ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1278/23 Справа № 187/1508/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 04 січня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000086 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополь Дніпропетровської області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

01 вересня 2022 року Петриківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 389 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 04 січня 2023 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначено йому покарання у виді арешту строком на 1 місяць.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, яка переведена в більш суворий вид за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 01 вересня 2022 року, за правилами п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України, а саме, 1 дню арешту відповідають 8 годин громадських робіт, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді арешту на строк 1 місяць 15 днів.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного затримання.

Як встановлено судом, вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 01 вересня 2022 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та призначено йому покарання у виді 100 годин громадських робіт.

07 листопада 2022 року, після набрання законної сили вироку Петриківського районного суду Дніпропетровської області, ОСОБА_7 , за викликом провідного інспектора Петриківського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області ОСОБА_8 , з`явився до уповноваженого органу Петриківського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області, розташованого за адресою: вул. Європейська 4, смт Петриківка Дніпровського району Дніпропетровської області, де був поставлений на облік, ознайомлений із порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, роз`яснено його права та обов`язки, вимоги статті 37 КВК України про необхідність додержуватися встановлених законодавством порядку і умов відбування покарання, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, без погодження уповноваженого органу з питань пробації не виїжджати за межі України, ознайомлений із вимогами ст. 40 КВК України. 07 листопада 2022 року ОСОБА_7 попереджено, що у разі ухилення від відбування покарання на підставі ч. 2 ст. 389 КК України він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності, про що відібрано відповідну підписку.

07 листопада 2022 року начальнику КНП Петриківської селищної ради Дніпровського району Дніпропетровської області відправлено направлення, відповідно до якого ОСОБА_7 повинен приступити до відбування покарання з 08 листопада 2022 року. В цей же день селищним головою Петриківської селищної ради Дніпровського району Дніпропетровської області винесено розпорядження селищного голови № 90, відповідно до якого з 08 листопада 2022 року ОСОБА_7 залучено для відбування покарання безоплатно, з встановленням графіку та часу роботи, але не більше чотирьох годин в день згідно графіку, тобто до 30 листопада 2022 року.

ОСОБА_7 у період часу з 08 листопада 2022 року по 30 листопада 2022 року, маючи умисел, спрямований на ухилення від відбування призначеного вироком суду покарання у виді громадських робіт, умисно не з`являвся до амбулаторії ЗПСМ в с. Іванівка Петриківської селищної ради Дніпровського району Дніпропетровської області для відпрацювання призначеного вироком суду покарання у виді 100 годин громадських робіт без поважних на те причин. У зв`язку з чим, 11 листопада 2022 року начальником Петриківського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області ОСОБА_7 винесено попередження про те, що останній допустив порушення порядку та умов відбування призначеного вироком суду покарання у виді громадських робіт, яке полягає у безпосередній відмові виконувати визначену для засудженого роботу та про те, що він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України, про що у письмовому попередженні ОСОБА_7 поставив свій підпис. Однак після вищевказаного винесеного попередження про допущення порушення відбування покарання ОСОБА_7 умисно не з`являвся до амбулаторії ЗПСМ в с. Іванівка Петриківської селищної ради Дніпровського району Дніпропетровської області для відпрацювання призначеного вироком суду покарання у виді 100 годин громадських робіт без поважних на те причин.

15 листопада 2022 року начальником Петриківського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області ОСОБА_7 повторно винесено попередження про те, що останній допустив порушення порядку та умов відбування призначеного вироком суду покарання у виді громадських робіт, яке полягає у безпосередній відмові виконувати визначену для засудженого роботу та про те, що він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України, про що у письмовому попередженні ОСОБА_7 поставив свій підпис.

Таким чином, ОСОБА_7 , діючи умисно, перебуваючи за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , будучи в належній формі ознайомленим із порядком та умовами відбування покарання у виді 100 годин громадських робіт, призначених йому за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 01 вересня 2022 року, достовірно знаючи про наслідки невиконання покладених на нього обов`язків, будучи зобов`язаним додержуватися встановлених відповідно до ст. 37 КВК України порядку та умов відбування покарання, безпосередньо відмовився виконувати визначену для засудженого роботу, тим самим умисно не з`явився на роботу до Іванівської амбулаторії Петриківської селищної ради Дніпровського району Дніпропетровської області, тим самим умисно ухилився від призначеного вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 01 вересня 2022 року покарання у виді 100 годин громадських робіт без поважних на те причин.

Вищезазначені умисними діями ОСОБА_7 вчинив правопорушення, передбачене за ч. 2 ст. 389 КК України, а саме ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 04 січня 2022 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України в частині призначеного йому покарання - змінити. Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді арешту строком на 1 місяць. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням положень п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України, до покарання призначеного за цим вироком частково приєданти невідбуту частину покарання за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 01 вересня 2022 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту строком на 1 місяць 10 днів. В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме, положень ст. ст. 71, 72 КК України при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 .

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Обвинувачений проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, за вказаних у вироку обставин, а також, щодо кримінально-правової кваліфікації злочину, не оскаржуються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 , а також на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України та роз`ясненнями, які містяться у абз. 4 п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню арешту відповідають вісім годин громадських робіт.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у абз. 1 п. 26 зазначеної постанови, при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Як вбачається із оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджено вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 01 вересня 2022 року за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин, яке на час ухвалення судового рішення не відбув.

Виходячи з правил, передбачених у ст. 72 КК України, одному дню арешту відповідають вісім годин громадських робіт, що становить 12 днів арешту.

Разом із тим суд, в порушення вказаних вимог закону, призначивши покарання обвинуваченому за ч. 2 ст. 389 КК України у вигляді 1 місяця арешту та, застосувавши принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, призначив ОСОБА_7 на підставі ст. 71 КК України остаточне покарання у виді арешту строком на 1 місяць 15 днів, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

З урахуванням зазначених обставин та наведених імперативних норм закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України, а врахуванням положень п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України, необхідно призначити остаточне покарання у виді арешту строком на 1 місяць 10 днів.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст . 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури - задовольнити.

Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 04 січня 2023 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 389 КК України в частині призначеного покарання - змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді арешту строком на 1 (один) місяць.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням положень п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 01 вересня 2022 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту строком на 1 (один) місяць 10 (десять) днів.

В іншій частині вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 04 січня 2023 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 389 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4