Категорія:ч.3 ст. 309 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 листопада 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 (в режимі відеоконференцзв?язку),
захисника - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальне провадження № 0000671 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Луцької окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И В
Згідно вироку першої інстанції ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Підгайці Луцького району Волинської області, громадянина України, неодруженого, з середньою освітою, працюючого на посаді плиточника в ТзОВ «Житлобуд 2», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше несудимого
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 309 КК України, призначено покарання:
-за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;
-за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;
-за ч. 3 ст. 309 КК України, із застосування ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 визначено рахувати з 11 червня 2021 року, тобто з моменту його фактичного затримання.
Вироком вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.
Обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він в березні 2021 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, спосіб та місце, діючи з прямим умислом, в порушення Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, обліку, перевезення та використання вогнепальної пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за властивостями метальними снарядами несмертельної дії та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21.08.1998, без передбаченого законом дозволу, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, незаконно придбав два бойові припаси та пістолет чорного кольору, який є короткоствольною гладкоствольною нестандартною вогнепальною зброєю, які поклав у власну сумку синього кольору. Після чого, зберігаючи при собі, переніс вищевказану сумку з бойовими припасами та пістолет чорного кольору, який є короткоствольною гладкоствольною нестандартною вогнепальною зброєю до транспортного засобу марки «Volkswagen» д.н.з. НОМЕР_1 , які в подальшому перевіз на прилеглу територію буд. АДРЕСА_2 , та продовжив зберігати до 06 години 14 хвилин 11 червня 2021, до моменту вилучення їх працівниками поліції під час проведення обшуку.
Згідно висновку судової експертизи зброї № СЕ-19/103-21/5674-БЛ від 14.07.2021 наданий на дослідження пістолет є короткоствольною гладкоствольною нестандартною вогнепальною зброєю переробленою із стартового пістолету марки «EKOL Major» заводський номер « НОМЕР_2 », калібру 9 мм Р.А., шляхом внесення контруктивних змін (видалення заглушки каналу ствола та заглушення газовивідного отвору). Даний пістолет для проведення пострілів придатний.
Надані на дослідження 2 (два) патрони, належать до боєприпасів і є пістолетними патронами калібру 9 мм Р.А., виготовлені саморобним способом, з використанням капсульованих гільз промислового способу виготовлення від шумових патронів калібру 9 мм Р.А.К. YAS GLD метальних зарядів та еластичних куль калібру 9 мм Р.А. Надані патрони для стрільби придатні.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 своїми умисними протиправними діями, які виразились у придбанні, носінні, зберіганні бойових припасів, вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 263 КК України.
Також, обвинувачений ОСОБА_7 , 08 червня 2021 року у період часу з 21 години 56 хвилин по 22 годину 19 хвилин, умисно, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, без мети збуту, у невстановленої досудовим розслідуванням особи незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін у великих розмірах та особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP у великих розмірах, а саме через інтернет ресурс «SoloNewBot», у невстановленої досудовим розслідуванням особи придбав, шляхом купівлі за грошові кошти у сумі 6 700 гривень, психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін у великих розмірах та особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, у великих розмірах, для власного вживання, без мети збуту.
Після чого, у невстановлений досудовим розслідуванням день та час отримав психотропну речовину білого кольору, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін у великих розмірах та особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, у великих розмірах, які поклав у власний рюкзак та зберігав при собі.
Далі, зберігаючи у рюкзаку вищевказані психотропні речовини у великих розмірах та особливо небезпечні психотропні речовини у великих розмірах перевіз за допомогою транспортного засобу марки «Volkswagen» д.н.з. НОМЕР_1 , на прилеглу територію до буд. АДРЕСА_2 , де продовжував зберігати до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час обшуку транспортного засобу марки «Volkswagen» д.н.з. НОМЕР_1 , а саме до 06 години 14 хвилин 11 червня 2021 року.
Згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/103-21/5150-НЗПРАП від 26.07.2021 надані на дослідження кристалічні речовини в полімерних пакетах містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP. Маса PVP відповідно становить 4,3530 г та 2,7049 г. Відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/103-21/5149-НЗПРАП від 28.07.2021 надана на дослідження порошкоподібна речовина у полімерному пакеті містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Маса амфетаміну (у перерахунку на амфетамін-основу) становить 2,1159 г.
Таким чином, ОСОБА_7 , незаконно придбав та зберігав для власного вживання, без мети збуту, психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 2,1159 г та особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP масою 7,0579 г, що відповідно до Таблиці № 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України за № 188 від 01.08.2000, є психотропною речовиною у великих розмірах та особливо небезпечною психотропною речовиною у великих розмірах.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 своїми умисними протиправними діями, які виразились у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні без мети збуту, психотропної речовини, якщо предметом таких дій були психотропні речовини у великих розмірах, та у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні без мети збуту, особливо небезпечної психотропної речовини, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні психотропні речовини у великих розмірах, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України.
Також, обвинувачений ОСОБА_7 , 10 червня 2021 року близько 22 години 55 хвилин, умисно, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, з метою збуту, у невстановленої досудовим розслідуванням особи незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP у особливо великих розмірах, а саме через інтернет ресурс «SoloNewBot», у невстановленої досудовим розслідуванням особи придбав, шляхом купівлі за грошові кошти у сумі 6 300 гривень, особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, у особливо великих розмірах, для власного вживання, без мети збуту.
Після чого, 11 червня 2021 року, близько 00 годин 49 хвилин, перебуваючи в лісосмузі (координати: довгота 51.165752, широта 24.68595) неподалік с. Зелене, Ковельського району, Волинської області, забрав полімерний пакет з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено PVP, у особливо великих розмірах.
Продовжуючи свої злочинні дії, у той же день, зберігаючи при собі, без мети збуту полімерний пакет з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено PVP, у особливо великих розмірах, перевіз її транспортним засобом марки «Volkswagen» д.н.з. НОМЕР_1 до прилеглої території буд. АДРЕСА_2 , де продовжував незаконно її зберігати при собі для власного вживання, без мети збуту, до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, а саме до 05 год. 35 хв. 11.06.2021.
Згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/103-21/4842-НЗПРАП від 11.06.2021 надана на дослідження подрібнена кристалічна речовина містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP. Маса PVP становить 19,3893 г.
Таким чином, ОСОБА_7 незаконно придбав, перевозив та зберігав для власного вживання, без мети збуту, особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, масою 19,3893 г, що відповідно до Таблиці № 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України за № 188 від 01.08.2000, є особливо небезпечною психотропною речовиною у особливо великих розмірах.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 своїми умисними протиправними діями, які виразились у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні без мети збуту, особливо небезпечної психотропної речовини, якщо предметом таких дій були психотропні речовини в особливо великих розмірах, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 309 КК України.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості
Так при розгляді кримінального провадження суд першої інстанції необґрунтовано дійшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_10 саме складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2, 3 ст.309 КК України, хоча органом досудового розслідування обвинуваченому інкримінувалось ч.ч.2, 3 ст.307 КК України. На переконання апелянта, наявні в матеріалах кримінального провадження докази в повній мірі доводять придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також збут психотропних речовин ОСОБА_7 .
Відтак, суд надав неналежну оцінку дослідженим доказам, зокрема протоколу затримання особи від 11.06.2021, протоколу обшуку від 11.06.2021, протоколу про результати зняття інформації з електронних інформаційних мереж від 26.07.2021, протоколу дослідження інформації від 11.06.2021 та висновкам експертів.
У своїй сукупності і взаємозв?яку дослідженні судом докази підтверджують наявність у ОСОБА_7 прямого умислу на збут психотропних речовин.
Свою позицію обгрунтовує тим, що системність, періодичність та розміри придбаних ОСОБА_7 психотропних речовин свідчать про наявність в останнього мети їх збуту, оскільки купівля психотропних речовин в такій кількості для вживання однією людиною є сумнівними.
Окрім цього, допитані свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 пояснили, що вживали наркотичні засоби, якими їх пригощав обвинувачений.
Таким чином, на підставі наведеного прокурор вказує про необхідність застосування до обвинуваченого закону про більш тяжке кримінальне правопорушення, а саме ч.2 ст.307 та ч.3 ст.307 КК України.
Також при призначенні покарання судом першої інстанції не дотримано вимог ст.ст.50, 65 КК України, оскільки не враховано стійку схильність обвинуваченого до протиправної поведінки, підготовку до вчинення інших протиправних дій, а також вперте небажання стати на шлях виправлення.
При призначенні покарання вказує про необхідність врахувати суспільну небезпеку злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів проти громадської безпеки, яка визнається, на сам перед, поширенням згубним впливом наркоманії і токсикоманії на свідомість психічно нестійких людей, їх мораль і спосіб життя, що призводить до поступового занепаду особистості. Також наявність пом`якшуючих обставин, на переконання апелянта, ніяким чином не знижує суспільну небезпечність дій ОСОБА_7 на стільки, щоб до останнього застосовувати положення ст.69 КК України.
Просить оскаржуваний вирок скасувати, постановити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених, ч.2 ст.307, ч.3 ст.307, ч.1 ст.263 КК України. Призначити покарання за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, за ч.3 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна.
Під час апеляційного розгляду у зв`язку з неналежною оцінкою судом першої інстанції доказів повторно дослідити вказані в апеляції докази та допитати свідків.
Захисником обвинуваченого - адвокатом ОСОБА_8 подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому вважає рішення суду законним та обґрунтованим, прийнятим відповідно до вимог кримінального-процесуального закону. Посилання прокурора вважає безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, у зв`язку з чим просить суд апеляцію сторони обвинувачення залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційної скарги, прокурора, який підтримав апеляційну скарзу з мотивів вказаних у ній, думку обвинуваченого та його захисника, які проти задоволення апеляції сторони обвинувачення заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного висновку.
Згідно з вимогами статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що суд, в порушення вимог ст. 94 КПК України, оцінив докази без належного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, обмежившись загальним формулюванням понять та переліком досліджених доказів, показань свідків, не надав їм належної обґрунтованої оцінки, не з`ясував в повній мірі всіх обставин вчинення злочину.

Згідно роз`яснень п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» N 5 від 29 червня 1990 року, висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути вмотивовано.

Як вбачається з обвинувального акту ОСОБА_7 інкримінується кримінальні правопорушення, передбаченні ч.2 ст.307, ч.3 ст.307 КК України. Зокрема обвинувачений 08.06.2021 незаконно придбав та зберігав з метою збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 2,1159 г та особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої обмежено PVP, масою 7,0579 г. В подальшому 10.06.2021 повторно придбав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP за грошові кошти в розмірі 6300 грн. Після чого 11.06.2021, перебуваючи у лісосмузі, забрав полімерний пакет з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено PVP, масою 19,3893 г.
Однак, суд першої інстанцію на підставі досліджених доказів дійшов висновку, що в діях обвинуваченого відсутній умисел на збут придбаних психотропних речовин та особливо небезпечних психотропних речовин. Так ОСОБА_7 пояснив, що протягом тривалого часу систематично вживав психотропні речовини, зокрема амфітамін та особливо небезпечну психотропну речовину PVP, останньої приблизно 1 г в день, адже страждає наркоманією. Додав, що оскільки дешевше було купувати у в більших кількостях, тому і купував у великих та особливо великих розмірах. Свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які, кожен окремо, підтвердили вживання спільно з ОСОБА_7 психотропних речовин, однак останніх в нього не купували. З огляду на зазначене та того, що кількість вилучених психотропних речовин за відсутністю інших доказів, не може свідчити про наявність в обвинуваченого умислу на збут заборонених речовин, суд першої інстанції визнав твердження сторони обвинувачення передчасними та такими, які ґрунтуються на припущеннях.
Проте, на переконання колегії суддів, судом першої інстанції оцінка доказам надана без належного розгляду всіх обставин справи, суд обмежився загальними формулюваннями понять та переліком досліджених доказів, показань свідків, не надав їм належної обґрунтованої оцінки, не з`ясував в повній мірі всіх обставин вчинення злочину. Також не навів мотиви неврахування окремих доказів, на які вказувала сторона обвинувачення.
Відтак, суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 307 КК України, характеризується прямим умислом і метою збуту, зокрема, при виготовленні, придбанні та зберіганні особою наркотичних засобів або психотропних речовин. Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування та розфасовування, поведінка суб`єкта злочину та те, що сама особа наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх.
Відповідно до п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року №4 «Про судову практику в справах про злосин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (стаття 307 КК), а також прекурсорів (частина 2 статті 311 КК) потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам "Про наркотичні засоби" та "Про заходи протидії незаконному обігу..." (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін`єкцій іншій особі за її згодою тощо).
Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру.
Так свідок ОСОБА_11 , допитаний в суді першої інстанції, дав показання, що ОСОБА_7 пригощав його наркотиками і вони разом їх вживали, за що він гроші не платив.
Свідок ОСОБА_12 також ствердив про вживання з ОСОБА_7 наркотичних засобів, хоча зауважив, що лише одного разу, та коштів ніяких не це платив.
Судом першої інстанції також досліджувався протокол дослідження інформації з доданим диском від 27.07.2021. Об`єктом огляду якого являється флеш карта інв. № 400нт, марки «goodram» ємністю 128 Gb від 20.07.2021, при відкритті якої наявна інформація про мобільний телефон марки «Apple iPhone X» imei: НОМЕР_3 з мобільним номером НОМЕР_4 . Відповідно до вказаного протоколу ОСОБА_7 неодноразово вів листування з приводу придбання психотропних речовин та уточнення місць де він може забрати придбані психотропні речовин. Однак поза увагою суду залишилось, що майже кожного разу обвинувачений робив придбання психотропних речовин масою 20-30 г, що являє собою великий розмір, про що вірно зауважив в апеляційній скарзі прокурор.
Також в основу обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2, 3 ст.309 КК України суд поклав протоколи дослідження інформації з доданими дисками від 15.04.2021, від 18.05.2021 та від 25.07.2021. При цьому обмежившись формальним підходом до дослідження вказаних доказів вказавши лише, що ОСОБА_7 неодноразово вів спілкування в завуальованій формі з приводу незаконного придбання психотропних речовин, однак не надав будь-якої оцінки доводам прокурора щодо розмов обвинуваченого з іншими особа щодо збуту психотропних речовин.
Суд першої інстанції зазначені докази належним чином не дослідив, не надав їм належної оцінки у своєму рішенні, не спростував чи не підтвердив їх у відповідному об`ємі, не провів аналіз таких доказів у повному обсязі на предмет належності та допустимості, при тому, що дані фактичні обставини підлягають ретельній перевірці з метою проведення повного та неупередженого судового розгляду.
На переконання судової колегії, поверхневе дослідження доказів в даному кримінальному провадженні позбавило суд першої інстанції ухвалити вмотивоване рішення.
На думку колегії суддів дана інформація може мати важливе значення для підтвердження чи спростування доводів сторони обвинувачення про збут обвинуваченим психотропних речовин, однак судом першої інстанції її не досліджено та не надано належної оцінки, що свідчить про неповноту судового розгляду.
Тому, за наведених обставин, висновок суду про визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.2, 3 ст.309 КК України, є передчасним, зробленим без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може визнаватися законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Таким чином апеляційний суд вважає, що за результатами розгляду кримінального провадження, суд першої інстанції обмежився простим перерахуванням доказів, досліджених в судовому засіданні, не конкретизував які саме докази підтверджують певні фактичні обставини, не надав належного аналізу встановленим доказам, в їхній сукупності, у тому числі тим, які знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, а також тим, на які в своїй апеляційній скарзі посилається прокурор, допускаючи формальне ставлення до необхідності обґрунтувати свої висновки, та не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він взяв до уваги одні докази і відкинув інші, яким не дав однозначної оцінки в їх сукупності.
Тобто, висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів та встановлених обставин справи, містять істотні суперечності, які не було усунуто судом при розгляді справи, а також не містять точних і категоричних суджень, які ставлять під сумнів висновки суду з приводу достовірності чи недостовірності, допустимості чи недопустимості, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, про що правильно зазначається в апеляційній скарзі сторони обвинувачення.
Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що судом першої інстанції допущена сукупність істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок, що у відповідності до статей 409, 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції.
Колегія суддів вважає за неможливе виправити вищевказані порушення під час розгляду справи в апеляційній інстанції і, враховуючи характер допущених судом першої інстанції порушень кримінального процесуального закону та те, що вони пов`язані з правами обвинувачених щодо захисту своїх інтересів, вважає за необхідне призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Колегія суддів вважає призначення нового судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції зможе найбільш повно та ефективно забезпечити змагальність процесу, реалізацію сторонами їх прав та виконання обов`язків, дозволить повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення та перевірити доводи сторін.
Інші доводи сторони обвинувачення, які стосуються доведеності чи недоведеності обвинувачення в обсязі, висунутому органом досудового розслідування, належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, мають бути враховані судом під час нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки апеляційний суд не має права вирішувати наперед ці питання, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції.
При новому розгляді суду першої інстанції необхідно дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позицій сторін з точки зору їх допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення, виклавши в ньому те обвинувачення, яке в повній мірі відображає форму вини, мотив, спосіб вчинення та наслідки злочину.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду необхідно скасувати в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 та ч.3 ст.309 КК України.
Кваліфікація дій обвинуваченого та висновок суду про доведеність його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, ніким з учасників судового провадження не оспорюються. На переконання судової колегії, доводи прокурора про призначення ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.263 КК України не є надто м`яким як про це зазначено в апеляційній скарзі сторони обвинувачення.

