ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №641/1485/22 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/283/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.310, ч.1 ст.309 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури, прокурора у кримінальному провадженні на вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 26 грудня 2022 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, українця, громадянина України, працездатного, не працюючого, не одруженого, з повною середньою освітою, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не маючого судимості,

засуджено:

-за ч.2 ст.310 КК України на 2 роки обмеження волі;

-за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік обмеження волі;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання 2 роки обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки і покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, протягом 2022 року, точну дата та час не встановлено, але не пізніше 30 серпня 2022 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 маючи прямий умисел, спрямований на незаконне вирощування рослин - конопель, з метою подальшого виготовлення з них наркотичного засобу «канабіс» для особистого вживання без мети збуту, за місцем реєстрації та фактичного мешкання буд. АДРЕСА_2 , в порушення Порядку провадження діяльності, пов?язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом, затвердженого Постановою КМУ від 06 травня 2000 р. № 770, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у вигляді незаконного вирощування конопель та бажаючи цього, придбав у невстановленої в ході досудового розслідування особи, та у невстановлений в ході досудового розслідування спосіб насіння коноплі. В подальшому, ОСОБА_7 продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на протиправне вирощування рослин коноплі, попередньо визначивши місце у ґрунті, яке знаходиться на при домовій території за вищевказаною адресою, та підготувавши його, засіяв вищевказані насіння. Після посіву, ОСОБА_7 , маючи прямий злочинний умисел, на незаконне вирощування рослин коноплі, діючи з мотивів реалізації власних потреб, почав доглядати за засіяними, у вищевказаному місці, рослинами коноплі, з метою повноцінного вирощування (дозрівання). Вказаний догляд виражався, у культивуванні ґрунту, поливі, підв?язуванні стебелля. Вказаний догляд в подальшому, сприяв повноцінному зросту зазначених рослин коноплі. З 30.08.2022, в період часу з 07 год. 53 хв. по 11 год. 35 год. проведено обшук домоволодіння АДРЕСА_2 за місцем реєстрації та фактичного проживання ОСОБА_7 , де на придомовій території виявлено та вилучено зростаючі рослини, у загальній кількості 206 рослини, які згідно висновку експертизи є рослинами, які містять психотропну речовину - тетрагідроканабінол та рослинами роду коноплі. Загальна кількість вилучених кущів рослин роду коноплі згідно протоколу обшуку від 30.08.2022 року скала: 206 (двісті шість) штук, які ОСОБА_7 , незаконно посіяв і вирощував для подальшого особистого вживання без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_7 у невстановлений час, але не пізніше 30 серпня 2022 року, перебуваючи за місцем реєстрації та фактичного мешкання буд. АДРЕСА_2 , маючи прямий злочинний умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», з метою реалізації власних потреб, а саме з метою власного вживання без мети збуту, зрізав раніше засіяні ним на території зазначеного домоволодіння невстановлену кількість рослин коноплі, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб. В подальшому, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на незаконне виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», з метою особистого вживання без мети збуту, перебуваючи за місцем свого мешкання на території домоволодіння АДРЕСА_2 , здійснив заходи, щодо подрібнення та засушення раніше зірваних рослин коноплі, розподілив у 9 паперових згортків та зіп-пакетів, тобто незаконно виготовив наркотичний засіб - канабіс, котрий почав незаконно зберігати за місцем свого мешкання з метою подальшого особистого вживання без мети збуту. 30.08.2022, в період часу з 07 год. 53 хв. по 11 год. 35 год. проведено обшук домоволодіння АДРЕСА_2 за місцем реєстрації та фактичного проживання ОСОБА_7 , де у кімнатах будинку у паперових згортках та зіп-пакетах виявлено та вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору в подрібленому стані з характерним запахом, яка згідно висновку експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - канабіс. Маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, склала 35,8112 г, 27,0972 г, 10,2464 г, 5,5732 г,8,9833 г, 6,4140 г, 77,0417 г, 77,8575 г, 74,2191 г, загальною масою 323,2436 г, а також полімерну пляшку, пластикову банку білого кольору, пристрій для паління з нашаруванням речовини коричневого кольору, які знаходяться на внутрішніх поверхнях. Згідно висновку експертизи нашарування речовин коричневого кольору верхньої частини полімерної пляшки, пластикової банки білого кольору, пристрою для паління, містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу. Маса екстракту канабісу в складі нашарувань становить 1,0987 грам, 0,6433 грам, 0,0345 грам. Загальна маса становить 1,7765 г.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури ставить питання про скасування вироку в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання степеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Указав, що санкція ч.2 ст.310 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі від трьох до семи років. Таким чином, ОСОБА_7 необхідно було призначити покарання за ч.2 ст.310 КК України у виді позбавлення волі, а не обмеження волі, як було призначено судом даним вироком. Просить ухвалити вирок апеляційним судом та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.310 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.1 ст.309 КК України 1 рік обмеження волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання - 3 роки позбавлення волі, відповідно до ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ставить питання про скасування вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню. В обґрунтування своїх вимог посилається на доводи, аналогічні доводам апеляційної скарги першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури. Просить ухвалити вирок апеляційним судом та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України 1 рік обмеження волі, за ч.2 ст.310 КК України 3 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання - 3 роки позбавлення волі, відповідно до ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню.

Доводи апеляційних скарг першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури та прокурора у кримінальному провадженні про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Санкцією ч.2 ст.310 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 7 років.

Відповідно до ч.1 ст.65 КК України, покарання винній особі має бути призначено у межах санкції закону, за яким її визнано винною, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу, із урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно до положень ч.1 ст.69 КК України рішення про призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини Кримінального кодексу України, можливе лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного і це рішення повинно бути судом умотивованим.

Як слідує зі змісту вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.310 КК України 2 роки обмеження волі, тобто поза межами санкції даної статті, не зазначив при цьому мотивів свого рішення.

За таких обставин, враховуючи відсутність передбачених ст.69 КК України підстав, колегія суддів вважає, що вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, з призначенням покарання відповідно до вимог ч.1 ст.65 КК України - в межах санкції ч.2 ст.310 КК України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати, та відповідно до вимог, передбачених п.2 ч.1 ст.420 КПК України, ухвалити вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання відповідно до положень ст.65 КК України з урахуванням тяжкості вчиненого правопорушення, його наслідків і даних про особу обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляційні скарги першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури, прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити.

Вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 26 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

-за ч.2 ст.310 КК України 3 роки позбавлення волі;

-за ч.1 ст.309 КК України 1 рік обмеження волі;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком, тривалістю 2 роки.

Покласти на ОСОБА_7 , передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: