Дата документу 20.02.2023 Справа № 333/7675/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 333/300/22 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/601/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 4 ст. 296 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2023 року м. Запоріжжя

Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 1 грудня 2022 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, українець, громадянин України, має середню спеціальну освіту, не працюючий, перебуває у цивільному шлюбі, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 3 серпня 2008 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

2) 15 жовтня 2009 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 121, ч. 3 ст. 296, ст. 71 КК України до покарання у виді 3 років 1 місяця позбавленні волі. 16 грудня 2009 року Апеляційним судом Запорізької області вирок скасовано та ухвалено новий, яким призначено за ч. 1 ст. 121, ч. 3 ст. 296, ст. 71 КК України покарання у виді 5 років 1 місяця позбавленні волі;

3) 27 травня 2015 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 296 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

4) 19 жовтня 2017 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 296, ст. 71 КК України до покарання у виді 5 років 1 місяця позбавленні волі;

5) 26 червня 2019 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 296, ст. 71 КК України до покарання у виді 5 років 3 місяці позбавленні волі. Звільнений 16 березня 2021 року по відбуттю строку покарання,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 11 серпня 2021 року по 11 серпня 2022 року включно, а також з 10 жовтня 2022 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1029 грн. 72 коп. у рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Органом досудового розслідування ОСОБА_11 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 15 п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, за наступних обставин.

11 серпня 2021 року, о 13.50 годині, ОСОБА_11 , знаходячись біля будинку № 15-А по вул. Антарктичній у м. Запоріжжі, маючи прямий умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, після словесного конфлікту з потерпілим, вихопив з рук ОСОБА_9 мобільний телефон марки «S-TELL» моделі «S1-07» в корпусі чорно-золотистого кольору, вартістю 239 гривень, в якому знаходився накопичувач формату micro-SD об`ємом 2GB, вартістю 71 гривня, а також сім-картка мобільного оператора «Vodafone», яка матеріальної цінності не представляє.

Після вимоги потерпілого ОСОБА_9 повернути належне йому майно, ОСОБА_11 , з метою незаконного утримання зазначеного майна та подолання спротиву потерпілого, розбив скляну пляшку, тим самим пристосував її для нанесення тілесних ушкоджень, після чого, тримаючи загострену частину пляшки у правій руці, наніс один удар в життєво важливий орган - в область шиї потерпілому ОСОБА_9 .

Таким чином, ОСОБА_11 відкрито, із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_9 , заволодів належним останньому вищезазначеним майном, після чого зник з місця скоєння кримінального правопорушення, чим спричинив потерпілому матеріальний збиток на загальну суму 310 гривень.

Крім того, 11 серпня 2021 року о 13.50 годині, ОСОБА_11 , знаходячись біля будинку № 15-A по вул. Антарктичній у м. Запоріжжі, діючи умисно, під час скоєння нападу на ОСОБА_9 з метою заволодіння майном останнього, переслідуючи мету вбивства з корисливих мотивів, бажаючи подолати опір потерпілого, маючи злочинний умисел, направлений на заподіяння смерті іншій людині з корисливих мотивів, розбив скляну пляшку, тим самим пристосував її для нанесення тілесних ушкоджень, після чого тримаючи загострену частину пляшки правій руці, наніс один удар життєво важливий орган - в область шиї ОСОБА_9 , чим спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді різаної рани лівої ділянки шиї, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Після чого, вважаючи, що його дії є достатніми для досягнення мети, ОСОБА_11 зник з місця скоєння злочину. Таким чином, виконав усі дії, які вважав необхідними для заподіяння смерті ОСОБА_9 , але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, у зв`язку із вчасно наданою потерпілому медичною допомогою.

Суд першої інстанції не погодився з такою кваліфікацією дій обвинуваченого та прийшов до висновку, що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати саме за ч. 4 ст. 296 КК України, встановивши такі фактичні обставини та сформулювавши таке обвинувачення.

11 серпня 2021 року, приблизно о 13.50 годині, ОСОБА_11 стояв неподалік будинку № 15-А по вул. Антарктичній у м. Запоріжжі, тобто перебував у громадському місці у компанії раніше йому знайомих чоловіків, у тому числі потерпілого ОСОБА_9 та вживав пиво у скляній пляшці, об`ємом 0,5 л.

Під час спілкування з ОСОБА_7 та іншим учасником компанії, потерпілий зателефонував з мобільного телефону марки «S-TELL» моделі «S1-07», який знаходився на той час у його користуванні, до свого брата та почав з ним розмовляти.

ОСОБА_11 , будучи знайомим з братом ОСОБА_9 , попрохав останнього передати йому вказаний мобільний телефон з метою спілкування, на що потерпілий погодився та виконав прохання обвинуваченого. Проте, невдовзі акумуляторна батарея зазначеного телефону розрядилася, тому ОСОБА_9 попрохав обвинуваченого повернути йому телефон та висловив намір повертатися додому. ОСОБА_11 почав вмовляти ОСОБА_9 залишитися та направитися в якесь місце для зарядки мобільного телефону, проте потерпілий наполягав на передачі йому мобільного телефону та свого повернення додому.

У цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на вчинення хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.

Реалізовуючи зазначений злочинний умисел, ОСОБА_11 , використовуючи малозначний привід, а саме, непорозуміння між обвинуваченим та потерпілим з приводу подальшого спільного проведення часу, будучи особою, раніше судимою за хуліганство, керуючись мотивом явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, виражаючи свою неповагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, усвідомлюючи, що він діє на очах сторонніх осіб, розбив скляну пляшку з-під пива, яка знаходилася у нього у правій руці, тим самим пристосував її для нанесення тілесних ушкоджень. Після цього, ОСОБА_11 , тримаючи загострену частину пляшки у правій руці, безпричинно, наніс один удар в область шиї ОСОБА_9 , чим спричинив потерпілому різану рану лівої ділянки шиї, яка за ступенем тяжкості відноситься до легких тілесних ушкоджень.

У подальшому, вважаючи, що його дії є достатніми для досягнення мети, ОСОБА_11 зник з місця скоєння кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції надав невірну оцінку доказам сторони обвинувачення та дійшов до помилкового висновку про відсутність у діях ОСОБА_7 складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 15 п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України.

Обґрунтовуючи таке рішення суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_11 під час спілкування з ОСОБА_9 на адресу останнього погрози про вбивство не висловлював, у ОСОБА_7 відсутній корисливий мотив, а факт неповернення потерпілому мобільного телефону суд розцінив як підставу для того, щоб ОСОБА_9 разом з обвинуваченим пішли та зарядили мобільний телефон з метою продовження по ньому спілкування.

Саме про це вказував потерпілий у своїх показаннях, а з приводу підстав нанесення йому удару зазначав, що не пов`язує спричинення йому тілесних ушкоджень з вимогою обвинуваченому про повернення мобільного телефону.

Разом з тим вважає, що про умисел ОСОБА_7 більш об`єктивно свідчать не вислови останнього на адресу потерпілого, а саме його дії відносно потерпілого.

Так, необхідно врахувати, що безпосередньо після перегляду судом відеозапису слідчого експерименту потерпілий був допитаний повторно та зазначив, що ОСОБА_11 наніс йому удар одразу після висловлення ним вимоги щодо повернення мобільного телефону, що свідчить про намагання ОСОБА_7 подолати волю потерпілого для подальшого утримання мобільного телефону потерпілого, з метою заволодіння, шляхом вбивства.

Також потрібно врахувати подальші дії ОСОБА_7 після нанесення удару потерпілому, який миттєво покинув місце вчинення злочину, не намагаючись надати будь-якої допомоги потерпілому, знаряддя вчинення злочину, локалізацію удару та спричинених тілесних ушкоджень, що свідчить про умисел позбавити потерпілого життя.

Крім того, покидаючи місце злочину, ОСОБА_11 не вжив заходів для повернення мобільного телефону потерпілому, також не залишив його свідку ОСОБА_12 , який на той час знаходився разом із потерпілим, а залишив його собі, тобто досяг мети заволодіння мобільним телефоном.

Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 15 п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Також в апеляційній скарзі викладено клопотання про повторне дослідження доказів, а саме: протоколу проведення слідчого експерименту від 29 жовтня 2021 року за участі свідка ОСОБА_12 ,протоколу проведення слідчого експерименту від 29 жовтня 2021 року за участі потерпілого ОСОБА_9 , а також потерпілого ОСОБА_9 шляхом його допиту.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що він надав правдиві показання, а потерпілий не має до нього жодних претензій.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити йому більш м`яке покарання у виді позбавлення волі або застосувати ст. 69 КК України.

Вислухавши позицію прокурора з приводу заявленого клопотання, який його підтримав та зазначив, що суд дослідив докази з порушеннями та невірно їх оцінив, що призвело до необґрунтованої перекваліфікації дій обвинуваченого, заслухавши обвинуваченого, його захисника та потерпілого, які заперечували проти задоволення клопотання, вважали, що суд першої інстанції всі докази дослідив та надав їм вірну оцінку, колегія суддів зазначає наступне.

Так, у відповідності до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Верховний Суд у своїй постанові від 10 червня 2020 року у справі № 712/2341/15-к (провадження № 51-6364км19) зазначив, що наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. У частині 2 ст. 23 КПК України зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, що не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але якщо суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, останній не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

Враховуючи, що повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду, то відмова в задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.

В даному кримінальному провадженні вказані у клопотанні прокурором документи були досліджені судом першої інстанції, а особи допитані в судовому засіданні, їх показання викладені у вироку та оцінені судом першої інстанції.

Фактів неповного або з порушеннями дослідження судом першої інстанції обставин кримінального провадження в клопотанні прокурором не наведено, і доводи його клопотання фактично зводяться до незгоди з висновками суду першої інстанції, викладеними у вироку суду щодо недоведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 15 п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, та необхідності перекваліфікації його дій на ч. 4 ст. 296 КК України.

За таких обставин колегія суддів прийняла рішення про відмову в задоволенні клопотання прокурора, оскільки визначених у ч. 3 ст. 404 КПК України підстав для повторного дослідження доказів прокурор в обґрунтування клопотання не зазначив.

По суті доводів апеляційних скарг обвинувачений ОСОБА_11 у судовому засіданні апеляційного суду підтримав свою апеляційну скаргу, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 у судовому засіданні апеляційного суду підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував, зазначив, що кваліфікація дій обвинуваченого є правильною, покарання можливо було призначити більш м`яке, потерпілий взагалі декілька разів просив не карати обвинуваченого.

Потерпілий ОСОБА_9 у судовому засіданні апеляційного суду зазначив, що жодних претензій до обвинуваченого не має, просив пом`якшити йому покарання та звільнити.

Прокурор у судовому засіданні апеляційного суду підтримав апеляційну скаргу прокурора, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечував.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, обвинуваченого, його захисника та потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів звертає увагу, що встановлені та визнані судом першої інстанції доведеними обставини з приводу події кримінального правопорушення, зокрема часу, місця та безпосереднього конфлікту між обвинуваченим та потерпілим, локалізації, способу та знаряддя нанесення потерпілому удару, а також фактичних наслідків від вчинення кримінального правопорушення у вигляді заподіяння потерпілому легких тілесних ушкоджень в апеляційних скаргах прокурором та обвинуваченим не оспорюються, а тому у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, не є предметом перегляду судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні.

Доводи апеляційної скарги прокурора фактично зводяться до того, що обвинувачений ОСОБА_11 мав умисел на розбій та вбивство потерпілого ОСОБА_9 , виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

За таких обставин прокурор вважав, що дії ОСОБА_7 повинні бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 15 п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, а не за ч. 4 ст. 296 КК України, з чим колегія суддів не погоджується з огляду на наступне.

Висновки щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, суд першої інстанції належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які були оцінені відповідно до закону та в їх сукупності правильно визнані судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо обвинуваченого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновки про доведеність вини ОСОБА_7 саме у хуліганстві, тобто у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, суд першої інстанції зробив на підставі зібраних у кримінальному провадженні та детально досліджених в судовому засіданні доказах, в їх сукупності та взаємозв`язку, обґрунтувавши їх показаннями обвинуваченого, потерпілого та свідків, а також наданими стороною обвинувачення документами.

Сукупність наведених у вироку доказів переконливо свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_11 вчинив саме кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 296 КК України.

Доводи прокурора про закінчений замах на умисне вбивство потерпілого та вчинення щодо нього розбою належним чином перевірялися судом першої інстанції та були обґрунтовано визнані такими, що суперечать дослідженим у судовому засіданні доказам.

Так, норми, передбачені ч. 1 ст. 296 КК України хуліганство (основний склад кримінального правопорушення), та ч. 4 цієї самої статті, з-поміж інших ознак, хуліганство, вчинене із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень (кваліфікований склад злочину), визначають обсяг (стан, зміст, певну сукупність) суспільних відносин, які охороняються їх дією, й водночас визначають умови, характер, підстави застосування заходів примусу до суб`єктів, які порушили встановлений ними обов`язок утримуватися від учинення дій певного змісту.