Відтак згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, що є необхідним і достатнім для її виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують і обтяжують.

Відповідно до п.2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вирішуючи питання про вид і розмір покарання в кожному конкретному випадку, суд повинен визначати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, виходячи із сукупності всіх обставин вчинення злочину (форми вини, мотивів, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, ступеня участі кожного із співучасників у вчиненні злочину та ін.).

Дані вимоги Закону були повністю дотримані судом першої інстанції.

Як вбачається з вироку, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є злочином проти громадської безпеки та відповідно до вимог ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжкого злочину, дані про особу винного, який раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, є особою молодого віку, має постійне місце проживання та реєстрації, працевлаштований, за місцем роботи характеризується позитивно, у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, вину визнав, повністю та щиро розкаявся, усвідомив незаконність вчинених ним дій, наявність пом`якшуючих обставин, зокрема, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, та відсутність таких, які його обтяжують.
Тобто доводи прокурора, які наведені в апеляційній скарзі, фактично враховані і оцінені судом першої інстанції при постановленні вироку та призначенні покарання.

Враховуючи викладене, призначене покарання, на думку апеляційного суду, відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 , попередження вчинення ним нових злочинів, і не є надто м`яким, як про це зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

Враховуючи вищевикладене, підстав для зміни вироку, призначення обвинуваченому суворішого покарання за ч.1 ст.263 КК України з мотивів наведених в апеляційній скарзі, апеляційний суд не знаходить, а доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість не відповідають фактичним обставинам справи і є безпідставними, у зв`язку з чим в цій частині апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412 КПК України, Волинський апеляційний суд,
У Х В А Л И В
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Луцької окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 травня 2022 року в частині перекваліфікації та засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309, ч.3 ст. 309 КК України cкасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.307, ч.3 ст.307 КК України в суді першої інстанції.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 травня 2022 року в частині визнання винним та засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, в частині засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом, а засудженим, який тримається під вартою, -в той же строк з моменту отримання її копії.

Головуючий

Судді