Номер провадження: 11-сс/813/475/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.04.2023 року Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участі

секретаря

судового засідання ОСОБА_5

прокурора:

адвоката: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 16 січня 2023 року про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР № 0000789 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361-2 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Вказаною ухвалою слідчого судді Накладено арешт на облікові записи та пов`язані аккаунти з віртуальними активами, які належать біржі «Binance» та фактично перебувають у власності ОСОБА_7 , а саме: «ІНФОРМАЦІЯ_1 », « ІНФОРМАЦІЯ_2 », « ІНФОРМАЦІЯ_1 », « ІНФОРМАЦІЯ_1 », « ІНФОРМАЦІЯ_3 », « ІНФОРМАЦІЯ_4 », « ІНФОРМАЦІЯ_5 », із забороною користування, розпорядження чи відчуження.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання про накладення арешту на облікові записи та пов`язані аккаунти з віртуальними активами, які перебувають у власності ОСОБА_7 .

Вказує, що ухвал слідчого судді не відповідає вимогам законності , обґрунтованості та вмотивованості , висновки суду не відповідають фактичним обставинам, не доведено ознак будь- якого кримінального правопорушення також наявність ризиків, передбачених абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК.

ОСОБА_7 не має жодного статусу , про підозру йому не повідомлялося, такого виду як конфіскація майна санкція ч.1 ст. 361-2 КК України не передбачає.

Слідчий суддя формально підійшов до розгляду клопотання, зкопіював текст клопотання про накладення арешту на майно.

Слідчим суддею не аргументовано, що саме являється речовим доказом- облікові записи та аккаунти ОСОБА_7 на біржі Binance або ж кошти, які містяться на них, по яким критеріям їх визнано речовими доказами. Не містять такі докази і матеріал, які додані до клопотання сторони обвинувачення про арешт майна.

Сторона обвинувачення за весь час досудового розслідування жодного разу не надала відомості щодо заяв осіб про доступ сторонніх до належних їм криптовалютних гаманців та викрадення віртуальних активів, які на них зберігаються. Стороною обвинувачення не надана доказів , які б підтверджували наявність в діях ОСОБА_7 ознак складу кримінального правопорушення , передбаченого ч. 1 ст. 361-2 КК а саме збут або розповсюдження інформації з обмеженим доступом.

При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя повинен враховувати розмір шкоди , завданої кримінальним правопорушенням.

Сторона обвинувачення фактично обвинувачує ОСОБА_7 у розповсюдженні шкідливих програм та заволодінні криптовалютними активами інших осіб, проте відсутні потерпілі, конкретна сума коштів, які він нібито вивів шляхом розповсюдження шкідливих програм, тобто суми збитків, ні запиту на міжнародне співробітництво з метою підтвердження або спростування припущень сторони обвинувачення.

Позиції учасників.

Адвокат ОСОБА_6 підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Прокурор заперечив протри задоволення апеляційних вимог.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників провадження, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Мотиви суду .

Зважаючи на те, що оскаржувана ухвала постановлена без виклику ОСОБА_7 чи його захисника в судове засідання, а її копію апелянт отримав 20.02.2023 року року, як зазначено в апеляційній скарзі і матеріали провадження не містять відомостей на спростування таких тверджень, слід дійти висновку, що апеляційну скаргу апелянтом 27.02.2023 року подано в межах строку на апеляційне оскарження, передбаченого ч. 3 ст. 395 КПК України з урахуванням положень ч.7 ст. 115 КПК

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно положень ст. 170 КПК завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому п.1 ч.2 ст. 170 КПК арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Зі змісту клопотання слідчого про накладення арешту на майно в межах кримінального провадження № 0000789 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361-2 КК України, вбачається, що слідчий визначив метою накладення арешту на облікові записи та пов`язані аккаунти з віртуальними активами збереження їх як речових доказів

Відповідно до поданого слідчим клопотання у провадженні СВ ВП № 2 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області перебуває кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000789 за фактом вчинення кримінального правопорушення , передбаченого ч.1 ст. 361-2 КК України.

У клопотанні зазначено, що 25.07.2022 року до ЧЧ ВП № 2 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області надійшов рапорт від УПК в Одеській області про те, що в ході моніторингу мережі Інтернет встановлено особу з нікнеймом « ОСОБА_8 », який здійснює розповсюдження шкідливого програмного забезпечення в мережі Інтернет, а також займається розповсюдженням інформації з обмеженим доступом.

За результатами виконання доручення слідчого надійшов рапорт інспектора 1-го відділу УПК в Одеській області ДКП НП України ОСОБА_9 про те, що особа з нікнеймом «HaRDPRoBLeM» являється ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , РНОКПП НОМЕР_1 , адреса проживання: АДРЕСА_1 , користується номерами мобільних телефонів « НОМЕР_2 », « НОМЕР_3 », електронно-поштові скриньки «ІНФОРМАЦІЯ_7 », « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

Додатково встановлено, що ОСОБА_7 , який на форумах тіньової тематики «forum.exploit.in», «lolz.guru» та інших, використовуючи нікнейм « ОСОБА_8 » в тіньових угодах з невстановленими особами, здійснює розповсюдження інформації з обмеженим доступом, а також шкідливого програмного забезпечення типу «стіллер» та «азор».

В ході документування протиправної діяльності було виявлено факти розповсюдження шкідливого програмного забезпечення під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_8 » в мессенджері «Telegram», який було завантажено на веб-ресурс «https://www.virustotal.com» (сервіс який перевіряє підозрілі файли та здійснює миттєве виявлення вірусів, хробаків, троянів і всіх видів шкідливих програм, що визначаються антивірусами), чим підтверджено, що 46 з 71 антивірусних програм (систем) визначають файл «PredatorTheStealer.exe», як шкідливий (з вмістом ШПЗ типу «Троян»).

ОСОБА_7 з використанням шкідливого програмного забезпечення під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_8 » заражав персональні комп`ютери громадян різних країн та отримував лог-файли (спеціальний файл, у якому накопичується зібрана службова та статистична інформація про події та персональні данні в системі), завдяки яким використовував персональні данні (логін, пароль, поштову адресу та перевірочну фразу), для відновлення доступів до криптовалютних гаманців осіб, чия комп`ютерна техніка була заражена шкідливим програмним забезпеченням. В подальшому ОСОБА_7 здійснював вивід криптовалютних активів в тому числі на криптовалютні гаманці, які належать біржі « ІНФОРМАЦІЯ_9 ».

В ході досудового розслідування було встановлено, що ОСОБА_7 має у власності облікові записи: « ІНФОРМАЦІЯ_1 »; « ІНФОРМАЦІЯ_2 »; « ІНФОРМАЦІЯ_1 »; « ІНФОРМАЦІЯ_1 »; « ІНФОРМАЦІЯ_3 »; « ІНФОРМАЦІЯ_4 »; « ІНФОРМАЦІЯ_5 ».

У клопотанні слідчий зазначив, що з метою недопущення виведення віртуальних активів, які здобуті шляхом несанкціонованих втручань в криптовалютні гаманці, виникла необхідність у накладенні арешту на зазначене майно з метою збереження речових доказів.

Приймаючи до уваги, що вони мають суттєве значення для проведення подальшого досудового розслідування по вказаному кримінальному провадженню та є речовим доказом, просив накласти арешт на вказані у клопотанні облікові записи та пов`язані аккаунти з віртуальними активами.

Твердження апелянта про те, що клопотання слідчого не містить відповідного обґрунтування слід визнати непереконливими.

У клопотанні слідчий зазначив підставу та мету арешту майна - збереження речових доказів, навів відповідне обґрунтування , вказав перелік майна , яке слід арештувати.

Викладення у клопотанні слідчого змісту положень ст. 170 КПК України не вказує на те, що слідчим у клопотанні визначена інша мета накладення арешту, аніж збереження речових доказів, оскільки слідчим прямо зазначено, що арешт необхідно накласти з метою збереження речових доказів.

Задовольняючи клопотання слідчого про накладення арешту на майно, слідчий суддя погодився із доводами клопотання про необхідність накладення арешту на майно з метою збереження речових доказів.

Доводи апеляційної скарги про необґрунтованість клопотання слідчого та ухвали слідчого судді зводяться до незгоди із висновком про відповідність майна критеріям речових доказів та недоведеності будь-якої причетності ОСОБА_7 до обставин, за якими здійснюється досудове розслідування.

Згідно із ч. 3 ст. 170 КПК у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК

Відповідно до положень ч. 1 ст. 98 КПК речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до положень ч.2 ст. 173 КПК при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу).

Колегія суддів погоджується із висновком слідчого судді про те, що арешт на перелічене в ухвалі майно відповідає визначеним ст. 98 КПК критеріям речового доказу у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 361-2 КК, воно може бути використане як доказ факту кримінального правопорушення.

Надаючи оцінку тому чи майно, на яке ухвалою слідчого судді, що оскаржується, накладено арешт, відповідає ознакам речового доказу, колегією суддів ураховуються зміст поняття «речові докази» та обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

У кримінальному провадженні відповідно до ст. 91 КПК підлягає доказуванню, зокрема подія кримінального правопорушення час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення.

Стандарт доведення «достатні підстави», необхідність застосування якого передбачає ч.3 ст.170 КПК, не вимагає від сторони обвинувачення надання безумовних та беззаперечних доказів, а передбачає необхідність наведення фактів та об`єктивних відомостей, аналіз яких у їх взаємозв`язку між собою дозволяє дійти висновку про відповідність вилученого майна критеріям речових доказів.

Саме під час проведення досудового розслідування шляхом проведення певних слідчих дій і здійснюється перевірка та повне і об`єктивне встановлення всіх обставин кримінального провадження, зокрема і щодо речових доказів, причетності тих чи інших осіб до скоєння злочину, розмір заподіяної шкоди, встановлюються потерпілі особи. Збір доказів на їх підтвердження або спростування, і є метою проведення досудового розслідування.

Арешт на майно, яке визнано речовим доказом накладається саме з метою забезпечення дієвості кримінального провадження.

Колегія суддів погоджується із висновком слідчого судді про наявність достатніх підстав вважати, що облікові записи та пов`язані аккаунти з віртуальними активами кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 361-2 КК, відповідають критеріям, визначеним ст. 98 КПК, містять відомості , які можуть бути використані як доказ чи факту та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Апеляційний суд вважає, що на даній початковій стадії кримінального провадження існують достатні підстави для накладення арешту на зазначене майно, які виправдовують таке втручання у право власності та є співмірним із завданнями кримінального провадження.

Твердження апелянта про те, що ОСОБА_7 не має іншого статусу, ніж свідок, тому не може бути накладено арешт на належне йому майно, не є прийнятними оскільки приписами ч. 3 ст. 170 КПК України передбачено, що у випадку, передбаченому п.1 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу.

Накладення арешту на майно з метою, передбаченою п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, по суті являє собою форму забезпечення доказів і є самостійною правовою підставою для арешту майна, не вимагає обов`язкового оголошення підозри у кримінальному провадженні і не пов`язує особу підозрюваного з можливістю арешту такого майна.

Колегія суддів звертає увагу, що слідчий суддя на даному етапі провадження не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, не вправі оцінювати докази з точки зору їх належності і допустимості, достатності та взаємозв`язку для доведення винуватості особи, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, чи існує обґрунтована підозра щодо події кримінального правопорушення, яка може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Тому посилання апелянта на те , що слідчим суддею не враховано що стороною обвинувачення не надано доказів наявності в діях ОСОБА_7 ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361-2 КК, слід відхилити з наведених вище підстав.

Апеляційний суд звертає увагу, що обраний судом захід забезпечення кримінального провадження є тимчасовим, обумовлений метою проведення досудового розслідування, його межі у часі окреслені строками, які в свою чергу чітко регламентуються нормами ст. 219 КПК України.

Власник майна має право звернутися із клопотанням до слідчого судді про скасування цього арешту згідно положень ст. 174 КПК України та наводити доводи , що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що ухвала слідчого судді, з підстав, зазначених в апеляційній скарзі скасуванню не підлягає , тому апеляційну скаргу належить залишити без задоволення.

Керуючись ст. 170-173, ст.404, 405, 407, 419, 422, ч 2 ст. 376 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Залишити без змін ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 16 січня 2023 року про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР № 0000789 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361-2 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3