ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 травня 2022 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційні скарги прокурора Кіцманського відділу Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 17 березня 2022 року в кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0001475 від 18.08.2020 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , українця, громадянин України, має на утриманні двох дітей, раніше судимого:

-20.01.2021 Першотравневим районним судом м. Чернівці за ст.ст.309 ч.1, 75, 76 КК України до 1 року обмеження волі з іспитовим строком на 2 роки;

-07.05.2021 Шевченківським районним судом м. Чернівці за ст.ст.185 ч.1, 185 ч.2, 357 ч.1, 70, 71 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі та штрафу в сумі 850 гривень,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 17 березня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України і за його вчинення

ЄУНСС: 718/1244/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_9
НП: 11-кп/822/179/22 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
призначено покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна, окрім житла.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України та пп. «б» п.1 ч.1 ст. 72 КК України з урахуванням вироку Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07.05.2021 за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначено ОСОБА_6 покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Вирішено питання судових витрат та речових доказів.

Згідно з вироком районного суду, ОСОБА_6 , переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок дій, пов`язаних з незаконним обігом особливо небезпечних наркотичних засобів, діючи всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22.12.2006 та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995, будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, належних висновків для себе не зробив та знову став на шлях скоєння умисних тяжких злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів.

Зокрема, ОСОБА_6 , завчасно придбавши за невстановлених слідством обставин особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, 06.03.2021 близько 10:53 год., перебуваючи на вулиці Сагайдачного, 64, м. Чернівці, незаконно збув за гроші в сумі 1200 грн. покупцю ОСОБА_10 речовину рослинного походження зеленого кольору, яка відповідно до висновку експерта №СЕ-126-21/1828-НЗПРАП від 10.03.2021 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 64,755 г.

Також, ОСОБА_6 , переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок дій, пов`язаних з незаконним обігом особливо небезпечних наркотичних засобів, завчасно придбавши за невстановлених слідством обставин особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, 09.04.2021, близько 10:20 год., перебуваючи в приміщенні громадської вбиральні, що на площі Соборній в м. Чернівці, незаконно, повторно, збув за гроші в сумі 2000 грн. покупцю ОСОБА_10 речовину рослинного походження, яка згідно із висновком експерта №СЕ-19/126-21/2945-НЗПРАП від 09.04.2021 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 72,393 г.

Крім цього, 09.04.2021, в період часу з 12:29 год. по 15:00 год., під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено: паперово-металевий футляр із речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно із висновком експерта №СЕ-19/126-21/3063-НЗПРАП від 19.04.2021 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 18,989 г.; паперову коробку із трьома паперовими згортками із речовинами рослинного походження зеленого кольору всередині, які відповідно до висновку експерта №СЕ-19/126-21/3061-НЗПРАП від 20.04.2021 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 14,905 г; пакет із речовиною рослинного походження всередині, яка згідно із висновком експерта №СЕ-19/126-21/3069-НЗПРАП від 26.04.2021 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 62,230 г, а всього особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, канабісу, загальною масою в перерахунку на висушену речовину - 96,124 г., який ОСОБА_6 придбав за невстановлених слідством обставин та зберігав за місцем проживання з метою збуту.

На вказаний вирок суду надійшла апеляційна скарга прокурора Кіцманського відділу Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_8 , в якій прокурор на заперечуючи правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , доведеності його вини у скоєнні кримінального правопорушення, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що районний суд призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна з врахуванням вироку Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07.05.2021 року, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання, остаточно визначив покарання у виді 7 років позбавлення волі не застосувавши при цьому додаткового покарання у вигляді конфіскації майна.

Просить вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 17 березня 2022 року щодо ОСОБА_6 , в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла, на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань з урахуванням вироку Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07.05.2021 року остаточно призначити покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна, окрім житла.

На вказаний вирок також надійшла апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , в якій захисник з оскаржуваним вироком не погоджується, вважає його таким, що не відповідає чинному законодавству України.

Вказує, що вирок винесено з грубим порушенням процесуального права та з порушенням прав та свобод обвинуваченого, районним судом не було належним чином встановлено обставин справи та не надано належної правової оцінки доказам по справі.

Зазначає, що районний суд однобічного дослідив докази по даному кримінальному провадженні, ігнорував твердження сторони захисту щодо недостатності та недопустимості доказів.

Стверджує, що протоколи здійснення контролю за злочином у вигляді оперативної закупівлі від 09.03.2021 року та 09.04.2021 року є недопустимими доказами, оскільки в них не зазначено дату і час, коли особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва прибула в приміщення відповідного оперативного підрозділу для участі НСРД, не зазначено хто із оперативних працівників встановлював на дану особу спеціальне аудіо-відеоспостережне обладнання, не вказано, яке конкретно обладнання було встановлено, не зазначено час, коли особа покинула ГУНП в Чернівецькій області та маршрут її пересування для зустрічі з обвинуваченим ОСОБА_6 , також не зазначено співробітника, який знімав обладнання аудіо-відеоспостережння.

Крім того, зазначає, щодо часових розбіжностей в даних протоколах, з яких слідує, що особа отримала грошові кошти, визначені та помічені, задовго до проведення оперативної закупівлі, що ставить під сумнів законність проведення такої негласної слідчої дії.

Вважає недопустимими доказам протоколи обшуку, оскільки під час проведення обшуків не була присутня власниця приміщення ОСОБА_11 , крім того відеозапис обшуку не є безперервним, на ньому не озвучено учасників слідчої дії а також неможливо встановити осіб, які проводили обшук, оскільки вони були в масках.

Зазначає, що в матеріалах справи відсутні підтвердження надсилання прокурору в передбачений 24-х годинний строк протоколу проведення НСРД від 09.03.2021 року.

Вказує, що прокурор не має права приймати рішення про залучення до конфіденційного співробітництва, оскільки таке рішення відповідно до ч.1 ст. 275 КПК України повинен приймати слідчий, а тому постанова прокурора про проведення контролю за вчинення злочину у формі оперативної закупки від 23.02.2021 року порушує норми процесуального законодавства.

Звертає увагу на те, що свідок ОСОБА_12 під час допиту у районному суді давав різні покази щодо проведення НСРД, до яких він був залучений в якості оперативного покупця.

Просить вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 17 березня 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати, направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

На апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 надійшло заперечення прокурора Кіцманського відділу Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_8 , в якому прокурор зазначає, що викладені в апеляційній скарзі доводи захисника ОСОБА_7 є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Прокурор в запереченні зазначає, що вимогами КПК не передбачено обов`язку зазначити в протоколі відомості щодо дати та часу прибуття залученої до проведення закупок особи, а також інших відомостей на які посилався захисник в апеляційній скарзі.

Вказує, що будь-яких неточностей чи неспівпадінь у датах та часі проведення огляду грошей, огляду покупця та проведення оперативних закупок немає.

Стверджує, що жодних порушень вимог закону під час проведення обшуку не було, неможливість ідентифікації осіб на яку посилався захисник, обумовлена носінням масок у зв`язку із проти карантинними заходами.

Вважає, що прохання сторони захисту про призначення нового судового розгляду не відповідає вимогам ст. 415 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, яка виклала суть вироку та вимоги апеляційних скарг та заперечення прокурора, думку прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення в частині призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисту, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу захисту та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, заслухавши учасників судового провадження у судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Апеляційним судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 , переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок дій, пов`язаних з незаконним обігом особливо небезпечних наркотичних засобів, діючи всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22.12.2006 та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995, будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, належних висновків для себе не зробив та знову став на шлях скоєння умисних тяжких злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів.

Зокрема, ОСОБА_6 , завчасно придбавши за невстановлених слідством обставин особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, 06.03.2021 близько 10:53 год., перебуваючи на вулиці Сагайдачного, 64, м. Чернівці, незаконно збув за гроші в сумі 1200 грн. покупцю ОСОБА_10 речовину рослинного походження зеленого кольору, яка відповідно до висновку експерта №СЕ-126-21/1828-НЗПРАП від 10.03.2021 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 64,755 г.

Також, ОСОБА_6 , переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок дій, пов`язаних з незаконним обігом особливо небезпечних наркотичних засобів, завчасно придбавши за невстановлених слідством обставин особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, 09.04.2021, близько 10:20 год., перебуваючи в приміщенні громадської вбиральні, що на площі Соборній в м. Чернівці, незаконно, повторно, збув за гроші в сумі 2000 грн. покупцю ОСОБА_10 речовину рослинного походження, яка згідно із висновком експерта №СЕ-19/126-21/2945-НЗПРАП від 09.04.2021 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 72,393 г.

Крім цього, 09.04.2021, в період часу з 12:29 год. по 15:00 год., під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено: паперово-металевий футляр із речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно із висновком експерта №СЕ-19/126-21/3063-НЗПРАП від 19.04.2021 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 18,989 г.; паперову коробку із трьома паперовими згортками із речовинами рослинного походження зеленого кольору всередині, які відповідно до висновку експерта №СЕ-19/126-21/3061-НЗПРАП від 20.04.2021 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 14,905 г; пакет із речовиною рослинного походження всередині, яка згідно із висновком експерта №СЕ-19/126-21/3069-НЗПРАП від 26.04.2021 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 62,230 г, а всього особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, канабісу, загальною масою в перерахунку на висушену речовину - 96,124 г., який ОСОБА_6 придбав за невстановлених слідством обставин та зберігав за місцем проживання з метою збуту.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В поданій апеляційній скарзі захисник просить призначити новий розгляд в суді першої інстанції посилаючись на грубе порушення процесуального права, а також порушення прав обвинуваченого.

Підстави для направлення призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції визначені ст. 415 КПК України.

Відповідно до ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:

1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;

3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Жодної із вищевказаних підстав під час апеляційного перегляду колегію суддів не встановлено, не наведено таких підстав і в апеляційній скарзі.

По своїй суті вимоги апеляційної скарги в цій частині є такими, що не узгоджуються з вимогами кримінально-процесуального закону.

Щодо решти доводів сторони захисту викладених в апеляційній скарзі про незаконність та недопустимість доказів в даному кримінального провадженні, слід зазначити наступне.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що при розгляді кримінального провадження по суті судом першої інстанції були всебічно, повно та об`єктивно з`ясовані та досліджені всі обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачені ст. 91 КПК України.

Подія кримінального правопорушення та винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч 2 ст. 307 КК України у повному обсязі підтверджується дослідженими у судовому засіданні доказами.

Висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення підтверджено доказами, зібраними у відповідності із вимогами закону та дослідженими у судовому засіданні.

Докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження та досліджені безпосередньо у судовому засіданні, проаналізовані та оцінені судом першої інстанції з точки зору їх допустимості, достовірності та достатності.

Районним судом був наданий ретельний аналіз показанням свідків, які були надані ними в судовому засіданні у співвідношенні з усіма зібраними доказами по справі.

Так, свідок ОСОБА_10 повідомив в районному суді, що раніше, близько 2 років тому він вживав наркотичні засоби, однак наразі їх не вживає. Під час вживання наркотиків познайомився з ОСОБА_6 та в зв`язку з тим, що перестав їх вживати і вважає це неправильним, вирішив повідомити працівників поліції про те, що є людина, яка торгує наркотиками. В подальшому, 06.03.2021 поліцейські в приміщенні поліції по вул. Головній в м. Чернівці надали йому гроші в сумі 1200 гривень для придбання у ОСОБА_6 канабісу. Зустріч відбулася в обумовленому ОСОБА_6 місці, а саме поруч із пл. Турецькою в м. Чернівці. Під час зустрічі свідок передав обвинуваченому 1200 гривень, а взамін отримав пакетик із речовиною рослинного походження, який в подальшому віддав працівникам поліції.

По факту проведеної оперативної закупівлі 09.04.2021 показав, що напередодні він домовився з ОСОБА_6 про придбання в нього канабісу, та цього дня працівники поліції надали йому в приміщенні поліції грошові кошти в сумі 2500 гривень. Зустріч між ними відбуалась в приміщенні вбиральні на пл. Соборній в м. Чернівці. Це місце обрав ОСОБА_6 . Там свідок передав ОСОБА_6 заздалегідь обумовлену суму коштів в розмірі 2000 гривень та взяв у нього два стакани з речовиною рослинного походження (канабіс). Після цього повернувся до працівників поліції та в присутності понятих віддав їм придбаний канабіс та решту грошових коштів в сумі 500 гривень.

Свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 повідомили в районному суді про те, що їх було запрошено працівниками поліції в якості понятих під час затримання особи, яке відбувалось 09.04.2021 в туалеті пл. Соборній в м. Чернівці. Зайшовши в приміщення вбиральні вони побачили раніше невідомого їм чоловіка, який зізнався у вчиненні злочину, а саме те, що він продав коноплю.

Свідок ОСОБА_15 в районному суді пояснив, що в квітні 2021 року він йшов по пл. Соборній в м. Чернівці, де його зупинив співробітник поліції і попросив бути понятим. Підійшовши разом з поліцейським до автомобіля, який був припаркований по вул. 29 березня м. Чернівці. В цей же час до машини підійшов ще один понятий з іншим поліцейським. В автомобілі вже сидів якийсь чоловік, який видав працівникам поліції пакет, в якому був інший пакет із вмістом рослинної речовини та повідомив, що він щойно придбав її у чоловіка в приміщенні вбиральні по пл. Соборній. Крім того, цей чоловік повернув працівникам поліції 500 гривень, які були надані йому раніше. Видане було запаковано в спеціальний пакет та підписано кожним з понятих і працівниками поліції.

Свідок ОСОБА_16 в районному суді показав, що в квітні 2021 року він, був запрошений працівниками поліції як понятий під час обшуку будинку в селі. Під час проведення обшуку був він разом із дружиною, працівники поліції та жінка, яка ключами відчиняла будинок. Всю процедуру фіксували за допомогою відеокамери. Під час обшуку в хаті знайшли пакетики з речовиною, яку шукали, крім того така ж речовина була і в тубусі та у великому пакеті в підсобці.

Свідок ОСОБА_17 показав в районному суді, що біля Миколаївської церкви на вул. Руській м. Чернівці був свідком того, як 06.03.2021р чоловік видав поліцейським пакетик з речовиною зеленого кольору і гроші, що він підтвердив власним підписом у протоколі.

Крім того, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення на підставі всебічного, об`єктивного та безпосереднього дослідження наступних письмових доказів.

Так, відповідно до постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 23.02.2021, прокурором надано дозвіл працівникам поліції провести у ОСОБА_6 оперативну закупівлю наркотичних засобів, залучивши при цьому можливості НСРД, певних осіб та використати заздалегідь ідентифіковані грошові кошти (т. 1 а.с.48-49).

Згідно із доручення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії в порядку ст. 36 КПК України від 23.02.2021, прокурором доручено слідчому проводити НСРД відносно ОСОБА_6 (т. 1 а.с. 50).

Відповідно до доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дії у порядку ст. 40 КПК України від 26.02.2021, слідчим надано оперативним працівникам ЧУ ДВБ Національної поліції України доручення проводити НСРД відносно ОСОБА_6 (т. 1 а.с. 51).

З протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 09.03.2021, встановлено, що залегендована особа під вигаданим ПІБ ОСОБА_10 06.03.2021, близько 10 год. 50 хв., перебуваючи по вул. Сагайдачного біля площі Святої Марії в м. Чернівці за заздалегідь надані йому працівниками поліції грошові кошти в сумі 1200 гривень придбав у ОСОБА_6 подрібнену речовину сіро-зеленого кольору (канабіс) (т.1 а.с. 54-56).

Згідно з протоколом огляду грошей від 06.03.2021р, працівниками поліції в присутності понятих зафіксовані грошові кошти в сумі 1200 гривень, які в подальшому були надані агенту, зробленої фотокопії, все засвідчено підписами понятих (т. 1 а.с. 57).

Заявою від 06.03.2021 ОСОБА_10 надав згоду на участь у проведенні НСРД (т.1 а.с. 61).

Протокол огляду покупця від 06.03.2021р. підтверджує, що перед проведенням оперативної закупівлі працівниками поліції оглянуто ОСОБА_10 та вручено грошові кошти в сумі 1200 гривень (т.1 а.с. 62-63).

Відповідно до протоколу добровільної видачі від 06.03.2021, ОСОБА_10 в присутності понятих добровільно видав працівникам поліції придбаний ним у ОСОБА_6 канабіс за надані йому раніше грошові кошти в сумі 1200 гривень (т.1 а.с. 64).

Згідно з висновком експерта №СЕ-126-21/1828 від 10.03.2021р речовина рослинного походження, яку ОСОБА_10 придбав 06.03.2021 у ОСОБА_6 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 64,755 г. (т.1 а.с. 69-72).

Постановою про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 02.04.2021, прокурором надано дозвіл працівникам поліції провести у ОСОБА_6 оперативну закупівлю наркотичних засобів, залучивши при цьому можливості НСРД та певних осіб, використати заздалегідь ідентифіковані грошові кошти (т.1 а.с. 78-79).

Відповідно до доручення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії в порядку ст. 36 КПК України від 02.04.2021, прокурором доручено слідчому проводити НСРД відносно ОСОБА_6 (т.1 а.с. 80-81).

З доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дії у порядкуст. 40 КПК України від 05.04.2021, встанолвено, що слідчим надано оперативним працівникам ЧУ ДВБ Національної поліції України доручення проводити НСРД відносно ОСОБА_6 (т. 1 а.с. 82).

Відповідно до протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 09.04.2021р. залегендована особа під вигаданим ПІБ « ОСОБА_10 » 09.04.2021, близько 10 год. 20 хв., перебуваючи в приміщенні вбиральні по пл. Соборній в м. Чернівці за заздалегідь надані йому працівниками поліції грошові кошти в сумі 2000 гривень придбав у ОСОБА_6 подрібнену речовину сіро-зеленого кольору (канабіс) (т.1 а.с. 83-85).

Згідно з протоколом огляду грошей від 07.04.2021р. - працівниками поліції в присутності понятих зафіксовані грошові кошти в сумі 2500 гривень, які в подальшому були надані агенту, зробленої фотокопії, що підтверджено підписами понятих (т. 1 а.с. 87).

Заявою від 09.04.2021р. ОСОБА_10 надав згоду на участь у проведенні НСРД (т.1 а.с. 90).

З протоколу огляду покупця від 09.04.2021р встановлено, що перед проведенням оперативної закупівлі працівниками поліції оглянуто ОСОБА_10 та вручено йому грошові кошти в сумі 2500 гривень (т.1 а.с. 91).

Протокол добровільної видачі від 09.04.2021р. підтверджує, що ОСОБА_10 в присутності понятих добровільно видав працівникам поліції придбаний ним у ОСОБА_6 канабіс за надані йому раніше грошові кошти та решту в сумі 500 гривень (т.1 а.с. 92).

Згідно з висновком експерта №СЕ-19/126-21/2945 від 09.04.2021р. речовина рослинного походження, яку ОСОБА_10 придбав 06.03.2021 у ОСОБА_6 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 72,393 г. (т.1 а.с. 97-100).

Протокол огляду від 10.04.2021р підтверджує, що грошові кошти на суму 500 грн. були повернуті ОСОБА_10 після проведення оперативної закупки у ОСОБА_6 (т.1 а.с. 103).

Згідно ухвали Чернівецького апеляційного суду від 26.02.2021 року надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді аудіо-відеоконтролю особи ОСОБА_6 (т.1 а.с. 111-113).

Згідно ухвали Чернівецького апеляційного суду від 22.02.2021 року надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж ОСОБА_6 (т.1 а.с. 119-121).

Протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж ОСОБА_6 від 28.04.2021 з додатками у вигляді дисків із звукозаписами телефонних розмов ОСОБА_6 , на яких зафіксовані численні телефонні розмови ОСОБА_6 з іншими абонентами, де ОСОБА_6 висловлює намір продати наркотичні засоби, ведеться мова про вартість, обговорюється місце зустрічі для передачі товару, тощо (т.1 а.с. 125-126).

Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 26.02.2022 року надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді спостереження за особою ОСОБА_6 (т.1 а.с. 129-131).

Протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії спостереження за особою ОСОБА_6 від 27.04.2021 з додатком у вигляді диску із відео та фотозображеннями (т.1 а.с. 132).

Протокол огляду місця події від 09.04.2021р., а саме приміщення вбиральні, де було затримано ОСОБА_6 відразу після оперативної закупівлі з додатком у вигляді фототаблиці (т.1 а.с. 133-136).

Протокол огляду вилучених в приміщенні вбиральні грошових коштів, які були залучені для проведення оперативної закупівлі, від 09.04.2021р., з додатком у вигляді фототаблиці (т.1 а.с. 137-138).

Протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 09.04.2021 із додатком у вигляді відеозапису затримання ОСОБА_6 відразу після факту збуту наркотичної речовини, на якому сам затриманий розповідав про обставини скоєного ним злочину (т.1 а.с. 156-158).

Ухвалю Першотравневого районного суду м. Чернівці від 05.04.2021 року надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 (т.1 а.с. 230)

Протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 від 09.04.2021, в ході якого виявлено та вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору (т.1 а.с. 231-238)

Висновок експерта №СЕ-19/126-21/3063 від 19.04.2021, відповідно до якого вилучена під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 речовина, яка знаходилась в паперово-металевому футлярі є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою 18,989 г. (т.1 а.с. 244-247)

Висновок експерта №СЕ-19/126-21/3061 від 20.04.2021, відповідно до якого вилучена під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 речовина, яка знаходилась в трьох згортках в паперовій коробці є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою 14,905 г. (т.1 а.с. 253-256).

Висновок експерта №СЕ-19/126-21/3069 від 26.04.2021, відповідно до якого вилучена під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 речовина, яка знаходилась в пакеті в підсобному приміщенні є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою 62,230 г. (т.1 а.с. 262-265)

За таких обставин, з урахуванням обсягу досліджених доказів, їх ретельний аналіз, перевірки на предмет допустимості та належності, на думку колегії суддів дають беззаперечні підстави вважати правильними висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів, а також незаконний збут наркотичних засобів, за кваліфікуючими ознаками: вчинені повторно, особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби.

У супереч доводам апеляційної скарги сторони захисту, протоколи про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 09.03.2021 року та 09.04.2021 року відповідають вимогам ст. 104 КПК України, на думку суду апеляційної інстанції, висновки районного суду щодо цих доказів є правильними.

Не зазначення в даних протоколах інформації на яку посилається захисник у поданій ним апеляційній скарзі - не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства у розумінні ст. 412 КПК.

Крім того, результати проведення контролю за вчиненням злочину, у формі оперативної закупки, викладені у протоколах від 09.03.2021 та 09.04.2021 обґрунтовані даними, отриманими в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій - втручання в приватне спілкування шляхом здійснення аудіо- відеоконтролю особи згідно ст.260 КПК України, які проводились стосовно ОСОБА_6 на підставі ухвали слідчого судді Чернівецького апеляційного суду, тобто у відповідності до вимог закону (т.1 а.с. 111-113).
Вищевказані негласні слідчі дії були ініційовані постановами про проведення контролю за вчиненням злочину від 23 лютого 2021 року та 02 квітня 2021 року прокурорами ОСОБА_18 та ОСОБА_19 (т.1 а.с. 48,78).
Районний суд належним чином перевірив правові підстави надання НСРД щодо ОСОБА_6 , істотних порушень вимог закону не встановлено районним та апеляційним судом.

Доводи про те, що під час обшуку по АДРЕСА_2 не була присутня власниця приміщення ОСОБА_11 є безпідставними, оскільки згідно протоколів обшуку від 09.04.2021 року ОСОБА_11 була присутня як за адресою АДРЕСА_1 , так і за адресою АДРЕСА_1 , що підтверджується її підписами (т.1 а.с.219-223, 231-238).

Посилання захисника на порушення 24 годинного строку надсилання протоколу проведення НСРД від 09.03.2021 року - не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (постанова ККС ВС від 18.12.2020 у справі № 588/1199/16-к, від 07.07.2021 у справі № 752/4292/16-к).

Доводи захисту про те, що прокурор не мав права залучати особу до конфіденційного співробітництва, оскільки такими повноваженнями наділений тільки слідчий є безпідставними.

Відповідно до ст. 275 КПК України під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених цим Кодексом.

В той же час як вбачається зі змісту постанови від 23.02.2021 року прокурором було прийнято рішення про контроль за вчиненням злочину, що відповідно до ст. 271 КПК України відноситься до компетенції прокурора.

Оскільки в даному випадку прокурором було прийнято рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину та одночасно залучено осіб для конфіденційного співробітництва, суд приходить до висновку, що порушень процесуального законодавства допущено не було, перевищення прокурором своїх повноважень не встановлено.

Доводам захисту з приводу розбіжностей в показах свідка ОСОБА_12 надана належна оцінка районний судом, яким вірно встановлено, що дані розбіжності не утворюють істотного порушення норм матеріального чи процесуального права і не можуть поставити під сумність доведену належними і допустимими доказами в їхній сукупності винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, поза розумним сумнівом.

Районний судом було належним чином перевірено постанови про проведення контролю за вчиненням злочину, протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, підстави клопотання про дозвіл на проведення негласних слідчих дій, а також ухвали слідчих суддів щодо надання дозволу на проведення негласних слідчих дій.

Жодних порушень закону під час досудового розслідування не встановлені ні районним ні апеляційним судом.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо не призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна , колегія суддів вважає, що подана скарга є обґрунтованою.

Так призначаючи ОСОБА_6 покарання районний суд враховуючи вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07.05.2021 року, на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом частково складання остаточно визначив покарання не застосувавши при цьому додатково покарання у вигляді конфіскації майна.

Районний суд призначаючи ОСОБА_6 покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України фактично звільнив його від додаткового покарання у виді конфіскації майна, що суперечить вимогам закону.

Тому, апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Призначаючи покарання районний суд належним чином врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу ОСОБА_6 , який характеризується позитивно, перебуває на обліку в ОКНП ЧОНД з 2004 року з діагнозом «Вживання алкоголю із шкодою для здоров`я».

Також, районним судом враховано, що ОСОБА_6 раніше судимий, вчинив нові злочини в період іспитового строку.

Під час розгляду кримінального провадження районним, апеляційним судом, не встановлено обставин, які обтяжують чи пом`якшують покарання.

Призначений районним судом вид і розмір покарання є достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

На підставі викладеного, апеляційний суд вважає, що вирок районного суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням районним судом ч.4 ст. 70 КК України, з постановлення нового вироку з урахуванням вироку Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07.05.2021 року.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Кіцманського відділу Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 17 березня 2022 року щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307 КК України в частині призначеного покарання - скасувати, ухвалити новий вирок.

Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна, окрім житла.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України та пп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України з урахуванням вироку Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07 травня 2021 року за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначити ОСОБА_6 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна, окрім житла.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , в той самий строк з моменту вручення йому копії даного вироку.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_3

[підпис] ОСОБА_2

"Копія. Згідно з оригіналом."
Суддя - доповідач _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

25.05.2022 року

(дата засвідчення копії)