Номер провадження: 11-кп/813/987/23
Справа № 521/2009/23, 1-кп/521/1098/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.03.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на ухвалу Малиновського райсуду м. Одеси від 20.02.2023 якою в межах к/п №0000012 відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Херсон, громадянина України, тимчасово не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.111 КК України продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 20.04.2023

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваною ухвалою Малиновського райсуду м. Одеси від 20.02.2023було задоволено клопотання прокурора Херсонської окружної прокуратури ОСОБА_9 та був продовжений строк тримання під вартою до 20.04.2023 із утриманням в ДУ "Миколаївський слідчий ізолятор" відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 111 КК України у к/п №0000012.

Обґрунтовуючи ухвалу, суд 1-ої інст. врахував тяжкість інкримінованого злочину, його суспільну небезпеку, дані про особу обвинуваченого, його вік, стан здоров`я, наявність у нього паспорту громадянина рф та констатував наявність ризиків, передбачених п.п 1,3 ч.1 ст. 177 КПК України.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

Не погодившись із оскаржуваною ухвалою, захисник ОСОБА_7 звернулася до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій вказує на те, що ухвала суду є незаконною і необґрунтованою з таких підстав:

- у відповідності до практики ЄСПЛ сама по собі тяжкість кримінального правопорушення не може бути підставою для обрання виключного запобіжного заходу;

- формулювання обвинувачення не відповідає дійсності, ОСОБА_8 залишився працювати у Херсонському СІЗО оскільки російські військові застосовували до обвинуваченого фізичне та психологічне насильство, у зв`язку з чим стороною захисту було направлено слідчому письмове клопотання про призначення обвинуваченому СМЕ;

- прокурором не було додано до свого клопотання додатків, що суперечить ст.ст. 184, 189 КПК України, а суд, не маючи жодного доданого до клопотання доказу на підтвердження існування ризиків, прийшов до висновку про їх існування, фактично перебравши на себе функцію сторони обвинувачення;

- ОСОБА_10 в момент затримання перебував у м. Херсон, незважаючи на те, що мав можливість залишити місто, раніше не судимий, має дружину, дітей 2008 та 2016 р.н., ризик незаконного впливу на свідків прокурором не доведений;

- станом на 20.02.2023 відбулося лише підготовче судове засідання та стороною обвинувачення не надані матеріали кримінального провадження, а був наданий лише обвинувальний акт, реєстр, розписки про отримання обвинувального акту та реєстру, а також письмове клопотання. Водночас, у судовому засіданні не було визначено порядок і обсяг дослідження доказів. Окрім того, суд при розгляді клопотання прокурора не повинен був спиратися на такі докази обвинувачення як допити свідків, оскільки це прямо суперечить ст. 23 КПК України;

- розгляд клопотання прокурора відбувся за відсутності обвинуваченого, із посиланням на ст. 615 КПК України, хоча вказані положення не передбачають права та можливості суду проводити підготовче судове засідання та розглядати клопотання про продовження строку запобіжного заходу за відсутності обвинуваченого. Водночас, захисник та обвинувачений не порушували питання про проведення судового засідання в режимі відеоконференція, у зв`язку з чим суду слід було забезпечити доставку ОСОБА_8 у судове засідання;

- на розгляді у Малиновському райсуді м. Одеси знаходиться інше кримінальне провадження за ч. 2 ст. 111 КК України, в межах якого до обвинуваченого застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, однак із визначенням застави.

За таких обставин, захисник ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу Малиновського райсуду м. Одеси від 20.02.2023 та постановити нову ухвалу якою відмовити прокурору у задоволенні клопотання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, яка підтримала свою апеляційну скаргу та просила її задовольнити, думку прокурора, який заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що на розгляді в Малиновському райсуді м. Одеси перебуває к/п №0000012 від 06.01.2023 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 111 КК України.

Відповідно до положень ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Виходячи з положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

При цьому, положення ч. 2 ст. 422-1 КПК України встановлюють, що суддя-доповідач у разі необхідності перевірки обставин, які підтверджують наявність ризиків, що стали підставою для обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, зміни іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або для продовження строку тримання під вартою, невідкладно витребовує з суду 1-ої інстанції: 1) ухвалу про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою; 2) клопотання про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, подане під час судового провадження в суді 1-ої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дають підстави суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом 1-ої інстанції під час судового провадження та з огляду на перевірені в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України докази, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.

Таким чином, перевіряючи доводи захисника відносно того, що формулювання обвинувачення не відповідає дійсності, колегія суддів наголошує, що апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особі обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши клопотання про продовження строку тримання під вартою (у разі його наявності), ухвалу суду щодо продовження запобіжного заходу, а також, в деяких випадках, копію обвинувального акту та журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких доказів, що можуть бути підставою для продовження або застосування запобіжного заходу у судовому засіданні.

Водночас, зважаючи на можливу міру покарання, яка може загрожувати обвинуваченому у разі визнання його винуватим, зокрема, у вигляді позбавлення на строк від 15 років або у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна, специфіку інкримінованого злочину, наявність у обвинуваченого паспорту рф, колегія суддів вважає, що рішення суду 1-ої інстанції обґрунтованим та прийнятим з урахуванням положень ст.ст. 177, 178, 183 КПК України, оскільки виходячи з цього є підстави вважати, що до теперішнього часу продовжує існувати ризик, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме переховування обвинуваченого від суду.

У рішенні по справі «W проти Швейцарії» від 26.01.1993 Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) вказав, що врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.

Окрім того, ЄСПЛ у справі «Ілійков проти Болгарії» закріпив, що «суворість передбаченого покарання» є суттєвим елементом при оцінюванні «ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

Окрім того, з огляду на те, що ОСОБА_8 займав посаду заступника начальника СІЗО з оперативної роботи, мав у підпорядкуванні працівників вказаної установи, апеляційний суд погоджується із висновками суду 1-ої інстанції відносно наявності ризику незаконного впливу на свідків у вказаному провадженні.

Водночас, враховуючи специфіку інкримінованого злочину, який вчинений в період військового стану, апеляційний суд вважає, що у вказаному провадженні дійсно має місце ризик вчинення іншого кримінального правопорушення.

Що стосується посилання захисника відносно того, що прокурором у порушення вимог КПК України не було додано до клопотання додатків, колегія суддів зауважує, що незалежно від наявності клопотань відповідно до вимог ч. 3 ст. 331 КПК України суд повинен вирішити питання про доцільність продовження тримання обвинуваченого під вартою.

Перевіряючи доводи захисника відносно того, що у судовому засіданні не було визначено порядок і обсяг дослідження доказів, колегія суддів наголошує, що на теперішній час кримінальне провадження перебуває на стадії підготовчого провадження, тоді як порядок і обсяг дослідження доказів у відповідності до ст. 349 КПК України визначається на стадії судового розгляду.

Апеляційний суд приймає до уваги доводи захисника відносно того, що розгляд клопотання прокурора відбувся за відсутності обвинуваченого, із посиланням на ст. 615 КПК України, хоча вказані положення не передбачають права та можливості суду проводити підготовче судове засідання та розглядати клопотання про продовження строку запобіжного заходу за відсутності обвинуваченого.

В той же час, відповідно до ч. 2 ст. 336 КПК України суд не має права прийняти рішення про здійснення дистанційного судового провадження, в якому поза межами приміщення суду перебуває обвинувачений, якщо він проти цього заперечує, крім випадків здійснення дистанційного судового провадження в умовах воєнного стану.

Так, як вбачається з матеріалів, наданих апеляційному суду, судом 1-ої інстанції вживалися заходи щодо забезпечення участі обвинуваченого у судовому засіданні в режимі відеоконференції, однак у зв`язку із технічними перешкодами вийти на зв`язок із ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор» не видалося можливим.

Отже, з огляду на дію воєнного стану на території України та на те, що судом вживалися заходи для забезпечення участі обвинуваченого, при цьому у судовому засіданні були присутні його захисники, апеляційний суд приходить до висновку про те, що допущене судом порушення не є істотним та таким, що є підставою для скасування судового рішення.

Колегія суддів критично оцінює доводи захисника відносно того, що суд при розгляді клопотання прокурора не повинен був спиратися на такі докази обвинувачення, як допити свідків, оскільки це прямо суперечить ст. 23 КПК України, оскільки мотивувальна частина оскаржуваної ухвали не містить посилання на показання свідків.

Що стосується посилання захисника відносно того, що Малиновським райсудом м. Одеси відносно інших обвинуваченого у вчиненні аналогічного злочину був застосований альтернативний запобіжний захід у виді застави, апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до ст. 183 КПК Україно під час дії воєнного стану слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені ст.ст. 177 та 178 цього Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні щодо злочину, передбаченого ст.ст. 109-114-2, 258-258 5, 260, 261, 402-405, 407, 408, 429, 437-442 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що на підставі наданих апеляційному суду матеріалів, а також обставин та характеру інкримінованого злочину, судом 1-ої інстанції прийняте обґрунтоване рішення, а стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 на теперішній час неможливо застосувати більш м`який запобіжний захід, оскільки він не зможе забезпечити належної процесуальної поведінки обвинуваченого та запобігти наявним ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, які об`єктивно продовжують існувати з огляду на зазначені апеляційним судом обставини.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, в тому числі, залишити вирок або ухвалу без змін.

Беручи до уваги викладене вище, керуючись ст.ст. 24, 315, 370, 404, 405, 407, 422-1, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу Малиновського райсуду м. Одеси від 20.02.2022 якою стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 111 КК України продовжено строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою до 20.04.2023 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4