Справа № 756/7098/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/384/2022 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія ч. 1 ст. 121 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 червня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 5 листопада 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою (спеціальною) освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі та звільнено від відбування покарання на підставі статті 75 КК України з іспитовим строком 3 роки, відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в якості відшкодування матеріальних збитків суму у розмірі 4 812 гривень та моральної шкоди у розмірі 60 000 гривень. Вироком вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат,
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 29.04.2018, приблизно о 23 год. 00 хв., біля під`їзду №2 житлового будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 під час конфлікту між раніше знайомими ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , які перебували в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих неприязних особистих відносин, спровокував бійку з ОСОБА_9 під час якої у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, спрямований на спричинення потерпілому тілесних ушкоджень.

Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, у той же день та час, на тому ж місці ОСОБА_7 повалив на землю ОСОБА_9 та почав наносити йому удари ногами в область верхньої частини тіла, а також голови. Намагаючись підвестись, ОСОБА_9 перебував в положенні стоячи на колінах, а в цей момент ОСОБА_7 правою рукою схопив зі столу металевий предмет, схожий на ніж, а лівою рукою схопив ОСОБА_9 за ліве передпліччя та наніс металевим предметом, схожим на ніж удар в область лівої вушної раковини, внаслідок чого спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, синця в ділянці лівої вилиці; навколоорбітального синця зліва; садна обличчя; субкон`юнктивального крововиливу у зовнішньому куті лівого очного яблука; струсу головного мозку, які відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, а також рани (4) на внутрішній поверхні правого плеча у верхній третині; ампутацію лівої вушної раковини, що є невід`ємною складовою обличчя, яке є невиправним, і таким, що знівечило обличчя, та за ступенем тяжкості є тяжким тілесним ушкодженням.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_7 та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, безпідставним застосуванням ст. 75 КК України, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 121 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про те, що судом не надано необхідної оцінки даним про підвищену небезпеку вчиненого обвинуваченим діяння, оскільки ОСОБА_7 вчинив злочин, який відноситься до тяжких, у стані алкогольного сп`яніння, із застосуванням предмета, який має колючо-різучі властивості, спосіб та мотив нанесення тілесних ушкоджень потерпілому свідчить про невиправдану агресію ОСОБА_7 , що є небезпечним для оточуючих. Прокурор зазначає, що призначаючи покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд не навів жодних переконливих доводів щодо можливості виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства та безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття.

Заслухавши доповідь судді, прокурора та потерпілого, які підтримали апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали, що характеризують особу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст. 121 КК України, сторонами у апеляційному порядку не оскаржується та в силу вимог ч.2 ст. 394 КПК України не є предметом розгляду суду апеляційної інстанції.

Покарання обвинуваченому за ч.1 ст. 121 КК України судом призначено з дотриманням вимог ст.ст. 50,65 КК України з урахуванням характеру та ступеню суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, особи обвинуваченого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Розмір та вид покарання в апеляційному порядку не оскаржується.

Відповідно до вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5-ти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як випливає із змісту вироку, суд дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання з випробуванням з огляду на відомості про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, у лікаря психіатра та нарколога на обліку не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, його щире каяття, ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких злочинів, а також позицію потерпілого, який просив не позбавляти волі обвинуваченого.
Проте, колегія суддів вважає висновок суду про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства помилковим.
Згідно зі ст. 66 КК щире каяття може бути визнане обставиною, що пом`якшує покарання винного. Щирим каяття вважається тоді, коли воно ґрунтується на визнанні особою своєї провини, виявленні жалю з приводу вчиненого та бажанні виправити ситуацію, що склалася.

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Поряд з цим, у матеріалах справи відсутні дані на підтвердження того, що засуджений відшкодував збитки потерпілому чи намагався їх відшкодувати.
Таким чином, висновок суду про наявність такої пом`якшуючої покарання обставини як щире каяття не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.
З кримінального провадження вбачається, що потерпілий просив не позбавляти волі обвинуваченого. Проте, зазначена обставина не може бути визначальною для вирішення питання про можливість виправлення винного без ізоляції його від суспільства, а також була спростована потерпілим під час апеляційного розгляду.

Крім того, поза належною увагою суду залишилися те, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин за наявності обтяжуючої покарання обставини у вигляді вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, заподіяної шкоди потерпілому на протязі тривалого часу не відшкодував та не намагався реально її відшкодувати, тілесні ушкодження потерпілому заподіяв з використанням ножа, внаслідок його дій сталося знівечення обличчя потерпілого.

Зазначене, на думку колегії суддів, свідчить про неправильне застосування судом інституту звільнення обвинуваченого від відбування покарання, що є підставою для ухвалення судом апеляційної інстанції свого вироку на підставі п.4 ч.1 ст.420 КПК України.

За таких обставин доводи прокурора є слушними, у зв`язку з чим вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання слід скасувати з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.404,405,407,420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 5 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з часу затримання на виконання вироку.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: