Провадження № 11-кп/824/1673/2022 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
Іменем України

17 травня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 06 жовтня 2021 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Свердловська Луганської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
12.05.2020 Оболонським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України на 4 місяці арешту, звільненого 03.07.2020 за відбуттям покарання;
- 27.08.2020 Шевченківським районним судом м.Києва за ч.1 ст. 185 КК України до штрафу 850 грн., який 22.02.2021 сплачено у повному обсязі;
- 16.11.2020 Дарницьким районним судом м.Києва за ч.1 ст. 309 КК України на 1 рік обмеження волі з іспитовим строком на підставі ст. 75КК України на 1 рік,
- 08.04.2021 Шевченківським районним судом м.Києва за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, 70 КК України на 2 роки позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 06 жовтня 2021 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано частково не відбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м.Києва від 08.04.2021, яким його засуджено за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, 70 КК України на 2 роки позбавлення волі, та остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Крім того, даним вироком вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.
ОСОБА_8 , будучи раніше неодноразово судимим, та маючи судимість, що не знята і не погашена у встановленому законом порядку, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив і повторно 28 лютого 2020 року та 12 серпня 2020 року вчинив два епізоди закінчених замахів на крадіжку.
Так, 28.02.2020 року приблизно о 20 год. 43 хв., ОСОБА_8 шляхом вільного доступу зайшов до торгівельної зали магазину ТОВ « ПУЛ ЕНД БЕА УКРАЇНА», що розташований за адресою: м. Київ, пл. Спортивна, 1-А, де побачив серед інших товарів, викладених у вільній розкладці в торгівельній залі на стелажах светр, вартість якого становить 559 грн. 20 коп. без ПДВ., та усвідомлюючи суспільно небезпечний та протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих спонукань, перебуваючи в примірочній вказаного магазину, поклав вказаний светр до заздалегідь принесеного ним портфелю.
Після чого, не маючи наміру оплачувати вищезазначений товар ОСОБА_8 пішов в напрямку виходу з магазину, маючи намір повторно вчинити крадіжку майна ТОВ « ПУЛ ЕНД БЕА УКРАЇНА» на суму 559 грн. 20 коп., однак, пройшовши повз касову зону, а в подальшому через антикрадіжкові рамки вищезазначеного магазину, не зміг довести свій злочинний умисел до кінця, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений та затриманий працівникам охорони вказаного магазину.
Крім цього, 12.08.2020 року приблизно о 13 годині 03 хвилин, ОСОБА_8 шляхом вільного доступу зайшов до торгівельної зали магазину ТОВ «House» ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП», що знаходиться за адресою: м. Київ, пл. Спортивна, 1-А, в приміщенні ТЦ «Гулівер», де помітив серед інших товарів викладених у вільній розкладці в торгівельній залі на стелажах теніску чоловічу, в кількості 1 шт., вартість без ПДВ становить 332 грн. 50 коп., теніску чоловічу, в кількості 1 шт., вартість без ПДВ становить 332 грн. 50 коп., теніску чоловічу, в кількості 1 шт., вартість без ПДВ становить 249 грн. 17 коп., теніску чоловічу, в кількості 1 шт., вартість без ПДВ становить 332 грн. 50 коп., штани чоловічі, в кількості 1 шт., вартість без ПДВ становить 665 грн. 83 коп., та усвідомлюючи суспільно небезпечний та протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно та таємно, повторно, з корисливих спонукань, не маючи наміру оплачувати вартість товару, взяв його та направився з ним до примірочної, де відрізав зі вказаних речей захисні кліпси, після чого одягнув штани темного кольору поверх своїх штанів, а інші речі приховав до пакету білого кольору, який попередньо приніс із собою.
Після чого, ОСОБА_8 направився на вихід з магазину «House» ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП», при цьому не сплативши за вищевказаний товар, пройшов через «антикрадіжкову» рамку, таким чином виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця з метою заволодіння вказаним чужим майном магазину «House» ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП» на загальну суму 1912 грн. 50 коп, однак злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки перетнувши межі «антикрадіжкової» рамки, ОСОБА_8 був затриманий працівниками охорони магазину.
На вказаний вирок прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок Печерського районного суду м. Києва від 06 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання, зазначивши в резолютивній частині вироку про необхідність виконання вироку Дарницького районного суду м. Києва 16 листопада 2020 року самостійно. У решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор вказує, що відповідно до оспорюваного вироку, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 вчинив до ухвалення вироку Дарницького районного суду м. Києва від 16.11.2020 року, яким останнього засуджено до 1 року обмеження волі та звільнено від відбування покарання з випробуванням в порядку ст. 75 КК України. Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в ч.ч.1,2 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст. 72 КК України. При цьому відповідно до правового висновку Верховного Суду, сформульованому в постанові від 15.02.2021 року, провадження №51-3600км20, у випадку коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте у ньому рішення про звільнення від відбування покарання зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч.4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовується, а кожний вирок попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально виконується самостійно.
Разом з тим, як вказує прокурор, при призначенні ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції вказані вимоги закону не застосував, та помилково не ухвалив самостійно виконувати оскаржуваний вирок та вирок Дарницького районного суду м. Києва від 16.11.2020 року.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думки обвинуваченого та захисника, які не заперечували щодо задоволення апеляційної скарги,перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.
Враховуючи те, що ОСОБА_8 визнав винним себе у вчиненні інкримінованого злочину, апеляційний суд переглядає вирок лише у межах апеляційної скарги прокурора, виходячи з того, що висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_8 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення за обставин, зазначених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим, дії обвинуваченого вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.
Відповідно до ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вироку, кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 вчинив до ухвалення вироку Дарницького районного суду м. Києва від 16.11.2020 року, яким останнього засудженого до 1 року обмеження волі та звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, в порядку ст. 75 КК України.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після ухвалення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до ухвалення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
При цьому, відповідно до правового висновку Верховного Суду, сформульованому в постанові від 15.02.2021 року, провадження № 51-3600км20, у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте у ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовується, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.
Однак, як вбачається з вироку, при призначені ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався, та не ухвалив самостійно виконувати оскаржуваний вирок та вирок Дарницького районного суду м. Києва від 16.11.2020 року.
Відтак, доводи прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає слушними.
Отже, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а вирок суду в частині призначеного покарання змінити.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Печерського районного суду м. Києва від 06 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 08 квітня 2021 року, та остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 16 листопада 2020 року виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Суддя Суддя Суддя