./т. 2, а.с. 230/;

- листа Онуфріївської селищної ради Кіровоградської області від 26.11.2021 № 01-21/1391/1 та посадову інструкцію начальника відділу земельних відносин Онуфріївської селищної ради ОСОБА_10 /т. 2 а.с. 233-238/;

- листа Онуфріївської селищної ради Кіровоградської області від 26.11.2021 № 01-21/1393/1 в якому повідомляється, що сертифікат інженера-геодезиста або інженера- землевпорядника у начальника відділу земельних відносин Онуфріївської селищної ради ОСОБА_10 відсутній /т. 2, а.с. 241/;

- листа Онуфріївської селищної ради Кіровоградської області від 26.11.2021 № 01-21/1390/1 в якому повідомляється, що селищною радою було надано відповідні інформації від 23.06.2021 № 01-21/591/1 та № 01-23/206/1, які базувались на даних, які містить Державний земельний кадастр, та даних, отриманих з результатів перевірки, проведеної інспектором з контролю за використанням та охороною земель ГУ Держгеокадастру у Кіровоградській області /т. 2 а.с. 244/;

- листа Онуфріївської селищної ради Кіровоградської області від 26.11.2021 № 01-21/1392/1, в якому повідомляється, що звернення фізичних та юридичних осіб про надання передачу земельної ділянки площею 71, 7954 га кадастровий номер :02:000:9039, яка розташована на території Онуфріївської селищної територіальної громади Олександрійського району Кіровоградської області за вказаний період до Онуфріївської селищної ради не надходили. Рішення про включення до переліку земель про продаж права яких виноситься на аукціон земельної ділянки площею 71,7954 га кадастровий номер :02:000:9039 Онуфріївською селищною радою не приймалось /т. 2, а.с. 247/;

- лист Онуфріївської селищної ради Кіровоградської області від 26.11.2021 № 01-21/1389/1, в якому повідомляється, що ОСОБА_17 є старостою села Марївка Онуфріївської територіальної громади, є посадовою особою органу місцевого самоврядування, підконтрольний селищному голові та являється членом виконкому /т. 2, а.с. 250/;

- довідку про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи та копії про сплату орендної плати /т. 1, а.с.116-131/;

- листа Головного управління Державної податкової служби у Кіровоградській області від 26.11.2021 року № 9453/6/11-28-24-06-12 в якому повідомляється, що фізичною особою ОСОБА_8 сплачено на бюджетний рахунок Онуфріївської селищної ради орендну плату за земельні ділянки державної або комунальної власності з 01.06.2019 року по 23.11.2021 року у сумі 280650, 00 гривень /т. 3, а.с. 2/;

- листа Онуфріївської селищної ради Кіровоградської області від 25.11.2021 № 01-26/241/1 стосовно сплати орендної плати ОСОБА_8 з додатком /т. 3, а.с. 6, 7/;

- листа Головного управління Держпродспоживслужбі в Кірвоградській області від 17.11.2021 року про наявність зареєстрованої сільськогосподарської техніки за ОСОБА_8 /т. 3, а.с. 12/;

- висновок експерта № 1811/21 від 21.12.2021, в якому зазначено, що виходячи з наявних в справі № 399/756/21 матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000608 від 09.06.2021 вбачається, що місцезнаходження земельної ділянки з кадастровим номером :02:000:9039, являється околиця с. Мар`ївка Онуфріївської селищної ради Олександрійського району Кіровоградської області. Достовірно встановити місцезнаходження вказаної земельної ділянки в натурі виходячи з наявних в справі матеріалів кримінального провадження не надається можливим /т. 3, а.с. 14-21/.

Згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Проводячи перевірку, щодо належності та допустимості огляду місця події від 10.06.2021, протоколу огляду місця події від 23.06.2021, протоколу огляду місця події від 30.09.2021, акт обстеження земельної ділянки від 23.06.2021 №403-ДК/482/АО/10/01/-21, розрахунок розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки, колегія суддів встановила, що посилання сторони захисту на невідповідність зазначених документів заслуговують на увагу.

Надаючи оцінку дослідженим матеріалам кримінального провадження в суді апеляційної інстанції встановлено, що:

- протокол огляду місця події від 10.06.2021 за участі спеціалістів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та старшого дізнавача СД ОСОБА_12 …… (т. 2, а.с. 50-54);

- протокол огляду місця події від 23.06.2021, в якому зазначено спеціалістів ОСОБА_13 та ОСОБА_9 , …….В ході здійснення вимірювань було встановлено, що дана земельна ділянка оброблена в межах, визначених кадастровим номером, а її площа становить 71, 7954 га…….. (т. 2, а.с. 70-71);

- протокол огляду місця події від 30.09.2021 з додатками, в якому зазначено, що територія земельної ділянки, розташованої на околиці с. Мар`ївка Онуфріївської селищної ради Олександрійського району Кіровоградської області кадастровий номер :02:000:9039 загальною площею 71, 7954 га. ……. (т. 2, а.с. 127-130);

Під час дослідження зазначених протоколів колегія суддів звернула увагу на те, що зазначеними процесуальними документами належним чином не зафіксовано місцезнаходження земельної ділянки, її розмір,координати, загальний стан, в протоколах відсутне посилання межові знаки на обстежуваній земельній ділянці, що ставить під сумнів, факт про обстеження земельної ділянки з кадастровим номером :02:000:9039, а не іншої. Крім того протокол огляду місця події від 30.09.2021 року провадився ст..дізначачем самостійно без залучення осіб із спеціальними знаннями щодо визначення місцезнаходження спірної земельної ділянки відсутності відомості за якими ознакам було встановлено земельні ділянки.

Дослідивши акти обстеження земельної ділянки від 23 червня 2021 року №403-ДК/482/АО/10/01/-21(т.2,а.с.74,75); акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства щодо об`єкту - земельної ділянки від 23 червня 2021 року №403-ДК/306/АП/09/01/-21, (т. 2, а.с. 76-79); відповідь на запит адвоката від Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області, (т.2 а.с. 227); відповідь на запит адвоката від селищного голови ОСОБА_15 , відповідно до якої надано копію посадової інструкції начальника відділу земельних відносин Онуфріївськоїселищної ради ОСОБА_10 (т.2 а.с. 233) колегією суддів встановлено, що огляди та обстеження земельної ділянки здійснювалися без залучення інженера-землевпорядника або інженера- геодезиста, які мають спеціальні знання та навички щодо встановлення внатурі меж земельних ділянок та без застосування спеціального обладнання. Органом досудового розслідування відомості про межі земельної ділянки з кадастровим номером :02:000:9039 та координати поворотних точок меж земельної ділянки не отримувалися та не застосовувалися, що ставить під сумнів точне визначення місцезнаходження земельної ділянки, її площу. Необхідно звернути увагу на те, що відповідю на запит адвоката від Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області зазначено, що спеціаліст ОСОБА_22 виконує свою роботу в межах ставноленого робочого часу та не потребували його залучення поза межами робочого часу, однак згідно протоколу огляду місця подіїї від 23.06.2021 останній приймав участь поза межами робочого часу в період з 18:30-18:50 год. відомостей про доручення уповноваженій особі державному інспектору ОСОБА_9 про вчинення його повноважень поза межамі робочого часу, або встановлення у нього ненормованого робочого часу не надано, учасниками судового розгляду не було підтверджено належність участі спеціалістів при проведенні огляду.

Проводячи перевірку розрахунок розміру шкоди здійснено головним спеціалістом відділу державного земельного законодавства та оперативного реагування ОСОБА_9 заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки від16.07.2021, згідно якого за самовільне зайняття земельної ділянки за межами населеного пункту с. Мар`ївка на території Онуфріївсьої селищної ради заподіяно шкоду в розмірі 256596, 76 гривень (т. 2 а.с. 91-92). Колегія суддів втановила, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що у стороною обвинувачення не доведено факту спричинення значної шкоди державі. В матеріалах кримінального провадження відсутне належне підтвердження щодо спричинення матеріальної шкоди зважаючи на те, що ОСОБА_8 за відсутності продовженого договору сплачувались кошти за оренду земельної ділянки на рахунок територіальної громади, що не заперечувалось сторонами судового розгляду. Колегія суддів звертає увагу, що законодавець визначаючи складові інкримінованого кримінального правопорушення встановив обов`язок визначення негативних наслідків у вигляді значної шкоди її законному володільцю або власнику.

Однак, відповідно до правового висновку викладеного у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 25 листопада 2019 року, «імперативність п.6 ч.2 ст.242 КПК у редакції Закону №1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

Разом із цим, з матеріалів справи не можливо визначити за якою методикою було проведено розрахунок розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки у даному кримінальному провадженні.

Оцінюючи вищезазначені досліджені докази і аналізуючи їх в сукупності, колегія суддів погоджується з посиланням сторони захисту щодо визнання протоколу огляду місця події від 10.06.2021, протокол огляду місця події від 23.06.2021, протокол огляду місця події від 30.09.2021, акт обстеження земельної ділянки від 23.06.2021 №403-ДК/482/АО/10/01/-21, розрахунок розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки, неналежними та недопустимими доказами. Матеріалами справи встановлено, що огляд та обстеження земельних ділянок здійснювалися без залучення інженера-землевпорядника або інженера - геодезиста, які мають спеціальні знання щодо встановлення відповідних меж земельних ділянок без залучення спеціального обладнання. При огляді та обстеженні земельної ділянки не було встановлено точне місцезнаходження такої земельної ділянки та її площу.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що у діях ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 197-1 КК України.

Частиною 1 ст. 197-1 КК України встановлено відповідальність за самовільне зайняття земельної ділянки, яким завдано значної шкоди її законному володільцю або власнику.

Тобто сформульована у зазначеній нормі кримінального закону України диспозиція є бланкетною, так як відсилає до інших нормативних актів, у даному випадку до Земельного кодексу України, Закону України «Про оренду землі», Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель», а також до інших нормативно-правових актів, якими регулюються земельні відносини як суспільні відносини власності щодо володіння, користування і розпорядження землею, земельною ділянкою та права на них.

Статтею 1 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель» визначено термін «самовільне зайняття земельної ділянки» - будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.

Отже, за змістом цього закону обов`язковою умовою для фактичного використання земельної ділянки є наявність у особи, що її використовує, правовстановлюючих документів на цю земельну ділянку, а відсутність таких документів може свідчити про самовільне зайняття земельної ділянки. Зазначений висновок підтверджується листом Державного комітету України із використання земельних ресурсів від 11.11.2008 року № 14-17-4/12991 щодо застосування терміна "самовільне зайняття земельної ділянки».

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що ОСОБА_8 без належних правових підстав продовжував користуватися спірною земельною ділянкою, тобто проводив весь комплекс агротехнічних заходів на ній, сплачував орендну плату та оскаржував відмову в поновленні договору оренди в судовому порядку.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, та вважає, що ґрунтується вони на оцінці перевірених в судовому засіданні доказів, які були надані стороною обвинувачення.

Колегія суддів бере до уваги норми ч. 2 ст. 94 КПК України, згідно якої жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та вирішення питань, зазначених у ст.374 КПК України.

Частиною першою ст. 197-1 КК України передбачена кримінальна відповідальність за зайняття земельної ділянки, яким завдано значної шкоди її законному володільцю або власнику.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.1 ст. 197-1 КК України полягає у самовільному зайнятті земельної ділянки. Однак, вказаний злочин є злочином із матеріальним складом, а тому для встановлення об`єктивної сторони цього злочину слід встановити не тільки самовільне зайняття земельної ділянки, але й настання суспільно небезпечних наслідків - спричинення її власнику чи законному володільцю - значної шкоди, яка, враховуючи примітку до ст. 197-1 КК України та ППВСУ №9 від 28.05.2004 року (на час вчинення злочину) має становити не менше 57350 грн., оскільки для кваліфікації злочинів сума неоподаткованого мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, яка визначається на початок відповідного року.

Для визначення розміру збитків по кримінальних провадженнях податкова соціальна пільга надається в розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму ( Стаття 169.1.1 ПКУ, розділ XIX ( 19 ) ПКУ).

Доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні про те, що вирок суду першої інстанції необхідно скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.197-1 КК України з призначенням покарання у виді 3 місяців арешту, а також цивільний позов задовольнити у повному обсязі не знайшли свого об`єктивного підтвердження в суді апеляційної інстанції та спростовуються доказами та висновками, які належним чином оцінені місцевим судом.

Таким чином, дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний наданий доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, колегія суддів вважає рішення суду першої інстанції про ухвалення відносно ОСОБА_8 виправдувального вироку є правильним, оскільки докази надані стороною обвинувачення, як самі по собі, так і в сукупності не підтверджують існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті, а саме спричинення діями ОСОБА_8 значної матеріальної шкоди Онуфрііївській селищній раді Олександрійського району Кіровоградської області.

Згідно ст.62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, а обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Вказане встановлено і ст. 17 КПК України.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Визнати недопустимими доказами протокол огляду місця події від 10.06.2021, протокол огляду місця події від 23.06.2021, протокол огляду місця події від 30.09.2021, акт обстеження земельної ділянки від 23.06.2021 №403-ДК/482/АО/10/01/-21, розрахунок розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки.

В решті вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 26.05.2022 стосовно ОСОБА_23 - без зміни.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: ( підписи )

Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького

апеляційного суду ОСОБА_2