Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/63/23 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1 ,
Категорія ст.185 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.01.2023 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000468 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 08 листопада 2022 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с. Новоандріївка Новгородківського району Кіровоградської області, громадянка України, з неповною середньою освітою, не працююча, фактично перебуваюча у шлюбних відносинах, зареєстрована в АДРЕСА_1 , на утриманні осіб немаючої, раніше судима:

- 21.09.2020р. Новгородківським районним судом за ч.1 ст.185 КК України, покарання у вигляді 120 годин громадських робіт (покарання відбуте 17.02.2021р.);

- 19.05.2022р. Новгородківським районним судом Кіровоградської області за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст.70 КК України, покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки;

- 28.09.2022р. Новгородківським районним судом Кіровоградської області за ч.4 ст.185 КК України, покарання у виді 5 років позбавлення волі, та на підставі ч.4 ст.70 КК України даний вирок та вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 19.05.2022 року, яким ОСОБА_9 засуджено за ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки призначено виконувати самостійно,

засуджена за ч.4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`яти) років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання призначеного за цим вироком та покаранням у виді позбавленням волі за вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 28.09.2022 року, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 19.05.2022 року, яким ОСОБА_9 засуджено за ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки - виконується самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахується з моменту проголошення вироку, тобто з 08.11.2022 року.

Зараховано в строк відбуття покарання за даним вироком ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 16.09.2022 року по 07.11.2022 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_9 вчинила таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно в умовах воєнного стану, за наступних обставин.

ОСОБА_9 10.08.2022 року близько 07:30 год., перебуваючи на вул. Центральна, в смт Новгородка, Кропивницького району, Кіровоградської області, зустріла свого знайомого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя АДРЕСА_2 , який попрохав її допомогти зняти грошові кошти в банкоматі з його банківської картки, на що остання погодилась. Знімаючи грошові кошти в сумі 600 грн. ОСОБА_9 дізналась ПІН-код вказаної банківської картки. Після проведення грошової операції, купивши алкоголь, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 пішли до останнього додому, де почали його вживати. Перебуваючи в житловому будинку ОСОБА_10 , ОСОБА_9 побачила, де господар поклав банківську карту Акціонерного товариства «Комерційний банк «Приватбанк» (у подальшому АТ КБ «Приватбанк») № НОМЕР_1 з рахунком НОМЕР_2 . Після чого, у неї раптово виник умисел на викрадення грошових коштів з вищевказаної банківської картки АТ КБ «Приватбанк». В подальшому, ОСОБА_9 реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна (грошових коштів), скориставшись тим, що внаслідок алкогольного сп`яніння ОСОБА_10 заснув та її злочинні дії були не помічені сторонніми особами, шляхом вільного доступу, повторно, таємно, викрала належну ОСОБА_10 банківську картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 з рахунком НОМЕР_2 , яка знаходилась в одній із кімнат житлового будинку. 10.08.2022 року об 11:21 год. з метою продовження реалізації раніше виниклого умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів належних ОСОБА_10 з його банківською карткою, ОСОБА_9 прибула до банкомату АТ КБ «Приватбанк», що розташований в смт Новгородка по вул. Центральній, 1, Кропивницького району, Кіровоградської області. Після чого, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, під час воєнного стану впровадженого указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022р., ввела раніше відомий їй ПІН-код до вищевказаної картки (поповнила рахунок свого мобільного телефону на 505 грн (включно з комісією) та зняла 1600 грн готівкою), тим самим повторно викравши грошові кошти на загальну суму 2105 грн. Викраденим майном (грошовими коштами) ОСОБА_9 розпорядилась на власний розсуд, спричинивши своїми умисними, протиправними діями потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 2105 грн.

В зміненій апеляційній скарзі заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту, та незастосуванням закону, який підлягав застосуванню, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винною та призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 72, ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком та вироком Новгородківського районного суду від 28.09.2022, остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 71, 78 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, із урахуванням покарання призначеного із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України за вироком Новгородківського районного суду від 28.09.2022, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 19.05.2022 та остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції достовірно встановлено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України вчинено 10.08.2022, тобто після постановлення вироку Новгородківського районного суду від 19.05.2022 та у період звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з іспитовим строком, відтак, у подальшому підлягають застосуванню правила призначення покарання на підставі ст.ст. 71, 78 КК України до покарання за вироком Новгородківського районного суду від 19.05.2022.

Правила призначення покарання за сукупністю вироків застосовуються в разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Під час складання покарань у порядку зазначеної норми остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Враховуючи викладене, вирок Новгородківського районного суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку з призначенням нового покарання, алгоритм призначення якого, зважаючи на висновки Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, повинен бути наступним.

Спочатку належить призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України та визначити остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за новим вироком та за вироком Новгородківського районного суду від 28.09.2022.

Після цього, за правилами статей 71, 78 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком із урахуванням покарання, призначеного із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України за вироком Новгородківського районного суду від 28.09.2022, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, а саме, вироком Новгородківського районного суду від 19.05.2022.

На підставі викладеного, судом першої інстанції при ухваленні вироку та призначенні покарання допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, що підлягав застосуванню, та неправильне тлумачення закону, що суперечить його точному змісту, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що відповідно до вимог ст. 409, 413,414 КПК України є підставами для скасування судового рішення.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу та просив її задовольнити, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченої ОСОБА_9 , які частково погодилися з апеляційною скаргою прокурора та із застосуванням ст..71 просили призначити остаточне покарання у виді 6 років 2 місяців позбавлення волі, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід задовольнити частково, з таких підстав.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченої за ч. 4 ст. 185 КК України,у колегії суддів сумнівів не викликає. Тому, колегія суддів відповідно до вимог ст. 404 КПК України, переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Оцінивши дослідженні у кримінальному провадженні докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 та правильно кваліфікував її дії за ч. 4 ст. 185 КК України, як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно в умовах воєнного стану.

Призначаючи обвинуваченій покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, у повній мірі врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, особу обвинуваченої, яка за місцем проживання характеризується негативно, не заміжня, на утриманні осіб не має, не працює, інвалідом не являється, раніше судима, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, наявність пом`якшуючої покарання обставини: щире каяття та наявність обтяжуючих її покарання обставини: вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку.

А тому, на думку колегії суддів, обґрунтовано зробив висновок про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченої можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, призначивши покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині не застосування до обвинуваченої ОСОБА_9 положень ст. 71 КК України.

Так, згідно ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення покарання» № 7 від 24.10.2003 року - призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до висновків Об`єднаної Палати Верховного Суду, викладеними у Постанові від 14.06.2021 (справа № 443/806/19) «Попередній вирок» у відповідності до вимог ч. 1ст. 71 КК України є вирок або вироки, покарання за якими повністю не відбуте особою на час вчинення одного чи декількох нових кримінальних правопорушень.

У випадку, якщо особа вчинила кримінальне правопорушення, яким їй призначається покарання у виді позбавлення волі, до постановлення двох вироків по інших справах, кожен із яких виконується самостійно, зокрема, по одному із яких призначено покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, а інший вирок виконується самостійно у зв`язку з призначенням покарання у виді позбавлення волі, але зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, то при призначенні покарання вимоги ч. 4ст. 70 КК України застосовуються тільки до вироку, яким особу засуджено до позбавлення волі, яке належить відбувати реально.

Якщо особа вчинила принаймні одне кримінальне правопорушення після постановлення попереднього вироку, який виконуються самостійно, і останнім вироком особі призначається покарання, яке належить відбувати реально, припиняється окреме виконання попередніх вироків. Правовою підставою такого припинення є положення ч.3 ст.78 та ст.71 КК України. Остаточне покарання в такому випадку особі призначається на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням покарань, призначених за всіма вироками.

Отже, колегія судді погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції достовірно встановлено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України вчинено 10.08.2022, тобто після постановлення вироку Новгородківського районного суду від 19.05.2022та у період звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з іспитовим строком, відтак, у подальшому підлягають застосуванню правила призначення покарання на підставі ст.ст. 71, 78 КК України до покарання за вироком Новгородківського районного суду від 19.05.2022.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, змінена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 24 грудня 2021 року скасуванню в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 413,418-420 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Змінену апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 08 листопада 2022 рокущодо ОСОБА_9 за ч.4 ст. 185 КК України змінити в частині призначеного покарання.

ОСОБА_9 вважати засудженою ч.4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`яти) років.

На підставі ст. 72, ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком та вироком Новгородківського районного суду від 28.09.2022, остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 день.

На підставі ст. ст. 71, 78 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, із урахуванням покарання призначеного із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України за вироком Новгородківського районного суду від 28.09.2022, шляхом часткового складання покарання, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 19.05.2022 та остаточно призначити до відбування покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 1 місяць.

В іншій частині вирок Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 08 листопада 2022 рокузалишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченою ОСОБА_12 - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4