Справа № 944/413/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/200/23 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2023 року м. Львів

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_9 на вирок Яворівського районного суду Львівської області від 02 лютого 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Калачківці Кам"янець-Подільського району Хмельницької області, українця, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , учасника бойових дій, військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 , раніше не судимого, обвинуваченому у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

оскарженим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, та призначено йому покарання, у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до вимог передбачених ст.75КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного судом покарання у виді позбавлення волі, із встановленням іспитового строку 01 (один) рік.

Покладено на засудженого ОСОБА_7 обов`язки передбачені ст.76 КК України, а саме, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти орган пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання..

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби у військовій частині НОМЕР_1 , призваний за мобілізацією, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, не маючи наміру назавжди ухилитися від проходження військової служби, з мотивів тимчасового не виконання обов`язків військової служби, в порушення вимог ст.ст.11,16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999, та ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України №551-ХІV від 24.03.1999, без поважних причин в умовах воєнного стану в період з 11.08.2022 по 09.01.2023 самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_3 та був відсутній на військовій службі.

09.01.2023року обвинувачений ОСОБА_7 добровільно з`явився до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, чим припинив вчинення кримінального правопорушення.

Не погоджуючись із оскарженим вироком суду, заступник керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, у якій просить оскаржений вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та призначити останньому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що сторона обвинувачення вважає, що наведені дані про особу винного ОСОБА_7 , обставини вчинення ним інкримінованого йому кримінального правопорушення та обставини, які визнані судом пом`якшуючими, не дають підстав зробити категоричний висновок про можливість виправлення останнього без реального відбування ним покарання, а відтак застосуванням до останнього положень ст. 75 КК України не ґрунтується на загальних засадах його призначення, принципах законності, справедливості та обґрунтованості покарання. Підвищена суспільна небезпека злочинів вказаної категорії, вчинених в умовах воєнного стану, потребує належного реагування з сторони держави. Враховуючи те, що інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення останній вчинив з прямим умислом під час дії воєнного стану, слід обрати останньому покарання саме у виді позбавлення волі. Натомість звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з врахуванням вищевказаних обставин є невмотивованим та незаконним.

Заслухавши доповідь головуючого, думку прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечили проти апеляційних вимог, дослідивши матеріали кримінального провадження, письмові заперечення на апеляційну скаргу захисника, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 не дотримано у повному обсязі.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними належним чином в судовому засіданні доказами, є обґрунтованим та в апеляційному порядку учасниками кримінального провадження не оскаржується.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Щодо призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 407 КК України, то слід зазначити наступне.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Крім того, призначене особі покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до позиції, висловленої у постанові Верховного суду від 17 жовтня 2019 року у справі № № 205/7091/16-к (№ 51 - 1532 км 19), поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції дотримався не в повному обсязі.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби у військовій частині НОМЕР_1 , призваний за мобілізацією, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, не маючи наміру назавжди ухилитися від проходження військової служби, з мотивів тимчасового не виконання обов`язків військової служби, в порушення вимог ст.ст.11,16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999, та ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України №551-ХІV від 24.03.1999, без поважних причин в умовах воєнного стану в період з 11.08.2022 по 09.01.2023 самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_3 та був відсутній на військовій службі.

09.01.2023року обвинувачений ОСОБА_7 добровільно з`явився до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, чим припинив вчинення кримінального правопорушення.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 75 КК України ( в редакції закону станом на 29.12.2022 р.), якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На переконання колегії суддів, у даному випадку, враховуючи суспільну небезпеку, вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, що мало місце під час дії воєнного стану, відсутності жодних підтверджуючих документів про необхідність проходження обвинуваченим ОСОБА_7 лікування чи догляду за своєю неповнолітньої дитиною, про що останній стверджував у суді апеляційної інстанції, відсутні підстави для звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням у відповідності до вимог ст.ст. 75,76 КК України.

Разом з тим, у відповідності до статті 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням даних про особу винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Як вбачається із матеріалів справи, обвинувачений ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчиненому, сприяв розкриттю кримінального правопорушення, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , (свідоцтво про народження серії НОМЕР_2 від 07 грудня 2019 року), брав участь у бойових діях в районі проведення операції об`єднаних сил в Донецькій та Луганській областях, під час яких 06.06.2022року отримав мінно-вибухову травму (довідка військово-лікарської комісії №47 від 13 липня 2022року), а це у свою чергу, з урахуванням конкретних обставин справи, істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно зі ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вироку разі необхідності застосування більш суворого покарання.

За таких умов колегія суддів погоджується з позицією прокурора про необхідність скасування вироку суду першої інстанції і постановлення нового вироку. Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність є підставними та такими, що заслуговують на увагу.

Призначаючи обвинуваченому покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, наведені вище дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння у розслідуванні вчиненого злочину, конкретні та вважає за необхідне призначити покарання, яке буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження скоєння ним нових злочинів, а саме покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст. 69 КК України. Таке покарання буде необхідне і достатнє для виправлення та запобігання вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 нових злочинів в умовах воєнного стану.

За таких обставин апеляційна скарга заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_9 підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок безпідставного застосування ст. 75 КК України.

Керуючись ст.ст. 405,407, 409, 420, ч. 15 ст. 615 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Яворівського районного суду Львівської області від 02 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 за ч.5 ст. 407 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_7 визнати винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України і призначити покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України 3 (три) роки позбавлення волі.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати із часу звернення вироку до виконання.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4