ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
20 березня 2023 року
Справа № 683/694/20
Провадження № 11-кп/4820/124/23
О К Р Е М А Д У М К А
судді Хмельницького апеляційного суду ОСОБА_1
Цим рішенням колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду постановила частково задовольнити апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 , змінити вирокСтарокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 23 вересня 2022 року.
Виключити з вироку кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 194 КК України - заподіяння майнової шкоди в особливо великих розмірах.
ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст.194 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Позов потерпілої ОСОБА_3 задовольнити частково. Стягнути з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_3 майнову шкоду, завдану кримінальним правопорушенням у розмірі 154 260,03 гривень.
При цьому вартість частини майна підтверджена висновком комплексної оціночно-будівельної та товарознавчої експертизи №195-219/517/20-26 від 13 березня 2020 року, яким визначена ринкова вартість на момент вчинення злочину станом на 14.01.2020:
- будинку та господарської споруди (сараю), розташованої по АДРЕСА_1 , яка становить 113 499 гривень (в обвинувальному акті та вироку - 113 449 гривень),
- 1 куба дров породи ясен, розмірами від 1,0м до 1,9м з Франко-верхнього складу становить 465,75 грн.; розмірами від 1,0м до 1,9м з Франко-нижнього складу - 692,75 грн., колотих становить 1446 грн.;
- 1 куба дров породи дуб, розмірами від 1,0м до 1,9м з Франко-верхнього складу становить 465,75 грн.; розмірами від 1,0м до 1,9м з Франко-нижнього складу - 692,75 грн. та колотих становить 1446 грн.;
- однієї бувшої у використанні скляної банки ємкістю 2 літра - 6,75 грн.;
- однієї бувшої у використанні скляної банки ємкістю 3 літра - 7 грн.;
- одного бувшого у використанні листа шиферу - 65 грн.
Встановити ринкову вартість іншого майна, зазначеного у постанові слідчого експерту не представляється за можливе через обмеженість інформації, експерт обґрунтував причини за кожною позицією в дослідницькій частині висновку (т.2 а/п 165-184).
Натомість, на підтвердження вартості знищеного майна, в тому числі і вартість якого не зміг встановити експерт, матеріали провадження містять довідку ТОВ «Ю-ВАЙН» (вартість елітного імпортного напою), довідки ПП ОСОБА_7 , ПП ОСОБА_8 , ПП ОСОБА_9 , ТОВ «Мед-сервіс Львів аптека №55 л», ФОП ОСОБА_10 , ПП ОСОБА_11 , ПП ОСОБА_12 , ФОП ОСОБА_13 , ПП ОСОБА_14 , ФОП ОСОБА_15 , ПП ОСОБА_16 , ТОВ «Мобіжук», ПП ОСОБА_17 , ФОП ОСОБА_18 , ФОП ОСОБА_19 , ПП ОСОБА_20 та інших, які не володіють спеціальними знаннями для оцінки майна (т.2 а/п 208-250, т.1 а/п 166-228).
Суд першої інстанції, також і з посиланням на ці довідки встановив розмір матеріальних збитків.
Між тим, відповідно до вимог п.6 ч.2 ст.242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням.
Положення п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України спрямовано насамперед на забезпечення: правильності кваліфікації кримінального правопорушення (за умови, що розмір шкоди є ознакою складу злочину або кваліфікуючою ознакою); повноти досудового розслідування (оскільки відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, є елементом предмета доказування); достовірності інформації, яка відображується в підсумкових рішеннях стадії досудового розслідування (згідно з п. 7 ч. 2 ст. 291 КПК обвинувальний акт має містити відомості про розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням).
Імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.
У решті випадків сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування зобов`язана незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збитків, звернутися до слідчого судді з клопотанням про залучення експерта.
Очевидно, що для встановлення розміру збитків має значення встановлення даних щодо типу, моделі, технічних характеристик виробу (побутова та інша техніка) та інші дані, оскільки майно в результаті пожежі згоріло, тому тільки особа, яка володіє спеціальними знаннями, могла визначити розмір шкоди.
За таких обставин тільки шляхом залучення експерта і на підставі його висновку у цьому кримінальному провадженні могла бути встановлена вартість знищеного шляхом підпалу майна та розмір матеріальних збитків. На порушення вимог п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК сторона обвинувачення не вчинила процесуальних дій із залучення експерта та встановлення вартості всього знищеного шляхом підпалу майна.
Таким чином, вважаю, що суд першої інстанцій належним чином не встановив такий елемент складу злочину, як розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Надані стороною обвинувачення, досліджені й оцінені судом першої інстанцій докази не є належними і достатніми, щоб зробити висновок про вартість всього майна, яке було знищено обвинуваченим шляхом підпалу будинку, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_5 та про розмір матеріальної шкоди.
Враховуючи наведене, вважаю, що матеріали кримінального провадження містять докази на підтвердження розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, визначених висновком експерта, а саме у розмірі 113 499 гривні- ринкова вартість знищеного будинку та господарської споруди (сараю), а також вартість дров, банок та шиферу на загальну суму 3761,75 грн., які є належними та допустимими.
Таким чином, вважаю встановленим в ході судового розгляду даного кримінального провадження та доведеним належними та допустимими доказами, що в результаті пожежі знищено майно потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_2 на загальну суму 117 260,75 грн.
Аналіз ч. 2 ст. 242 КПК України вказує на те, що обов`язок на стадії досудового слідства звернутися з клопотанням про залучення експерта (залучити експерта) для визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням, покладено лише на слідчого, прокурора, а також сторона захисту має право звернутися з клопотанням до слідчого судді про проведення експертизи.
Суд, виходячи із закріпленого у ст. 26 КПК принципу диспозитивності, позбавлений можливості, навіть у випадку, коли він виявив відсутність висновку експерта із визначенням розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, самостійно, з власної ініціативи залучити експерта і усунути цей недолік досудового слідства. Залучення експерта судом незалежно від наявності клопотань сторін можливо тільки за обставин, передбачених ч. 2 ст. 332 КПК України.
За таких обставин, вважаю, що суд першої інстанції без процесуально належного підтвердження розміру завданих збитків, передчасно задовольнив частково цивільні позови потерпілих про стягнення матеріальної там моральної шкоди.
В ході апеляційного розгляду неможливо усунути вказані процесуальні порушення та встановити вартість всього майна, яке було знищено обвинуваченим шляхом підпалу будинку, що унеможливлює задоволення цивільних позовів потерпілих в розмірі позовних вимог, тоді як відмова потерпілим у задоволенні частини їх позовних вимог за цивільними позовами у кримінальному провадженні позбавить їх права на звернення з аналогічними позовними вимогами у порядку цивільного судочинства, тому вважаю у такому випадку необхідно скасовувати вирок суду в частині вирішення цивільних позовів потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_2 та призначати новий розгляд їх позовів в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства, оскільки в порядку цивільного судочинства потерпілі ОСОБА_3 та ОСОБА_2 як цивільні позивачі мали можливість довести розмір збитків та вартість всього майна, яке було знищено обвинуваченим шляхом підпалу будинку.
Враховуючи наведене, на мою думку, в мотивувальній частині висновок колегії суддів, що розмір матеріальної шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням становить 344429.23 грн. (643522,98 грн. - 299093,75 грн. - грошові кошти), не підтверджений належними та допустимими доказами, враховуючи вимоги статей 84, 91, 92, 93, 242 КПК України, вважаю встановленим в ході судового розгляду даного кримінального провадження та доведеним належними та допустимими доказами, що в результаті пожежі знищено майно потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_2 на загальну суму 117 260,75 грн., за таких обставин у суду були відсутні підстави для задоволення цивільних позовів потерпілих про стягнення матеріальних збитків у більшому ніж зазначено розмірі.
Суддя ОСОБА_1