КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №758/4301/22 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/1503/2023 Суддя - доповідач - ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

31 січня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0000092 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 17.06.2022 у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Подільського районного суду міста Києва від 17.06.2022 ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, і призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян у сумі 17000 гривень.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, 14 січня 2022 року, приблизно о 18 год. 00 хв., за адресою: проспект Броварський, п/б 20-А, м. Київ, у ОСОБА_7 виник протиправний умисел, направлений на незаконне придбання особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - 4-cyano CUMYL-BUTINACA, для власного вживання, без мети збуту. Одразу після того, реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_7 , використовуючи свій мобільний телефон через мобільний додаток «Telegram» через «Telegram-канал» з назвою «ІНФОРМАЦІЯ_2» здійснив замовлення особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено, - 4-суаnо CUMYL-BUTINACA для власного вживання, без мети збуту. Після чого, використовуючи найближчий термінал грошових переказів «Easy Рау», що за адресою: Броварський проспект, 51, м. Київ, на невстановлені досудовим розслідуванням реквізити електронного гаманця, здійснив переказ грошових коштів на суму у розмірі 350 гривень 00 копійок, в рахунок оплати замовленої особливо небезпечної психотропної речовини. У подальшому, 14 січня 2022 року, приблизно о 19 год. 30 хв., ОСОБА_7 отримав смс-повідомлення від невстановленого досудовим розслідуванням контакту, у якому містилася інформація стосовно місцезнаходження замовленої особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено, - 4-cyano CUMYL-BUTINACA, за адресою: м. Київ, лісопаркова зона по вулиці Косенка, 103. Так, продовжуючи свою протиправну діяльність, ОСОБА_7 15 січня 2022 року, приблизно о 15 год. 00 хв., прибув за вказаною у повідомленні адресою: вул. Косенка, 103, м. Київ, в лісопаркову зону, де з землі, біля дерева, забрав три згортки, замотані ізоляційною стрічкою, чорного кольору, всередині яких знаходились три поліетиленові пакети з пазовою застібкою фіолетового кольору із речовиною рослинного походження зеленого кольору, а саме: з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено, -4-cyano CUMYL-BUTINACA, тим самим здійснив незаконне придбання. Одразу після того, ОСОБА_7 розгорнув вищезазначені згортки та забрав три поліетиленові пакети з пазовою застібкою фіолетового кольору із речовиною рослинного походження зеленого кольору - з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено, - 4-cyano CUMYL-BUTINACA, які помістив до кишені наплічної сумки чорного кольору, яка на той момент знаходилась при ньому. Того ж дня, 15 січня 2022 року, приблизно о 15 год. 15 хв., за адресою: провулок Межовий, 40, м. Київ, ОСОБА_7 зупинили працівники поліції, та у ході проведення поверхневої перевірки у останнього виявлено та у подальшому вилучено три поліетиленові пакети з пазовою застібкою фіолетового кольору із речовиною рослинного походження зеленого кольору.

Згідно з висновком експерта № СЕ-19/111-22/5051-НЗПРАП від 12 квітня 2022 року надані на дослідження подрібнені речовини рослинного походження зелено-сірого кольору містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, 4-cyano CUMYL-BUTINACA. Маса 4-cyano CUMYL-BUTINACA в речовинах становить 0,008 г, 0,007 г та 0,010 г. Загальна маса 4-cyano CUMYL-BUTINACA в речовинах становить 0,025 г.

4-cyano CUMYL-BUTINACA згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» (зі змінами, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України №234 від 08 квітня 2013 року), «Списком №2 Особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено в «Таблиці І», є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено.

Згідно з наказом № 634 від 29 липня 2010 року Міністерства охорони здоров`я України «Про внесення змін до наказу МОЗ від 01 серпня 2000 року № 188» встановлено що до 0,015 г 4-cyano CUMYL-BUTINACA є невеликим розміром, від 0,15 до 1,5 г є великим розміром, 1,5 і більше є особливо великим розміром.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України, якнезаконне придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком суду, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, просить вирок Подільського районного суду м. Києва від 17.06.2022 щодо ОСОБА_7 - змінити в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить постановити ухвалу, якою вважати ОСОБА_7 винним та засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України, тобто у вчиненні незаконного придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що суд першої інстанції, всупереч вимогам чинного закону України про кримінальну відповідальність, ігноруючи точний зміст диспозиції ч. 1 ст. 309 КК України, яка не містить правової норми, яка криміналізує дії з особливо небезпечною психотропною речовиною, ухвалив помилкове рішення, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, а саме у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечної психотропної речовини без мети збуту.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_10 , будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце апеляційного розгляду, у судове засідання не прибув, про поважність причин своєї відсутності не повідомив. Обвинувачений ОСОБА_7 вказав про можливість проведення апеляційного розгляду у відсутність захисника, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд проведено без участі захисника.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити її, думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого правопорушення, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються встановленими органом досудового розслідування обставинами, які не оспорюються учасниками судового провадження, а тому згідно із ч. 1 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичними обставинами кримінального правопорушення, дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини без мети збуту.

Водночас, з таким висновком суду першої інстанції, колегія суддів погодитись не може, з огляду на наступне.

Так, ч.1 ст. 309 КК України передбачає кримінальну відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту

Отже, диспозицією ч.1 ст. 309 КК України не визначено критеріїв небезпечності наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів. Такі критерії включені до відповідних таблиць Переліку, передбаченого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів».

Однак, при постановленні вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції не врахував наведені вище положення закону та при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України безпідставно вказав критерії небезпечності психотропної речовини, як особливо небезпечної, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим вирок Подільського районного суду м. Києва від 17.06.2022 в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_7 підлягає зміні.

Таким чином, дії ОСОБА_7 підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 309 КК як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту.

При цьому така кваліфікація дій ОСОБА_7 не пом`якшує та не обтяжує кримінальну відповідальність, а тому не впливає на вид та розмір призначеного ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання у виді штрафу, з яким погоджується і колегія суддів та, яке не оспорюється в апеляційній скарзі прокурора.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок, в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_7 слід змінити.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 17.06.2022 в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 змінити, кваліфікувавши дії ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4