Справа № 447/1802/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1128/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 20 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.185 КК України

з участю: прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого - ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

в с т а н о в и л а:

цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з випробуванням та призначено йому 3 (три) роки іспитового строку, поклавши на нього наступні обов`язки, передбачені ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Вирішено питання з судовими витратами та речовими доказами.

За вироком суду, ОСОБА_7 достовірно знаючи, що в країні діє воєнний стан, який оголошений згідно Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022, згідно Указу Президента України №133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14.03.2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 15.03.2022, згідно Указу Президента України №259/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 18.04.2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 21.04.2022, згідно Указу Президента України №341/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 17.05.2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 21.05.2022, та свідомо ігноруючи особливий стан в Україні, 13.07.2022 близько 14.30 год. перебуваючи в магазині «Економ клас» ФОП ОСОБА_9 , що в АДРЕСА_2 , повторно, умисно, із корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, шляхом вільного доступу, обрізавши протикрадіжні магнітні датчики ножицями в кабінці для примірки, одів на себе дві пари чоловічих штанів марки «Imlion» розмір «S» синього та чорного кольорів, по верху яких одягнув свої джинсові штани та пройшовши повз касу не оплативши за товар, покинув місце злочину із викраденим майном та в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав майнової шкоди ФОП ОСОБА_9 на суму 400 гривень без ПДВ.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, в умовах воєнного стану, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України.

На вказаний вирок заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 20.10.2022 відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71, ч.3 ст.72 КК України, за сукупністю вироків, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі та у виді штрафу в розмірі 17 000 грн., призначеного за вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 05.08.2021. На підставі ч.3 ст.72 КК України, вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 05.08.2021 виконувати самостійно.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції, при наявності невідбутого покарання призначеного Миколаївським районним судом Львівської області від 05.08.2021, з врахуванням того, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України у даній справі обвинувачений вчинив 13.07.2021, тобто після постановлення попереднього вироку, незаконно не застосував правил ст.71 КК України, остаточного покарання за сукупністю вироків не призначив.

Окрім того, зазначає, що судом першої інстанції, при наявності невідбутого покарання за попереднім вироком, без застосування правил ст.71 КК України при обранні остаточного покарання, необґрунтовано звільнив ОСОБА_7 від відбуття вказаного покарання на підставі ст.75 КК України, з іспитовим строком на 1 рік та з покладення обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Звертає увагу на правовий висновок постанови Верховного Суду від 27.10.2020 в якому зазначено, що у випадку, коли нові злочини вчинено до відбуття покарання за попереднім вироком, то при призначенні остаточного покарання з урахуванням ст.ст.71,72 КК України, рішення про звільнення особи від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст.75 КК України є неприпустимим.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив апеляційну скаргу прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Щодо призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 то слід зазначити наступне.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 05.08.2021 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 17 000 грн, яке ним не відбуто.

У цьому провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України, ОСОБА_10 вчинив 13.07.2022, тобто після постановлення вироку Миколаївського районного суду Львівської області від 05.08.2021.

Надалі, ОСОБА_7 засуджений 20.10.2022 даним оскаржуваним вироком за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції, при наявності невідбутого покарання, призначеного попереднім вироком, з врахуванням того, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України, обвинувачений вчинив 13.07.2021, тобто після постановлення попереднього вироку, не застосував правил ст. 71 КК України та остаточного покарання за сукупністю вироків не призначив.

Отже, суд першої інстанції мав врахувати вищенаведені положення кримінального закону та призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, відтак доводи прокурора в цій частині підставними.

Окрім того, відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, яке відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, та яке є необхідним й достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання із звільненням його від відбування з випробуванням, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, характер та наслідки, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується типово, раніше судимий, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, наявність обставин, які пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Відтак, з урахуванням вищенаведеного суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства шляхом звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Враховуючи встановлені обставини, а також положення кримінального процесуального закону, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання слід змінити, апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 20 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 у частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим із призначенням покарання за ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71, ч.3 ст.72 КК України, за сукупністю вироків, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі та у виді штрафу в розмірі 17 000 грн., призначеного за вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 05.08.2021.

На підставі ст.75 КК України вважати ОСОБА_7 звільненим від відбування покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі із іспитовим строком 3 (три) роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

На підставі ч.3 ст.72 КК України, вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 05.08.2021 виконувати самостійно.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді