ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада2022 року

м. Київ

Справа № 953/21580/19

Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/818/897/21

Провадження № 51 - 521 км 22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_10,

суддів: ОСОБА_11, ОСОБА_12,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_13,

прокурора ОСОБА_14,

у режимі відеоконференції:

потерпілого ОСОБА_1 ,

захисника засудженого ОСОБА_2 адвоката ОСОБА_15,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003040 від 17 липня 2018 року щодо

ОСОБА_2 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

за ст. 122 ч. 1 КК України,

за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_15 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 07 вересня 2020 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 02 листопада 2021 року щодо ОСОБА_2 .

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Київського районного суду м. Харкова від 07 вересня 2020 року

ОСОБА_2 засуджено за ст.122 ч. 1 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_2 на користь потерпілого ОСОБА_1 623 гривні на відшкодування матеріальної шкоди та 15 000 гривень моральної шкоди, на користь цивільного позивача ОСОБА_3 5 000 гривень на відшкодування моральної шкоди.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_2 визнано винуватим і засуджено за те, що він 17 липня 2018 року приблизно о 09 годині 00 хвилин, перебуваючи за кермом автомобіля марки «Фіат Добло» державний номерний знак НОМЕР_1 , біля під`їзду АДРЕСА_4 в ході раптово виниклого конфлікту з раніше незнайомим ОСОБА_1 , що виник на ґрунті особистих неприязних відносин, пов`язаних із виконанням адвокатом ОСОБА_16 рішення Ленінського районного суду м. Харкова від 12 квітня 2017 року про розподіл майна подружжя, який діяв в інтересах його колишньої дружини ОСОБА_4 , умисно здійснив один постріл із спецзасобу «Форт 12Р» в напрямку ОСОБА_1 , потрапивши у середній палець лівої кисті останнього, заподіявши тілесні ушкодження середньої тяжкості.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 02 листопада 2021 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 залишено без зміни, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_2 - без задоволення.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_17 в інтересах ОСОБА_2 , посилаючись на неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо спрямованості умислу ОСОБА_2 суперечливими, оскільки ОСОБА_2 не хотів поцілити у ОСОБА_1 і вистрілив, захищаючись він нападу групи осіб, в інший бік. Зазначає, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_2 та безпідставно відмовив у повторному дослідженні відеозаписів з місця події. Крім того, указує на необґрунтоване вирішення цивільного позову в частині стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 5 000 гривень на відшкодування моральної шкоди.

Заперечень на касаційну скаргу захисника ОСОБА_15 від учасників судового провадження не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_17 у судовому засіданні висловив доводи на підтримання своєї касаційної скарги та просив її задовольнити.

Потерпілий ОСОБА_1 заперечував проти касаційної скарги захисника ОСОБА_15 та вважав оскаржені судові рішення законними.

Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу захисника ОСОБА_15 необґрунтованою і просила залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України та на які є посилання в касаційній скарзі, не є відповідно до вимог ст. 438 ч. 1 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались вимог зазначеного закону.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_2 в умисному середньої тяжкості тілесному ушкодженні відповідає встановленим обставинам і підтверджується безпосередньо дослідженими та оціненими судом першої інстанції доказами.

Так, суд першої інстанції ретельно дослідив докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу ОСОБА_2 та на підтвердження його винуватості обґрунтовано послався, у тому числі: - на показання самого

ОСОБА_2 , який зазначив, що 17 липня 2018 року до його автомобіля підбіг ОСОБА_5 та ще троє осіб, серед яких був ОСОБА_1 , який знімав події на мобільний телефон, вимагали віддати автомобіль і гроші та не заперечував, що саме внаслідок його пострілу потерпілому ОСОБА_1 були заподіяні тілесні ушкодження; - на показання потерпілого ОСОБА_1 про обставини заподіяння йому тілесних ушкоджень середньої тяжкості, який зазначив, що ОСОБА_2 опустив скло дверцят автомобіля та здійснив постріл пістолетом в його сторону, потрапивши в палець лівої руки, якою він тримав мобільний телефон і здійснював фіксацію подій; - на показання свідка ОСОБА_5 , який був очевидцем події та показав, що 17 липня 2018 року він, діючи в інтересах своєї клієнтки ОСОБА_4 , з метою виконання рішення суду про визнання за нею права власності на автомобіль марки «Фіат Добло», вирішив зустрітися з її колишнім чоловіком ОСОБА_2 , який відмовився добровільно виконувати зазначене рішення суду, а ОСОБА_1 допомагав йому та фіксував усі події на мобільний телефон, коли почув постріл, повернувся та побачив, що ОСОБА_1 тримається за палець, який був вигнутий в іншу сторону, а ОСОБА_2 закривав вікно автомобіля, після чого він повідомив поліцію про завдання тілесних ушкоджень; - на показання свідка ОСОБА_6 , яка проживає на першому поверсі будинку АДРЕСА_3 та спостерігала за подіями у дворі будинку з вікна кухні своєї квартири; - на показання свідка ОСОБА_7 , який прибув на місце події на виклик за фактом дорожньо-транспортної пригоди та заподіяння особі тілесних ушкоджень.

Суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обґрунтовано послався у вирокуна дані, які містяться: - у витягу із кримінального провадження № 0003040 від 17 липня 2018 рокуз правовою кваліфікацією за ст. 122 ч. 1 КК України; - у заяві ОСОБА_1 від 17 липня

2018 року про притягнення до відповідальності чоловіка, який вистрілив в нього з пістолета та заподіяв тілесні ушкодження; - у протоколі огляду місця події від

17 липня 2018 року, в ході якого зовнішніх пошкоджень на автомобілі марки «Фіат Добло» державний номерний знак НОМЕР_1 виявлено не було, на гумі правого склоочисника виявлено гільзу з металу жовтого кольору з написом «СОВАП 9мм» та у ОСОБА_2 виявлено спеціальний засіб для відстрілу гумовими кулями «Форт12Р» з дозволом на зброю № НОМЕР_2 ; - у довідці № 2432 та повідомленні КНП «Міська клінічна лікарня № 31» від 27 липня 2019 року про те, що ОСОБА_1 звертався за допомогою 17 липня 2018 року з приводу вогнепального поранення

третього пальця лівої кисті; - у протоколі слідчого експерименту від 20 червня

2019 року за участю ОСОБА_1 , в ході якого потерпілий на місці показав обставини заподіяння йому тілесних ушкоджень; - у протоколі слідчого експерименту від 24 вересня 2019 року за участю ОСОБА_2 ; - у протоколі огляду предметів від 13 серпня 2018 року, в ході якого оглянуто пристрій чорного кольору на написом «Форт 12Р» та дозвіл на зброю на ім`я ОСОБА_2 ; - у протоколі огляду предмету від 03 липня 2019 року, в ході якого оглянуто «CD-R» диск з відеозаписом з мобільного телефону ОСОБА_1 ; та на висновок судово-медичної експертизи від 20 червня 2019 року № 09-841/2019 року про тяжкість виявлених у ОСОБА_1 тілесних ушкоджень, згідно з яким дані, які зазначені в протоколі слідчого експерименту з ОСОБА_1 від 20 червня 2019 року, не суперечать наявним судово-медичним даним у частині механізму утворення виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень; на висновок судово-балістичної експертизи від 18 вересня 2019 року № 11/302СЕ-19 про те, що наданий на дослідження предмет є гладкоствольною вогнепальною зброєю самозахисту - самозарядним пістолетом «Форт 12Р» калібру 9 мм № НОМЕР_3 , а представлена одна стріляна гільза була відстріляна з цього пістолету.

Суди першої та апеляційної інстанцій належним чином перевірили версію сторони захисту про те, що ОСОБА_2 не мав наміру умисно заподіювати тілесні ушкодження потерпілому та про те, що він діяв в у мовах необхідної оборони, обґрунтовано не погодилися з такою версією, спростувавши її сукупністю досліджених судом першої інстанції доказів.

Так, у судовому засіданні судом першої інстанції також були безпосередньо досліджені відеозаписи фіксації, яку проводив потерпілий ОСОБА_1 , а також відеозапис, на який посилалася сторона захисту, здійснений ОСОБА_8 , відповідно до яких дій, які б свідчили про посягання на життя та здоров`я як ОСОБА_2 , так і його дружини, посягання на майно ОСОБА_2 з боку групи чоловіків, у том числі потерпілого ОСОБА_1 , та погроз не містять. Після того як потерпілий ОСОБА_1 підійшов до вікна автомобіля з боку водія та долонею правою руки постукав у вікно, ОСОБА_2 у відповідь опускає скло протягує праву руку, в якій тримає пістолет, направляє його на ОСОБА_1 та здійснює постріл в потерпілого, від чого останній випускає мобільний телефон.

Питання про спрямованість умислу необхідно вирішувати з огляду на сукупність всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події. Визначальним при цьому є і суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

Закріплене в ст. 36 КК України право кожної особи на необхідну оборону є важливою гарантією реалізації конституційного положення про те, що кожний має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань (ст. 27 ч. 3 Конституції України).

Особливістю злочину, вчиненого з перевищенням меж необхідної оборони, є специфіка його мотиву, а саме прагнення захистити інтереси особи, держави, суспільні інтереси, життя, здоров`я чи права того, хто обороняється, чи іншої особи від суспільно небезпечного посягання. Намір захистити особисті чи суспільні інтереси від злочинного посягання є визначальним мотивом не тільки у разі необхідної оборони, а й при перевищенні її меж. При цьому перевищення меж оборони може бути зумовлене й іншими мотивами, наприклад: наміром розправитися з нападником через учинений ним напад, страхом тощо. Проте існування різних мотивів не змінює того, що мотив захисту є основним стимулом, який визначає поведінку особи, яка перевищила межі необхідної оборони. Мотивація дій винного при перевищенні меж необхідної оборони має бути в основному зумовлена захистом від суспільно небезпечного посягання охоронюваних законом прав та інтересів.

Таким чином, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним нанесенням тілесних ушкоджень особі, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному конкретному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.

Суд заначив, що ОСОБА_2 свідомо дістав справний, придатний для стрільби пістолет та здійснив з нього постріл, коли біля автомобілю знаходився тільки ОСОБА_1 , який стояв біля дверцят водія та вів зйомку на мобільний телефон, при цьому куля влучила саме у руку, в якій потерпілий тримав мобільний телефон і в який дивився, здійснюючи відеозапис. Врахувавши всі обставини вчиненого діяння у їх сукупності, зокрема, спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки, суд дійшов обґрунтованого висновку про направленість умислу ОСОБА_2 саме на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_1 .

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, у тому числі показання ОСОБА_9 , надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_2 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ст. 122 ч. 1 КК України. При цьому всім наявним доказам, суд відповідно до вимог КПК України дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені у ній доводи про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, визнав їх безпідставними, мотивувавши своє рішення та зазначивши підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Відповідно до вимог ст. 404 ч. 3 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Із журналу судового засідання від 02 листопада 2021 року та аудіозапису цього судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, вбачається, що захисник обвинуваченого ОСОБА_2 - адвокат ОСОБА_18 заявив клопотання про повторне дослідження відеозапису з місця події, якому на його думку суд першої інстанції надав неналежну оцінку. У задоволенні зазначеного клопотання апеляційним судом обґрунтовано відмовлено, оскільки захисник не зазначив належних підстав для повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, в розумінні ст. 404 ч. 3 КПК України.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність вини

ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого

ст. 122 ч. 1 КК України, та правильність кваліфікації його дій.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суди нижчих інстанцій дотрималися вимог статей 10, 22 КПК України та врахували практику Європейського суду з прав людини, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу розглянуто у відповідності до вимог КПК України.

Покарання, призначене ОСОБА_2 , за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, воно відповідає вимогам статей 50, 65 КК України.

Разом з тим, доводи касаційної скарги про неправильне вирішення цивільного позову в частині стягнення моральної шкоди на користь ОСОБА_3 є обґрунтованими з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 127 ч. 2 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Відповідно до вимог ст. 128 ч. 5 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Як видно із матеріалів кримінального провадження, потерпілим ОСОБА_1 та його дружиною ОСОБА_3 04 грудня 2019 року пред`явлено цивільний позов до ОСОБА_2 про стягнення завданої кримінальним правопорушенням на користь ОСОБА_1 матеріальної та моральної шкоди в сумі 145 773 гривні 53 копійки та на користь ОСОБА_3 70 000 гривень на відшкодування моральної шкоди. В уточненій позовній заяві від 06 липня 2020 року вони просили стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 115 773 гривні 53 копійки на відшкодування матеріальної та моральної школи, а на користь ОСОБА_3 стягнути 50 000 гривень на відшкодування моральної шкоди.

Вироком суду першої інстанції зазначені позовні вимоги задоволені частково, у тому числі, ухвалено стягнути з ОСОБА_2 на користь цивільного позивача ОСОБА_3 5 000 гривень на відшкодування моральної шкоди.

Згідно зі ст. 1167 ч. 1 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадів, встановлених частиною другою цієї статті.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховують вимоги розумності і справедливості (ст. 23 ч. 3 ЦК України).

Суд повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору. Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви.

Однією з обов`язкових умов настання відповідальності є встановлення причинно-наслідкового зв`язку між діянням особи та заподіянням шкоди, який полягає в тому, що шкода є наслідком саме протиправного діяння особи, а не якихось інших обставин. Проста послідовність подій не повинна братися до уваги. Об`єктивний причинний зв`язок як умова відповідальності виконує функцію визначення об`єктивної правової межі відповідальності за шкідливі наслідки протиправного діяння. Заподіювач шкоди відповідає не за будь-яку шкоду, а тільки за ту шкоду, яка завдана його діями. Відсутність причинного зв`язку означає, що шкода заподіяна не діями заподіювача, а викликана іншими обставинами.

Проте, вирішуючи питання про стягнення на користь ОСОБА_3 5 000 гривень на відшкодування моральної шкоди суд першої інстанції не врахував всіх обставин справи, належним чином не перевірив наявність факту заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру та причинно-наслідкового зв`язку з діями ОСОБА_2 .

Отже, рішення суду першої інстанції в частині стягнення з ОСОБА_2 на користь цивільного позивача ОСОБА_3 моральної шкоди належним чином не вмотивоване та не відповідає зазначеним вимогам закону.

Суд апеляційної інстанції, розглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_2 , не встановив і не усунув зазначеного порушення.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду в частині вирішення цивільного позову, а саме стягнення з ОСОБА_2 на користь цивільного позивача ОСОБА_3 моральної шкоди, підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства, а касаційна скарга захисника ОСОБА_15 підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_15 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 07 вересня 2020 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 02 листопада 2021 року щодо ОСОБА_2 в частині вирішення цивільного позову про стягнення на користь цивільного позивача ОСОБА_3 5 000 гривень на відшкодування моральної шкоди скасувати і призначити новий розгляд у цій частині в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

У решті зазначені судові рішення щодо ОСОБА_2 залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_19 ОСОБА_20 ОСОБА_21