Справа 752/5261/22 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Провадження 11-кп/824/2959/2022 Доповідач в суді ІІ інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

08 грудня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:

ОСОБА_2 (головуючий),ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 06 липня 2022 року,-

в с т а н о в и л а :

Вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 06 липня 2022 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква, Київської області, громадянина України, із загальною спеціальною освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

на підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, з випробуванням, «якщо він протягом 3 (двох) років не вчинить нового правопорушення та виконає покладені на неї обов`язки».

на підставі ст. 76 КК України, на ОСОБА_7 покладені наступні обов`язки:

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації ;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- періодично з`являтись для реєстрації в орган з питань пробації.

Відповідно до вироку, ОСОБА_7 , обвинувачується у тому, що він, обіймаючи посаду охоронця в ТОВ «Рітейл Гард Охорона», 26 квітня 2022 року, приблизно о 21 годині 50 хвилин, перебуваючи на чергуванні старшого зміни охорони в ТОВ «Сільпо-Фуд», за адресою: місто Київ, вул. Конєва, 7, з метою незаконного заволодіння чужим майном, в умовах воєнного стану, відчинив приміщення центральної каси, відкрив сейф, з якого здійснив крадіжку грошових коштів у розмірі 4 700 грн.

В апеляційній скарзі прокурора указано на незаконність вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів скарги указав на те, що звільняючи ОСОБА_7 на підставі положень ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням, суд у якості умови звільнення обвинуваченого від відбування покарання визначив - «не вчинення протягом іспитового строку нового правопорушення». Натомість, положення ч.3 ст.75 КК України не містять такого юридичного терміну як «правопорушення». Вказана редакція резолютивної частини вироку, на переконання прокурора значною мірою погіршує становище обвинуваченого, оскільки розширює умови звільнення обвинуваченого від відбування покарання порівняно з умовами, визначеними ч.3 ст.75 КК України. Окрім цього, на думку прокурора, суд першої інстанції неправильно застосував положення ст.76 КК України в частині покладення на обвинуваченого обов`язку повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. На переконання апелянта, таке формулювання покладеного обов`язку не містить однозначної та зрозумілої вказівки про покладений обов`язок, оскільки відносить фактично на розсуд обвинуваченого ОСОБА_7 вирішення питань про які саме істотні зміни в організації власного життя належить інформувати уповноважений орган, чи то про зміну місця роботи, чи про зміну місця навчання. Просив вирок змінити в частині умов звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання та покладених на нього обов`язків. Постановити ухвалу, якою вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.4 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі. Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 вважати звільненим від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає передбачені ст.76 КК України обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, який апеляційну скаргу прокурора підтримав, підтвердив доводи викладені у ній та просив її задовольнити;

обвинуваченого, який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Висновки суду першої інстанції щодо обставин кримінального провадження, докази стосовно яких судом першої інстанції, за згодою учасників судового розгляду не досліджувались і щодо яких не надійшло апеляційних скарг, апеляційним судом не перевірялися. Підстав для виходу за межі апеляційної скарги відповідно до положень ч.2 ст. 404 КПК України колегія суддів не знаходить.

Щодо доводів апеляційної скарги в частині порушення судом першої інстанції вимог закону при викладенні у вироку обставин звільнення обвинуваченого від відбування покарання із випробуванням, то вони є частково обґрунтованими з огляду на таке.

Розділом ХІІ КК України передбачена можливість звільнення особи від відбування покарання із випробуванням (ст. 75 КК України) та звільнення особи від відбування призначеного покарання (ст. 78 КК України). Аналіз указаних правових норм дає підстави стверджувати про те, що ними передбачені два різних інститути звільнення від покарання. При цьому, звільнення від відбування призначеного покарання відповідно до ст. 78 КК України є правовим наслідком звільнення від відбування покарання із випробуванням. За своєю правовою суттю звільнення від відбування покарання із випробуванням є фактичним відтермінуванням реального виконання вироку на передбачений законом і встановлений судом строк із покладенням на особу певних обов`язків, обов`язкових до виконання під час цього строку. Звільнення особи від відбування покарання передбачає відмову держави від застосування щодо особи відповідних обмежень кримінально-караного характеру у зв`язку із закінченням зазначеного строку та дотримання особою вимог встановлених судом, а також тих, які не встановлені судом, але передбачені законом.

Підстави, умови та порядок звільнення від відбування покарання із випробуванням визначені у ст. 75 КК України, вичерпний перелік обов`язків, які встановлюються при такому звільненні викладений у ст. 76 КК України. Колегія суддів звертає увагу на те, що обставини у виді не вчинення особою протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення та виконання нею покладених на неї обов`язків, відповідно до вимог ст. 75 КК України не є підставою чи умовою застосування цієї статті до призначеного покарання, тобто звільнення особи від відбування покарання із випробуванням, а тому вони не повинні зазначатись при ухваленні рішення про застосування щодо особи звільнення від відбування покарання із випробуванням. Колегія суддів також враховує те, що не вчинення особою нового кримінального правопорушення та виконання покладених на неї обов`язків є підставою для звільнення особи від покарання на підставі ст. 78 КК України, що є правовим наслідком звільнення від відбування покарання із випробуванням і застосовується після закінчення іспитового строку. Це також підтверджує те, що при вирішенні питання про звільнення особи від відбування покарання із випробуванням судом не може враховуватись та зазначатись у вироку факт не вчинення особою нового кримінального правопорушення і виконання покладених на неї обов`язків.

Ці обставини стверджуються також і положеннями п.2 ч.4 ст.374 КПК України, відповідно до якого, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням відповідно до статей 75-79, 104 Кримінального кодексу України у резолютивній частині вироку зазначаються тривалість іспитового строку, обов`язки, покладені на засудженого, особа, на яку за її згодою або на її прохання, суд покладає обов`язок щодо нагляду за засудженим і проведення з ним виховної роботи. Зазначення у вироку про не вчинення особою нового кримінального правопорушення і виконання покладених на неї обов`язків законом не передбачено. Наведене дає підстави стверджувати про те, що судом першої інстанції при звільненні обвинуваченого від відбування покарання із випробуванням на підставі ст. 75 КК України без належних на та правових підстав були зазначені підстави для звільнення особи від відбування покарання в порядку ст. 78 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування положень ст.76 КК України в частині покладення на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язку повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, яке на переконання апелянта, не містить однозначної та зрозумілої вказівки про покладений обов`язок, не ґрунтується як на матеріалах кримінального провадження, так і на вимогах закону.

Повідомлення уповноваженого органу з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання є обов`язком, який суд, за правилами ч.1 ст.76 КК України, покладає на засудженого у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням. Покладення на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язку, передбаченого п.2 ч.1 ст.76 КК України у наведеній редакції, відповідає редакції зазначеної у нормі Закону. Зазначений обов`язок у наведеній редакції, на переконання колегії суддів не викликає будь-яких протиріч чи непорозумінь у його виконанні. Тим більше, вказаний обов`язок не відносить на розсуд обвинуваченого ОСОБА_7 вирішення питань про які саме істотні зміни в організації власного життя належить інформувати уповноважений орган. Сполучник «або» у редакції покладеного на ОСОБА_7 обов`язку, передбаченого п.2 ч.1 ст.76 КК України, не є взаємовиключенням обов`язків, а лише констатує необхідність інформування уповноваженого органу про настання вказаних істотних змін в організації власного життя.

Крім цього, колегія суддів звертає увагу на те, що звільняючи ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, суд визначив йому іспитовий строк, визначивши його числовий вираз у цифрі - «3 років», а у літерах (прописом) - «двох років». Хоча вказане протиріччя не знайшло свого відображення в апеляційній скарзі прокурора, суд, за правилами ч.2 ст.404 КПК України, вважає за необхідне вийти за межі апеляційних вимог прокурора змінивши вирок у цій частині, виклавши термін іспитового строку ОСОБА_7 терміном на два роки, що буде більш сприятливим та не погіршуватиме його становище.

У зв`язку із викладеним, вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 06 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 підлягає зміні як в частині визначення строку іспитового строку, так і в частині застосування положень ст.75 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 06 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині застосування ст.75 КК України.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання звільнити із випробуванням, встановивши йому іспитовий строк у 2 (два) роки.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців із моменту проголошення.

СУДДІ

____________________ _________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_8