Справа № 166/1208/21 Провадження №11-кп/802/344/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.289 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 жовтня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 30 грудня 2021 року,

ВСТАНОВИВ:
Даним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого: вироком Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 26.12.2011 за ч.1 ст.190 КК України до 120 годин громаських робіт, вироком Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 24.01.2012 за ч.2 ст.190, ч.4 ст.70 КК України до 01 року 06 місяців 15 днів позбавлення волі, вироком Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 10.12.2014 за ч.2 ст.289 КК України до 05 років 06 місяців позбавлення волі, вироком Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 15.04.2021 за ч.1 ст.125 КК України до 120 годин громадських робіт, засуджено:

- за ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців з конфіскацією майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення призначеного покарання із покаранням за вироком Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 27.10.2021 року призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців із конфіскацією майна.
Зараховано у строк відбування покарання строк перебування ОСОБА_7 під вартою з 13 вересня 2021 року по 29 грудня 2021 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 30 грудня 2021 року.
Запобіжний захід на час вступу вироку в законну силу залишено попередній - утримання під вартою.
Речовий доказ - мопед марки «Альфа» моделі «ZS50F», синього кольору, без реєстраційного номерного знака, номер рами НОМЕР_1 , який зберігається на спецмайданчику відділення поліції №2 (сел.Ратне) Ковельського РУП ГУНП у Волинській області, - повернуто потерпілому ОСОБА_9 .

Арешт, накладений на належний ОСОБА_9 мопед ухвалою слідчого судді Ратнівського районного суду від 14.09.2021, - скасовано.

Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави 2 402 (дві тисячі чотириста дві) гривні 68 коп. процесуальних витрат на залучення експерта.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він будучи засудженим 10 грудня 2014 року Камінь-Каширським районним судом Волинської області за ч.2 ст.289 КК України до 05 років 06 місяців позбавлення волі, судимість за що не знята і не погашена, повторно 12 вересня 2021 року в період часу з 18 години по 20 годину таємно з корисливих мотивів з гаражного приміщення, що розміщене на території домогосподарства у АДРЕСА_1 , у яке проник шляхом відкидання металевої защібки, незаконно заволодів мопедом марки «Альфа» моделі «ZS50F», синього кольору, який у встановленому законом порядку не зареєстрований, номер рами НОМЕР_1 , та належить ОСОБА_9 , вивівши його з приміщення та відкотивши за межі господарства ОСОБА_9 , де за допомогою металевої лапки завів двигун мопеда та поїхав ним у напрямку м. Каменя-Каширського Волинської області. Такими діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому матеріальні збитки у розмірі 1037 грн.
Тобто, своїми діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення передбачене, ч.2 ст.289 КК України, яке виразилось у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчинене повторно, поєднане із проникненням у приміщення.
У поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 не оспорюючи доведеності його винуватості та правильності кваліфікації дій, оскаржує судове рішення з мотивів невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Вказує, що в судовому засіданні ОСОБА_7 , свою вину визнав частково і щиро розкаявся в тому, що 12 вересня 2021 року він поїхав мопедом потерпілого марки «Альфа», моделі «2850Р» до себе додому в с. Раків Ліс Камінь-Каширського району без дозволу останнього. Також він пояснив, що не зміг вчасно повернути цей мопед на вимогу потерпілого, оскільки під час руху був зупинений працівниками поліції за керування ним без документів в стані алкогольного сп`яніння, з подальшим затриманням даного транспортного засобу, про що потерпілий ОСОБА_9 на той час не знав, а тому був змушений повідомити в поліцію про незаконне заволодіння мопедом. Таким чином, вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд безпідставно не врахував таку пом`якшуючу вину обставину як щире каяття та не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, який є особою молодого віку, проживає із співмешканкою, з якою має намір укласти юридичний шлюб та створити сім`ю. Також місцевим судом при призначенні покарання не враховано думки потерпілого ОСОБА_9 , який в судовому засіданні пробачив обвинуваченого, та відмовився від відшкодування йому будь-яких збитків і просив суворо його не карати. Таким чином, сторона захисту, вважає, що суд першої інстанції безпідставно не задовольнив її клопотання щодо призначення ОСОБА_7 покарання в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 75 КК України, тобто зі звільненням від покарання з випробуванням. Посилаючись на це, просить оскаржуваний вирок змінити, застосувавши до обвинуваченого інститут умовного звільнення від призначеного покарання, передбачений ст.75 КК України.
В апеляційний суд потерпілий ОСОБА_9 , не з`явився, хоча повідомлявся належним чином про час і місце розгляду справи у відповідності до положень КПК України й будь-яких заяв про відкладення розгляду апеляційної скарги на інший день та відомості про поважність причин його неявки від нього не надходило.
Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, пояснення прокурора, яка вважає скаргу безпідставною, апеляційний суд доходить до наступного висновку.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, та кваліфікація його дій за ч.2 ст.289 КК України, є правильними і ґрунтуються на зібраних у встановленому законом порядку та перевірених судом доказах, які ніким з учасників судового провадження не оспорюються.

Разом з тим, захисник обвинуваченого в апеляційній скарзі вказує про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі винного внаслідок суворості.

Проте такі його доводи не заслуговують на увагу суду з наступних підстав.

Судове рішення відповідно до положень ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскаржуване судове рішення в оскаржуваній його частині вказаній нормі кримінального процесуального права відповідає.

Так, відповідно до п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Згідно з вимогами ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання з тим, щоб особі за вчинений нею злочин, було призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що вказані вимоги Закону були повністю дотримані судом першої інстанції.

Як убачається із вироку суду, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, місцевий суд з достатньою повнотою врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та дані про його особу. При цьому, судом наведено переконливі доводи про неможливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Обставин, які пом`якшують покарання, судом не встановлено.

До обставин, які обтяжують покарання, суд правильно відніс вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку.

Крім того, місцевий суд призначаючи покарання обвинуваченому врахував, що з урахуванням положень ст.12 КК України, вчинений ним злочин відносяться до категорії тяжких (ч.2 ст.289 ККУ), дані про його особу, зокрема те, що він за місцем проживання характеризується негативно, є особою молодого віку, ніде не працює, свою вину визнав частково, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за аналогічний злочин, за що й відбував покарання реально, однак належних висновків не зробив, що, як вірно вказав суд першої інстанції свідчить про його підвищену суспільну небезпеку та небажання стати на шлях виправлення.

Зважаючи на вищевикладене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дотримуючись вимог ст.ст.50, 65 КК України обґрунтовано дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання в межах санкцій: ч.2 ст.289 КК України - у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 6 (шість) місяців з конфіскацією майна, та на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців з конфіскацією майна.

Призначене покарання на думку апеляційного суду, повністю відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 , попередження вчинення ним нових злочинів, і не є надто суворим, як про це зазначено в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого.

Таким чином, підстав для зміни вироку та призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст. 289 КК України та пом`якшення призначеного покарання шляхом призначення покарання із застосуванням інституту умовного звільнення, передбаченого ст.ст.75, 76 КК України, з мотивів наведених в апеляційній скарзі його захисника, апеляційний суд не знаходить.

Також суд першої інстанції правильно зарахував обвинуваченому у строк покарання його попереднє ув`язнення, що відповідає ч.5 ст. 72 КК України.

Правильними є також висновки місцевого суду щодо вирішення питання про стягнення процесуальних витрат за проведення судових експертиз, а також про вирішення долі речових доказів, та арешту майна, оскільки вони відповідають положенням ст.ст.100, 124, 174 КПК України.

Доводи сторони захисту про те, що місцевий суд при призначенні покарання не врахував думку потерпілого ОСОБА_9 , який в судовому засіданні пробачив обвинуваченого, відмовився від відшкодування йому будь яких збитків і просив сувого його не карати, не береться до уваги, оскільки позиція потерпілого у судовому засіданні не є обов`язковою для суду, натомість враховується у сукупності з обставинами, передбаченими ст.65 КК України, і не має над ними переваги.
Разом з тим, твердження захисника обвинуваченого, про те, що місцевим судом, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не було враховано пом`якшуючу вину обставину, як щире каяття, є необґрунтованим, оскільки така обставина свого підтвердження в ході розгляду кримінального провадження не знайшла, а тому і не була врахована судом першої інстанції, з чим погоджується і колегія суддів.
Крім того, доводи сторони захисту, про те, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, який проживає із співмешканкою, з якою має намір укласти юридичний шлюб та створити сім`ю заслуговують на увагу колегії суддів, проте не можуть бути безумовними підставами для зменшення міри покарання за ч.2 ст. 289 КК України та застосування ст.ст.75, 76 КК України.
Таким чином, усі доводи сторони захисту, викладені в апеляційній скарзі і наведені під час апеляційного розгляду справи щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає голослівними та до уваги не приймає, оскільки вони були повністю були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та відповідно не спростовують висновків місцевого суду і не дають жодних підстав для зміни оскаржуваного вироку, як про це просить апелянт.
Будь-яких порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.

Разом з тим, як вбачається з оскаржуваного судового рішення обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення призначеного покарання із покаранням за вироком Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 27.10.2021 року призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців із конфіскацією майна.
Згідно із ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Відповідно до положень ч.1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Отже, суд першої інстанції правильно пославшись на положення ч.4 ст. 70 КК України не вірно виклав принцип призначення покарання передбачений цією нормою. Проте, апеляційний суд, таке не вважає підставою для скасування або зміни судового рішення, оскільки остаточне покарання призначено правильно.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне зазначити правильно про те, що ОСОБА_7 слід вважати засудженим на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 27 жовтня 2021 року, більш суворим, призначеним за оскаржуваним вироком, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців з конфіскацією майна.

Таким чином, апеляційну скаргу захисника на підставі п.1 ч.1 ст.407 КПК України слід залишити без задоволення, а вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 30 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 , - без змін.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 30 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 , без змін.

Вважати ОСОБА_7 засудженим на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 27 жовтня 2021 року, більш суворим, призначеним за оскаржуваним вироком, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців з конфіскацією майна.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційним судом, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді