Справа № 136/2055/22
провадження №1-кс/136/442/22
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня 2023 року м. Липовець

Слідчий суддя Липовецького районного суду Вінницької області ОСОБА_1 , за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду міста Липовець, скаргу ОСОБА_3 на постанову про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000255 від 05.09.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого п.1 п.2 ч.2 ст.115 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 звернулась до суду із вищевказаною скаргою на постанову заступника начальника СВ ВП №4 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_4 про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000255 від 05.09.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого п.1, 2 ч.2 ст.115 КК України, підставність скарги мотивує тим, що відомості про вчинення кримінального правопорушення за її заявою про викрадення неповнолітніх дітей колишнім чоловіком, які були внесені 05.09.2022 до ЄРДР за п.1, 2 ч.2 ст.115 КК України не відповідають правовій кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, які були повідомлені нею у заяві, не враховано, що мало місце ще й домашнє насильство зі сторони колишнього чоловіка по відношенню до неї, відомості про яке вона просила внести до ЄРДР за заявою від 02.09.2022. У ході досудового розслідування слідчим не було встановлено конкретно місцезнаходження її дітей, зокрема малолітньої дочки ОСОБА_5 , не з`ясовано всіх обставин кримінального провадження, які б могли сприяти всебічному, повному і неупередженому дослідженню обставин вчиненого її колишнім чоловіком кримінального правопорушення, тому, на думку ОСОБА_3 , оскаржувана постанова є передчасною та існують обґрунтовані підстави для скасування рішення слідчого, скерування матеріалів кримінального провадження для відновлення досудового розслідування та зобов`язання слідчого змінити правову кваліфікацію злочину із ч.2 ст.115 КК України на ч.2 ст.146 КК України, що стало підставою звернення до суду.

Ухвалою суду від 30.12.2022 було відкрито провадження за скаргою та витребувано матеріали кримінального провадження, в рамках якої подано скаргу.

У судове засідання ОСОБА_3 не з`явилась, надавши до суду заяву, в якій скаргу підтримала, просила її задовольнити з підстав, що наведені у ній.

Слідчий, будучи належним чином повідомленим про день та час розгляду скарги, в судове засідання не з`явився, надавши заяву про розгляд скарги за його відсутності, просив відмовити у задоволенні скарги, вказуючи, що оскаржувана постанова винесена на законних підставах, в ході проведення досудового розслідування виконано усі можливі слідчі дії.

З огляду на викладене, суд не вбачає підстав для відкладення розгляду скарги, тому проводить його в даному судовому засіданні, при цьому фіксування технічними засобами судом не здійснювалось.

Слідчий суддя, вивчивши та дослідивши скаргу, матеріали додані до неї, а також матеріали кримінального провадження, що були надані на виконання ухвали слідчого судді від 30.12.2022, встановив, що 02.09.2022 ОСОБА_3 звернулась до Відділу поліції №4 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області із заявою про викрадення її дітей ОСОБА_6 та ОСОБА_6 її колишнім чоловіком ОСОБА_7 , визначивши правову кваліфікацію вчиненого останнім злочину за ст.126-1 КК України, тобто домашнє насильство.

Відповідно до заяви ОСОБА_3 від 05.09.2022, остання просила надати їй інформацію на підтвердження чи спростування внесення до ЄРДР відомостей про повідомлений нею злочин щодо викрадення її дітей.

05.09.2022 було прийнято заяву ОСОБА_3 про вчинення кримінального правопорушення та визначено попередню правову кваліфікацію злочину, про який повідомила ОСОБА_3 за ч.2 ст.115 КК України.

На підставі вказаної заяви ОСОБА_3 від 05.09.2022, за фактом зникнення її дітей ОСОБА_6 та ОСОБА_6 було внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000255 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого п.1 ч.2 ст.115 КК України.

У ході досудового розслідування даного кримінального провадження було допитано в якості свідка ОСОБА_3 , яка повідомила, що 29.12.2007 вона одружилась з ОСОБА_8 , який після укладення шлюбу змінив прізвище на « ОСОБА_9 ». За час спільного проживання у них народилось двоє дітей: ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . 22.01.2021 шлюб між ними із ОСОБА_7 було розірвано. Після розлучення діти проживали з нею, однак в подальшому син ОСОБА_6 переїхав проживати з батьком. 12.08.2022 вона поїхала у відпустку до своїх знайомих в Ізраїль і там перебувала до 20.08.2022. 14.08.2022 до неї зателефонувала через месенджер «Вайбер» мати ОСОБА_10 та повідомила, що ОСОБА_6 не відповідає на мобільний телефон та додому не повернулась, після того як пішла з братом ОСОБА_6 з домогосподарства до місцевої церкви де був літній табір. На той час ОСОБА_3 , підсвідомо розуміла, що донька могла бути у колишнього чоловіка. У подальшому ОСОБА_11 , неодноразово набирала через месенджер «Вайбер» свого колишнього чоловіка і 18.08.2022 з ним поспілкувалась і в розмові він повідомив, що діти з ним і в них все добре. У ході переписки ОСОБА_11 , неодноразово наполягала на тому, щоб чоловік повернув дітей, однак він відписував що у нього все добре, з дітьми все гаразд і вони будуть з ним, якщо вона бажає то може до них приїхати, однак, точної адреси де вони перебувають не зазначав. Після 29.08.2022 він взагалі перестав відповідати на будь-які СМС повідомлення. Телефони дітей взагалі постійно перебували поза зоною, де її діти ОСОБА_3 не знає, однак допускає, що з колишнім чоловіком, який являється громадянином Росії, син також громадянин Росії, а донька являється громадянкою України.

У ході проведення слідчих розшукових дій було допитано в якості свідка ОСОБА_10 , яка являється матір`ю ОСОБА_3 , яка також повідомила про викрадення дітей ОСОБА_6 , та ОСОБА_6 . Було допитано у якості свідків класних керівників дітей та їх друзів, які вказали про відсутність відомостей про місцезнаходження дітей.

За наслідками отриманої слідчим інформації щодо можливого перетину кордону встановлено, що ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , та ОСОБА_6 , 22.08.2022 виїхали на територію Республіки Польща, біля 23:40 год. через контрольно-пропускний пункт «Шегині». Щодо перетинання кордону малолітньою ОСОБА_12 вказано, що остання перетнула кордон у супроводі матері.

Згідно з відповіддю направленою начальником управління взаємодії з Інтерполом та Європолом від 24.10.2022 встановлено, що ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , та ОСОБА_6 , проживають в м. Нижнєвартовськ, рф.

Вказані обставини встановлено із пояснень ОСОБА_7 від 19.10.2022, що додані до матеріалів кримінального провадження, зі змісту яких слідує, що у вересні 2022 року він з дітьми прибув м. Нижнєвартовськ, з метою подальшого постійного проживання за місцем проживання його матері ОСОБА_13 . Також вказав що не розуміє з приводу чого ОСОБА_3 було подано заяву до правоохоронних органів за фактом ніби зникнення його та їх спільних дітей. Він не позбавлений батьківських прав, будь-яких обмежень не було встановлено, він має право виховувати дітей таке ж як і їх мати. У доповнення вказаних пояснень до матеріалів додано фото дитини хлопчика ОСОБА_6 із датою відображеною 19.10.2022.

Окрім письмових пояснень ОСОБА_7 , доказів місцезнаходження малолітньої ОСОБА_6 , 2013 року народження, матеріали кримінального провадження не містять.

За наслідками проведеного досудового розслідування даного кримінального провадження, 31.10.2022 заступником начальника СВ ВП №4 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_4 було винесено постанову про закриття вищевказаного кримінального провадження, у зв`язку із відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого п.1, 2 ч.2 ст.115 КК України, у зв`язку із встановленням місця перебування осіб - ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_6

ОСОБА_3 , не погодившись із вказаним рішенням слідчого про закриття кримінального провадження звернулась до суду із даною скаргою.

