ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 646/1270/17 Номер провадження 11-кп/814/777/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем - ОСОБА_5 ,

за участі прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0002387 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_7 , на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 29 листопада 2021 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Горлівка Донецької області, українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не працюючого, розлученого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,

визнано винуватим за ч. 2 ст. 307 КК України на 7 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 25.11.2016 по 15.06.2018 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання щодо запобіжного заходу, процесуальних витрат, речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину за таких обставин.

25.11.2016 о 11 год. 26 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи на дорозі поблизу ділянки соціальної реабілітації державної установи «Диканівська виправна колонія (№12)» за адресою: буд. 1, вул. Лелюківська, м. Харків, повторно, з метою незаконного збагачення, за грошову винагороду у розмірі 200 грн. збув ОСОБА_9 психотропну речовину «метамфетамін» масою 0,0038 г. та особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 1, 0436 г.

У своїй апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок та закрити провадження відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що докази у даному кримінальному проваджені здобуті з порушенням діючих норм процесуального законодавства, а саме, з огляду на виключення одного епізоду збуту з обвинувачення, вважає подальші дії працівників при проведенні оперативної закупівлі похідним результатом, а отже отримані докази є недопустимими. Зазначає, що під час проведення НСРД мала місце провокація злочину. Просить взяти до уваги, що поняті не були присутні під час оперативної закупівлі і у матеріалах справи відсутня заява ОСОБА_9 про вчинення злочину.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати, у зв`язку з тим, що у його основу покладено докази, здобуті із порушенням діючого процесуального законодавства, чи пом`якшити призначене судом покарання.

Прокурор до початку апеляційного розгляду від поданої апеляційної скарги відмовився.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника в підтримку поданих ними апеляційних скарг, прокурора, який просив вирок суду залишити без змін, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за обставин, викладених у вироку, та кваліфікацію його дій є правильним і ґрунтується на належних та допустимих доказах, що були безпосередньо досліджені в суді першої інстанції та отримали належну оцінку.

Незважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні не визнав вину та заперечував свою причетність до вчинення інкримінованого злочину, його показання спростовуються наявними у матеріалах справи доказами.

Так, допитані у судовому засіданні свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 повідомили, що є працівниками державної установив «Диканівська виправна колонія (№12)», де ОСОБА_8 відбував покарання у виді громадських робіт. У серпні 2016 року надійшла інформація, у тому числі від засудженого ОСОБА_9 , що ОСОБА_8 пропонував засудженим придбати у нього наркотичні засоби. За вказаним фактом працівниками поліції наприкінці листопада 2016 року було проведено слідчі дії та зафіксовано передачу обвинуваченим психотропної речовини та наркотичного засобу ОСОБА_9 .

Допитані у судовому засіданні в суді першої інстанції свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 показали, що 25.11.2016 були присутні в якості понятих під час проведення оперативної закупки. Свідкам показали грошові кошти в сумі 200 грн купюрами по 50 грн, з яких зняли ксерокопії та обробили спеціальною речовиною. Потім гроші передали чоловіку, якого попередньо оглянули на наявні у нього предмети. Місце зустрічі цього чоловіка зі ОСОБА_8 було видно. Пізніше у ОСОБА_8 були вилучені грошові кошти та інші предмети. Чоловік, який був закупним, видав працівникам поліції шприц з рідиною. Всі вилучені речі складалися в пакети та опечатувалися.

Свідок ОСОБА_9 , зазначив, що познайомився зі ОСОБА_8 під час відбування покарання у державній установі «Диканівська виправна колонія (№12)» у 2016 році, на його прохання ОСОБА_8 привіз до колонії цигарки. Пізніше обвинувачений запропонував свідку психотропну речовину, на що останній погодився, а після придбання вирішив повідомити про це адміністрацію колонії. У листопаді 2016 року він відбував покарання на дільниці соціальної реабілітації, зателефонував ОСОБА_8 та попросив привести цигарок, але останній повідомив, що цигарок немає, але є «щось міцніше». Після цього в рамках проведення оперативної закупки він отримав від працівників поліції грошові кошти в сумі 200 грн, за які придбав у обвинуваченого психотропну речовину та наркотичний засіб, які після цього видав працівникам поліції.

Крім того, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину підтверджується протоколами огляду покупця, огляду та помітки грошових коштів, протоколом добровільної видачі від 25.11.2016, під час якої ОСОБА_9 видав придбані у ОСОБА_8 речовини, затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 25.11.2016, відповідно до якого у ОСОБА_8 виявлено та вилучено грошові кошти, які використовувались під час оперативної закупки, а також шприц з рідиною та пакунки з речовиною рослинного походження, висновком експерта № 1842 від 20.12.2016, відповідно до якого вилучені у ОСОБА_8 та видані ОСОБА_9 речовини є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом та психотропною речовиною метамфетамін, протоколом проведення НСРД аудіо - та відеоконтролю особи від 09.02.2017 з додатком флеш картою, протоколом контролю за вчиненням злочину - оперативної закупки із затриманням особи від 09.02.2017.

Вказані докази є логічними, узгоджуються між собою, здобуті у передбачений законом спосіб, безпосередньо досліджені судом, а тому підстав ставити їх під сумнів колегія суддів не вбачає.

Відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування по кримінальному провадженню №0002387 у матеріалах справи наявні протокол про результати оперативно-розшукових заходів по ОРС від 07.09.2016 на підставі якого було внесено відомості до ЄРДР по даному провадженню. Разом з тим, зміна в подальшому обвинувачення прокурором та виключення одного із епізодів вчинення злочину із обвинувачення, не тягне за собою визнання доказів по справі недопустимими, як того просить у апеляційній скарзі сторона захисту.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження до протоколу проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо- та відеоконтролю особи ОСОБА_8 долучено носій інформації МНДНС №270 від 09.11.2016 з даними щодо фіксації проведення оперативної закупки камерою, яка всупереч доводам захисника, знаходилася на одязі ОСОБА_9 під час проведення слідчої дії. При цьому відсутність понятих, які не мають доступу до державної таємниці, під час облаштування закупної особи відеокамерою, не є порушенням КПК України та не тягне за собою визнання недопустимим доказом відеозапис, отриманий внаслідок такої негласної слідчої дії.

Показання понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 є належними та допустимими доказами. У суді вони повідомили про відомі їм обставини проведення спеціального слідчого експерименту, під час якого вони були присутні в якості понятих. Їх показання узгоджуються між собою та іншими матеріалами справи, а тому їх достовірність не викликає сумніву. Той факт, що поняті не були присутніми безпосередньо під час залишення наркотичних засобів ОСОБА_8 та під час передачі ОСОБА_9 грошових коштів обвинуваченому висновків суду про доведеність вини обвинуваченого не спростовують.

Доводи сторони захисту про наявність провокації відносно ОСОБА_8 є також безпідставними та спростовуються показаннями свідків та наявними у матеріалах кримінального провадження письмовими доказами.

У постанові по справі №166/1199/18 від 12 травня 2021 року Верховний суд зазначив, що у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях. Зокрема, у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з`ясувати чи було слідство «по суті пасивним», чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; вагомість причин проведення оперативної закупки, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 повідомив, що саме ОСОБА_8 неодноразово пропонував йому придбати наркотичний засіб, про що він добровільно повідомив адміністрацію установи виконання покарань та добровільно погодився бути закупним. Свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які на час події були працівниками державної установи «Диканівська виправна колонія (№12)» зазначили, що у серпні 2016 року до адміністрації колонії надійшла інформація про те, що ОСОБА_8 пропонує засудженим придбати у нього наркотичні засоби. Дані негласної слідчої розшукової дії аудіо- відеоконтроль особи та контроль за вчиненням злочину - оперативна закупка свідчать про те, що ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 про місце розташування наркотичного засобу і психотропної речовини, які він завчасно - до здійснення зазначених слідчих дій, розмістив у такому місці.

Доводи захисника, що ОСОБА_9 був зацікавлений у збуті наркотичних засобів ОСОБА_8 , оскільки на час події відбував покарання в установі та шляхом обмовляння обвинуваченого хотів отримати умовно - дострокове звільнення від відбування покарання є необґрунтованими. Відсутні також і надані сторонами докази на підтвердження наявності неприязних стосунків свідка з обвинуваченим та будь-яких підстав обмовляти ОСОБА_8 . Показання свідка ОСОБА_9 точні, послідовні, узгоджуються з показаннями інших свідків та письмовими доказами по справі.

Враховуючи викладене, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у інкримінованому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 307 КК України.

При призначенні покарання суд першої інстанції виконав вимоги закону, передбачені ст. ст. 50, 65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, обставини вчинення злочину, його суспільну небезпеку особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за кримінальні правопорушення, пов`язані із незаконним обігом наркотичних засобів та психотропних речовин, не працює, розлучений, має постійне місце проживання, за яким характеризується негативно, не перебуває на обліку у лікаря-психіатра та перебуває з 2014 року на диспансерному наркологічному обліку у лікаря-нарколога.

Під час апеляційного розгляду підстав для пом`якшення обвинуваченому покарання учасниками провадження не зазначено та колегією суддів не встановлено.

Таким чином, призначене ОСОБА_8 покарання в межах санкції відповідної статті є законним, справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Передбачених законом підстав для зміни чи скасування судового рішення, яке є законним, обґрунтованим та вмотивованим, колегією суддів не встановлено, а тому апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають.

Відповідно до правового висновку, що міститься в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII. У такому разі Закон України № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію.

Оскільки місцевий суд не вирішив питання про зарахування строку попереднього ув`язнення з моменту проголошення вироку до дня набрання ним чинності, цей строк необхідно зарахувати у строк покарання ОСОБА_8 із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 29 листопада 2021 року, щодо ОСОБА_8 - без змін.

Зарахувати у строк покарання період попереднього ув`язнення з 29.11.2021 по 15.02.2023 із розрахунку, що 1 день попереднього ув`язнення відповідає 2 дням позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4