Справа № 344/5723/22
Провадження № 11-кп/4808/372/22
Категорія ч. 2 ст. 309 КК України
Головуючий у 1 інстанції Тринчук В. В.
Суддя-доповідач Повзло
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2022 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів Повзла В.В., Гриновецького Б.М., Кукурудза Б.І.,

з участю секретаря Василаш Х.М.,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000220 за апеляційною скаргою заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури Стефанця Василя Михайловича на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 09 червня 2022 року, згідно з яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Братківці, Тисменицького району, Івано-Франківської області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 та жителя: АДРЕСА_1 , громадянина України, неодруженого, з вищою освітою, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання:

за ч. 1 ст. 309 КК України - штраф у розмірі 1000 (одна тисяча) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень;

за ч. 2 ст. 309 КК України - штраф в розмірі 2000 (дві тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_1 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - штраф в розмірі 2000 (дві тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень.

Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави 3947 (три тисячі дев`ятсот сорок сім) гривень 26 копійок процесуальних витрат за проведення судових експертиз.

Вирішено питання про речові докази.

за участю прокурора Журавльова Є.Є.,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 309 КК України, у виді штрафу в розмірі 3 000 тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 гривень, в решті вирок залишити без змін.

Вважає вирок Івано-Франківського міського суду від 09.06.2022 щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення внаслідок м`якості.

Обґрунтовує таку позицію тим, що судом безпідставно кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 309 КК України як сукупність кримінальних правопорушень. Відповідно до ст. 33 КК України сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жодне з яких її не було засуджено. При цьому не враховуються кримінальні правопорушення, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом. При сукупності кримінальних правопорушень кожне з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. А тому придбання та зберігання психотропної речовини метилендіоксиметамфетамін за таких обставин безпідставно окремо кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України.

Таким чином, судом застосовано закон про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню. Неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність потягнуло за собою призначення покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним правопорушення внаслідок м`якості.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_1 придбав та зберігав психотропні речовини без мети збуту, а також придбав та зберігав психотропні речовини у великих розмірах без мети збуту.

Кримінальні правопорушення вчинено за таких обставин.

Так, 22 березня 2022 року, близько 02 год. 35 хв. дільничими офіцерами поліції сектору превенції Івано-Франківського РУП ГУНП в Івано-Франківській області, під час виконання своїх службових обов`язків за адресою АДРЕСА_2 , у приміщенні Залізничного вокзалу, відповідно до вимог статті 34 Закону України «Про Національну Поліцію» проведено поверхневу перевірку ОСОБА_1 та огляд місця події, під час якої в дорожній сумці ОСОБА_1 виявлено та вилучено поліетиленовий пакетик із таблеткою сірого кольору, таблеткою та частиною таблетки фіолетового кольору, які згідно висновку експерта містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - 3,4 - метилендіоксиметамфетамін (МДМА) в загальній кількості 0,3620 грама, які ОСОБА_1 зберігав без мети збуту.

Таким чином, ОСОБА_1 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 309 КК України.

Окрім цього, 22 березня 2022 року у ОСОБА_1 виявлено та вилучено три згортки, обмотані ізоляційною стрічкою синього кольору, в яких були поліетиленові пакетики із порошкоподібною речовиною, яка згідно висновку експерта містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) в загальній кількості 1,5497 грама та чотири поліетиленові пакетики із порошкоподібною речовиною, яка згідно висновку експерта містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) в загальній кількості 1,1048 грама, що відповідно до наказу МОЗ № 188 від 01.08.2000 відноситься до великих розмірів, які ОСОБА_1 зберігав без мети збуту.

Таким чином, ОСОБА_1 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 309 КК України.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор просив задовольнити апеляційну скаргу;

- обвинувачений ОСОБА_1 не заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що її належить частково задовольнити, а вирок суду - змінити, в частині кваліфікації, з наступних підстав.

За приписами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Твердження прокурора, що Івано-Франківським міським судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність є слушним, оскільки судом безпідставно кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 309 КК України як сукупність кримінальних правопорушень.

Так, відповідно до ст. 33 КК України сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жодне з яких її не було засуджено. При цьому не враховуються кримінальні правопорушення, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом.

При сукупності кримінальних правопорушень кожне з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 N 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» сукупність можуть утворювати також злочини, передбачені однією і тією ж статтею або частиною статті Особливої частини КК, якщо:

1) вони вчинені неодночасно i за наступний злочин новою редакцією відповідної статті чи частини статті Особливої частини КК передбачено новий за своїм змістом склад злочину;

2) вони вчинені неодночасно і за редакцією відповідної статті чи частини наступний злочин статті Особливої частини КК посилено кримінальну відповідальність;

3) вчинені злочини мають різні стадії;

4) було вчинено закінчений замах на злочин i незакінчений замах на злочин;

5) один чи декілька злочинів особа вчинила самостійно (одноособово) чи була його (їх) виконавцем (співвиконавцем), a інший (інші) вчинила як організатор, підбурювач чи пособник;

6) один злочин особа вчинила як організатор, підбурювач чи пособник, а при вчиненні іншого була іншим співучасником.

Згідно з п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України N 4 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» суд при вирішенні питання про кваліфікацію дій винного повинен мати на увазі, що коли предметом злочину є наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги різних видів, розмір цих засобів (речовин) визначається виходячи з їх загальної кількості. Якщо ж поряд із такими засобами чи речовинами предметом злочину був ще й прекурсор, неприпустимо об`єднувати їх кількість із кількістю останнього. Можна складати лише кількість прекурсорів різних видів.

При визначенні сумарної кількості наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів слід дотримуватись наступної методики:

- визначити, яку частку від відповідного розміру (значний, великий або особливо великий розмір) становить кількість кожного із видів досліджуваних наркотичних засобів або психотропних речовин;

- скласти ці частки;

- якщо сумарна кількість перевищує 1, то досліджувані предмети можуть бути визнані як у великих або особливо великих розмірах.

ОСОБА_1 , вироком суду першої інстанції, визнаний винним у тому, що придбав та зберігав пакетик із таблеткою сірого кольору, таблеткою та частиною таблетки фіолетового кольору, які згідно висновку експерта містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - 3,4 - метилендіоксиметамфетамін (МДМА) в загальній кількості 0,3620 грама, три згортки, обмотані ізоляційною стрічкою синього кольору, в яких були поліетиленові пакетики із порошкоподібною речовиною, яка згідно висновку експерта містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) в загальній кількості 1,5497 грама та чотири поліетиленові пакетики із порошкоподібною речовиною, яка згідно висновку експерта містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) в загальній кількості 1,1048 грама.

Згідно вироку, пакети з психотропними речовинами виявлено у нього 22 березня 2022 року близько 02 год. 35 хв. дільничими офіцерами поліції сектору превенції Івано-Франківського РУП ГУНП в Івано-Франківській області під час виконання своїх службових обов`язків за адресою місто Івано-Франківськ, вулиця Площа Привокзальна, 1, у приміщенні Залізничного вокзалу, а тому придбання та зберігання психотропної речовини метилендіоксиметамфетамін за таких обставин безпідставно окремо кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України.

Таким чином, на думку колегії суду, судом застосовано закон про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, що є підставою для зміни судового рішення в частині кваліфікації дій обвинувачуваного та виключення ч. 1 ст. 309 КК України, як зайвої, оскільки придбання та зберігання психотропної речовини, яка вилучена у обвинуваченого 22 березня 2022 року у великих розмірах без мети збуту, необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 309 КК України.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення більш суворого покарання колегія суддів доходить до наступних висновків.

Так у ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Частинами 1 та 2 ст. 65 КК України визначено, що суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції з урахуванням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_1 , який критично ставиться до вчиненого; є особою молодого віку; раніше не судимий; з вищою освітою; позитивно характеризується по місцю проживання (а.п. 36); щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення; ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, а саме те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином, правильно дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді штрафу у визначеному судом першої інстанції розмірі.

Таким чином, доводи прокурора про призначення покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним правопорушення внаслідок м`якості на думку колегії суддів не є обґрунтованим.

При цьому колегія суддів враховує й факт сплати обвинуваченим ОСОБА_1 штрафу в розмірі 34 000 грн. про, що він під час апеляційного розгляду надав копію квитанції, що також свідчить про щире каяття особи.

Таким чином, суд першої інстанції правильно обрав вид покарання, та правильно призначив покарання.

Відповідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_1 , виключити з мотивувальної частини вироку суду висновок про вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,а з резолютивної частини вироку суду виключити, як висновок про вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України так і про застосування ст. 70 КК України. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури Стефанця Василя Михайловича задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 09 червня 2022 року щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду висновок про вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Виключити з резолютивної частини вироку суду висновок про вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та про застосування ст. 70 КК України.

В решті вирок суду першої інстанції за ч. 2 ст. 309 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді В.В. Повзло

Б.М. Гриновецький

Б. І. Кукурудз