Справа № 279/746/17
Провадження №11-кп/801/32/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеконференцзв`язку),

обвинуваченої ОСОБА_7 (в режимі відеконференцзв`язку),

захисника - адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеконференцзв`язку),

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальні провадження №0001597 від 18.10.2016 та №0000141 від 02.11.2016 за апеляційною скаргою зі змінами прокурора на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 26 лютого 2019 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, уродженку смт. Головино Судогодського району Володимирської області РФ, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму: останній раз вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 12 грудня 2016 року за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

-визнано невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та виправдано, а також визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 26 лютого 2019 року ОСОБА_7 визнано невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України та виправдано.

ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ст.309 ч.2 КК України, і призначено їй покарання у виді двох років позбавлення волі.

Строк відбування покарання вирішено обчислювати з дня затримання ОСОБА_7 в порядку приведення вироку до виконання.

Зараховано як відбуте покарання строк попереднього ув`язнення з 28.03.2017 року по 21.09.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Речові докази - наркотичні засоби, які зберігаються відповідальною особою ГУНП в Житомирській області на підставі квитанцій №10040 від 20.12.2016 р., №10283 від 15.02.2017 р., №10208 від 20.01.2017 р. - вирішено знищити, а мобільний телефон марки «Нокіа», який зберігається в камері зберігання речових доказів СУ ГУНП в Житомирській області - вирішено повернути ОСОБА_7 .

Судові витрати за проведення експертиз в сумі 5728 (п`ять тисяч сімсот двадцять вісім) гривень 20 копійок стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави.

Арешт на майно ОСОБА_7 - квартиру АДРЕСА_2 , накладений ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 30.08.2017 року, рухоме майно, накладений ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 03.04.2017 року- вирішено скасувати.

Згідно вироку судом першої інстанції визнано винуватою та засуджено ОСОБА_7 за те, що вона 18.10.2016 року близько 15-ої години на вул.Космонавтів м.Коростень Житомирської області незаконно придбала - знайшла, без мети збуту наркотичний засіб метадон, обіг якого обмежено, масою 0,116 грама, який зберігала при собі та перевозила на маршрутному автобусі до 18.20 години того ж дня.

Судом першої інстанції такі умисні дії ОСОБА_7 , які виразились в незаконному придбанні, перевезенні, зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, вчинені повторно, кваліфіковані за ст.309 ч.2 КК України.

Також 16.12.2016 року близько 13.45 год. ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, яка була задіяна для проведення оперативної закупки під зміненими даними ОСОБА_9 , поблизу маркету «АТБ» (м.Коростень, вул.Шевченко,38) незаконно придбала у особи, справа відносно якої виділена в окреме провадження, наркотичний засіб метадон, обіг якого обмежено, місце знаходження якого ОСОБА_7 було повідомлено особою, справа відносно якої виділена в окреме провадження, та оплата за який вказаній особі була проведена шляхом перерахування через платіжний термінал, що встановлений за адресою: АДРЕСА_3 , грошових коштів в сумі 3500 грн., з яких кошти в сумі 3000 грн. були надані ОСОБА_9 , кошти в сумі 500 грн. були надані ОСОБА_7 , на вказану ОСОБА_7 особою, справа відносно якої виділена в окреме провадження, банківську картку ПАТ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 . Частину придбаного наркотичного засобу метадон масою 0,686 грама вартістю 3000 грн. ОСОБА_9 видав працівникам поліції, а решту придбаного наркотичного засобу невідомої маси вартістю 500 грн. ОСОБА_7 залишила собі з метою подальшого особистого вживання.

Судом першої інстанції такі умисні дії ОСОБА_7 , які виразились в незаконному придбанні наркотичного засобу без мети збуту, вчиненими повторно, за попередньою змовою групою осіб, кваліфіковані за ст.309 ч.2 КК України.

Крім цього, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що 06.01.2017 року близько 20.30 год. за попередньою змовою з особою, справа відносно якої виділена в окреме провадження, в межах спільного злочинного умислу, направленого на збут наркотичних засобів в місця позбавлення волі для засуджених осіб Коростенської виправної колонії №71, у невстановленому слідством місці незаконно придбала залишений особою, справа відносно якої виділена в окреме провадження, наркотичний засіб метадон, обіг якого обмежено, масою 0,3894 грама, який зберігала у невстановленому слідством місці з метою збуту, та в цей же день у невстановлений час та місці незаконно збула невстановленій слідством особі придбаний наркотичний засіб, який попередньо помістила до картоплини, обмотавши її липкою стрічкою, яку невстановлена слідством особа цього ж дня в період часу з 20.30 год. по 21.00 год. перекинула через паркан на територію Коростенської виправної колонії №71 (м.Коростень, вул.Б.Шосе,4).

Вказані умисні дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ст.307 ч.2 КК України як дії, які виразились у незаконному придбанні, зберіганні, збуті наркотичного засобу в місця позбавлення волі, вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що встановлені судом обставини щодо вчинення ОСОБА_7 злочинів, передбачених ст.309 ч.2 КК України за епізодами від 18.10.2016 року та 16.12.2016 року підтверджуються показаннями обвинуваченої, допитаних свідків, висновками експертиз, письмовими доказами, дослідженими безпосередньо судом в судовому засіданні.

Разом з тим, дослідивши представлені обвинуваченням докази по факту події, що мала місце 16.12.2016 року, проаналізувавши їх в сукупності, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що дії ОСОБА_7 становлять склад злочину, передбаченого ст.309 ч.2 КК України, а не ст.307 ч.2 КК України, як вони кваліфіковані обвинуваченням, який ґрунтується на наступному.

ОСОБА_7 не була власником наркотичного засобу, який було вилучено після проведення оперативної закупки у ОСОБА_9 .

Вказаний наркотичний засіб було придбано за спільні кошти ОСОБА_9 , які йому були видані для проведення закупки, та ОСОБА_7 ( ОСОБА_9 було видано 3000 грн., продавцеві було перераховано 3500 грн.).

Рахунок, на який були перераховані кошти, місце знаходження наркотичного засобу ОСОБА_7 попередньо відомі не були (вказані обставини їй було повідомлено безпосереднім продавцем до та після перерахування коштів).

Доказів того, що ОСОБА_7 діяла за змовою з безпосереднім продавцем, спрямованою на збут наркотичних засобів, обвинуваченням не представлено.

Отже, місцевий суд дійшов висновку про те, що ОСОБА_7 , як споживач наркотичних засобів, з метою придбання таких засобів для власного вживання, погодилась на пропозицію ОСОБА_9 спільно з ним придбати наркотичні засоби. Реалізуючи їх спільний з ОСОБА_9 намір на придбання наркотичних засобів, ОСОБА_7 домовилась з відомим їй безпосереднім збувачем наркотичних засобів про можливість їх придбання, перерахувала кошти в сумі 3500 грн., частина яких належали їй, як оплату за їх придбання, отримала повідомлення від безпосереднього збувача про місце знаходження придбаних наркотиків та разом з ОСОБА_9 відшукала їх, забрала собі ту частину, яка була придбана за належні їй кошти.

Враховуючи вказані обставини, дії ОСОБА_7 , які були нею вчинені 16.12.2016 року, судом першої інстанції кваліфіковано за ст.309 ч.2 КК України.

На підтвердження вчинення ОСОБА_7 збуту наркотичного засобу 06.01.2017 року обвинуваченням подано такі письмові докази як протокол прийняття заяви гр. ОСОБА_10 від 06.01.2017 року про перекид невідомою особою на територію КВК-71 згортку, протокол огляду від 06.01.2017 території дільниці №5 КВК-71, в якому зафіксовано виявлення та вилучення пакунку круглої форми, який було перенесено до службового кабінету, де оглянуто його вміст та виявлено кристалічну речовину білого кольору, висновок експерта №2/33 від 06.02.2017 року, яким встановлено, що надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору містить наркотичний засіб метадон масою 0,3894 г.

Разом з тим, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що представлені обвинуваченням докази не містять жодних даних, які б підтверджували, що саме ОСОБА_7 збула наркотичний засіб в місця позбавлення волі: що саме вона придбала його для подальшого збуту, саме вона помістила його до картоплини та здійснила перекид на територію установи виконання покарань або передала іншій особі для здійснення такого перекиду. Викладені в обвинуваченні обставини є лише припущенням органу розслідування та не підтверджуються належними, достовірними та допустимими доказами.

А тому, проаналізувавши всі дослідженні в судовому засіданні докази, представлені обвинуваченням на підтвердження вчинення ОСОБА_7 06.01.2017 року збуту наркотичного засобу, місцевий суд дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення не представлено належних, допустимих та достатніх доказів, які в своїй сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом доводять причетність обвинуваченої до вчинення злочинних дій, що докази вчинення ОСОБА_7 інкримінованого їй злочину відсутні.

Обвинуваченням не здобуто та не представлено суду доказів того, що власником виявленого на місці події предмету злочину була ОСОБА_7 , що той предмет вона придбала з метою його подальшого збуту, що саме вона збула його або була обізнана з наміром іншої особи вчинити дії, спрямовані на збут предмету злочину, та сприяла їй в досягненні злочинного результату.

Оскільки обвинуваченням не доведено, що ОСОБА_7 06.01.2017 року вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.307 ч.2 КК України, а тому суд першої інстанції дійшов висновку про те, що за вказаним обвинуваченням вона підлягає виправданню.

Таким чином суд першої інстанції дійшов висновку про винуватість обвинуваченої ОСОБА_7 у придбанні 18.10.2016 року та 16.12.2016 року наркотичних засобів без мети їх збуту та невинуватості в збуті наркотичних засобів в місця позбавлення волі 06.01.2017 року.

Житомирський апеляційний суд 07 жовтня 2019 року частково задовольнив скаргу прокурора, скасував вирок місцевого суду та постановив новий, яким перекваліфікував дії ОСОБА_7 за епізодом від 18 жовтня 2016 року з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК та призначив їй покарання за ч. 1 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік, за ч. 2 ст. 309 КК (за епізодом від 16 грудня 2016 року) - у виді позбавлення волі на строк 2 роки, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів - у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Виключив зі вступної частини вироку посилання суду на ст. 89 КК та постановив вважати ОСОБА_7 такою, що не має судимості на підставі ч. 3 ст. 88 КК. У решті вирок місцевого суду залишив без зміни.

Верховний Суд постановою від 08 квітня 2020 року за касаційною скаргою прокурора скасував вирок Житомирського апеляційного суду від 07 жовтня 2019 року та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Вінницький апеляційний суд 03 липня 2020 року скасував вирок місцевого суду від 26 лютого 2019 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та постановив новий вирок, яким призначив їй покарання за ч. 2 ст. 309 КК (епізоди від 18 жовтня та 16 грудня 2016 року) у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Виключив із вступної частини вироку посилання суду на ст. 89 КК та постановив вважати ОСОБА_7 раніше засудженою вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 12 грудня 2016 року за ч. 1 ст. 309 КК України.

Верховний Суд постановою від 02 грудня 2020 року за касаційною скаргою прокурора скасував вирок Вінницького апеляційного суду від 03 липня 2020 року та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Вінницький апеляційний суд 25 листопада 2021 року скасував вирок місцевого суду від 26 лютого 2019 року та постановив новий вирок: перекваліфікував дії ОСОБА_7 за епізодами від 18 жовтня та 16 грудня 2016 року з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК (у редакції Закону України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII), призначив їй за ч. 1 ст. 309 КК покарання у виді арешту на строк 6 місяців та на підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК звільнив від покарання у зв`язку із закінченням строків давності. Визнав винуватою ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, та призначив їй покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього майна. Виключив зі вступної частини вироку посилання суду на ст. 89 КК та постановив вважати ОСОБА_7 раніше засудженою вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 12 грудня 2016 року за ч. 1 ст. 309 КК України .

Верховний Суд постановою від 07 липня 2022 року за касаційною скаргою прокурора та захисника скасував вирок Вінницького апеляційного суду від 25 листопада 2021 року та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі прокурор просить провести часткове судове слідство у кримінальному провадженні. Скасувати вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 26 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_7 у зв`язку з невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.307 КК України та призначити їй покарання: за ч.2 ст.309 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України - 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна; на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить їй на праві власності.

В доводах апеляційної скарги прокурор, посилається на свою оцінку доказів, на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, безпідставну перекваліфікацію судом першої інстанції дій обвинуваченої з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України за епізодом від 16.12.2016 та її виправдання за епізодом від 06.01.2017. Зазначає про неправильність оцінки судом доказів та доведеність винності обвинуваченої у вчиненні злочинів відповідно до обвинувачення. Крім того, прокурор зазначила, що суд допустив суперечності у вироку, кваліфікувавши дії ОСОБА_7 по першому епізоду обвинувачення 18.10.2016 за ч.2 ст.309 КК України за кваліфікуючою ознакою повторності та одночасно зазначив у вступній частині вироку про несудимість ОСОБА_7 в силу ст.89 КК України. Крім того, просила визнати невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість, оскільки пом`якшуючих покарання обставин не встановлено, а призначене судом покарання не здатне забезпечити мету його застосування.

У поданих 16.03.2021 (т. 5 а.к.п. 216-222) змінах до апеляційної скарги та клопотанні прокурор порушує питання про проведення часткового судового слідства у кримінальному провадженні. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.307 КК України та призначити їй покарання:

- за ч.1 ст.309 КК України - 6 місяців арешту та звільнити її від призначеного покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України;

- за ч.2 ст.307 КК України -7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Виключити із вступної частини вироку посилання на ст. 89 КК України та вважати її раніше засудженою останній раз за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 12.12.2016 за ч. 1 ст. 309 КК України.

Крім того, у клопотанні прокурор просить дослідити письмові докази.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу зі змінами підтримала в повному обсязі, просила її задовольнити, посилаючись на викладені у них доводи.

Обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник ОСОБА_8 заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора зі змінами, просили вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 26.02.2019 залишити без змін, як законний та обґрунтований.

Мотиви і висновки суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги із змінами, колегія суддів апеляційного суду дійшла такого висновку.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. З огляду на вказану норму закону, висновок суду щодо винуватості ОСОБА_7 за епізодом від 18 жовтня 2016 року стороною обвинувачення в апеляційній скарзі зі змінами не оспорюється.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 2 ст. 439 КПК України передбачено, що вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Згідно вимог ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

З огляду на викладені положення кримінального процесуального закону, колегія суддів на перевірку апеляційної скарги прокурора зі змінами щодо вчинення ОСОБА_7 збуту наркотичного засобу за епізодами від 16.12.2016 та 06.01.2017, а також на виконання вимог постанов Верховного Суду від 08.04.2020, 02.12.2020, 07.07.2022 та ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням прокурора дослідила наступні докази:

- протокол огляду та вручення грошових коштів від 16.12.2016 (т.2 а.с .6-13);

-протокол огляду покупця, яким здійснено оперативну закупку від 16.12.2016 (т.2 а.с. 19-21, 30);

-протокол контролю за вчиненням злочином від 16.12.2016 (т.2 а.с. 22-23);

- протокол аудіо-, відеоконтролю стосовно ОСОБА_7 від 06.01.2017(т.2 а.с. 24-28);

-протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_7 за номером телефону НОМЕР_2 (протокол №429т/24 від 20.02.2017) (т.2 а.с. 31-120,зокрема а.с. 59-66,96-99);

- аналітичний звіт державної прикордонної служби України від 15.06.2017 в рамках виконання доручення слідчого щодо аналізу інформації, отриманої в результаті тимчасового доступу до речей і документів від 21.04.2017(т. 2 а.с.143-161, зокрема а.с.151-154);

- копію актового запису про смерть ОСОБА_11 , яка настала ІНФОРМАЦІЯ_2 (т.3 а.с.250, т.6 а.с. 62);

-протокол допиту свідка ОСОБА_11 від 07.07.2017 ( т.6 а.с.11,12);

-доручення слідчого в порядку ст.41 КПК України (т.7 а.с.52);

-вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 12 грудня 2016 року (т.2 а.с.213-214);

-ухвалу від 30 листопада 2018 року, якою звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі п.«в» ст. 1 Закону України «Про амністію в 2016 році» ( т.2 а.с2);

-протокол про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 11.09.2017 захиснику ОСОБА_12 (т.7 а.75,76);

-протокол про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 15.09.2017 підозрюваній ОСОБА_7 (т.7 а.с.79, 80);

-опис по кримінальному провадженню №0000141 тому № 1 ( т.7 а.с. 81,82);

-запит на адресу ГУНП в Житомирській області від 12.12.2022 та відповідь ГУНП в Житомирській області від 14.12.2022.(т.7 а.с.96, 97).

Відповідно до ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Суд оцінює докази згідно ст. 94 КПК України за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідження всіх обставин кримінального провадження. При цьому оцінці підлягає не тільки кожен доказ окремо, а й сукупність усіх зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

Тобто, наведена норма процесуального закону вимагає від суду зробити ґрунтовну, всебічну оцінку сукупності усіх зібраних у справі доказів, співвставити їх між собою та зробити остаточний висновок на підставі повного обсягу усіх досліджених доказів. Жоден окремо взятий доказ не має наперед встановленої сили. Отже, колегія суддів робить свій висновок не на окремо взятому доказі, а на сукупності доказів (як прямих, так і непрямих), які доповнюють та уточнюють один одного.

Повторно дослідивши докази, представлені стороною обвинувачення, які стосуються епізоду від 16.12.2016 та проаналізувавши їх в сукупності, колегія суддів встановила, що відповідно до протокол огляду та вручення грошових коштів від 16.12.2016 (т.2 а.с .6-13) свідку ОСОБА_9 було надано грошові кошти в сумі 3 000 (три тисячі) гривень, а саме купюри номінальною вартістю 100 (сто) гривень у кількості 30 (тридцять) штук. З протоколу огляду покупця, яким здійснено оперативну закупку від 16.12.2016 (т.2 а.с. 19-21, 30) слідує, що у ході огляду ОСОБА_9 видав працівникам поліції шість політеленових твердих кульок неправильної форми, які він придбав у ОСОБА_7 та чек «Приватбанку» про здійснення грошової операції, а саме поповнення картки № НОМЕР_1 на суму 3500 гривень.

З протоколу про контроль за вчиненням злочину від 16.12.2016 (т.2 а.с. 22-23) слідує, що ОСОБА_9 зустрівся з ОСОБА_7 , після чого остання телефонувала особі, стосовно якої виділені матеріали для того, щоб перерахувати грошові кошти за придбання наркотичних засобів на картковий рахунок. ОСОБА_7 сама перерахувала грошові кошти у сумі 3500 гривень. Отримавши інформацію про місцезнаходження наркотичного засобу, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 прибули до місця закладки, яке особа, стосовно якої виділені матеріали повідомила по телефону ОСОБА_7 . Відшукавши закладку у виді сірникової коробки, в якій знаходилось сім кульок з яких шість ОСОБА_7 віддала ОСОБА_9 , а собі забрала одну.

Після чого ОСОБА_9 пішов до автомобіля працівників поліції та у присутності понятих видав слідчому шість політеленових твердих кульок неправильної форми білого кольору та пояснив, що за придбані наркотичні засоби він мав розрахуватися грошовими коштами в сумі 3000 гривень. Для розрахунку необхідно було перерахувати грошові кошти через термінал на певний картковий рахунок, після чого вони разом з ОСОБА_7 пішли до магазину "Z -точка" до терміналу, де ОСОБА_7 сама ввела номер рахунку, на який внесла 3500 гривень.

Водночас, як вбачається з протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_7 за номером телефону НОМЕР_2 (протокол №429т/24 від 20.02.2017) (т.2 а.с. 31-120,зокрема а.с. 59-66,96-99) 16.12.2016 ОСОБА_13 звернувся до ОСОБА_7 з метою купівлі наркотичного засобу у третіх осіб. В протоколі також зафіксований зміст розмов ОСОБА_7 з іншими особами, зокрема розмови з особою, яка збула ОСОБА_7 та ОСОБА_14 наркотичний засіб та повідомила ОСОБА_7 про його місце знаходження. При цьому зміст телефонних розмов обвинуваченої свідчить про те, що остання неодноразово вживала та купувала наркотичні засоби як самостійно так і з іншими особами.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що ОСОБА_7 був відомий номер карткового рахунку особи, стосовно якої матеріали виділено в окреме провадження та на який обвинувачена перераховувала грошові кошти, а потім передавала наркозалежним особам наркотичний засіб, тобто, таким чином, займалась збутом шляхом надання клієнтів за що отримувала частину наркотичного засобу як від особи так і від клієнтів, на переконання колегії суддів, не спростовують правильність висновків суду першої інстанції за епізодом від 16.12.2016.

Зокрема, досліджені протоколи огляду та вручення грошових коштів від 16.12.2016, огляду покупця, яким здійснено оперативну закупку від 16.12.2016, контролю за вчиненням злочину від 16.12.2016 свідчать лише про те, що для закупки наркотичного засобу ОСОБА_9 було надано 3000 гривень, які останній передав ОСОБА_7 , а та в свою чергу доклала до вказаної суми своїх 500 гривень.

Грошові кошти в сумі 3500 гривень ОСОБА_7 перерахувала на картковий рахунок особі, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження, що підтверджується чеком з «Приватбанку». Через певний час особа, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження повідомила по телефону ОСОБА_7 місце закладки, де знаходився наркотичний засіб. Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_9 прибули до місця закладки та відшукавши заховану сірникову коробку, а потім спільно розділили її зміст відповідно до суми грошового внеску. Будь-яких коштів чи частину наркотичного засобу за послуги ОСОБА_9 . ОСОБА_7 не передавав, а на її прохання продати частину наркотичного засобу відмовив.

Викладене також підтверджується звукозаписом, що знаходиться на диску, який є додатком до протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 06.01.2017, а саме: аудіо,-відеоконтролю ОСОБА_7 щодо її розмов, або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з її протиправною діяльністю під час зустрічей з особами (без негласного проникнення) та інших громадських місць (публічно доступних місць), що проводилися за ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 13.12.2016 терміном 50 дію.

Безпідставними, на переконання колегії суддів, є доводи сторони обвинувачення, що між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 не було домовленості про спільне придбання і вживання наркотичного засобу, а обвинувачена могла незалежно від ОСОБА_9 самостійно купити за 500 гривень наркотичний засіб.

Колегія суддів вважає, що домовленість на спільне придбання наркотичного засобу не обов`язково має відбуватися в усній формі, оскільки про наявність такої домовленості можуть вказувати конклюдентні дій, які свідчать про намір діяти спільно. Зокрема, із телефонної розмови з ОСОБА_9 вбачається, що вони обговорювали наркотичні засоби та їх придбання. Водночас ініціатором такого придбання виступив свідок, якому обвинувачена скаржилась на те, що не могла віднайти закладку, яку для неї зробила інша особа, а також на те, що нібито два дні не вживала наркотичних засобів.

Той факт, що грошові кошти у сумі 3000 гривень, хоча і передавалися безпосередньо ОСОБА_7 , на переконання колегії суддів, ще не свідчить про збут останньою наркотичних засобів, оскільки обвинувачена перерахувала їх разом зі своїми коштами на картковий рахунок особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження. При чому весь час біля обвинуваченої перебував свідок з яким вони спільно чекають на дзвінок від особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, а після такого дзвінка спільно вирушають до місця закладки, де спільно шукають захований наркотичний засіб, а потім спільно розділяють його з урахуванням грошового внеску.

Будь - якої винагороди від свідка обвинувачена за весь час їх спільного перебування не отримує, а на своє прохання продати частину наркотичного засобу отримує відмову. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 була наркозалежною особою, яка неодноразово в телефонних розмовах обговорювала наркотичні засоби, вживала та купувала їх, як самостійно так і з іншими особами, а тому й знала номер карткового рахунку особи, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження.

Таким чином, колегія суддів вважає, що фактично дії ОСОБА_7 та ОСОБА_9 були узгоджені між собою на спільне придбання наркотичного засобу, до того ж, під час апеляційного розгляду обвинувачена пояснювала, що ОСОБА_9 знала,

Іноді сама через нього купувала наркотичний засіб, тому після того як вони його розділили, запропонувала продати їй частину наркотичного засобу. Крім того, звертала увагу суду на те, що з розшифрованого звукозапису вбачається, що коли вони знайшли закладку саме ОСОБА_9 віддав їй одну кульку наркотичного засобу, а собі забрав шість.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження за епізодом від 16 грудня 2016 року, правильно надав їм оцінку як доказами та правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ст. 309 КК України. Таким чином, повторно досліджені докази не спростовують того, що ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за спільні кошти незаконно придбали наркотичний засіб.

Разом з тим, дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом першої інстанції за епізодом від 16.12.2016 за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб. Водночас Законом України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, який набрав чинності 01 липня 2020 року, було внесені зміни до ст. 309 КК України. Зокрема, з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено кваліфікуючі ознаки: «повторно» та «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу», та передбачено кваліфікуючу ознаку - «вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 309 КК, протягом року після засудження за цією статтею».

З огляду на нову редакцію ч. 2 ст. 309 КК України, якою не передбачено кваліфікуючої ознаки «повторність», а також те, що ОСОБА_7 була засуджена вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 12 грудня 2016 року за ч. 1 ст. 309 КК України, копія якого наявна в матеріалах кримінального провадження та досліджувалася колегією суддів, і нове кримінальне правопорушення вчинила 16 грудня 2016 року, колегія суддів вважає за необхідне змінити формулювання обвинувачення, яке визнане судом першої інстанції доведеним, оскільки наведена обставина передбачена в ч. 2 ст. 309 КК України у новій редакції як кваліфікуюча ознака - «вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 309 КК України, протягом року після засудження за цією статтею» і ця ознака за своїм правовим змістом є різновидом повторності.

Таким чином, дії ОСОБА_7 за епізодом від 16.12.2016 слід кваліфікувати, як вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, а саме - незаконне придбання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене за попередньою змовою групою осіб протягом року після засудження за ст. 309 КК України.

Водночас суд першої інстанції надавши кримінально-правову оцінку вчиненому ОСОБА_7 злочину як повторному, обґрунтовано виходив з того, що її було засуджено згідно з вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 12 грудня 2016 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, і на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 1 рік. Разом з тим, постановою Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 30 листопада 2018 року ОСОБА_7 було звільнено від відбування призначеного покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію в 2016 році» як особу, що не позбавлена батьківських прав, та яка на день набрання чинності цим Законом має дітей, яким не виповнилося 18 років.

Пунктом «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» передбачене звільнення саме від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних із позбавленням волі, осіб, які підпадають під дію цього Закону.

Частиною 3 ст. 90 КК України визначено, якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, в тому числі на підставі закону про амністію, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення від відбування покарання.

Таким чином, оскільки ОСОБА_7 було звільнено від відбування покарання за постановою Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 30 листопада 2018 року, яка знаходиться в матеріалах кримінального провадження та досліджувалась колегією суддів відсутні підстави вважати, що на момент вчинення злочину 18 жовтня 2016 року ОСОБА_7 не мала судимості, як про це зазначив у вироку суд першої інстанції.

З огляду на викладене, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, тому у вступній частині вироку слід зазначити про судимість ОСОБА_7 за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 12.12.2016.

Що стосується епізоду від 06.01.2017, тоз матеріалів кримінального провадження вбачається, що наведені у вироку докази не були ретельно перевірені, зіставлені та належно оцінені у сукупності, а висновок суду про те, що докази в своїй сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом не доводять причетність обвинуваченої до вчинення злочинних дій, і докази вчинення ОСОБА_7 інкримінованого їй злочину відсутні є необґрунтованим.

Відповідно до положень ч.3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначається, серед іншого, підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Незважаючи на невизнання винуватості обвинуваченою ОСОБА_7 , її вина у вчиненні інкримінованого їй діяння за ч. 2 ст. 307 КК України за епізодом від 06.01.2017 повністю підтверджується, а її доводи спростовуються дослідженими колегією суддів доказами.

Зокрема протоколом про проведення негласної слідчої (розшукової) дії № 429т/24 - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж щодо ОСОБА_7 від 20 лютого 2017 року. Так у розмові від 06.01.2017, особа на прізвисько ОСОБА_15 , просив ОСОБА_7 «щось придумати на вечір». Після чого, у розмові о 18:02 Адам просив ОСОБА_7 «взяти 5 штук», а о 19:58 сказав, щоб вона виходила. У подальшому в телефонній розмові о 20:01 з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження містяться відомості щодо придбання наркотичного засобу. При чому ОСОБА_7 в телефонній розмові зазначила, що скидає на 5 - 2500 із проханням додатково покласти їй наркотичного засобу, однак особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження відмовила у такому проханні, запропонувала отримати наркотичний засіб у осіб, яким ОСОБА_7 замовляє, на що обвинувачена заперечила та вказала, що наркотичні засоби передаються у місця позбавлення волі.

Протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 21 квітня 2017 року, згідно якого отримано в ПрАТ «Київстар» інформацію щодо абонентського номеру НОМЕР_2 , яким користувалась ОСОБА_7 та проведеним аналітичним звітом в рамках виконання доручення слідчого державної прикордонної служби України від 15 червня 2017 року, 06 січня 2017 року з місця здійснення «закладки» (вул. Пашинського ) ОСОБА_7 направилась в зону дії базової станції по вул. Тихона Кралі, що неподалік розташування Коростенської виправної колонії № 71. Телефонне з`єднання між ОСОБА_7 та абонентом НОМЕР_3 (ОСОБА_22) відбувалося для обох через один і той же сектор БС (м. Коростень, вул. Тихона Кралі 130, азимут -200).

З приводу досліджених доказів колегія суддів зазначає, що обвинувачена цілком і повністю розуміла значення озвучених слів ОСОБА_22 «щось придумати на вечір» та «взяти 5 штук». Вказане повністю підтверджує те, що ОСОБА_7 розуміла, що мова йде про злочинні дії під час яких особа на прізвисько ОСОБА_15 вживає заходи для конспірації. Будь-яких непорозумінь чи подиву у обвинуваченої зміст вказаних розмов не викликав. Після чого в телефонній розмові з особою, стосовно якої виділено в матеріали в окреме провадження вказувала, що скидає на 5 - 2500.

Відповідно з даних аналітичного звіту можна дійти висновку, що ОСОБА_7 відвідувала місце, де була захована закладка з наркотичним засобом, а саме вулицю Пашинського. Після чого вона направилась в зону дії базової станції по вул. Тихона Кралі, що неподалік розташування Коростенської виправної колонії № 71. При цьому вказаний доказ свідчить про те, що ОСОБА_7 контактувала за допомогою телефона з особою на прізвисько ОСОБА_15 , а телефонне з`єднання між нею та ним (абонентом НОМЕР_3 ) відбувалося для обох через один і той же сектор БС (м. Коростень, вул. Тихона Кралі 130, азимут -200), що неподалік розташування Коростенської виправної колонії № 71.

Викладене, на переконання колегії суддів, не виключає можливості передачі обвинуваченою наркотичного засобу особі на прізвисько ОСОБА_15 .

Разом з тим, в порушення вимог статті 94 КПК України суд першої інстанції не проаналізував та не надав оцінку іншим письмовим доказам, що надані стороною обвинувачення не лише в їх сукупності з точки зору достатності й взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення в результаті чого прийшов до хибного висновку щодо недоведеності вчинення кримінального правопорушення обвинуваченою. Тоді як вина ОСОБА_7 по даному епізоду повністю підтверджується, не лише протоколами НСРД, а й письмовими доказами, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження.

Зокрема,протоколом прийняття заяви гр. ОСОБА_10 від 06.01.2017 року про перекид невідомою особою на територію КВК-71 згортку, протоколом огляду від 06.01.2017 території дільниці №5 КВК-71, в якому зафіксовано виявлення та вилучення пакунку круглої форми, який було перенесено до службового кабінету, де оглянуто його вміст та виявлено кристалічну речовину білого кольору, а також висновоком експерта №2/33 від 06.02.2017 року, яким встановлено, що надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору містить наркотичний засіб метадон масою 0,3894 г.

Відповідно показання обвинуваченої ОСОБА_7 в частині того, що вона проживає неподалік виправної колонії, тому могла перебувати в зоні БС колегія суддів розцінює як обрану нею форму свого захисту, спрямовану на уникнення від кримінальної відповідальності за вчинений злочин, оскільки вина обвинуваченої підтверджується дослідженими доказами

При цьому колегія суддів вважає, що збут чи передача наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у місця позбавлення волі - це будь-які оплатні чи безоплатні форми відчуження зазначених засобів чи речовин з метою передачі їх у місця позбавлення волі для вживання, збуту або іншого використання таких засобів чи речовин у місцях позбавлення волі.

Таким чином, судом допущено порушення вимог ст. 411 КПК України, оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження за епізодом злочинних дій ОСОБА_7 від 06.01.2017. До того ж, судом першої інстанції порушено вимоги ст. 374 КПК України, а саме не вмотивовано підстави для виправдання обвинуваченої при наявності вказаних доказів.

Окрім того, вина обвинуваченої у збуті наркотичного засобу підтверджується протоколом допиту свідка ОСОБА_11 від 07.07.2017, допитаного начальником ІІ міжрайонного сектору УПН ГУНП у Житомирській області ОСОБА_16 .

Разом з тим, судом першої інстанції було відмовлено у досліджені протоколу допиту вказаного свідка, оскільки ОСОБА_11 помер ІНФОРМАЦІЯ_3 у віці 36 років, що підтверджується копією актового запису про смерть ОСОБА_11 . Причина смерті ВІЛ-інфекція.

При цьому захисником ОСОБА_8 заявлено клопотання про визнання протоколу допиту свідка ОСОБА_11 недопустимим доказом, оскільки свідок не був допитаний судом безпосередньо або в порядку ст. 225 КПК України. В сторони захисту виникає сумнів у тому, що працівником оперативного підрозділу допитувався саме свідок ОСОБА_11 , адже в протоколі допиту не зазначено відомостей на підставі якого документа встановлено особу свідка, а також містяться п`ять різних підписів, які між собою не збігаються, частина протоколу написана від руки, однак самі покази по суті надруковані, тобто спочатку виготовлявся сам текст показів, а в подальшому вписувалась особа, яка начебто давала ці покази.

Вказаний доказ колегія суддів вважає допустимим, оскільки застосовуючи положення ст. 87 КПК при оцінці доказів, наданих сторонами, суд виходить із того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку істотного порушення прав і свобод людини.

Частинами другою і третьою цієї статті передбачено безальтернативний обов`язок суду констатувати істотне порушення прав людини і основоположних свобод і визнати недопустимими засоби доказування, отримані: в результаті процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, здійснених без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози його застосування; з порушенням права особи на захист; з показань чи пояснень, відібраних із порушенням права особи відмовитися від давання показань і не відповідати на запитання, або без повідомлення про таке право; з порушенням права на перехресний допит; з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування та прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; в результаті обшуку житла чи іншого володіння особи, якщо до проведення даної слідчої дії не було допущено адвоката.

З наведеного слідує, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини - заборони катування й нелюдського поводження (ст. 3 Конвенції, ч. 1 ст. 28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п. "с" ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п. "d" ч. 3 ст. 6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст. 8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч. 1 ст. 63 Конституції України).

З огляду на зазначене суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення та отриманих у їх результаті відомостей, з`ясовує вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, та встановити, наскільки процедурні недоліки "зруйнували" або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.

На переконання колегії суддів, відсутність у п.11 протоколу допиту відомостей про паспорт або інший документ, що посвідчує особу колегія суддів не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та не тягне за собою визнання доказу недопустимим. Так, ч.3 ст. 224 КПК України встановлено, що перед допитом встановлюється особа, роз`яснюються її права, а також порядок проведення допиту. Вказана норма презумує обов`язок слідчого, прокурора перед тим, як розпочати допит встановити особу, яка підлягає допиту. Як правило слідчий, прокурор звертаються до неї з проханням надати паспорт або інший документ, який засвідчує її особистість. Це необхідно для того, щоб переконатись, що перед ним дійсно є саме та особа, за яку вона себе видає.

Разом з тим, КПК України не встановлює спеціальних вимог, яким повинен відповідати протокол допиту, однак містить загальні вимоги, яким повинні відповідати протоколи, які фіксують хід та перебіг процесуальної дії. Відповідно допит - це слідча процесуальна дія перебіг якої фіксується у протоколі. При цьому в ч.3 ст. 104 КПК України, яка встановлює загальні вимоги до протоколів вказано, що протокол складається з вступної, описової та заключної частини. Відповідно у вступній частині протоколу зазначаються відомості про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання. Як вбачається з протоколу допиту у ньому зазначені відомості про прізвище, ім`я та по батькові свідка, число, місяць, рік та місце його народження, а також інші анкетні відомості, які стосуються особи свідка та дозволяють його ідентифікувати. Викладене, на переконання колегії суддів, свідчить про те, що особу свідка перед допитом було встановлено.

З приводу того, що покази свідка по суті надруковані, коли решта протоколу написана від руки колегія суддів зазначає, що вимогами КПК України не передбачено обов`язку для особи, яка проводить допит фіксувати результат слідчої дії виключно рукописним способом. Натомість обов`язковою вимогою до будь-яких протоколів процесуальних дій є надання можливості ознайомитися із текстом протоколу перед його підписанням. При цьому сумніви сторони захисту про те, що підписі у протоколі допиту не належать свідку є голослівними, оскільки на їх спростування сторона захисту не надала будь-яких доказів.

Згідно з КПК України, дослідження показань свідків здійснюється у відповідності із такою засадою кримінального провадження як безпосередність дослідження показань, передбаченою п. 16 ч. 1 ст. 7 КПК України. Зміст цієї засади розкривається у ст. 23, ч. 4, ст. 95 КПК України. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених КПК України. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом ст. 23 КПК України.

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України.

З викладеного вбачається, що з КПК України передбачає заборону суду використовувати показання свідка, які були надані слідчому та водночас встановлює для останнього обв`язок забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що суд має з`ясувати, чи поширюється така заборона на випадки, коли забезпечити присутність свідка під час судового розгляду неможливо з об`єктивних причин, зокрема, у випадку раптової загибелі свідка, який раніше надав свої показання слідчому або прокурору під час досудового розслідування і ці показання лягли в основу висунутого обвинувачення, оскільки має місце так звана оціночна прогалина законодавства, усунення якої потребує не лише формального сприйняття змісту правових норм, передбачених ст.23, ч.4 ст. 95, 225 КПК України, а і їх тлумачення.

Видається очевидним, що, встановлюючи у другому реченні ч. 4 ст. 95 КПК України заборону щодо використання позасудових показань свідків та водночас, покладаючи у ст. 23 КПК України на сторону обвинувачення обов`язок щодо забезпечення присутності під час судового розгляду заявлених свідків, законодавець не враховував випадків об`єктивної неможливості виконання останнього, внаслідок смерті свідка. Зворотній підхід до розуміння зазначених норм указував би на те, що на сторону обвинувачення покладається обов`язок забезпечити присутність під час судового розгляду навіть померлих свідків обвинувачення.

Відповідно допитати вказаного свідка в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції не було можливим у зв`язку зі смертю останнього, що підтверджується копією актового запису про смерть ОСОБА_11 . З огляду на це, протокол його допиту був оголошений в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, досліджений та долучений до матеріалів кримінального провадження, оскільки враховуючи фактичні обставини неможливості безпосередньо допитати свідка у даному разі засаді безпосередності дослідження доказів, як і будь - якій іншій загальній засаді може бути притаманна певна гнучкість. Тобто, принцип безпосередності дослідження доказів може зазнавати певних легітимних обмежень, які не можна вважати порушенням цього принципу.

З огляду на це, колегія суддів зазначає, що у випадках, коли положення КПК України неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу та ч. 6 ст. 9 КПК України. До таких засад, зокрема належить законність, що передбачає необхідність застосовувати кримінальне процесуальне законодавство України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до практики ЄСПЛ, а саме рішенні у справі «Аль-Хавайя й Тахірі проти Сполученого Королівства» (Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom), а також у рішенні «Чайковський проти України» суд зазначив, що визнаючи покази свідка, який не був присутнім та допитаним у судовому засіданні допустимими як докази суд повинен розглянути: 1) чи були достатні підстави неявки свідка та, відповідно, допустимості неперевірених показань свідка, який не з`явився у судове засідання, як доказу; 2) чи були докази, отримані від свідка, який не з`явився у судове засідання, єдиною та вирішальною підставою для засудження підсудного; 3) чи мали місце достатні урівноважуючі фактори, зокрема, надійні процесуальні гарантії, здатні компенсувати недоліки, з якими стикнулася сторона захисту у зв`язку з допустимістю неперевірених доказів, і забезпечити загальну справедливість судового розгляду. Навіть за відсутності достатніх підстав неявки свідка у судове засідання суд все одно має з`ясувати, чи були показання свідка єдиним або вирішальним доказом для засудження заявника, та чи були наявні достатні урівноважуючі фактори, здатні забезпечити справедливу належну та чітку оцінку достовірності такого доказу.

На переконання колегії суддів, під час аналізу можливості використання позасудових показань свідка ОСОБА_11 , який помер та через це не був допитаний у суді, можливо використати вищенаведені підходи, розроблені ЄСПЛ, оскільки вони надають можливість забезпечити змагальність процесу та дослідити надані стороною обвинувачення позасудові показання свідка, які були одержані у законному порядку, а з іншого боку, доступними правовими засобами усунути фактори, що можуть перешкоджати забезпеченню справедливого судового розгляду щодо сторони захисту та які виникли внаслідок відсутності можливості здійснити перехресний допит свідка.

Колегія суддів зазначає, що надані прокурором письмові показання свідка ОСОБА_11 були отримані у порядку, встановленому КПК під час допиту останнього як свідка. При цьому колегією суддів не встановлено даних, які б вказували на те, що ці показання були отримані з порушенням прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Неможливість здійснення допиту свідка ОСОБА_11 виникає у зв`язку із смертю останнього.

Відповідно з дослідженого протоколу допиту вбачається, що свідок ОСОБА_11 відбуваючи покарання в КВК № 71, 06.01.2017 зателефонував до свого знайомого ОСОБА_17 на прізвисько « ОСОБА_15 » та запитав його чи зможе він перекинути через паркан КВК №71 наркотичний засіб «метадон» на суму 2500 гривень. На вказану пропозицію ОСОБА_15 погодився та повідомив свідку, що буде особисто брати для себе та своїх знайомих один «чек» наркотичного засобу «метадон» у жінки на ім`я ОСОБА_18 , яка проживає в районі щебзавода, і зателефонує йому після того, коли візьме наркотичний засіб у ОСОБА_23. Ввечері близько 20 години ОСОБА_15 зателефонував свідку та повідомив, що взяв наркотичний засіб «метадон», однак буде їхати на КВК №71 м. Коростень після того, коли завезе ОСОБА_24 до її дому. Наркотичний засіб «метадон було поміщено до картоплини, яку обмотали скотчем. Перекидання наркотичного засобу здійснював знайомий «ОСОБА_22» - ОСОБА_19 з яким свідок розмовляв по телефону та координував його дії, проте наркотичний засіб впав до «предзонника».

При цьому вказаний протокол було оголошено безпосередньо в судовому засіданні, сторона захисту не була позбавлена можливості з ним ознайомитися, а також заперечувати показання, які відображені у протоколі, надавши суду пояснення та відповідні докази. Показання померлого свідка ОСОБА_11 не є єдиним та вирішальним доказом у цій справі, а висновки колегії суддів щодо вини ОСОБА_7 не ґрунтуються виключно або переважно на показаннях свідка ОСОБА_11 , оскільки обґрунтованість винуватості ОСОБА_7 підтверджується низкою інших доказів у їх сукупності та взаємозв`язку, які були досліджені під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції. Фактичні дані, що містяться у таких доказах, узгоджуються між собою, а показання свідка ОСОБА_11 лише доповнюють досліджені докази.

Разом з тим, визнаючи вказаний доказ допустимим колегія суддів на виконання вказівок Верховного Суду, які викладені у постанові від 07.07.2022 перевірила повноваження начальника ІІ міжрайонного сектору УПН ГУНП у Житомирській області ОСОБА_16 на проведення слідчої дії - допиту свідка ОСОБА_11 .

Встановлено, що допит проводився начальником ІІ міжрайонного сектору УПН ГУНП у Житомирській області ОСОБА_16 на підставі доручення старшого слідчого підполковника поліції ОСОБА_20 , виданого 07.11.2016 в порядку ст.41 КПК України у кримінальному провадженні №0000141 від 02.11.2016 за ч.2 ст. 307 КК України, яке адресоване начальнику Управління з обслуговування Волинської, Рівненської та Житомирської областей Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України полковнику поліції ОСОБА_21 . Відповідно оригінал вказаного доручення досліджено в судовому засіданні суду апеляційної інстанції.

Разом з тим, стороною захисту зазначено, що доручення не відкривалося в порядку ст. 290 КПК України. Натомість сторона обвинувачення заявила клопотання про дослідження доказів, які спростовують вказані доводи сторони захисту, а саме протоколів про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування захиснику ОСОБА_12 від 11.09.2017 та підозрюваній ОСОБА_7 від 15.09.2017, а також опису тому №1 матеріалів досудового розслідування №0000141 від 02.11.2016.

Дослідивши вказані докази колегія суддів встановила, що захисника та підозрювану було ознайомлено з підшитими та пронумерованими матеріалами кримінального провадження у дев`яти томах, будь-яких зауважень щодо повноти матеріалів досудового розслідування від сторони захисника та підозрюваної не надходило. З опису тому №1 матеріалів досудового розслідування №0000141 від 02.11.2016, вбачається, що під порядковим номером 32 вказано про те, що на аркуші 52 знаходиться доручення слідчого від 07.11.2016.

При цьому колегією суддів встановлено, що захисник ОСОБА_8 бере участь у кримінальному провадженні на підставі доручення центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги за ухвалою Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 03.07.2017 у кримінальному провадженні № 0001597 від 18.10.2016. Тоді, коли на стадії досудового розслідування кримінального провадження №0000141 від 02.11.2016, зокрема його завершення брав участь захисник ОСОБА_12 . Відповідно після скерування обвинувальних актів у кримінальних провадженнях стосовно ОСОБА_7 до суду вони були об`єднані ухвалою Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 30.10.2017.

Щодо доводів сторони захисту про відсутність в реєстрі досудового розслідування реквізитів процесуального рішення, прийнятого під час досудового розслідування, а саме доручення слідчого від 07.11.2016 на проведення допиту свідка ОСОБА_11 , на переконання колегії суддів, вказане порушення не є істотним та автоматично не тягне за собою визнання доручення недопустимим доказом. Під час апеляційного розгляду встановлено, що відомості про вказане доручення слідчого від 07.11.2016 наявні в описі тому № 1 матеріалів досудового розслідування №0000141 від 02.11.2016 під порядковим номером 32 та знаходились на аркуші кримінального провадження під номером 52.

Окрім того, прокурором в судовому засіданні було надано запит на адресу ГУНП в Житомирській області від 12.12.2022 про організаційно-штатні зміни, які стосувались Управління з обслуговування Волинської, Рівненської та Житомирської областей Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України в Управління протидії наркозлочинності ГУНП в Житомирській області та його структури, а також відповідь ГУНП в Житомирській області від 14.12.2022, які лише підтверджують наявність повноважень начальника ІІ міжрайонного сектору УПН ГУНП у Житомирській області ОСОБА_16 на проведення слідчої дії - допиту свідка ОСОБА_11 .

Відповідно до яких до структури Управління з обслуговування Волинської, Рівненської та Житомирської областей Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України реорганізованого в Управління протидії наркозлочинності ГУНП в Житомирській області входив 2-й міжрайонний сектор до якого входив начальник сектору, старший оперуповноважений, оперуповноважений. Станом на 07.07.2017 штатна чисельність управління протидії наркозлочинності не змінилася, однак були внесені зміни до окремих посад підрозділу.

З огляду викладене, у колегії суддів відсутні будь-які підстави для сумнівів у тому, що начальник ІІ міжрайонного сектору УПН ГУНП у Житомирській області ОСОБА_16 не є уповноваженою особою на проведення слідчої дії - допиту свідка ОСОБА_11 , а доводи сторони захисту про те, що вказане доручення не було відкрито у порядку ст. 290 КПК України безпідставні.

Відповідно досліджені доручення, протоколи доступу до матеріалів досудового розслідування, опис тому першого, запит та відповідь на запит, на переконання колегії суддів, не є документами, які виступають процесуальним джерелом доказів, в розумінні частини другої статті 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних фактичних даних про протиправні діяння ОСОБА_7 , а є лише документами, які свідчать про правомірність проведення слідчої дії, відкриття матеріалів кримінального провадження тощо.

Системне тлумачення ст. 290 КПК України дозволяє зробити висновок, що відповідно до ч. 12 ст. 290 цього Кодексу, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, які є в її розпорядженні, то відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Водночас, як вже було зазначено колегією суддів у дорученні на проведення слідчої дії від 07.11.2016, протоколах доступу до матеріалів досудового розслідування, описі тому першого, запиті прокурора та відповіді на запит немає жодних відомостей, які можуть бути доказами в конкретному кримінальному провадженні.

Вказані документи за своєю правовою природою не є процесуальною підставою для отримання доказів, а лише свідчать про обставини збирання доказів їх відкриття, однак самі докази вони не підміняють і у доказ не трансформуються. При цьому вони досліджуватися колегією суддів лише з метою оцінки допустимості протоколу допиту свідка ОСОБА_11 .

На стадії досудового розслідування сторони відповідно до ст. 290 КПК України повинні розкрити всі докази, які є у їхньому розпорядженні. Однак оцінка належності, допустимості кожного із доказів буде здійснюватися судом, і суд, аналізуючи кожен із доказів, повинен дослідити процесуальні підстави, які стали підставою для отримання будь-якого з доказів.

Таким чином, надання стороною обвинувачення вказаних документів може відбуватись під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції, оскільки апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження та встановити допустимість того чи іншого доказу.

Згідно з п.3 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

З огляду на встановлені фактичні обставини та досліджені докази колегією суддів апеляційного суду встановлено та є доведеним під час судового розгляду, що ОСОБА_7 06.01.2017 близько 20.30 год. за попередньою змовою з особою, справа відносно якої виділена в окреме провадження, в межах спільного злочинного умислу, направленого на збут наркотичних засобів в місця позбавлення волі для засуджених осіб Коростенської виправної колонії №71, у невстановленому слідством місці незаконно придбала залишений особою, справа відносно якої виділена в окреме провадження, наркотичний засіб метадон, обіг якого обмежено, масою 0,3894 грама, який зберігала у невстановленому слідством місці з метою збуту, та в цей же день у невстановлений час та місці незаконно збула невстановленій слідством особі, яка перекинула через паркан на територію Коростенської виправної колонії №71 (м.Коростень, вул.Б.Шосе,4) придбаний ОСОБА_7 наркотичний засіб, що знаходився у картоплині, яка була попередньо обмотана липкою стрічкою.

Відповідно колегія суддів апеляційного суду кваліфікує дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання з метою збуту та збут наркотичного засобу в місця позбавлення волі за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 КК України.

При цьому у достовірності факту винуватості ОСОБА_7 колегія суддів не має розумних сумнівів, оскільки всі альтернативні можливості пояснення наданих стороною обвинувачення доказів, які були досліджені в судовому засіданні є малоймовірним.

Щодо призначення покарання.

Відповідно до ст.50, ч.1 п.3 ст.65 КК України, п.1 постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд повинен призначати покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Отже, вирішуючи питання про вид покарання обвинуваченій, колегія суддів враховує те, що ОСОБА_7 вчинила злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, який відноситься до категорії тяжких. Злочин у сфері обігу наркотичних засобів - це діяння, яке створює загрозу заподіяння шкоди або заподіює фактичну шкоду здоров`ю невизначеному колу осіб від незаконного обігу наркотичних засобів. При цьому вказаний злочин вчинено за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, а збут наркотичного засобу здійснювався для засудженої особи у місця несвободи, що вказує на підвищену суспільну небезпеку обвинуваченої ОСОБА_7 .

Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_7 колегія суддів враховує те, що вона раніше судима за вчинення кримінального правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів. Вказане свідчить про те, що належних висновків обвинувачена для себе не зробила. За місцем ОСОБА_7 характеризується задовільно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, вини у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України не визнає. Під час апеляційного розгляду ОСОБА_7 суду не повідомляла ніяких відомостей стосовно особи у якої вона придбала наркотичний засіб, а також стосовно особи, якій вона його збула для передачі в місця позбавлення волі.

Відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України обставин, які обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченій не встановлено.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише за умови призначення покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна. Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої і попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Окрім того, колегія суддів враховує вимоги ст. 59 КК України та ч.4 ст.174 КПК України та вважає, що арешт на майно ОСОБА_7 , а саме квартиру АДРЕСА_2 , який накладений ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 30.08.2017 та арешт на рухоме майно, який накладений ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 03.04.2017 не підлягає скасуванню, оскільки підстав для його скасування немає.

У відповідності до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року №838-VIII колегія суддів зараховує в строк відбування покарання строк перебування обвинуваченої під вартою.

Відповідно до ст.100, ч.2 ст. 124 КПК України колегія суддів вирішує питання про речові докази та витрати на залучення експерта.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 425, 426, 532, 615 КПК України, апеляційний суд,-

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами - задовольнити частково.

Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 26 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині визнання її невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та виправдання за епізодом від 06.01.2017, а також щодо вирішення питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винною у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.307 КК України за епізодом від 06.01.2017 та призначити покарання у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного її на праві власності майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного її на праві власності майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 зарахувати в строк відбування покарання перебування ОСОБА_7 під вартою періоди:

з 28.03.2017 по 21.09.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та період з часу її затримання на виконання постанови Верховного Суду від 08 квітня 2020 року - з 08.04.2020 по день ухвалення вироку Вінницьким апеляційний судом від 03.07.2020 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; з 04.07.2020 - по 02.12.2020 день ухвалення постанови Верховного Суду від 02 грудня 2020 року із розрахунку день за день; з 03.12.2020 по день ухвалення вироку Вінницьким апеляційний судом від 25.11.2021 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; з 25.11.2021 по 07.07.2022 день ухвалення постанови Верховного Суду від 07 липня 2022 року день за день; з 08.07.2022 по 13.01.2023 день ухвалення судового рішення Вінницьким апеляційний судом із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з дня ухвалення вироку Вінницьким апеляційним судом 13.01.2023.

Речові докази - наркотичні засоби, які зберігаються відповідальною особою ГУНП в Житомирській області на підставі квитанцій №10040 від 20.12.2016 р., №10283 від 15.02.2017 р., №10208 від 20.01.2017 р., знищити, мобільний телефон марки «Нокіа», який зберігається в камері зберігання речових доказів СУ ГУНП в Житомирській області, конфіскувати в дохід держави.

Судові витрати за проведення експертиз в сумі 6278 (шість тисяч двісті сімдесят вісім) гривень 45 копійок стягнути з ОСОБА_7 на користь держави.

Виключити із вступної частини вироку посилання на ст. 89 КК України та вважати ОСОБА_7 раніше засудженою останній раз за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 12.12.2016 за ч.1 ст. 309 КК України.

В решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою в той самий строк з дня вручення її копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3