Перевіривши матеріали кримінального провадження слідчий суддя встановив, що саме за заявою ОСОБА_3 було ініційоване вищевказане кримінальне провадження, отож остання, в силу ст.303 КПК України є суб`єктом оскарження відповідного рішення слідчого, копію постанови нею було отримано 22.12.2022, із скаргою остання звернулась до суду 30.12.2022, отож строк звернення до суду визначений ст. 304 КПК України заявником не пропущено.

Слідчим суддею встановлено, що у даному кримінальному провадженні не було повідомлено про підозру жодній особі, отож слідчим дотримано вимоги п.1 ч.1 ст.284 КПК України та винесено постанову в рамках його повноважень.

Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст.2 КПК України).

Відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Згідно ч.5 ст.38 КПК України, орган досудового розслідування зобов`язаний застосувати всі передбачені законом заходи для забезпечення ефективності досудового розслідування.

Згідно зі ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду як джерело права.

Так, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово вказував, що органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень (справа «Ассенов та інші проти Болгарії»), вони повинні вживати всіх заходів для отримання всіх наявних доказів, які мають відношення до події, inter alia, показань очевидців та експертних висновків (рішення у справах «Танрікулу проти Туреччини» та «Тюль проти Туреччини»).

У частині першій статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, яку ратифіковано постановою Верховної Ради України № 789-XII від 27 лютого 1991 року, визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

У § 54 рішення Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) від 07 грудня 2006 року N 31111/04 у справі "Хант проти України" зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага (рішення у справі "Олсон проти Швеції" (N 2) від 27 листопада 1992 року, Серія A, N 250, ст. 35-36, § 90) і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків.

Слідчим суддею було встановлено, що правовими підставами для порушення кримінального провадження слугувало повідомлення ОСОБА_3 про викрадення її неповнолітніх дітей колишнім чоловіком ОСОБА_7 ..

Із матеріалів кримінального провадження та зібраних у ньому доказів, слідчим суддею було встановлено, що шлюб між ОСОБА_7 та ОСОБА_3 було припинено шляхом розірвання за рішенням суду. Постійне та зареєстроване місце проживання спільної дитини колишнього подружжя малолітньої дитини ОСОБА_6 , 2013 року народження, зазначено за постійною та зареєстрованою адресою матері ОСОБА_3 . Дитина ОСОБА_6 , 2013 року народження являється громадянкою України, відповідно до свідоцтва про народження серія НОМЕР_1 . Дитина ОСОБА_6 , 2009 року народження, є громадянином Росії (свідоцтво про народження серія НОМЕР_2 ).

Із Протоколу допиту свідка ОСОБА_3 від 05.09.2022 було встановлено, що остання не перетинала кордон з мотивів супроводу малолітньої доньки ОСОБА_6 , 2013 року народження, через контрольно-пропускний пункт «Шегині». Обставини щодо законності перетинання дитиною кордону слідчим в рамках кримінального провадження не перевірено.

Виходячи із найкращих інтересів дітей, встановлених суперечностей між колишнім подружжям щодо їх спільних дітей, слідчий суддя вважає, що слідчим на підставі належних та допустимих доказів не було встановлено місця перебування малолітньої дитини ОСОБА_6 , 2013 року народження, на противагу виявленого та підтвердженого документально належними доказами місця перебування іншої дитини сина ОСОБА_6 , 2009 року народження.

У 162 статті Сімейного кодексу є поняття «викрадення дитини». Воно розглядається як один зі способів самочинної зміни місця проживання дитини. Це робить один із батьків без згоди того, з ким мешкала дитина за законом або рішенням суду.

Отож самовільна зміна місця проживання дитини без згоди другого з батьків із яким проживає дитина, є фактично викраденням дитини.

Відповідальність за викрадення малолітньої дитини, передбачена ч.2 ст.146 КК України.

Водночас слід враховувати, що дії батька щодо дитини спричиняють психологічні страждання, формування емоційної залежності між дитиною та одним із батьків, який утримує дитини та завдається шкода матері, у зв`язку із такими діями колишнього чоловіка, що можна розцінювати як психологічне насильство, що є кваліфікуючою ознакою статті 126-1 КК України.

У той же час слідчим суддею встановлено, що відомості про вчинення кримінального правопорушення за заявою ОСОБА_3 було внесено до ЄРДР за п.1 ч.2 ст.115 КК України, як умисне вбивство двох або більше осіб.

Відповідно до п.4 ч.5 ст.214 КПК України, до Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела.

Згідно приписів пункту 1 Глави 2 Розділу І Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затверджений Наказом Генерального прокурора від 30.06.2020 р. № 298, визначено які відомості вносяться до Реєстру, зокрема попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

З аналізу вказаних норм слідує, що слідчий вносить відомості до ЄРДР за попередньою правовою кваліфікацією та управнений винести постанову про перекваліфікацію кримінального правопорушення, перекваліфікація може здійснюватись в межах одного і того самого кримінального правопорушення.

Касаційний кримінальний суд в своїх постановах послідовно обстоює позицію, що немає порушень статті 214 КПК, якщо на момент прийняття процесуальних рішень у органу досудового розслідування не було даних, щодо обставин, які повинні бути відображені у фабулі.

Кримінальний процесуальний кодекс України не передбачає обов`язку слідчого, прокурора реєструвати в ЄРДР інше кримінальне провадження, якщо здійснюється перекваліфікація злочину.

З огляду на викладене, а також те, що попередня правова кваліфікація, що внесена була слідчим до ЄРДР не відповідає правовій кваліфікації повідомленого заявником правопорушення, слідчий в силу приписів ст.214 КПК наділений повноваженнями в подальшому при уточненні попередніх відомостей змінювати кримінально-правову кваліфікацію діяння, утім жодних дій щодо цього не вчинив, повідомлені заявником факти в рамках цього кримінального провадження не перевірив, тобто не виконав обов`язок покладений на нього ст.9 КПК України, не забезпечив повного та всебічного досудового розслідування для встановлення всіх обставин кримінального правопорушення, що свідчить про порушення слідчим однієї з основних засад кримінального судочинства, а саме законності та вказує на невідповідність його рішення основним завданням кримінального провадження.

За таких обставин, слідчий суддя дійшов висновку, що рішення слідчого про закриття кримінального провадження за заявою ОСОБА_3 від 05.09.2022 є передчасним.

Разом з тим, слідчий суддя звертає увагу, що відповідно до ч. 5 ст. 40 КПК України слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.

Приймаючи до уваги вищевикладене, слідчий суддя дійшов висновку, що скарга підлягає до часткового задоволення лише в частині скасування незаконного рішення слідчого, в решті слідчий суддя не знаходить правових підстав для її задоволення, оскільки вимога про скерування кримінального провадження для відновлення досудового розслідування не ґрунтується на приписах КПК України, а скасування постанови про закриття кримінального провадження є правовою підставою для відновлення досудового розслідування, тоді як внесення змін до попередньої правової кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення відомості про яке внесено до ЄРДР входить до повноважень слідчого, який у ході досудового розслідування з урахуванням встановлених фактичних обставин може вносити зміни до попередньої правової кваліфікації, тоді як слідчий суддя здійснює лише судовий контроль при провадженні досудового розслідування і не може втручатись в діяльність слідчого.

Керуючись ст. 24, 306, 307, 309 КПК України, слідчий суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

Скаргу ОСОБА_3 на постанову слідчого про закриття кримінального провадження за № 0000255 від 05.09.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого п.1 п.2 ч.2 ст.115 КК України, - задовольнити частково.

Скасувати постанову заступника начальника СВ ВП №4 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_4 про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000255 від 05.09.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого п.1 п.2 ч.2 ст.115 КК України.

В іншій частині скарги відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає, заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Повний текст ухвали слідчого судді виготовлено 16.01.2023 о 14:00 годині.

Слідчий суддя ОСОБА_14