Об`єктом захисту цих норм є громадський порядок, який слід розуміти як стан суспільних відносин, що виник, сформувався, змінюється та існує під впливом дії правових норм (значною мірою), моральних засад, звичаїв, етичних правил, традицій, інших позаюридичних чинників і знаходить свій вияв (відображається) у безпечності громадського спокою, охороні здоров`я, честі та гідності людини, її прав та свобод, зокрема, права на відпочинок, усталених правил співжиття, комунікації (спілкування), у поведінці в побуті, у повазі і ставленні членів спільноти один до одного, у нормальному функціонуванні органів державної влади, місцевого самоврядування, різних установ, організацій, громадських об`єднань, інших інституцій, які займаються корисною суспільною діяльністю.

Посягання на ці відносини здійснюються в активній формі, в основному з ініціативи правопорушника або через використання незначного (нікчемного) приводу, як правило, відбуваються в публічних (громадських, людних) місцях, супроводжуються ненормативною (брутальною, нецензурною) лексикою та/або фізичним насильством, зокрема із використанням травмуючих властивостей предметів, спеціально пристосованих для нанесення тілесних ушкоджень, і призводять до заподіяння моральної та матеріальної шкоди.

За зовнішнім виявом (набором фактів) хуліганство певним чином схоже на ряд інших діянь, зокрема найбільше на ті з них, які посягають на життя, здоров`я, честь та гідність людини, її майно.

Однак схожість цих діянь не завжди може бути підставою для визнання їх однаковими (рівнозначними).

Правильну кримінально-правову оцінку хуліганства та відмежування його від, зокрема, посягань проти життя і здоров`я людини, а звідси визначення однаковості чи неоднаковості застосування норми закону про кримінальну відповідальність, належить проводити за сукупністю ознак суспільно небезпечного діяння, які згідно із законом про кримінальну відповідальність охоплюються поняттям склад кримінального правопорушення і визначають діяння як злочинне та кримінально каране.

В основі відмежування хуліганства від злочинів проти життя та здоров`я, крім інших ознак, перебувають об`єкт злочину, який значною мірою визначає правову природу (характер) кожного із цих діянь та їхню суспільну небезпечність, і така ознака суб`єктивної сторони злочину, як його мотив.

Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок та інші зазначені вище об`єкти захисту. Зміст та спрямованість цього діяння висновуються із характеру дій особи, яка їх вчиняє, а також із стосунків, які склалися між такою особою та потерпілим.

Особливість мотиву хуліганства полягає у причинній зумовленості. Спонуки вчинити такі дії можуть бути різні. Поєднує їх те, що вони, здебільшого, позбавлені будь-якої необхідності, нерідко постають із бажання особи показати свою ніби вищість (винятковість), чи з розгнузданого самолюбства, пов`язаного з неповагою до особи, людської гідності, байдужим ставленням до законів і правил поведінки.

У контексті цього слід послатися й на роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року № 10 «Про судову практику у справах про хуліганство», в яких зазначено, що суди мають відрізняти хуліганство від інших злочинів залежно від спрямованості умислу, мотивів, цілей винного та обставин учинення ним кримінально караних дій. Дії, що супроводжувалися погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих тощо, слід кваліфікувати за статтями Кримінального кодексу України, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише у тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

У даному кримінальному провадженні фактичною підставою кваліфікації діяння ОСОБА_7 саме за ч. 4 ст. 296 КК України, з чим колегія суддів повністю погоджується, стали об`єктивні дані (обставини), досліджені в судовому засіданні й зазначені у вироку.

Під час юридичної оцінки цих даних були з`ясовані: природа взаємин, які склалися між ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_9 ; причина виникнення діяння; час, обстановка та обставини, за яких відбувався перебіг посягання; характер та динаміка дій ОСОБА_7 , властивості використаного ним знаряддя посягання; характер наслідків та причинний зв`язок між ними та діями ОСОБА_7 .

З огляду на ці обставини та їх кримінально-правове значення було зроблено висновок про наявність у діях ОСОБА_7 ознак хуліганства, вчиненого із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі фактично посилається на існування особистої неприязні між ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_9 , бажанням вбити потерпілого та заволодіти його мобільним телефоном.

Цим доводам обвинувачення суд першої інстанції надав належну правову оцінку і відкинув їх як неспроможні.

Як видно з висновків оскаржуваного рішення, вимога потерпілого ОСОБА_9 до обвинуваченого ОСОБА_7 повернути мобільний телефон за своїм змістом та наслідками не була конфліктною, не отримала негативного подальшого розвитку, не викликала особистої неприязні між ОСОБА_7 та потерпілим і, як видно із перебігу вчиненого ОСОБА_7 посягання, не стала складовою (умовою) причини його вчинення.

Фактичні обставини вчиненого ОСОБА_7 суспільно небезпечного діяння за окремими ознаками дійсно схожі на діяння, яке було інкриміновано ОСОБА_7 органом досудового розслідування.

Ця схожість частково простежується: в об`єкті посягання здоров`я людини; у формі зовнішнього вияву, наслідках та причинному зв`язку застосування фізичного насильства, що призвело до спричинення тілесних ушкоджень; у формі вини прямий умисел.

Водночас зазначена схожість повною мірою не уподібнює це діяння із діянням, фактично вчиненим ОСОБА_7 , оскільки під час судового розгляду було встановлено, що: обвинувачений та потерпілий між собою були знайомі; до злочинного посягання не перебували в особистих неприязних стосунках; поштовхом до заподіяння тілесних ушкоджень стало те, що потерпілий хотів піти додому та відмовився залишатись і зарядити мобільний телефон, щоб продовжити спілкування з братом потерпілого; ушкодження завдавалося у громадському місці, у присутності сторонніх осіб, поряд з багатоповерховими будинками та кіосками.

Зі встановлених судом першої інстанції обставин справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_11 не намагався заволодіти майном потерпілого ОСОБА_9 , оскільки останній добровільно дав ОСОБА_7 свій мобільний телефон, обвинувачений не погрожував ОСОБА_9 вбивством, не висловлював вимогу віддати йому мобільний телефон, а лише просив потерпілого піти зарядити мобільний телефон, щоб продовжити по ньому спілкування, на що потерпілий не погодився.

Вказане повністю підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_9 , які він надав у суді першої інстанції.

До того ж, після заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, обвинувачений не продовжив й надалі наносити потерпілому удари розбитою скляною пляшкою з-під пива, хоча мав реальну можливість це зробити, а пішов з місця вчинення злочину, достовірно розуміючи, що потерпілий залишається живим.

З обставин даного кримінального провадження вбачається, що ніхто з осіб, присутніх на місці події, не заважав обвинуваченому продовжувати дії, направлені на позбавлення потерпілого життя, не чинив йому опір, не зупиняв та не стримував обвинуваченого від доведення свого злочинного умислу до кінця.

Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані стороною обвинувачення документи, яким зробив обґрунтовану оцінку, а вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, прийшов до правильного висновку, що наміру вбити ОСОБА_9 та заволодіти його майном ОСОБА_11 не мав.

На переконання колегії суддів, протоколи проведення слідчих експериментів за участі потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_12 (на які прокурор посилався в апеляційній скарзі), так само, як і інші надані стороною обвинувачення документи, не доводять наявність у ОСОБА_7 умислу саме на умисне вбивство потерпілого та заволодіння його майном.

З урахуванням наведеного колегія суддів приходить до висновку, що вказаними вище доказами в їх сукупності, яким надав належну оцінку, суд першої інстанції, повністю спростовані доводи апеляційної скарги прокурора в частині невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, які призвели до невірної кваліфікації дій обвинуваченого.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції правильно визначив характер взаємин, що склалися між обвинуваченим та потерпілим напередодні та під час злочину, правильно оцінив обстановку, за якої розгорталася подія посягання, і, дійшовши висновку, що протиправні дії обвинуваченого ОСОБА_7 не були зумовлені особистими неприязними стосунками й містили в собі ознаки грубого порушення громадського порядку, слушно не погодився з органом досудового розслідування щодо вчинення злочинів проти власності, проти життя та здоров`я особи, та вірно перекваліфікував це діяння на хуліганство.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів вважає, що ознаки суспільно небезпечного діяння, вчиненого ОСОБА_7 , сумісні з ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, і в точній відповідності із цієї нормою отримали кримінально-правову оцінку (були кваліфіковані) в оскаржуваному рішенні.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, яке на думку останнього є занадто суворим, то суд першої інстанції виконав вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, в повній мірі встановив та належним чином оцінив і врахував всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання, у тому числі, врахував відсутність претензій з боку потерпілого, та прийшов до обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо з призначенням йому покарання у виді 4 років позбавлення волі, і підстави для призначення йому більш м`якого покарання відсутні, особливо враховуючи, що за ч. 4 ст. 296 КК України йому було призначено покарання в майже мінімальних межах санкції.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 1 грудня 2022 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4