Справа 362/5059/16 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/738/2023 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

18 квітня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 08.04.2019 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Василькова Київської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 189 КК України, та

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Михайлівка Нижньогірського р-ну АРК, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27 ч.2 ст. 189 КК України, та

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 08.04.2019 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України та виправдано за відсутністю події кримінального правопорушення. ОСОБА_10 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 189 КК України та виправдано за відсутністю події кримінального правопорушення. Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 189 КК України, закрито.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

За встановлених судом першої інстанції обставин, наказами начальника Головного управління Міндоходів у Київській області від 06.08.2013 №152-о майора податкової міліції ОСОБА_8 було призначено на посаду старшого оперуповноваженого відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Білоцерківської ОДПІ Головного управління Міндоходів у Київській області, а від 16.08.2013 №174-о підполковника податкової міліції ОСОБА_10 - заступника начальника оперативного управління Білоцерківської ОДПІ Головного управління Міндоходів у Київській області, та в силу займаних посад та наділених повноважень, являлися працівниками правоохоронного органу та службовими особами.

23 жовтня 2014 року до начальника відділу перевірок з окремих питань управління податкового аудиту Васильківської ОДПІ Міндоходів у Київській області ОСОБА_11 зателефонував ОСОБА_8 та при зустрічі з ним повідомив, що від ОСОБА_10 йому відомо, що підприємства, веденням фінансового-господарської діяльності яких займається ОСОБА_11 , виявилися конвертаційними центрами і Службою безпеки України стосовно них здійснюється комплекс оперативно-технічних заходів.

У зв`язку з тим, що неправомірна діяльність ОСОБА_11 зафіксована оперативно-технічними заходами СБУ, ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_11 на необхідність передати йому та ОСОБА_10 грошові кошти у сумі 7 000 долларів США за сприяння в знищенні зазначених матеріалів його нібито злочинної діяльності, яка в подальшому була зменшена до 6 000 долларів США.

30 жовтня 2014 року приблизно о 16 год. 20 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи в автомобілі марки "Volkswagen Passat", д.н.з. НОМЕР_1 , поблизу АЗС "БРСМ" по вул. Декабристів у м. Василькові Київської області, діючи з корисливого мотиву та з відома ОСОБА_10 , з метою незаконного особистого збагачення, попередньо домовившись і зустрівшись в салоні транспортного засобу з ОСОБА_11 , шляхом вимагання, одержав від останнього грошові кошти у сумі 65 000 грн., після отримання яких був затриманий.

Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, а саме в тому, що він своїми умисними діями, які виразились у вимаганні службовою особою з використанням свого службового становища передачі чужого майна з погрозою обмеження прав, свобод і законних інтересів потерпілого, а дії ОСОБА_10 - у пособництві вимагання службовою особою з використанням свого службового становища передачі чужого майна з погрозою обмеження прав, свобод і законних інтересів потерпілого, тобто за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 189 КК України.

Закриваючи кримінальне провадження, суд першої інстанції зазначив, що згідно витягів з кримінального провадження №00000356 від 28.10.2014 та 24.02.2015, були внесені відомості про злочинні дії обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 з правовою кваліфікацією ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 та ч. 1 ст. 364 КК України. Таким чином, судом першої інстанції встановлено, що складання обвинувального акту про підозру обвинувачених ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, а ОСОБА_10 - ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 189 КК України, здійснено з порушенням встановленого порядку, без внесення відомостей про зазначене вище кримінальне правопорушення до ЄРДР, а тому, є недопустимим. Тобто, як вбачається з вироку суду, органом досудового розслідування здійснені слідчі дії на зібрання доказів для доведення вини обвинувачених у вчиненні інших злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 364 КК України, та за якими обвинувачених було повідомлено про підозру, ніж зазначено в обвинувальному акті за ч. 2 ст. 189, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 189 КК України, про вчинення яких органом досудового розслідування вони не повідомлялися.

Крім цього, місцевим судом не вдалося допитати потерпілого ОСОБА_11 , оскільки стороною обвинувачення його явку у судове засідання забезпечено не було, документальних підтверджень про його повідомлення про час, дату та місце судового засідання суду надано не було, хоча, разом з цим, під час судового слідства, суд сприяв виклику у судове засідання потерпілого шляхом направлення повісток.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурор подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт зазначає, що судом першої інстанції необґрунтовано визнано недопустимими складання обвинувального акту стосовно ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч 2 ст. 27, ч. 2 ст. 189 КК України. Крім того, прокурор наголошує, що досудове розслідування проводилося у межах кримінального провадження №0000356 від 28.10.2014, яке 24.02.2015 об`єднано з кримінальним провадженням №0000089 і лише під час судового розгляду змінено правову кваліфікацію, а тому всі докази, зібрані та отримані у межах кримінального провадження №0000356 є належними і допустимими для пред`явленого обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 189 КК України та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 189 КК України.

Також апелянт вказує, що висновки суду першої інстанції щодо порушення ст. 290 КПК України, а саме не відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження стороні захисту та обвинуваченим є безпідставними. Прокурор звертає увагу, що під час судового розгляду кримінального провадження №0000356 прокурором неодноразово заявлялось клопотання про виклик потерпілого ОСОБА_11 для проведення безпосереднього допиту в суді згідно встановленого порядку дослідження доказів та неодноразово в ході судового розгляду зазначалось про неможливість проведення розгляду справи за відсутності потерпілого. Разом з тим, самим же вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 08.04.2019 підтверджується, що потерпілий в ході судового розгляду не був допитаний, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Також апелянтом вказується, що під час судового розгляду стороною обвинувачення заявлено клопотання щодо дослідження речових доказів, проте судом першої інстанції було відмовлено стороні обвинувачення у задоволенні вказаного клопотання. Крім того, місцевий суд у своєму рішенні мотивує відсутність події кримінального правопорушення, взагалі не надаючи оцінку доказам, які досліджені в ході судового розгляду. Прокурором зазначається, що в оскарженому вироку жодним чином не обґрунтовано мотиви, з яких суд першої інстанції відкинув докази обвинувачення, а також судом належним чином не наведено підстави відсутності події кримінального правопорушення в порушення п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника, які заперечували проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судове рішення у формі вироку повинно відповідати вимогам ст. 374 КПК України, відповідно до якої у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути обов`язково мотивованим у вироку, у якому не допускається застосування формулювань, які свідчать про припущення суду і викликають сумнів у достовірності доказів.

Проте зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції не дотримано.

Так, аналізуючи направлений до суду обвинувальний акт, суд першої інстанції встановив, що на стадії досудового розслідування 24 лютого 2015 року за повідомленням про зміну раніше повідомленої підозри, дії ОСОБА_8 та ОСОБА_10 кваліфіковані за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 190 та ч.1 ст. 364 КК , а саме що своїми умисними діями, які виразилися у замаху на вчинення шахрайства - заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою, вчиненому за попередньою змовою групи осіб, що завдало значної шкоди потерпілому, зловживанні владою та службовим становищем, тобто умисному, з корисливих мотивів, використанні службовою особою владою та службового становища в супереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян.

Дослідив суд першої інстанції і витяги з кримінального провадження № 0000356, що внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28 жовтня 2014 року та 24 лютого 2015 року про злочині дії ОСОБА_8 та ОСОБА_10 з правовою кваліфікацією ч.2 ст.15 ч.2 ст. 190 та ч.1 ст. 364 КК України.

При цьому місцевий суд дійшов висновку, що складання обвинувального акту щодо обвинувачених ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 189 КК, а ОСОБА_10 - ч.5 ст.27 ч.2 ст. 189 КК, здійснено з порушенням встановленого порядку, без внесення відомостей про зазначене вище кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудового розслідування, а тому, є недопустимим, зазначивши, що, органом досудового розслідування здійснені слідчі дії на зібрання доказів для доведення вини обвинувачених у вчинені інших злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст. 190 та ч.1 ст. 364 КК України, та за якими обвинувачених було повідомлено про підозру, ніж зазначено в обвинувальному акті за ч.2 ст. 189 та ч.5 ст.27 ч.2 ст. 189 КК, про вчинення яких органом досудового розслідування вони не повідомлялися.

Крім того під час судового розгляду судом першої інстанції було встановлено порушення вимог ст. 290 КПК та практики ЄСПЛ (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Матанович проти Хорватії» від 04.04.2017 року), оскільки сторона обвинувачення не відкрила обвинуваченим та стороні захисту матеріалів кримінального провадження та зазначені обставини в суді стороною обвинувачення не спростовані, що відповідно до положень п.3 ч.2 ст. 87 КПК є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, та на підставі ч.12 ст. 290 КПК зібрані органом досудового слідства фактичні дані не можуть бути допущені, як допустимі докази обвинувачення стосовно ОСОБА_8 і ОСОБА_10 , та вказує на порушення прав обвинувачених на захист.

Також суд у своєму рішенні зазначив, що не мав можливості допитати потерпілого ОСОБА_11 , який 27 жовтня 2014 року звернувся до ГВ БКОЗ ГУ СБ України у м. Києві та Київській області з заявою про припинення протиправної діяльності ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , які запропонували йому 7000 доларів США за сприяння у знищенні співробітниками СБУ компрометуючих стосовно нього матеріалів, вказавши при цьому, що сторона обвинувачення не забезпечила явку останнього у судове засідання.

Разом з тим, визнаючи обвинувальний акт недопустимим доказом, суд першої інстанції не обґрунтував свого рішення та не навів, які саме положення статті 291 КПК України було порушено прокурором під час складання обвинувального акта, якою нормою КПК визначено, що обвинувальний акт є доказом та якою нормою передбачено визнання саме обвинувального акта недопустимим доказом.

При цьому, суд першої інстанції не надав належної оцінки тому, що досудове розслідування проводилося у межах кримінального провадження №00000356 від 28 жовтня 2014, яке 24 лютого 2015 року об`єднано з кримінальним провадженням №0000089 і лише під час судового розгляду змінено правову кваліфікацію.

Не надав місцевий суд і оцінки твердженням прокурора щодо зміненого обвинувачення в суді в порядку ст. 338 КПК України, що не потребує вносити по новому відомості до ЄРДР, оскільки зі змісту вказаної статті вбачається, якщо під час судового розгляду суд встановить нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа, які переконливо свідчать, що кваліфікацію та/або обсяг обвинувачення потрібно змінити, прокурор має право звернутись з клопотанням про відкладення судового засідання та надання йому часу на підготовку і погодження відповідних процесуальних документів.

Також, як зазначив у своєму рішенні суд першої інстанції, пославшись на вимоги статті 62 Конституції України та положення пункту 23 постанови пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанови Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» №5 від 29 червня 1990 року, всі сумніви, які неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. При цьому пославшись на порушення права на захист ОСОБА_8 , визнавши обвинувальний акт недопустимим доказом, дійшов висновку про відсутність події злочину.

Однак при встановленні відсутності події кримінального правопорушення (така обставина повинна застосовуватися у випадках, якщо: а) встановлено, що не було самого факту, для розслідування якого почате провадження; б) встановлено, що сама подія мала місце, однак її не можна визнати кримінальним правопорушенням, бо вона була результатом дії стихійного лиха, фізіологічних процесів, тощо; в) встановлено, що подія мала місце, проте не була кримінальним правопорушенням, оскільки пов`язана з діями потерпілого, а не сторонніх осіб (самогубство, нещасні випадки на підприємствах).

Разом з тим, з такими висновками суду погодитись неможливо, оскільки вони протирічать загальним засадам кримінального провадження, а саме вимогам ст. 2 КПК, відповідно до якої завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Крім того, суд зазначив, що не має можливості допитати потерпілого ОСОБА_11 , втім прокурором неодноразово заявлялось клопотання про його виклик для безпосереднього допиту в суді та зазначалось про неможливість проведення розгляду справи за відсутності потерпілого. Разом з тим, допит потерпілого не є визначальним під час дослідження та оцінки доказів з метою встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення.

Так, за змістом вердикту Європейського суду з прав людини у справі «Кузнєцов та інші проти Російської Федерації», одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Вмотивоване рішення дає змогу стороні апелювати проти нього нарівні з можливістю його перегляду судом апеляційної інстанції. Така позиція є усталеною практикою ЄСПЛ (справи «Серявін та інші проти України», «Проніна проти України»). З неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 конвенції.

Відповідно до прецедентного права ЄСПЛ рішення судів і трибуналів мають бути належним чином мотивовані. Виконання цього обов`язку може залежати від характеру рішення, що має бути визначено у світлі конкретних обставин справи (рішення у справі «Гарсія Руїз проти Іспанії»).

Отже, апеляційний суд дійшов висновку, що судом першої інстанції не обґрунтовано мотивів, з яких він відкинув докази обвинувачення та не навів підстави відсутності події кримінального правопорушення з посиланням на докази, які надані стороною обвинувачення, проте не взяті до уваги з певних причин, отже суд не виконав вимог ст. ст. 2, 94 КПК України щодо оцінки кожного доказу у кримінальному провадженні з точки зору його належності і достовірності, а сукупності доказів - з точки зору взаємозв`язку.

Таким чином, в порушення вимог ст. 370 КПК України висновки суду про виправдання ОСОБА_8 та ОСОБА_10 є передчасними, зробленими без повного, всебічного, об`єктивного дослідження та аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не можуть визнаватися законним, обґрунтованим та вмотивованими.

За викладених обставин, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги щодо неповноти судового розгляду та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 08 квітня 2019 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_10 - скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого належить урахувати викладене, усунути вказані порушення та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Васильківського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 08 квітня 2019 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_10 - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя Суддя Суддя