ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/278/22 Справа № 180/1597/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000550 від 22 липня 2017 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисника ОСОБА_5 та прокурора Марганецького відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 29 вересня 2020 року, ухвалений щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Марганець, Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_8
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції), -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 29 вересня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк вісім років. Окрім того, судом вирішено долю речових доказів.
ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за таких обставин.
Так, 22.07.2017, приблизно о 16 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 на його мобільний телефон зателефонувала ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_3 та попросила допомоги останнього, для того аби заспокоїти її знайомого ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_4 , котрий знаходився в неї вдома за адресою: АДРЕСА_2 , наносить їй тілесні ушкодження. У ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_3 виявлені тілесні ушкодження котрі відносяться до середнього ступеню тяжкості, також легкі тілесних ушкоджень що спричинили короткочасний розлад здоров`я та легкі тілесні ушкодження що маються незначні скороминущі наслідки.
Після чого, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_5 , 22.07.2017 приблизно о 16 годині 10 хвилин зайшли на подвір`я домоволодіння, котре розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_10 . Виявивши, що двері та вікна до житлового будинку зачинені, ОСОБА_7 через хвіртку вікна проник до середини вищевказаного будинку, в якому знаходився ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_4 та ОСОБА_10 .. В цей час, між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 виникла сварка в ході якої, ОСОБА_11 обома руками взяв за шию ОСОБА_7 . В цей час, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_11 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, ОСОБА_7 кулаками обох рук наніс не менше семи ударів в область голови та не менше двадцяти ударів руками та ногами в область тулуба потерпілого ОСОБА_11 , чим спричинив тілесні ушкодження у вигляді: « сумісної тупої ; травми голови та тулубу, а саме - синці в обох пара орбітальних областях, саден в області перенісся, на спинці носа, в правій лобно - скроневій області, в лівій лобно-скроневій області, на лівій вушній раковині, в лівій завушній ; області, в лівій тім`яно-скронево-потиличній області, забитої рани на його тлі, в тім`яній області посередині, а також на спинці ліворуч; свіжі, прижиттєві крововиливи у м`яких покривних тканинах голови правої скроневої області і лівої тімьяно-потиличної області, багато осколковий перелом кісток носа, великовогнищеві субарахноїдальні крововиливи в області тім`яної частки лівої півкулі, тім`яної і лобної часток правої півкулі головного мозку, розповсюджені (дифузні) субархноїдальні крововиливи в області базальних поверхонь півкуль головного мозку, крапкові крововиливи в товщі речовини головного мозку; повні прямі переломи ребер по середнім анатомічним лініям з обох сторін з ушкодженнями пристінкової плеври. Забої легень, розрив селезінки, двобічний гемоторакс (рідка кров в плевральних порожнинах), гемоперитонеум (рідка кров в черевній порожнині).
Всі вище означені тілесні ушкодження в цьому випадку розглядаються у своїй сукупності як сумісна тупа травма голови та тулубу і за ознакою небезпеки для життя відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень (на підставі п. 2.1.3. в, л, о «Правил судово-медичного визначення ступеня | тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених Наказом МОЗ України від; 17.01.1995 № 6), які призвели до настання смерті.
Також при дослідженні трупа виявлені тілесні ушкодження у вигляді саден на кінцівках, які утворилися прижиттєво від ударної дії тупого твердого предмету (предметів) або при ударах такий (такі). Дані тілесні ушкодження мають ознаки ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень, і в даному випадку і в прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті не перебувають». Після чого, ОСОБА_7 вивів потерпілого ОСОБА_11 за межі домоволодіння АДРЕСА_2 та і залишив там ОСОБА_11 , а потім направився в бік свого домоволодіння.
Потерпілий ОСОБА_13 о 16 годині 50 хвилин 22.07.2017 швидкою медичною допомогою був доставлений до КЗ «Марганецька центральна міська лікарня» ДОР», де в реанімаційному відділенні помер ІНФОРМАЦІЯ_6 о 17 годині 20 хвилин.
Смерть ОСОБА_11 настала від сумісної тупої травми голови і тулубу у вигляді численних синців і саден на обличчі, голові, тулубу, багато уламкового перелому кісток носа, переломів ребер, крововиливів під оболонки та в речовину головного мозку, забоїв легень, розриву селезінки, з послідуючим розвитком шоку, що є безпосередньою причиною смерті.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Обгрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, обвинувачений посилається на те, що в його діях відсутній склад кримінального правопорушення та не встановлені докази його винуватості, оскільки в його діях наявна необхідна оборона, він захищав своє життя та життя ОСОБА_10 від протиправних дій ОСОБА_11 , який перебував на обліку в лікаря-психіатра з хворобою параноїдна шизофренія та намагався позбавити їх життя. Вказує, що він завдав ОСОБА_11 не більше 2-х ударів в обличчя, бо той душив його, тому, на його думку, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував ст. 36 КК України. Разом з цим, обвинувачений зазначає, що суд, в порушення вимог ст. 23 КПК України, не дослідив дисків із записами слідчих дій, зокрема слідчих експериментів.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Обгрнутовуючи заявлені вимоги, захисник посилається на відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу інкримінованого злочину, та наявність ознак необхідної оборони, оскільки він наніс потерпілому тілесні ушкодження, через те, що, побоювався за життя ОСОБА_10 та за своє життя. Захисник звертає увагу на те, що обвинувачений, коли загроза життю ОСОБА_10 та ОСОБА_7 відпала, не завдавав тілесних ушкоджень ОСОБА_11 . Разом з цим, захисник зазначає, що суд необґрунтовано відмовив у задоволенні його клопотань про призначення психолого-психіатричної експертизи щодо ОСОБА_7 . При цьому, зазначає, що експерт провела експертизу, не будучи присутньою під час слідчих експериментів, а зміст протоколу, як було встановлено судом, є нечитабельним, отже, не зрозуміло на підставі чого експерт зробила свої висновки. Здійсненого слідчим письмового відображення змісту вказаного протоколу учасники слідчих експериментів не читали і не підписували, а тому цей доказ не може бути врахований судом, а висновки додаткових експертиз, проведених на підставі цих експериментів, є недопустимими доказами. На думку захисника, недопустимим доказом є і протокол огляду предмета від 19 вересня 2017 року, оскільки огляд проведено не спеціалістом у сфері медицини. До того ж, захисник зазначає про порушення судом вимог ст. 23 КПК України, оскільки до справи долучений протокол допиту ОСОБА_10 , яку в судовому засіданні не було допитано. При цьому, всупереч вимогам ч. 3 ст. 349 КПК України, суд не з`ясовував думки учасників щодо дослідження речових доказів. Захисник також зазначив, що додатковою експертизою встановлено, що при обставинах, показаних свідком ОСОБА_12 та обвинуваченим ОСОБА_7 , у потерпілого могли бути спричинені легкі тілесні ушкодження, ніяких інших доказів того, що обвинувачений спричинив інші тілесні ушкодження прокурором надано не було.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на незаконність вироку суду в частині призначення покарання. Так, на переконання прокурора, суд, призначаючи обвинуваченому покарання, не надав належної оцінки тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, його особі та обставинам, що обтяжують покарання та відсутності пом`якшуючих покарання обставин, а також на те, що кримінальне правопорушення було скоєно особою, що перебувала у стані алкогольного сп`яніння, щодо особи похилого віку.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник посилається на те, що всі докази вини ОСОБА_7 зібрані з порушенням норм КПК України, тому вони не є належними та допустимими, а тому вимоги скарги прокурора є безпідставними.
Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно з положеннями, закріпленими у ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, що передбачає його ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях вказує на необхідність аналізувати положення п.п. а п. 3 ст. 6 Конвенції у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (п. 52 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25.03.1999; п. 58 рішення у справі «Матточіа проти Італії» від 25.07.2000; п. 34 рішення у справі «І.Н. та інші проти Австрії» від 20.04.2006).
Аналогічного висновку про необхідність «доведення винуватості особи у вчиненні злочину поза будь-яким розумним сумнівом», а відповідно і наведення його обґрунтованості у судовому рішенні, Верховний Суд України дійшов у постанові від 03.03.2014 у справі №5-49кс13, де зазначив про те, що необґрунтованість судових рішень є істотним порушенням таких засад судового провадження, як законність, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів, безпосередність дослідження показань та інших доказів. Ці порушення мають визнаватися достатніми і необхідними для визнання результатів розгляду обвинувачення сумнівними, недостовірними і такими, що не відповідають істині. За їх наявності судові рішення не можуть (не повинні) залишатися в силі.
Отже, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
На переконання колегії суддів, судом першої інстанції не дотримано належним чином зазначених вимог кримінального процесуального закону при розгляді провадження та ухваленні судового рішення, а тому вирок не може вважатися законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як видно із вироку, суд, дійшовши висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, послався на низку доказів, зокрема покази свідків, а також письмові докази у провадженні, які визнав належними та допустимими.
Між тим, суд обмежився лише формальним переліком цих доказів, не надавши їм належної правової оцінки, не навів у вироку переконливих мотивів чому він бере до уваги кожен з доказів обвинувачення окремо та у їх сукупності, внаслідок чого допустив неповноту судового розгляду.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції заперечував винуватість у вчиненні інкримінованого злочину, й вказував що він не мав умислу нікого калічити або вбивати, а захищаючи своє життя та життя ОСОБА_10 , наніс тільки два удари в обличчя потерпілому, в той час коли потерпілий його душив, а коли ОСОБА_13 відпустив його, він не наносив йому жодних ударів.
Між тим, суд зазначених доводів обвинуваченого не перевірив, мотивів до спростування і визнання їх необґрунтованими не навів, а обмежився перерахуванням доказів, покладених в основу вироку.
Разом з цим, за встановлених судом першої інстанції обставин, між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 виникла сварка в ході якої, ОСОБА_11 обома руками взяв за шию ОСОБА_7 . В цей час, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_11 . Реалізуючи умисел, спрямований на умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, ОСОБА_7 кулаками обох рук наніс не менше семи ударів в область голови та не менше двадцяти ударів руками та ногами в область тулуба потерпілого ОСОБА_11 , чим спричинив тілесні ушкодження, які у своїй сукупності розглядаються як сумісна тупа травма голови й тулуба і за ознакою небезпеки для життя належать до категорії тяжких тілесних ушкоджень.
Будь-яких інших обставин, які додатково характеризують обстановку та механізм заподіяння тілесних ушкоджень, зокрема, послідовність нанесення ударів, взаємне розташування потерпілого та обвинуваченого один до одного, характер і спрямованість дій ОСОБА_13 після завдання йому першого з ударів і наступних за ним, а також того, що ОСОБА_14 продовжив наносити удари після того як ОСОБА_13 припинив стискання його шиї і загроза життю відпала, судом першої інстанції встановлено не було.
Водночас, згідно з ч. 1 ст. 36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.
Отже, сутність необхідної оборони полягає у правомірному заподіянні шкоди особі, яка здійснює суспільно небезпечне посягання, особою, яка реалізує своє право на захист інтересів, що охороняються законом. Визначальним для поняття необхідної оборони є правомірність захисту і протиправність посягання.
При розгляді справ цієї категорії необхідно також з`ясовувати, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання. При цьому, згідно ч. 3 ст. 36 КК України перевищенням меж необхідної оборони визнається лише умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК України.
Отже, для вирішення питання щодо знаходження ОСОБА_7 в стані необхідної оборони, або перевищення її меж необхідно врахувати конкретні обставини кримінального провадження, здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.
При цьому у разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватися на загальних підставах.
Тому розмежування складу злочину, передбаченого ст. 121 КК України від інших здебільшого здійснюється за їх суб`єктивною стороною, для чого слід досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати з огляду на сукупність усіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень. Між тим, суд першої інстанції у своєму рішенні не навів докладних мотивів до спростування тверджень сторони захисту про наявність такої загрози для життя і здоров`я обвинуваченого внаслідок вчинених Яковенком дій.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції не з`ясував всі обставини, які мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, не перевірив належним чином доводи як сторони обвинувачення так і сторони захисту, та не навів у вироку переконливого обґрунтування на спростування тверджень сторони захисту про наявність чи відсутність загрози для життя і здоров`я обвинуваченого внаслідок вчинених дій ОСОБА_13 , внаслідок чого дійшов до передчасного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.
Згідно п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на вищенаведені обставини, судова колегія вважає за необхідне, керуючись ст. 9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені, зокрема п.п. 2, 15 ч. 1 ст. 7 КПК України, а також, враховуючи усунути зазначені недоліки в ході апеляційного перегляду, скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При новому розгляді провадження суду необхідно усунути зазначену вище неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини провадження, перевірити усі доводи, які викладені в апеляційних скаргах, й прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_5 та прокурора Марганецького відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 29 вересня 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і касаційному оскарженю не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4