Справа № 297/1487/20
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28.12.2022 м. Ужгород
Закарпатський апеляційний суд у складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження 11-кп/4806/58/21 за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 10.12.2020.
Цим вироком:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , з неповною середньою освітою, одружений, що має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше судимий, засуджений:
- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 03 (три) роки.
Речові докази: велосипед срібного кольору, невідомого виробника; мобільний телефон чорного кольору, марки «Microsoft» моделі «RM -1127»; зарядний пристрій «Power Bank», чорного кольору, марки «hoco» 5000 мАh; чоловічий наручний годинник, марки «Titanium», з металевим ланцюжком; гаманець чорного кольору; чорного кольору футляр з окулярами в середині; сім карта мобільного оператора «Київстар»; записна книжка у вигляді блокноту; щипці для обрізання нігтів; паспорт громадянина України, виданий на ім`я потерпілого ОСОБА_9 ; шкіряна сумка чорного кольору; чехол для телефону чорного кольору у вигляді книжки; коробка із цукерками «ТИК ТАК», що передані на відповідальне зберігання потерпілому ОСОБА_9 , залишено останньому як власнику.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту затримання.
Згідно вироку ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
18.07.2020 близько 09 год ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, впевнившись у відсутності сторонніх осіб, проник через не зачинену на замковий механізм вхідну хвіртку на територію обгородженого домогосподарства, розташованого за адресою АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав велосипед срібного кольору, невідомого виробника вартістю 774 грн, а також пакет, який був поміщений на кермо велосипеда, в середині якого знаходився мобільний телефон марки «Microsoft», моделі RM -1127 вартістю 560 грн; зарядний пристрій «Power Bank» 5000 mAh, марки «hoco» вартістю 180 грн; чоловічий годинник марки «Titaium» вартістю 325 грн;
чорний шкіряний гаманець в середні, якого знаходились грошові кошти в сумі 5000 грн десятьма банкнотами номіналом по 500 грн кожна, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 6839,00 грн.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_6 просить вирок суду від 10.12.2020 змінити, застосувати до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України, а в решті вирок залишити без змін. В обґрунтування апеляційної скарги захисник вказує на те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не дотримався вимог закону, оскільки належним чином не врахував обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, зокрема, обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненому визнав, активно сприяв досудовому розслідуванню, дав з приводу обставин показання, попросив вибачення у потерпілого, відшкодував заподіяну злочином шкоду та просив суворого його не карати, натомість суд першої інстанції у вироку лише врахував одну тяжкість вчиненого злочину та наявність у нього судимості, хоча на день постановлення вироку ОСОБА_7 не був судимим, оскільки згідно вироку від 03.06.2020, зміненого ухвалою Берегівського районного суду від 17.06.2020, ОСОБА_7 засуджений за ст. 126-1 КК України, а ухвалою суду від 28.09.2020 за поданням центру пробації ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання. Окрім того, вказує на те, що в матеріалах справи відсутня досудова доповідь відносно ОСОБА_7 , що є істотним порушенням вимог КПК.
У запереченні на апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 , прокурор Берегівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 вказує на її безпідставність та зазначає про законність і обгрунтованість вироку суду щодо ОСОБА_7 , в тому числі і в частині призначення обвинуваченому покарання. ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, судом враховано всі пом`якшуючі покарання обставини, а також те, що обвинувачений не відшкодував в повному обсязі потерпілому заподіяну злочином шкоду, оскільки сума коштів 5000 грн залишилась неповернутою.
Судове провадження розглядається за відсутності обвинуваченого, захисника, потерпілого, неявка яких з урахуванням положень ч. 4 ст. 405 КПК України не перешкоджає його розгляду. При цьому, враховується, що вказані особи належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги на вирок суду, а також те, що від них не надходили заяви чи клопотання про відкладення розгляду судового провадження на інший термін та відомості про поважність причин їх неявки.
Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, промову прокурора ОСОБА_5 , яка заперечила апеляційну скаргу захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
За приписами ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.
Як встановлено матеріалами кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 в повному обсязі визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення при обставинах, викладених в обвинувальному акті, та беручи до уваги те, що прокурор, потерпілий та обвинувачений не оспорювали фактичні обставини кримінального провадження, судом встановлено, що учасники судового провадження, в тому числі обвинувачений, правильно розуміють зміст цих обставин та відсутні сумніви щодо добровільності їх позиції, роз`яснивши їм положення ч. 3 ст. 349 КПК України про те, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати фактичні обставини провадження у апеляційному порядку, вислухавши думку учасників судового провадження, які не заперечували проти розгляду кримінального провадження, в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 цього Кодексу, суд визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються, а тому апеляційним судом у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України такі не перевіряються.
Надаючи оцінку доводам захисника ОСОБА_6 , наведеними ним в апеляційній скарзі про те, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не дотримано вимог ст. 50, 65 КК України, колегія суддів приходить до таких висновків.
Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що захисник фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Такий висновок узгоджується з позицією, висловленою в постанові Верховного Суду від 22.03.2018 у справі № 51-1985 км 18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к).
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючі та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.
Як вбачається з вироку суду, покарання ОСОБА_7 за вчинене кримінальне правопорушення призначено відповідно до загальних засад призначення покарання, обставин, що пом`якшують покарання, в тому числі з врахуванням характеру та ступеню суспільної небезпечності вчиненого ним кримінального правопорушення, всіх обставин кримінального провадження і даних про його особу. Зокрема, як вбачається з вироку, суд першої інстанції при вирішенні питання про міру покарання обґрунтовано зазначив про наявність обставини, що пом`якшує покарання щире каяття, так і про відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 03 (три) роки, яке останній має відбути реально, та яке, на думку апеляційного суду, буде цілком достатнім для реальної корекції соціальної поведінки останнього та запобігання продовженню злочинної діяльності.
Що стосується апеляційних вимог захисника ОСОБА_6 щодо наявності підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, апеляційний суд зазначає наступне.
Згідно ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
В рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Бемер проти Німеччини» від 03.10.2002 Європейський Суд з прав людини зазначив, що «виконання вироку, який передбачає позбавлення свободи, призупиняють, якщо можна розраховувати, що вирок служитиме засудженому як попередження, і що він не здійснюватиме нові злочини в майбутньому, навіть без впливу, спричиненого відбуванням покарання. Роблячи такий прогноз, суд має враховувати особу засудженого, його стаж злочинної діяльності, обставини скоєного ним злочину, його поведінку після злочину, умови його життя та наслідки, яких можна очікувати в зв`язку з відстрочкою».
При прийнятті рішення колегія суддів враховує, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово засуджувався за вчинення умисних злочинів, в тому числі за вчинення корисливих злочинів проти власності, і знову вчинив умисний корисливий тяжкий злочин проти власності, що свідчить про його відверте небажання ставати на шлях виправлення.
Доводи захисника про необхідність визнання такими обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого як визнання вини, дачу ним показань, вибачення перед потерпілими, відшкодування заподіяної злочином шкоди, не можуть бути прийняті до уваги для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, оскільки таких обставин у розумінні ч. 1 ст. 66 КК України не встановлено, про що обґрунтовано зазначено у вироку суду.
Твердження захисника про те, що станом на день винесення оскаржуваного вироку обвинувачений ОСОБА_7 не був судимим, оскільки згідно вироку від 03.06.2020, зміненого ухвалою Берегівського районного суду Закарпатської області від 17.06.2020, ОСОБА_7 засуджений за ст. 126-1 КК України і ухвалою суду від 28.09.2020 за поданням центру пробації звільнений від відбування покарання, також не дає підстав для застосування щодо нього положень ст. 75 КК України, оскільки рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання прийнято після вчинення ним нового кримінального правопорушення.
Вказане у своїй сукупності давало підстави суду першої інстанції прийти до висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 неможливе без ізоляції від суспільства, а покарання необхідно призначити у виді позбавлення волі, в межах санкції статті.
З таким висновком погоджується і колегія суддів, оскільки судом першої інстанції при винесенні вироку щодо ОСОБА_7 дотримано вимоги ст. 50, 65 КК України та призначено покарання, яке на думку апеляційного суду, відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, а також співмірним вчиненому протиправному діянню, і не може вважатися явно несправедливим внаслідок суворості.
Доводи сторони захисту про відсутність в матеріалах кримінального провадження досудової доповіді відносно ОСОБА_7 , колегія суддів відхиляє, виходячи з наступного.
Згідно п. 6 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право постановити ухвалу, якою доручити представнику персоналу органу пробації скласти досудову доповідь.
Частиною 5 статті 314 КПК України передбачено, що у підготовчому судовому засіданні суд у випадках, передбачених цим Кодексом, за власною ініціативою або за клопотанням обвинуваченого, його захисника чи законного представника, чи за клопотанням прокурора і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини вирішує питання щодо складання досудової доповіді, про що постановляє ухвалу із зазначенням строку підготовки такої доповіді.
Відповідно до ч. 2 ст. 314-1 КПК України досудова доповідь складається щодо особи, обвинуваченої у вчиненні злочину невеликої або середньої тяжкості, або тяжкого злочину, нижня межа санкції якого не перевищує п`яти років позбавлення волі. Досудова доповідь щодо неповнолітнього обвинуваченого віком від 14 до 18 років складається незалежно від тяжкості вчиненого злочину, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Із зазначених норм закону вбачається, що вирішення питання під час підготовчого судового засідання щодо складання досудової доповіді є правом суду, яке обмежується винятковими випадками, коли складання такої досудової доповіді є обов`язковим. Така правова позиція відображена зокрема у постанові Верховного Суду від 07.06.2018 (справа № 534/2180/16-к).
Разом з тим, складання досудової доповіді щодо ОСОБА_7 не було обов`язковим, при цьому учасниками судового провадження перед судом вказане питання не порушувалось.
З огляду на викладене, доводи про істотне порушення норм кримінального процесуального права, які полягають у тому, що не було складено досудову доповідь щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , на переконання колегії суддів, є безпідставними і такі колегія суддів відхиляє.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції при ухваленні даного вироку дотримався вимог закону про кримінальну відповідальність, ОСОБА_7 призначено покарання, яке за своїм видом та розміром відповідає особі винного та обставинам кримінального правопорушення, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги захисника-адвоката ОСОБА_6 , поданої в інтересах ОСОБА_7 , не вбачає.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 10.12.2020 щодо ОСОБА_11 ,- без змін.
На ухвалу Закарпатського апеляційного суду безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді: