ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 595/1975/16-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_7
Провадження № 11-кп/817/155/22 Доповідач - ОСОБА_8
Категорія - ч.3 ст. 369-2 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 листопада 2022 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_9,

суддів - ОСОБА_10, ОСОБА_11,

з участю - секретаря ОСОБА_12, ОСОБА_13

прокурора ОСОБА_14

обвинуваченого ОСОБА_1

захисника ОСОБА_15

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000132 від 13.10.2016 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_14 на вирок Монастириського районного суду Тернопільської області від 14 квітня 2022 року, яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кокошинці Гусятинського району Тернопільської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з вищою освітою, одруженого, адвоката Ради адвокатів Тернопільської області, раніше не судимого

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України (в редакції Закону України № 770-VII від 10.11.2015 року) та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діях діяння складу злочину.

Вирішено питання речових доказів та судових витрат

Вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат та арешту майна.

Відповідно до вироку суду, згідно з обвинувальним актом у кримінальному провадженні № 000132 ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що працюючи адвокатом Ради адвокатів Тернопільської області на підставі свідоцтва про право заняття адвокатською діяльністю № 10 від 02.08.2013 року, виданого на підставі рішення Ради адвокатів Тернопільської області № 7 від 02.08.2013 року, вимагав та одержав неправомірну вигоду для третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за таких обставин.

Так, у ОСОБА_1 , який згідно договору від 19.02.2016 року здійснював захист ОСОБА_2 , жителя с. Пишківці Бучацького району Тернопільської області, у кримінальному провадженні за фактом вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, виник умисел на вимагання та отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_2 в сумі 2500 доларів США, що еквівалентно, згідно курсу НБУ станом на 18.10.2016 року 64 457 грн. 97 коп., для передачі працівнику Теребовлянської місцевої прокуратури за прийняття уповноваженими особами рішення щодо невнесення апеляційної скарги на вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 21.09.2016 року про засудження ОСОБА_2 до чотирьох років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання зі встановленням іспитового строку терміном на 3 роки.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на вимагання та отримання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_2 , що за невнесення працівниками прокуратури апеляційної скарги на вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 21.09.2016 року, яким ОСОБА_2 на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання зі встановленням іспитового строку терміном на 3 роки, необхідно надати грошові кошти в сумі 2 500 доларів США, що еквівалентно, згідно курсу НБУ станом на 18.10.2016 року 64 457 грн. 97 коп., для передачі працівнику Теребовлянської місцевої прокуратури.

ОСОБА_2 , розцінюючи дії ОСОБА_1 та працівника Теребовлянської місцевої прокуратури як вимагання неправомірної вигоди, вважаючи, що невиконання їх злочинних вимог може призвести до настання шкідливих наслідків для його прав та інтересів, а саме внесення апеляційної скарги на вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 21.09.2016 року та подальшого його засудження до міри покарання, пов`язаної з реальним позбавленням волі, вимушений був погодитися на злочинні вимоги ОСОБА_1 ..

Так, 18.10.2016 року приблизно о 20 год 30 хв у приміщенні житлового будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_2 , виконуючи злочинні вимоги ОСОБА_1 , передав останньому неправомірну вигоду в сумі 2 500 доларів США, що еквівалентно, згідно курсу НБУ станом на 18.10.2016 року 64 457, 97 гривень, для передачі працівнику Теребовлянської місцевої прокуратури за вирішення питання щодо невнесення уповноваженими особами, передбаченими ст. 36 КК України, апеляційної скарги на вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 21.09.2016 року про засудження ОСОБА_2 до чотирьох років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання зі встановленням іспитового строку терміном на 3 роки.

Такі діяння органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 3 ст. 369-2 КК України (в редакції Закону України №770-VІІІ від 10.11.2015 року) як одержання неправомірної вигоди для третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди.

Виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що стороною обвинувачення не надано достатньо належних та допустимих доказів на підтвердження наявності в діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні (прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Територіального управління Державного бюро розслідувань Тернопільської обласної прокуратури) ОСОБА_16 вважає, що вирок Монастириського районного суду від 14.04.2021 року щодо ОСОБА_1 підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, що, в свою чергу, призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалення судом першої інстанції необґрунтованого виправдувального вироку.

В обґрунтування своїх доводів, вказує, що суд безпідставно поставив під сумнів належність показань свідків ОСОБА_2 і ОСОБА_3 з точки зору вимог ст.85 КПК України, як таких, що не мають значення для кримінального провадження.

На думку апелянта, це пов`язано з неповнотою відтворення судом у вироку показань свідка ОСОБА_2 і, відповідно, неправильною їх оцінкою.

Звертає увагу, що ОСОБА_1 не пояснив, який розмір становив його гонорар за надані ОСОБА_2 юридичні послуги адвоката і який розмір становила шкода, яку заподіяв ОСОБА_2 , а він ( ОСОБА_1 ) її відшкодував.

Стверджує, що показання ОСОБА_1 в суді не узгоджуються з показаннями як ОСОБА_2 щодо суми отриманої ним винагороди та її призначення, так і з результатами негласних слідчих дій, в яких містяться розмови про вимагання ОСОБА_1 у ОСОБА_2 якнайшвидшого відшукання коштів у сумі 2500 дол. США.

Також, сторона обвинувачення не погоджується з визнанням судом неналежним доказом свідчень ОСОБА_3 , оскільки саме внаслідок його допиту з`ясовано, що останній не мав жодних домовленостей з обвинуваченим ОСОБА_1 , зокрема і щодо кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_2 ..

Вважає, що сукупність наданих обвинуваченням доказів свідчить про реальність намірів ОСОБА_1 на отримання неправомірної вигоди, а також вчинення ним активних дій для забезпечення отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_2 .

Апелянт не погоджується з визнанням судом недопустимими доказами результатів проведення НСРД з тих мотивів, що матеріали, які стали підставою для їх проведення були відкриті стороні захисту лише 22.07.2021 року.

Зазначає, що обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні було скеровано до суду у 2016 році і попередньо, на виконання вимог ст.290 КПК України, сторона захисту ознайомилась з результатами проведення НСРД, у протоколах яких зазначено про наявність судових рішень, які виступали правовою підставою проведення НСРД, а необхідність розсекречування таких документів не передбачалася нормативними актами.

Прокурор наголошує, що стороні захисту було роз`яснено про необхідність отримання доступу до державної таємниці для ознайомлення з відповідними судовими рішеннями, що не можна трактувати як відмову у наданні документів для ознайомлення. При цьому, після розсекречення таких матеріалів у суді сторона захисту з ними ознайомилась.

Не погоджується сторона обвинувачення з позицією суду першої інстанції про застосування доктрини "плодів отруєного дерева" до інших доказів, здобути органом досудового розслідування у кримінальному провадженні, зокрема - протоколу огляду місця події від18-19.10.2016 року, протоколу освідування від 18.10.2016 року, висновків експертів, речових доказів.

Вважає безпідставним висновок суду про порушення прав обвинуваченого ОСОБА_1 з огляду на обмеження його права на залучення захисника з тих мотивів, що з моменту проведення огляду орган досудового розслідування розглядав особу ОСОБА_1 як потенційного підозрюваного. При оцінці такого доводу, звертає увагу, що потенційним підозрюваним ОСОБА_1 слід розглядати після встановлення хоча б однієї з підстав, передбаченої ст.208 КПК України, а до встановлення таких обставин поширюються вимоги ч.6 ст.237 КПК України щодо заборони всім присутнім залишати місце огляду до закінчення цієї процесуальної дії на підставі рішення уповноваженої особи.

Просить скасувати вирок Монастириського районного суду Тернопільської області від 14 квітня 2022 року відносно ОСОБА_1 та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України (в редакції Закону України № 770-VII від 10.11.2015 року) та призначити йому покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

Заслухавши доповідача - суддю апеляційного суду; прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції вважає незаконним і тому просить скасувати його та ухвалити новий, яким ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України (в редакції Закону України № 770-VII від 10.11.2015 року) та призначити йому покарання, вид та розмір якого вказано в апеляційній скарзі; обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_15, які рішення місцевого суду вважають законним та обґрунтованим і тому просять залишити його без зміни; частково провівши судове слідство, в порядку ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників процесу; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з приписами п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК, якщо у кримінальному провадженні не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, ухвалюється виправдувальний вирок.

Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі та визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, виходячи з яких суд відкидає докази обвинувачення.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Суд першої інстанції дотримались вказаних вимог закону.

З матеріалів провадження вбачається, що місцевий суд провів розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_1 відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК у межах висунутого обвинувачення.

При цьому, суд дотримався приписів, установлених статтями 10, 22 КПК, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом.

Відповідно до положень ст. 92 КПК у кримінальному провадженні обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

За змістом ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Ретельно перевіривши надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_1 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.369-2 КК України, суд першої інстанції у вироку навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав їм у відповідності з вимогами ст. 94 КПК належну оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Дійшовши висновку, що пред`явлене ОСОБА_1 обвинувачення в одержанні неправомірної вигоди для третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди, не знайшло підтвердження, суд навів мотиви, за яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, зазначив, на яких підставах визнав окремі докази недопустимими, і обґрунтовано дійшов висновку про невинуватість обвинуваченого, вказавши у мотивувальній частині вироку підстави виправдання.

За встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження, а також з урахуванням досліджених у судовому засіданні доказів, суд дійшов правильного висновку, що поза розумним сумнівом допустимими та достатніми доказами не доведено того, що в діях ОСОБА_1 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України і виправдав його.

Так, суд першої інстанції констатував порушення права на захист ОСОБА_1 , що потягло за собою визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події та похідних від нього доказів.

Колегія суддів погоджується з таким висновком місцевого суду з огляд на наступне.

Як вбачається з протоколу огляду місця події від 18-19 жовтня 2016 р., який був предметом дослідження суду першої та апеляційної інстанцій, в приміщенні житлового будинку, що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 , ОСОБА_1 повідомив, що він отримав від ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 2 500 дол. США і видав ці кошти, діставши їх з лівої кишені своїх штанів. (т.3 а. п.144-148)

Відповідно до протоколу вказана слідча дія проводилася в період з 23 год. 25 хв. 18 жовтня 2016 р. до 00 год. 10 хв. 19 жовтня 2016 р.

При цьому, відеозаписом слідчої дії стверджується, що ОСОБА_1 знаходився серед працівників прокуратури та СБУ, які проводили огляд місця події, і не мав можливості вільно пересуватися чи залишити місце події.

За змістом ст.209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Відповідно до ч.4 ст.208 КПК України уповноважена службова особа, що здійснила затримання, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити його права, тому числі мати захисника.

Таким чином, обставини справи свідчать, що ОСОБА_1 був фактично затриманий на момент проведення огляду місця події, однак усупереч вимогам ч.5 ст.208 КПК протоколу про його затримання не було складено і процесуальних прав не роз`яснено.

Допитаний судом першої та апеляційної інстанцій обвинувачений ОСОБА_1 стверджував, що він просив залучити до проведення слідчих дій адвокатів Стасишина М.В. та Вереса М.Я., однак його прохання було проігноровано.

Протокол про затримання ОСОБА_1 складено 19 жовтня 2016 р. о 06 год.20 хв. і лише тоді роз`яснено його право на захист, після чого він знову висловив бажання мати захисників Стасишина М.В. та Вереса М.Я. (т.4 а. п.50-53)

Оцінюючи вказані обставини, суд першої інстанції правильно зазначив, що хоча на відеозаписі проведення огляду місця події не зафіксовано таке клопотання, однак оглядом встановлено, що йому не було роз`яснено право на захист та ніщо не свідчить про те, що ОСОБА_1 відмовився від права мати захисника.

Окрім того, судом встановлено, що ще перед проведенням огляду місця події, тобто - до виявлення у ОСОБА_1 грошових коштів, було проведено таку слідчу дію як освідування особи ОСОБА_1 , відеозапис якої не зберігся у зв`язку з його пошкодженням, про що свідчить відповідна довідка органу досудового розслідування. (т.3 а. п.141-142).

Так, огляд місця події проводився з 23 год. 25 хв. 18 жовтня 2016 р. до 00 год. 10 хв. 19 жовтня 2016 р. Відеозаписом вказаної слідчої дії стверджується, що у вказаний період освідування ОСОБА_1 не проводилось. Протокол освідування ОСОБА_1 датований 18 жовтня 2022 року без зазначення часу проведення слідчої дії.

Обвинувачений ОСОБА_1 зазначив, що його освідування було проведено перед оглядом місця події і саме тоді він просив забезпечити участь захисників Стасишина М.В. та ОСОБА_4 у чому йому було відмовлено.

З огляду на це, суд першої інстанції обґрунтовано вказав, що доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_1 клопотав про залучення захисників при проведенні вказаних слідчих дій, стороною обвинувачення не спростовані.

На переконання колегії суддів, допущене порушення права на захист є істотним і за відсутності оформленого відповідно до ч.3 ст.208 КПК протоколу обшуку затриманої особи та відповідно до ч.4 ст.208 КПК України протоколу затримання, слугувало для суду першої інстанції безперечною підставою поставити під сумнів законність протоколу огляду місця події, на якому вирішальною мірою ґрунтувалося обвинувачення, а також усіх похідних від нього доказів.

Також колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що на час проведення огляду місця події, під час якого у ОСОБА_1 виявлено грошові кошти, останній повинен був розглядатися як підозрюваний, якому необхідно було роз`яснити його процесуальні права, оскільки відповідно до ч.1 ст.42 КПК України підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому ст.ст.276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру чи особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, що мало місце в даному випадку.

Погоджується колегія суддів і з висновком місцевого суду, що показання свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не підтверджують інкриміновані обвинуваченому ОСОБА_1 обставини вчинення кримінального правопорушення.

Як слідує з показань свідка ОСОБА_3 , він повністю заперечив будь-які домовленості з ОСОБА_1 щодо надання йому неправомірної вигоди за невнесення апеляційної скарги на вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 21.09.2016 року про засудження ОСОБА_2 і пояснив, що апеляційна скарга на вказаний вирок була подана у визначений законом строк. Його показання стороною обвинувачення не спростовані, а наведені в апеляційній скарзі прокурора міркування про неправильну їх оцінку судом першої інстанції не підтверджуються дослідженими судом доказами.

За клопотанням сторони обвинувачення під час апеляційного розгляду кримінального провадження, в порядку ч.3 ст.404 КПК України, допитано свідка ОСОБА_2 , який підтвердив свої показання, надані ним в суді першої інстанції, за змістом яких, працівники СБУ вивезли його з дому до цегельного заводу, де заставляли написати заяву про те, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вимагають гроші для передачі ОСОБА_3 , а також зазначив, що заплатив гроші адвокату ОСОБА_1 за надані йому адвокатські послуги.

Окрім того, в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_2 ствердив, що адвокат ОСОБА_1 розрахувався за нього з потерпілими і кошти, які він повинен був заплатити ОСОБА_1 це виключно за його роботу. Також підтвердив обставини написання ним заяви щодо вимагання грошей ОСОБА_1 , що було зроблено під тиском і за ініціативи працівників СБУ.

На переконання колегії суддів, наведені показання свідків також спростовують доводи сторони обвинувачення щодо наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_1 ознак вимагання та одержання неправомірної вигоди для третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Доводи апелянта щодо неузгодженості показань свідка ОСОБА_2 та обвинуваченого ОСОБА_1 стосовно суми отриманої ним винагороди, її призначення і результатів негласних слідчих дій, колегія суддів вважає непереконливими, оскільки обоє фактично заперечили домовленості щодо надання коштів для передачі іншій особі за вплив на прийняття рішення щодо невнесення апеляційної скарги, а результати проведених негласних слідчих (розшукових) дій суд першої інстанції суд першої інстанції визнав такими, що не можуть бути використані як докази у кримінальному провадженні.

Слушними, на думку колегії суддів, є мотиви місцевого суду щодо недопустимості доказів, одержаних в результаті проведення НСРД з огляду на те, що документи, які були підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій не були надані стороні захисту при виконанні вимог ст.290 КПК України.

Аналізуючи доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, про незаконність такого висновку суду, колегія суддів ураховує, висновки, що були сформульовані Великою Палатою Верховного Суду щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК України.

Зокрема, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 1 16 січня 2019 року № 13-37кс18 вказала, що для доведення допустимості результатів негласних слідчих (розшукових) дій мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Постановою від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) Велика Палати Верховного суду уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові від 16 січня 2019 року, акцентувавши увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК України.

Разом з цим Велика Палата Верховного Суду констатувала, що, якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України.

????Тобто належне відкриття стороні захисту документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, має на меті забезпечити можливість стороні захисту перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону при їх проведенні.

Як встановлено судом першої інстанції, при виконанні вимог ст.290 КПК України стороні захисту не було надано доступ до:

- клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 13.10.2016 р. № 17/7-1321т;

- клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 13.10.2016 р. № 01-1322т;

- постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 19.10.2016 р. № 17/7-1337т;

- постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 13.10.2016 р. № 17/7-1323;

- доручення на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у порядку ст.36 КПК України від 13.10.2016 р. № 17/7-1324т;

- доручення на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у порядку ст.36 КПК України від 13.10.2016 р. № 17/7-1338т;

- ухвали апеляційного суду Тернопільської області від 13.10.2016 р. № 01/2076т;

- ухвали апеляційного суду Тернопільської області від 13.10.2016 р. № 01/2077т;

Мотиви, з яких стороною обвинувачення вказані документи не були відкриті обвинуваченому та його захиснику при виконанні ст.209 КПК України полягали в тому, що на той момент існувала практика не відкривати такі документи на стадії досудового розслідування та не розсекречувати їх.

На противагу таким доводам прокурора, колегія суддів вважає, що посилання апелянта як на перешкоду у відкритті стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК ухвал слідчого судді та інших документів, на підставі яких проводились НСРД, на ту обставину, що у вказаний період існувала практика не відкривати такі документи на стадії досудового розслідування та не розсекречувати їх, є непереконливими, оскільки дотримання вимог кримінального процесуального закону жодним чином не залежить і не пов`язано з тією чи іншою позицією, яка, до того ж, не узгоджується з приписами кримінального процесуального закону.

Колегія суддів звертає увагу, що згідно з правовим висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року № 640/6847/15-к, сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК. Водночас, якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК.

При цьому, визнати допустимими докази, отримані на підставі вищевказаних документів, можливо було б лише у разі надання доказу того, що орган досудового розслідування звертався з відповідним клопотанням про їх розсекречування, у чому було відмовлено апеляційним судом, про що йдеться в згаданій постанові Великої Палати Верховного Суду.

Однак, як встановив суд першої інстанції, і прокурор цього не заперечував, такого звернення щодо розсекречення документів, на підставі яких проводились негласні слідчі (розшукові) дії, орган досудового розслідування не подавав.

Таким чином, судом з`ясовано, що стороною обвинувачення не вживалося необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД у кримінальному провадженні та прокурором не доведено, що такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі та процесуальної поведінки прокурора.

Доводи апелянта про роз`яснення стороні захисту умов ознайомлення з процесуальними документами, що стали підставою для проведення НСРД у кримінальному провадженні № 000132, які полягають у необхідності отримання доступу до державної таємниці для ознайомлення з відповідними судовими рішеннями, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки такі дії прокурора не свідчать про вжиття необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення таких матеріалів і не узгоджуються з вимогами ст.290 КПК України, за приписами якої обмеження щодо категорії матеріалів, які повинні бути надані для ознайомлення, а також певні умови для ознайомлення з матеріалами провадження, в тому числі з тими, які містять гриф таємності, не передбачено.

Тому, правильним і належно обґрунтованим є висновок місцевого суду, що в даному випадку має місце порушення вимог ст.290 КПК України і докази, отримані за результатами НСРД, правовою підставою для проведення яких були вищевказані процесуальні документи, є недопустимими

Узагальнюючи наведене, суд апеляційної інстанції визнає правильним висновок суду першої інстанції про те, що доказами у цьому кримінальному провадженні, як кожним окремо, так і в сукупності, не доведено, що в діях обвинуваченого ОСОБА_1 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України (в редакції Закону України № 770-VII від 10.11.2015 року), а тому вважає обґрунтованим рішення місцевого суду про виправдання ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю в його діянні складу злочину.

Вирок суду є законним та обґрунтованим.

Таких порушень кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування судового рішення судом апеляційної інстанції не встановлено, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_14, залишити без задоволення, а вирок Монастириського районного суду Тернопільської області від 14 квітня 2022 року відносно ОСОБА_1 - без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді