Провадження №1-кп/127/588/21
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2022 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

сторони захисту: адвокатів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі № 12 кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04.02.2019 за № 0000061, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниці, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу статті 89 Кримінального кодексу України раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 189 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_7 упродовж 2017-2018 років позичив загалом 3000 доларів США у ОСОБА_8 з умовою виплати відсотків щомісяця. У зв`язку з цим на початок серпня 2018 року загальний борг ОСОБА_7 перед ОСОБА_8 склав 5000 доларів США.

Про зазначений борг дізнався ОСОБА_6 та повідомив ОСОБА_7 , що знає осіб, які можуть йому допомогти у вирішенні даного боргу.

Після цього ОСОБА_6 розповів про зазначені обставини своєму знайомому ОСОБА_9 , який вступивши у попередню змову з ОСОБА_6 , маючи умисел на вимагання грошей у ОСОБА_7 для власного збагачення, на початку серпня 2018 року зателефонував до останнього і повідомив, що йому необхідно сплатити грошові кошти ОСОБА_8 в сумі 3000 доларів США та передати вищевказану суму через нього.

У серпні 2018 року ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , дізнавшись про те, що ОСОБА_7 зі своїм батьком зібрали необхідну суму в розмірі 3000 доларів США для погашення боргу перед ОСОБА_8 , домовились про зустріч з ОСОБА_7 біля кафе «Теремок» за адресою: вул. Келецькій, 100 у м. Вінниці.

Під час цієї зустрічі ОСОБА_7 в присутності ОСОБА_9 передав гроші в сумі 3000 доларів США ОСОБА_8 . Після цього, ОСОБА_9 , висловив вимогу ОСОБА_7 про передачу йому 1000 доларів США в якості винагороди за допомогу у погашенні боргу перед ОСОБА_8 та ще 1600 доларів США в якості компенсації за продаж нібито зламаного автомобіля ОСОБА_8 .

Наприкінці вересня 2018 року за місцем роботи ОСОБА_7 по АДРЕСА_3 приїхали ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , які почали погрожувати ОСОБА_7 фізичним насильством, якщо останній не поверне їм гроші.

Пізніше - 29.11.2018 ОСОБА_9 з метою прискорення отримання грошових коштів від ОСОБА_7 приїхав до його місця роботи по АДРЕСА_3 , та зайшовши до гаража почав наносити численні удари руками та ногами в голову та по тулубу ОСОБА_7 , завдавши йому легких тілесних ушкоджень у вигляді синців передньої поверхні грудної клітини, задньої поверхні грудної клітини, правого плеча, правого стегна, лівого стегна з переходом на ділянку лівого коліна та лівої гомілки. При цьому, ОСОБА_9 висловив вимогу про необхідність передачі йому грошових коштів до 10.12.2018.

Продовжуючи спільний з ОСОБА_6 злочинний умисел, 10.12.2018 ОСОБА_9 зателефонував до ОСОБА_7 та висунув вимогу про передачу йому грошових коштів в сумі 1600 доларів США, а також домовився про зустріч о 18.00 год. у м. Вінниці поруч з кафе «Теrrа Маrе» по вул. Зодчих, 34.

При зустрічі в обумовлений час та місці, переслідуючи спільний з ОСОБА_6 злочинний умисел направлений на незаконне збагачення, ОСОБА_9 висунув ОСОБА_7 усну вимогу про передачу йому грошових коштів в сумі 1600 доларів США з погрозою застосування фізичного насильства.

Сприймаючи погрози реально та знаючи, що ОСОБА_9 29.11.2018 застосував до нього фізичне насильство, ОСОБА_7 , діючи під контролем працівників правоохоронних органів, передав ОСОБА_9 гроші в сумі 5000 гривень.

Продовжуючи спільний з ОСОБА_6 злочинний умисел, 14.12.2018 ОСОБА_9 зателефонував до ОСОБА_7 і продовжив вимагати у нього грошові кошти в сумі 1600 доларів США та домовився зустрітись в м. Вінниці поруч з кафе «Теrrа Маrе» по вул. Зодчих, 34.

При зустрічі в обумовлений час та місці, переслідуючи спільний з ОСОБА_6 злочинний умисел направлений на незаконне збагачення, ОСОБА_9 висунув ОСОБА_7 усну вимогу про передачу йому грошових коштів в сумі 1600 доларів США з погрозою застосування фізичного насильства.

Сприймаючи погрози реально та знаючи, що ОСОБА_9 29.11.2018 застосував до нього фізичне насильство, ОСОБА_7 , діючи під контролем працівників правоохоронних органів, передав ОСОБА_9 гроші в сумі 3000 гривень.

Продовжуючи спільний з ОСОБА_9 злочинний умисел, ОСОБА_6 26.12.2018 під час телефонної розмови з ОСОБА_7 висунув йому вимогу про передачу грошових коштів та домовився про зустріч з ним 27.12.2018 в період часу з 15.00 год. по 16.00 год. в кафе «Камін» по вул. Миколи Оводова, 32 у м. Вінниці.

На виконання домовленості ОСОБА_6 та ОСОБА_9 27.12.2018 у визначений час прибули до кафе «Камін» по вул. Миколи Оводова, 32 у м. Вінниці, де під час зустрічі з ОСОБА_7 висунули вимогу про передачу їм грошових коштів в сумі 1600 доларів США з погрозою застосування фізичного насильства.

Сприймаючи погрози реально та знаючи, що ОСОБА_9 29.11.2018 застосував до нього фізичне насильство, ОСОБА_7 , діючи під контролем працівників правоохоронних органів, в присутності ОСОБА_6 передав ОСОБА_9 гроші в сумі 5000 гривень.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав та надав суду чіткі й послідовні показання щодо обставин його вчинення, які повністю узгоджуються з відомостями, викладеними в обвинувальному акті. Зокрема, повідомив суду, що він орендував приміщення для фарбування автомобілів, потерпілий працював у нього. ОСОБА_10 він знає з дитинства.

ОСОБА_11 почав пропадати з роботи, пізніше пояснив, що заборгував гроші. Він пообіцяв допомогти потерпілому. Про зазначену ситуацію він розповів ОСОБА_12 , оскільки той знав людину, якій заборгував ОСОБА_13 .

У подальшому з`ясувалось, що ОСОБА_11 також пошкодив автомобіль людини, якій заборгував гроші.

Він разом з ОСОБА_14 видумали суму боргу за автомобіль та почали дзвонити до ОСОБА_15 та вимагали повернути кошти, які він не був їм винен. При цьому вони висловлювали погрози потерпілому. Йому також відомо, що ОСОБА_16 бив ОСОБА_17 .

Кошти від ОСОБА_15 отримав ОСОБА_16 , а потім передав їх мені, однак про яку суму йдеться повідомити не зміг, оскільки не пам`ятає.

Перед ОСОБА_18 вони разом зустрілись з потерпілим біля кафе «Теrrа Маrе», де останній передав їм грошові кошти.

Допит обвинуваченого відбувся в судовому засіданні відповідно до приписів статті 351 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). Під час зазначеного допиту обвинувачений надав суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованого йому діяння, які мають бути встановленими в судовому засіданні згідно з приписами частини першої статті 91 КПК.

Суд відповідно до частини третьої статті 26 та частини третьої статті 349 КПК вважає за недоцільне досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються і клопотання про дослідження яких не було заявлене сторонами кримінального провадження. Згідно з приписами речення другого частини третьої статті 349 КПК суд з`ясував, чи правильно розуміють учасники судового процесу зміст зазначених вище обставин, переконався у відсутності сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив, що у такому випадку учасники судового процесу будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Крім того, суд роз`яснив учасникам судового процесу принципи змагальності та диспозитивності, зміст яких розкритий у статтях 22, 26 КПК.

Отже, з урахуванням наведених вище норм кримінально-процесуального закону, суд вважає за недоцільне досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються і клопотання про дослідження яких не було заявлене сторонами кримінального провадження, обмежившись дослідженням:

-копії протоколу пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам від 11.12.2018, відповідно до якого ОСОБА_7 впізнав особу, зображену на фотознімку № 4, як ОСОБА_10 , який вимагав у нього 1600 доларів США;

-копії протоколу пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам від 29.01.2019, згідно з яким ОСОБА_7 впізнав особу, зображену на фотознімку № 3, як ОСОБА_19 , який вимагав у нього 1600 доларів США. Відповідно до довідки до протоколу під № 3 пред`явлений фотознімок ОСОБА_6 ;

-копії протоколу обшуку від 28.12.2018, відповідно до якого проведено обшук помешкання за адресою: АДРЕСА_3 та вилучено: візитну картку з надписом « ОСОБА_20 . Фарбування автомобілів, фарбування дисків», комп`ютерне обладнання (жорсткий диск) та зарядний пристрій;

-копії протоколу огляду предметів від 28.12.2018, згідно з яким в період часу з 08.30 год. до 09.00 год. оглянуто вилучені під час проведеного 28.12.2018 обшуку предмети;

-копії висновку експерта № 1 від 05.02.2019, відповідно до якого на накопичувачі на жорстких магнітних дисках відео реєстратора, наданого на дослідження, виявлено 8559 відеозаписів, отриманих з чотирьох відео каналів;

-копії протоколу огляду предметів від 14.02.2019, згідно з яким оглянуто оптичний носій із записами з камери відеоспостереження;

-копії акта судово-медичного дослідження № 1448 від 13.12.2018, відповідно до якого у ОСОБА_7 виявлені такі тілесні ушкодження: синці передньої поверхні грудної клітини, задньої поверхні грудної клітини, правого плеча, правого стегна, лівого стегна з переходом на ділянку лівого коліна та лівої гомілки, плями депігментації внаслідок загоєння саден передньої поверхні грудної клітки. Вказані ушкодження у ОСОБА_7 належать до легких тілесних ушкоджень, виникли від дії (ударів) тупого твердого предмета (предметів), можливо в строк 29.11.2018;

-копії протоколу огляду від 27.12.2018, згідно з яким в період часу з 11.10 год. до 11.20 год. був проведений особистий огляд ОСОБА_7 та останньому вручено грошові кошти у сумі 5000 грн.;

-копії протоколу огляду від 14.12.2018, згідно з яким в період часу з 11.20 год. до 11.30 год. був проведений особистий огляд ОСОБА_7 та останньому вручено грошові кошти у сумі 3000 грн.;

-копії протоколу огляду від 10.12.2018, відповідно до якого в період часу з 16.20 год. до 16.45 год. був проведений особистий огляд ОСОБА_7 та останньому вручено грошові кошти у сумі 5000 грн.

Аналізуючи показання обвинуваченого, надані суду стороною обвинувачення докази, суд вважає, що в судовому засіданні підтверджений факт вимагання ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_14 майна потерпілого ОСОБА_7 . Зокрема, прокурор надав суду копію вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 20.06.2022, згідно з яким ОСОБА_9 засуджений за вчинення злочину, передбаченого частиною другою статті 189 КК, вчиненого за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження. При цьому зі змісту зазначеного вироку випливає, що фактичні обставини, за яких був вчинений злочин, за який засуджений ОСОБА_9 , повністю збігаються з обставинами інкримінованого ОСОБА_6 злочину. А відтак, в судовому засіданні також знайшов своє підтвердження факт вчинення ОСОБА_21 , інкримінованого йому кримінального правопорушення, спільно з ОСОБА_14 .

Крім того, ОСОБА_6 в судовому засіданні обставин вчинення інкримінованого йому діяння не заперечував, надавши суду чіткі та послідовні показання. Показання обвинуваченого повністю узгоджуються з наданими стороною обвинувачення доказами, зміст яких наведений вище.

Вирішуючи питання правової кваліфікації дій обвинуваченого, суд враховує таке.

У пункті 8 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі ВСУ) № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» (далі - Постанова № 10 від 06.11.2009) зазначено, що відповідно до статті 189 Кримінального кодексу України (далі КК) вимагання полягає у незаконній вимозі передати чуже майно чи право на майно або вчинити будь-які дії майнового характеру з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами, обмежити права, свободи або законні інтереси цих осіб, пошкодити чи знищити їхнє майно або майно, що перебуває в їхньому віданні чи під охороною, або розголосити відомості, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці.

Вимагання є закінченим злочином з моменту пред`явлення вимоги, поєднаної з вказаними погрозами, насильством, пошкодженням чи знищенням майна незалежно від досягнення поставленої винною особою мети.

Крім того, визначення поняття співучасті дане у статті 26 КК. Згідно із зазначеним нормативним визначенням співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб`єктів кримінального правопорушення у вчиненні умисного кримінального правопорушення. При цьому статтею 27 КК надане визначення видів співучасників, якими є: виконавець, організатор, підбурювач та пособник. Слід зазначити, що у пункті 24 Постанови № 10 від 06.11.2009 роз`яснено, що злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.

Верховний Суд (далі ВС) у постанові від 14.11.2019 (справа № 710/439/17) зазначив, що вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення. Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Таким чином, ця домовленість можлива на стадії до готування злочину, а також у процесі замаху на злочин. Як випливає з частини другої статті 28 КК, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо. Учасники вчинення злочину такою групою діють як співвиконавці. При цьому конклюдентними вважають мовчазні дії, з яких можна зробити висновок про дійсні наміри особи. Це, наприклад, обмін жестами, мімікою, певними рухами, внаслідок чого дії співучасників стають узгодженими.

Суд також вважає за доцільне зауважити, що у постанові від 14.05.2020 (справа 405/2648/18) ВС роз`яснив, що для висновку про наявність попередньої змови групи осіб на вчинення злочину досить встановлення узгодженості їхніх дій. Зокрема, як зазначив ВС у згаданій постанові, про наявність попередньої змови групи осіб на вчинення злочину вказує узгодження співучасниками предмета злочину, місця, часу, способу вчинення та змісту функцій, які будуть здійснювати співучасники. Попередня змова може мати місце не лише в усній або письмовій формах, а й за допомогою конклюдентних дій, зокрема, безпосередньо через поведінку співучасників, яка свідчить про їх намір вчинити злочин.

У постанові від 10.12.2020 (справа 464/710/18) ВС зауважив, що домовленість на спільне вчинення кримінального правопорушення не обов`язково має відбуватися в усній чи письмовій формі, а визначається і за допомогою конклюдентних дій поведінки, що свідчить про намір діяти для досягнення спільної злочинної мети.

У судовому засіданні встановлено, що інкримінований ОСОБА_6 злочин, останній вчинив спільно зі своїм знайомим ОСОБА_14 . Зокрема, ОСОБА_21 суду повідомив, що він разом з ОСОБА_14 видумали суму боргу за пошкоджений потерпілим автомобіль, яку в подальшому й вимагали з ОСОБА_7 . При цьому обвинувачений зазначив, що до вказаної суми коштів вони ніякого відношення не мали. Суд враховує, що ОСОБА_6 не заперечував у судовому засіданні факту висловлювання потерпілому погрози застосування насильства, а таке насильство до потерпілого застосував ОСОБА_9 . Тому суд вважає, що в судовому засіданні знайшов своє підтвердження факт незаконної вимоги ОСОБА_21 спільно з ОСОБА_14 передати чуже майно з погрозою насильства над потерпілим.

З огляду на викладене, суд вважає, що дії ОСОБА_6 охоплюються складом кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною другою статті 189 КК, за ознаками вимоги передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим (вимагання), вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі ВСУ) № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) Верховний суд (далі ВС) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначив, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (далі ЄСПЛ) (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 (справа № 756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, як зазначив ВС, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання», як зауважив ВС, означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 13.08.2020 (справа № 716/1224/19).

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 (справа № 629/847/15-к) та від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19).

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

У судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин, винуватість у вчиненні якого визнав, надавши суду чіткі та послідовні показання щодо обставин його вчинення. При цьому, аналізуючи поведінку обвинуваченого, його промову у судових дебатах та останньому слові, суд дійшов до переконання, що ОСОБА_6 у вчиненому розкаявся, оскільки не лише повністю визнав свою вину та розповів про усі відомі йому обставини вчиненого злочину, а й засудив свою поведінку.

Крім того, суд приймає до уваги, що ОСОБА_6 в силу статті 89 КК є особою раніше не судимою, за місцем проживання скарг на останнього не надходило, на обліку в лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває.

Отже, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, є щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлені.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, особи обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, обставин, які пом`якшують та обтяжують його покарання, суд дійшов до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, буде покарання у виді позбавлення волі.

Санкцією кримінального закону встановлена тривалість такого виду кримінального покарання як позбавлення волі визначена в межах від 3 до 7 років.

Вирішуючи питання щодо тривалості застосованого кримінального покарання (його міри), суд враховує таке.

Як вже суд зазначив вище, ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) вказав, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. В ході судового розгляду кримінального провадження не доведено, що призначення обвинуваченому менш суворого покарання ніж позбавлення волі на максимально дозволений санкцією кримінального закону строк не здатне забезпечити досягнення мети кримінального покарання. Тому суд вважає, що правові підстави для призначення обвинуваченому максимально дозволеного строку кримінального покарання у виді позбавлення волі відсутні. Разом з тим, враховуючи тяжкість вчиненого злочину та конкретні обставини справи, суд також не вбачає правових підстав для призначення ОСОБА_6 мінімально дозволеного строку кримінального покарання.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченому положень частини першої статті 75 КК, тобто для звільнення його від відбування кримінального покарання з випробуванням суд приймає до уваги, висновки, викладені ВС в постанові від 26.04.2018 (справа № 757/15167/15-к), а саме відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вже зазначено судом, загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Отже, аналізуючи доводи сторін кримінального провадження, суд враховує обставини, зазначені вище, а саме те, що обвинувачений в силу статті 89 КК є особою раніше не судимою, хоча і вчинив умисний тяжкий злочин, однак винуватість у його вчиненні визнав, надав суду чіткі та послідовні показання щодо обставин його вчинення, при цьому щиро розкаявся. Саме тому суд вважає, що в ході судового розгляду кримінального провадження були встановлені підстави для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі відповідно до положень частини першої статті 75 КК.

Відповідно до частини четвертої статті 75 КК іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.

Вирішуючи питання щодо тривалості іспитового строку, суд враховує встановлені під час судового розгляду обставини, які зазначені вище. Хоча правові підстави для призначення обвинуваченому реального покарання судом не встановлені, суд вважає за доцільне з метою виконання приписів статей 50 та 65 КК та забезпечення виправлення обвинуваченого встановити йому відносно тривалий термін іспитового строку згідно з положеннями частини четвертої статті 75 КК.

Суд враховує, що частина перша статті 76 КК є імперативною нормою, якою передбачено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Крім того, як вже суд зазначив вище, згідно з частиною другою статті 50 КК метою покарання визначено не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Тому з метою реалізації зазначеної мети суд вважає за доцільне покласти на обвинуваченого додаткові обов`язки, передбачені кримінальним законом, зокрема пунктами 2 та 4 частини третьої статті 76 КК.

Згідно з абзацом третім пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема, початок строку відбування покарання.

Слід зауважити, що частиною першою статті 165 Кримінально-виконавчого кодексу України (далі КВК) визначено, що іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду. Тому, зважаючи на те, що судом прийняте рішення про доцільність звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком, суд вважає, що іспитовий строк необхідно рахувати саме за правилами, встановленими частиною першою статті 165 КВК.

Питання щодо речових доказів підлягає вирішенню відповідно до положень статті 100 КПК.

Разом з тим, з наданої стороною обвинувачення копії вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 20.06.2022 випливає, що питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні вже було вирішене судом.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 189 Кримінального кодексу України, та призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Згідно з частиною першою статті 75 Кримінального кодексу України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини першої та пунктів 2, 4 частини третьої статті 76 Кримінального кодексу України зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Іспитовий строк обчислювати з моменту проголошення вироку суду.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вирок вручається негайно після його проголошення.

Суддя: