Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

02.11.2022 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,
та учасників судового розгляду : прокурорки ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/232/20, відомості про кримінальне правопорушення в якому 14.09.2017 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001377, за апеляційною скаргою, яку подала прокурор Ужгородської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ :

Вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 05 грудня 2018 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та зареєстрований у АДРЕСА_1 , мешканець АДРЕСА_2 , громадянин України, українець, одружений, має на утриманні малолітнього сина, не працюючий, раніше судимий згідно з вироком Перечинського районного суду Закарпатської області від 29.01.2003 за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, від відбування якого був звільнений на підставі ст. 75, п. 3 ст. 76 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки ; відповідно до довідки №02110 відбував покарання за цей злочин у місцях позбавлення волі з 13.06.2005 до 12.06.2009 року та був звільнений у зв`язку з відбуттям терміну покарання,

визнаний винним і йому призначено покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком, якщо він протягом двох років не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього передбачені ст. 76 цього Кодексу обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_7 судом не обирався.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз у розмірі 395,48 грн.

Речові докази в кримінальному провадженні відсутні.

Згідно вироку, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

08 серпня 2017 року приблизно о 17-й годині, ОСОБА_7 таємно, з корисливих мотивів, діючи з прямим умислом усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою заволодіння чужим майном, перебуваючи на території дворогосподарства за адресою: АДРЕСА_3 , маючи вільний доступ, зайшов до гаражного приміщення, звідки таємно викрав двосторонній насос марки «Sigma» модель «50- SZO-224-45», бувший у використанні тривалий період, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 15 531 грн.
Вищевказані дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

В апеляційній скарзі прокурор Ужгородської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , не оспорює фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_7 , вказує на те, що вирок є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Посилається на те, що стороною обвинувачення ОСОБА_7 інкриміновано вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України. Стверджує, що відповідно до вимоги ДІТ ГУНП в Закарпатській області, 04.10.2018 ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0001282 була оголошена підозра у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, і 09.10.2017 обвинувальний акт у цьому кримінальному провадженні скерований до Ужгородського міськрайонного суду, а 12.10.2017 ОСОБА_7 була оголошена підозра у кримінальному провадженні № 0001377 за ч. 2 ст. 185 КК України та 13.10.2017 до Ужгородського міськрайонного суду направлено обвинувальний акт. Зазначає, що, визнаючи ОСОБА_7 винним за ч. 1 ст. 185 КК України, судом першої інстанції не враховані вимоги ст. 33 КК України, а також вимоги передбачені п. п. 7, 9 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», п. 20 постанови Пленуму ВСУ № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнати винним за ч. 2 ст. 185 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, від відбування якого звільнити на підставі ст. 75 КК України та встановити іспитовий строк терміном 2 роки й покласти на обвинуваченого передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язки. В ході апеляційного розгляду просить дослідити вимогу ДІТ ГУНП в Закарпатській області щодо ОСОБА_7 ..

Перший заступник керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_9 05.10.2021 подав зміни до апеляційної скарги, в яких вказує на те, що у кримінальному провадженні № 0001377 ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні одного кримінального правопорушення, що мало місце 08.08.2017, під час апеляційного розгляду встановлено, що кримінальне провадження № 0001282 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України кримінального правопорушення, на даний час зупинене Ужгородським міськрайонним судом у зв`язку з оголошенням ОСОБА_7 у розшук, що у свою чергу свідчить про відсутність правових підстав для кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України у цьому кримінальному провадженні. В обґрунтування доводів зазначає про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді обмеження волі з урахуванням внесених до цієї норми змін та вимог ч. 1 ст. 5 цього Кодексу щодо зворотної дії закону України про кримінальну відповідальність у часі. Разом із тим, звертається увага на відсутність підстав для застосування щодо ОСОБА_7 інституту звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності, оскільки до апеляційного суду ОСОБА_7 не з`являється, відомостей про поважність причин неявок не надає, а ухвалою Ужгородського міськрайонного суду від 22.08.2019 оголошений у розшук у кримінальному провадженні № 0001282, що в свою чергу свідчить про те, що ОСОБА_7 ухиляється від суду, а відповідно до ч. 2 ст. 49 КК України перебіг строку давності у цьому випадку зупиняється, відтак положення ч. 1 цієї норми права щодо ОСОБА_7 не можуть бути застосовані. Тому, порушується питання про зміну вироку щодо ОСОБА_7 шляхом призначення йому покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 4 роки та залишення у решті вироку без зміни.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення прокурорки ОСОБА_5 , яка підтримала зміни до апеляційної скарги і просила її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані в кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Кримінальне провадження розглядається за відсутності сторони захисту та потерпілої сторони, неявка яких, з огляду на положення ст. 405 КПК України, не перешкоджає його розгляду. З матеріалів провадження вбачається, що: повідомлення про час та місце розгляду кримінального провадження стороні захисту та потерпілій стороні направлено відповідно до вимог законодавства; даних про поважність причин неявки та заяви про відкладення розгляду апеляційної скарги на інший термін від потерпілої сторони та сторони захисту не надходило; у змінених вимогах апеляційної скарги не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого, а тому його явка на апеляційний розгляд кримінального провадження не є обов`язковою.

Доводи апеляційної скарги про незаконність та необґрунтованість вироку підлягають задоволенню з таких підстав.

Так, відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права; законність; рівність перед законом і судом; презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів; диспозитивність; гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.

Відповідно до ст. 349 КПК України після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження. Докази зі сторони обвинувачення досліджуються в першу чергу, а зі сторони захисту - у другу. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені. Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого статтею 381 цього Кодексу.

Колегія суддів вважає, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції не дотримані передбачені ст. 7 КПК України загальні засади кримінального провадження, допущена неповнота та поверховість при дослідженні його фактичних обставин, зокрема, викладені у вироку висновки не підтверджені наведеними у ньому доказами, які були досліджені під час судового розгляду, у зв`язку із чим такий не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Окрім того, колегія суддів вважає, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 не дотримані і приписи ст. 349 КПК України.

Так, з журналу судового засідання та вироку суду вбачається, що дослідження доказів у справі було обмежено допитом обвинуваченого та потерпілої ОСОБА_8 , що інші докази у підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції не досліджувались.

Між тим, зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що, даючи показання, потерпіла ОСОБА_8 ствердила, що влітку 2017 року, вдень, перебуваючи у своєму будинку на другому поверсі, вона почула грюкіт на дворі, а коли виглянула, то побачила, що поряд із будинком знаходився мікроавтобус, у який ОСОБА_7 вантажив із гаража будинку їхні речі, а саме батареї, насос та інше майно, після чого вона викликала працівників поліції та подала до правоохоронних органів відповідну заяву про скоєння кримінального правопорушення.

Однак, суд першої інстанції не дав оцінки показанням потерпілої у цій частині, при цьому не звернув уваги на те, що такі вказують на те, що діяння ОСОБА_7 полягають у відкритому викраденні чужого майна, тобто грабіж.

Окрім цього, з вироку вбачається, що ОСОБА_7 визнаний винуватим у таємному викраденні двостороннього насоса марки «Sigma» модель «50- SZO-224-45», бувшого у використанні тривалий період, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 15 531 грн.

Вказане свідчить про те, що судом першої інстанції також не дана оцінки показанням потерпілої ОСОБА_8 про викрадення у потерпілої батареї та іншого майна.

Між тим, із мотивувальної частини вироку вбачається, що у такій не викладені показання обвинуваченого з обставин скоєного ним кримінально-карного діяння: найменування викраденого майна, дані особи водія мікроавтобуса, на який завантажувалось майно, спосіб, форма вини і мотиви кримінального правопорушення.

Разом із тим, із журналу судового засідання убачається, що дослідження судом першої інстанції інших доказів (не зазначається яких саме) тривало одну секунду, допит обвинуваченого мав місце протягом 2 хвилин, а потерпілої - 6 хвилин (а. к. п. 76, 77).

Окрім того, посилаючись у вироку на те, що ОСОБА_7 раніше не судимий (відповідно до вироку Перечинського районного суду від 29.01.2003 ОСОБА_7 засуджувався за ч. 1 ст. 187 КК України з іспитовим строком 3 роки, з 13.06.2005 по 12.06.2009 відбував за цей злочин покарання у місцях позбавлення волі та був звільнений на підставі відбуття строку покарання), суд першої інстанції взяв до уваги довідку № 02110, зазначивши, що на момент вчинення інкримінованих ОСОБА_7 та відповідно ухвалення оскаржуваного вироку, судимість обвинуваченого ОСОБА_7 погашена.

При цьому з журналу судового засідання не вбачається, що судом першої інстанції досліджувалась довідка № 02110, а також досліджувались відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_7 .

Вказане свідчить про те, що судом першої інстанції не досліджувались дані про особу обвинуваченого, не дана належна оцінка відомостям про його особу.

Між тим, з мотивувальної частини вироку убачається, що суд в обґрунтування висновків про перекваліфікацію дій обвинуваченого з частини другої статті 185 КК України на частину першу цієї статті та при призначенні покарання посилається на дані про особу обвинуваченого судимість за раніше вчинений злочин погашена, які, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом не досліджувались.

Із мотивувальної частини вироку також вбачається, що при призначенні покарання судом береться до уваги характеристика з місця проживання обвинуваченого ОСОБА_7 , яка, як вбачається з журналу судового засідання, судом також не досліджувалась.

Вказане свідчить про те, що суд у вироку посилається на докази та документи, які судом не досліджувались і про те, що викладені у вироку висновки не підтверджені наведеними у ньому доказами, які безпосередньо були досліджені під час судового розгляду.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає, що встановлений, як указується у вироку, судом першої інстанції, відповідно до ст. 349 КПК України, порядок дослідження доказів, що полягав лише у формальному допиті обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_8 , - суперечить положенням вищевказаної статті кримінального процесуального закону, породжує обґрунтовані сумніви у розумінні обвинуваченим, а також потерпілою, положень цієї норми процесуального закону.

Такий порядок дослідження доказів судом першої інстанції, на переконання колегії суддів, свідчить і про порушення судом приписів статті шостої Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права особи на справедливий суд, а також права на захист.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що постановлений у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого ОСОБА_7 вирок не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Разом із тим, апеляційний суд звертає увагу на те, що стороною обвинувачення не надано доказів, які б підтверджували факт вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень (за ст. ст. 185-187, 189-191, 262 КК України) до 08.08.2017, судимість за які не погашена, - обов`язок надання яких покладено на сторону обвинувачення, - приймаючи рішення бере до уваги і те, що під час розгляду кримінального провадження суду апеляційної інстанції не були надані дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 -копії вироків, на які вказується вище і на підставі яких суд апеляційної інстанції міг дійти суджень про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні діяння передбаченого частиною першою чи другою статті 185 КК України та дотриматись приписів законодавства при призначенні покарання.

Матеріали кримінального провадження також підтверджують, що у кримінальному провадженні не з`ясовувались питання пов`язані зі встановленням всіх осіб, причетних до скоєння кримінального правопорушення.

Із обвинувального акту вбачається, що злочинними діями обвинуваченого ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_8 заподіяна матеріальна шкода на загальну суму 15 531 грн, яка під час досудового розслідування не відшкодована, що судом першої інстанції потерпілій не роз`яснювались положення законодавства, що регламентують порядок відшкодування завданих збитків, у тому числі шляхом заявлення цивільного позову, і зокрема при роз`ясненні приписів ст. 349 КПК України.

Наведене вище свідчить про те, що висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що в свою чергу свідчить про неповноту судового розгляду, а саме судом не досліджувались обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, у зв`язку із чим такий не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Тому, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке колегія суддів Закарпатського апеляційного суду не може виправити, використовуючи свої повноваження, що у свою чергу, відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вказані вище недоліки, повно, всебічно та об`єктивно розглянути матеріали кримінального провадження, дати належну оцінку пред`явленим сторонами кримінального провадження доказам у їх сукупності, а також викладеним у змінений апеляційній скарзі доводам, і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, тобто ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, з урахуванням положень ст. ст. 370-374 КПК України.

Тому, апеляційна скарга зі змінами підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 417, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу, яку подала прокурор Ужгородської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , із внесеними першим заступником керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_9 змінами, задовольнити частково.

Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 05 грудня 2018 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати, призначивши новий судовий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: