Номер провадження: 11-кп/813/1505/22
Справа № 497/438/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.08.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Болградського райсуду Одеської обл. від 06.05.2022 у кримінальному провадженні №0000033 від 18.01.2022 відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Нові Трояни Болградського району Одеської обл., громадянина України, не одруженого, з неповною середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст.127 КК України
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Нові Трояни Болградського району Одеської обл., громадянина України, не одруженого, з неповною середньою освітою, не працюючого, який навчається в Суворовському СПТУ за спеціальністю тракторист, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 127 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 127 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 146 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- за ч. 2 ст. 127 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Строк тримання під вартою обраховувати з моменту затримання, тобто з 06.05.2022.

ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 127 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 146 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- за ч. ст. 127 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 п.п. 1, 2, ч. 3 п.п. 2, 4 ст. 76 КК України, а саме:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
- виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
Скасовано захід забезпечення кримінального провадження, накладений ухвалою слідчого судді від 19.01.2022 по справі № 497/131/22, провадження 1-кс/497/57/22.
Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_9 визнанні винуватими у тому, що 17.01.2022, приблизно о 22 год., ОСОБА_7 , перебуваючи у господарському приміщенні свого домоволодіння АДРЕСА_1 разом зі своїм родичем неповнолітнім ОСОБА_9 та знайомим неповнолітнім ОСОБА_10 народження вживали алкогольні напої.
У процесі спільного вживання алкогольних напоїв у ОСОБА_7 виникла підозра щодо причетності неповнолітнього ОСОБА_10 до вчинення крадіжки його музикальної аудіо-колонки, що мала місце на початку осені 2021 року.
ОСОБА_7 разом з неповнолітнім ОСОБА_9 , які обидва знаходились у стані алкогольного сп`яніння, діючи з прямим умислом, з мотивів викриття неповнолітнього ОСОБА_10 у причетності до зазначеної крадіжки, вступили у протиправну змову, щодо вчинення неправомірних дій до ОСОБА_10 , якій заперечував свою причетність до вчинення зазначеної крадіжки, шляхом заподіяння йому сильного фізичного болю, фізичного та морального страждання, шляхом нанесення побоїв, мучення та інших насильницьких дій, з метою примусити ОСОБА_10 вчинити дії, що суперечать його волі, а саме отримати від нього відомості та визнання у скоєнні ним зазначеної крадіжки майна, при цьому усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх спільних дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання.
Надалі, ОСОБА_9 , виконуючи свою роль в реалізації спільного з ОСОБА_7 умислу, наніс правою рукою численні (не менш семі) ударів по обличчю ОСОБА_10 , якого на місці утримував руками за плечі ОСОБА_7 , чи спричинив йому сильний фізичний біль. Після чого, обидва ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , висловили погрози продовження застосування побоїв до ОСОБА_10 у разі продовження заперечування своєї причетності до вчинення крадіжки даного майна.
Не отримавши бажане визнання провини від ОСОБА_10 , продовжуючи виконання спільного умислу, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 почергово нанесли кожний не менш чотирьох ударів руками по тілу та обличчю ОСОБА_10 спричинив йому сильний фізичний біль, примушуючи до визнання причетності до вчинення зазначеної крадіжки.
Продовжуючи свої неправомірні дії, ОСОБА_9 взяв у зазначеному господарському приміщенні господарський ніж, та прикладаючи його лезо до обличчя ОСОБА_10 , якого утримував на місці ОСОБА_7 , утримуючи руками за плечі, висловив погрози застосування небезпечного насильства, які, з врахуванням обставин вчинення зазначеної події, потерпілий сприймав як реальні, та отримував сильний страх та сильні моральні страждання.
Після намагання потерпілого залишити зазначене господарське приміщення та сховатися, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 діючи спільно повалили ОСОБА_10 на підлогу.
Надалі, продовжуючи свої протиправні дії, діючи з тим же спільним умислом ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , з метою отримання визнання у причетності до вчинення крадіжки від неповнолітнього ОСОБА_10 , що останній неодноразово заперечував, діючи незаконно, у порушення положень ст.ст. 29, 33 Конституції України, яка гарантує, що кожна людина має право на свободу та особисту недоторканість, та має свободу на пересування, з метою незаконного позбавлення волі неповнолітнього ОСОБА_10 , проти власної волі останнього, та заподіяння йому сильних фізичних та моральних страждань, з використанням своєї переваги у фізичній силі та віці, за допомогою двох фрагментів мотузки, що знайшли на місці, зв`язали руки та ноги ОСОБА_10 , протиправно позбавив його можливості вільно пересуватися.
Продовжуючи свої неправомірні дії, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 почергово нанесли кожний не менш двох ударів руками по тілу та обличчю ОСОБА_10 , що був зв`язаний, спричинив йому сильний фізичний біль та моральні страждання, примушуючи до визнання причетності до вчинення зазначеної крадіжки.
Не отримавши бажане визнання від ОСОБА_10 , ОСОБА_7 дерев`яною палкою, знайденою у цьому приміщенні, наніс не менш трьох ударів по голові та спині, до того доки вона не зламалась, спричиняючи йому окрім тілесних ушкоджень, сильний фізичний біль та моральні страждання, примушуючи до визнання причетності до вчинення зазначеної крадіжки.
Після цього, ОСОБА_9 , також знайденим на місці дерев`яним бруском наніс ОСОБА_10 , позбавленому вже тривалий час (більше однієї години) можливості вільно пересуватися, не менш трьох ударів по голові, спричиняючи йому окрім тілесних ушкоджень, сильний фізичний біль та моральні страждання, примушуючи до визнання причетності до вчинення зазначеної крадіжки.
Внаслідок протиправних насильницьких дій ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , неповнолітньому ОСОБА_10 спричинені тілесні ушкодження у виді забійної рани на голові в задній частині лівої тім`яної ділянки, синця на спині в верхній частині правої лопаткової ділянки по лопатковій лінії, садна на лівій верхній кінцівці в ділянці зап`ястку по задній поверхні з розповсюдженням на зовнішню поверхню та садна на правій верхній кінцівці в ділянці зап`ястку по зовнішній поверхні, які у сукупності за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Далі, неповнолітній ОСОБА_10 , близько 23:30 год., скориставшись тимчасовою відсутністю у даному господарському приміщенні ОСОБА_7 , та відволіканням ОСОБА_9 , самостійно звільнився від мотузок та втік з території домоволодіння ОСОБА_7 .

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 зазначив, що вважає необґрунтованим вирок суду в частині призначеного покарання обвинуваченому з огляду на наступне:

- суд 1-ої інстанції не прийняв до увагу та не врахував при призначені покарання думку потерпілого та його законного представника, які пояснили суду, що вони ніяких претензій до ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , а також не надав зазначеним поясненням жодної оцінки;

- суд 1-ої інстанції не врахував обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а лише формально вказав зазначені обставини.

Посилаючись на такі доводи, захисник ОСОБА_8 просить змінити вирок та застосувати дію ст. 75 КК України звільнивши ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з іспитовим строком 2 роки.

Вирок суду 1-ої інстанції відносно обвинуваченого ОСОБА_9 не оскаржується.

До апеляційного суду надійшли заперечення від прокурора ОСОБА_11 , в яких він вказує на те, що суд 1-ої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання на виконання вимог КПК України врахував тяжкість інкримінованих злочинів, дані про особу обвинуваченого та прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність підстав для застосування ст. 75 КПК України, у зв`язку з чим просив залишити оскаржуваний вирок без змін.

На адресу апеляційного осуду надійшла заява від захисника ОСОБА_8 в якій він просив розглядати апеляційну скаргу за його відсутності, проти чого не заперечував обвинувачений ОСОБА_7 .

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 підтримав апеляційну захисника та просив її задовольнити, натомість прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила залишити оскаржуваний вирок без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Враховуючи те, що сторони кримінального провадження не оспорюють фактичні обставини справи та вони не є предметом апеляційного оскарження, суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за:
- ч. 2 ст. 127 КК України катування, тобто умисне заподіяння сильного фізичного болю або фізичного чи морального страждання, шляхом нанесення побоїв, мучення або інших насильницьких дій з метою примусити потерпілого вчинити дії, що суперечать його волі, в тому числі отримати від нього відомості чи визнання, у скоєнні яких він підозрюється, вчиненні за попередньою змовою групою осіб;
- ч. 2 ст. 146 КК України незаконне позбавлення волі людини, за попередньої змовою групою осіб, що супроводжувалось заподіянням йому фізичних страждань, здійснюване протягом тривалого часу.
Що стосується доводів апеляційної скарги відносно призначеного покарання апеляційний суд приходить до таких висновків.
Приписами ч. 2 ст. 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 суд призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання, необхідні і достатні для її виправлення та попередження нових злочинів.
Обставиною, що згідно зі ст. 66 КК України пом`якшує покарання обвинуваченого суд першої інстанції визнав щире каяття та активне сприйняття розкриттю кримінального правопорушення.
Обставиною, що обтяжує покарання згідно з положеннями ст. 67 КК України судом першої було визнано вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Судом 1-ої інстанції при призначенні покарання також було враховано відомості про особу обвинуваченого, зокрема, той факт, що ОСОБА_7 не судимий в силу ст. 89 КК України, водночас, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі і за вчинення злочинів проти власності, що характеризує його як особу, який не зробив для себе відповідних висновків, на обліку у лікарів нарколога та лікаря-психіатра не перебуває.
Окрім того, судом 1-ої інстанції врахований висновки Болградського РВ з питань пробації міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України, відповідно до яких ОСОБА_7 характеризується як правопорушник з високим рівнем ймовірності вчинення повторних кримінальних правопорушень. Ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб є високим та його виправлення без ізоляції від суспільства є неможливим, не позбавлення або не обмеження волі обвинуваченого на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства.

Апеляційний суд критично сприймає посилання захисника відносно того, що суд 1-ої інстанції формально вказав обставини, які пом`якшують покарання, оскільки вони очевидно були враховані при призначенні покарання, з огляду на те, що ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого за ст. 127 КК України призначене мінімальне покарання, а ст. 146 КК України наближене до мінімального.

Перевіряючи доводи захисника відносно позиції потерпілого, колегія суддів зауважує, що судом 1-ої інстанції врахована позиція потерпілого ОСОБА_10 відносно покарання, зокрема обвинуваченому ОСОБА_7 ..

Водночас, апеляційний суд приймає до уваги правову позицію, викладену у постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 21.02.2019 у справі №742/584/18, відповідно до якої позиція щодо визначення винному виду та розміру покарання й можливості звільнення від його відбування є не процесуальною вимогою, а думкою потерпілого, яка може бути врахована в сукупності з іншими обставинами, однак не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність.

Що стосується доводів захисника відносно необґрунтованого незастосування ст. 75 КПК України відносно ОСОБА_7 апеляційний суд зауважує, що норми закону України про кримінальну відповідальність наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру.
Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності і потребує взяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави, що є важливим чинником юридичної захищеності людини.
Тобто, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі визначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання, а також зважаючи на принцип індивідуалізації покарання.
З огляду на викладене вище, суд апеляційної інстанції вважає доводи апеляційної скарги захисника щодо суворості призначеного покарання такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду провадження, а призначене судом 1-ої інстанції покарання вмотивованим та таким, що узгоджується із принципами законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є необхідним для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим не вбачає підстав для зміни оскаржуваного вироку.
Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 не підлягає задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 24, 124, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Болградського райсуду Одеської обл. від 06.05.2022, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 127 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою у той самий строк з дня отримання її копії.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4