Центральний районний суд м. Миколаєва
_____________________________________________________________________________________
Справа № 490/2967/17
Провадження № 1-кп/490/662/2017
У Х В А Л А

29 листопада 2018 року м.Миколаїв

Центральний районний суд міста Миколаєва

У складі: головуючого судді - ОСОБА_1 ,

при секретарі - ОСОБА_2

за участі прокурора - ОСОБА_3

обвинувачених - ОСОБА_4 , ОСОБА_5

їх захисників - ОСОБА_6 , ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Миколаєві кримінальне провадження № 000165 за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Кам`янка Очаківського району Миколаївської області, є українцем, громадянином України, мешкає за адресою: АДРЕСА_1

у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 263, частиною 2 статті 369-2 Кримінального Кодексу України,

та

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Очакові Миколаївської області, є українцем, громадянином України, мешкає за адресою: АДРЕСА_2

у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 369-2 Кримінального Кодексу України,

встановив:

Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається.

1. 15 травня 2017 року в провадження Центрального районного суду міста Миколаєва надійшов обвинувальний акт про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених частиною 1 статті 263, частиною 2 статті 369-2 Кримінального Кодексу України та ОСОБА_5 - у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 369-2 Кримінального Кодексу України.

2. Під час судового розгляду кримінального провадження прокурор заявив клопотання про дослідження під час судового розгляду кримінального провадження, як доказу, відомостей, отриманих внаслідок проведення негласної слідчої розшукової дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж шляхом спостереження, відбору та фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів, які передаються телефонними каналами зв`язку абонентськими номерами НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , якими користується ОСОБА_5 .

При цьому прокурор зазначала, що ці відомості є зафіксованими у протоколах "Про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 06 жовтня 2016 року та додатках до нього.

Захисник ОСОБА_6 у суді просив суд про визнання вказаних доказів недопустимими.

Він, зокрема, зазначав, що, як на його думку, вказані прокурором документи були складеними не уповноваженими на те особами. Як роз`яснив далі захисник, згадані протоколи є складеними в порядку статті 266 Кримінального Процесуального Кодексу України, отже - мали бути складеними лише слідчим або прокурором відповідно до прямих вимог цієї статті. Всупереч цього ж надані прокурором протоколи є складеними оперативними співробітниками, які права на таке не мали.

Далі захисник зазначав, що вказані протоколи були складеними в межах кримінального провадження про обвинувачення, зокрема, його підзахисного, у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального Кодексу України. В той же час наразі судом розглядається кримінальне провадження про обвинувачення його довірителя у вчиненні іншого злочину. Як далі зазначав захисник, на його думку за таких обставин відповідно до статті 257 Кримінального Процесуального Кодексу України органи досудового розслідування та державне обвинувачення мали б отримати дозвіл на використання результатів слідчої дії в межах іншого провадження, проте в цьому випадку такий дозвіл отриманий не був.

Захисник також зауважив, що матеріали, що стали підставою для проведення негласної слідчої дії, належним чином вчасно не відкривались стороні захисту.

Захисник ОСОБА_7 у суді клопотання захисника ОСОБА_6 підтримав.

При цьому він додав, що в цьому випадку фактичне отримання інформації здійснювалось працівниками оперативного підрозділу на підставі доручення, строк дії якого встановленим не був. Отже, на думку цього захисника, підстави вважати, що працівники оперативного підрозділу в цьому випадку діяли в межах отриманого доручення, наразі є відсутніми.

Обвинувачений ОСОБА_9 під час судового розгляду клопотання своїх захисників підтримав.

Обвинувачений ОСОБА_5 у суді заявлене клопотання підтримав.

Прокурор під час судового розгляду кримінального провадження проти задоволення цього клопотання заперечувала.

Вона, зокрема, зазначала, що в цьому випадку документи, що стали підставою для проведення негласної слідчої (розшукової) дії були відкритими захисту у встановленому законом порядку. До того ж, як зазначала прокурор, не можна вважати, що усі ці документи весь час були у розпорядженні сторони обвинувачення, адже - вони перебували у володінні відповідних режимних органів. Прокурор також зазначала, що питання про відповідність тверджень захисту в цій частині наразі призначене до розгляду Великою палатою Верховного Суду.

Далі прокурор зазначала, що дійсно відповідно до статті 266 Кримінального Процесуального Кодексу України дослідження інформації, отриманої під час застосування технічних засобів, має здійснювати слідчий. Проте, як зауважила прокурор, відповідно до статті 41 Кримінального Процесуального Кодексу України під час виконання доручення, як в цьому випадку, працівник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.

Прокурор також зазначала, що в цьому випадку негласна слідча (розшукова) дія здійснювалась в межах одного кримінального провадження та в зв`язку з розслідуванням одних й тих же подій. Зміна ж кваліфікації дій, для встановлення яких була запроваджена слідча (розшукова) дія, дозволу слідчого судді на використання результатів цих дій не потребує та не робить отримані результати негласних слідчих (розшукових) дій недопустимим доказом.

Встановлені судом обставин із посиланням на докази.

4. В якості джерел інформації, отриманої внаслідок проведення негласної слідчої розшукової дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж шляхом спостереження, відбору та фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів, які передаються телефонними каналами зв`язку абонентськими номерами НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , якими користується ОСОБА_5 , прокурором надані:

-оптичний диск DVD-R обл. № 35 від 28.07.2016 року;

-Протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електричних інформаційних систем) від 06 жовтня 2016 року (обл. № 751 від 06 жовтня 2016 року);

-оптичний диск DVD-R обл. № 36 від 28.07.2016 року /наразі фактично у розпорядження суду не наданий/;

-Протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електричних інформаційних систем) від 06 жовтня 2016 року (обл. №№ 623- 751 від 06 жовтня 2016 року)

5.1. У протоколі про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електричних інформаційних систем) від 06 жовтня 2016 року (обл. № 751 від 06 жовтня 2016 року) зазначається, що:

-цей протокол складений співробітником оперативного підрозділу на виконання доручення слідчого;
-внаслідок проведеної цим співробітником процесуальної дії: "встановлено:
Матеріали негласної слідчої (розшукової) дії надійшли з ВОТЗ УСБ України в Миколаївській області і знаходяться на оптичному диску DVD-R обл. № 35т від 28.07.2016 року.
В процесі дослідження інформації зазначений диск був вставлений у DVD-ROM персонального комп`ютері (інвентарний номер 10491264) "

5.2. З наданого прокурором доручення, на виконання якого співробітниками оперативного підрозділу вчинялась відповідна негласна слідча дія та складався наданий прокурором протокол - доручення № 20-986т від 27 липня 2016 року - вбачається, що слідчий доручив оперативним співробітникам:
"1. Провести з залученням співробітників ВОТЗ УСБУ в Миколаївській області на підставі ухвали слідчого судді № 2400т від 26.07.2016 негласну слідчу дію - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, якими користується ОСОБА_5 ;
2. Протокол негласної слідчої дії з додатками протягом 24 годин після завершення прошу надіслати заступнику прокурора Миколаївської області ОСОБА_10 "

6.1. У протоколі про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електричних інформаційних систем) від 06 жовтня 2016 року (обл. №№ 623- 751 від 06 жовтня 2016 року) зазначається, що:

-цей протокол складений співробітником оперативного підрозділу на виконання доручення слідчого;
-внаслідок проведеної цим співробітником процесуальної дії: "встановлено:
В результаті проведення негласної слідчої дії, зроблено висновок, що фактичні данні, які були отримані шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, шляхом спостереження, відбору та фіксації змісту телефонних розмов, інформації та сигналів, які передаються телефонними каналами зв`язку абонентського номеру НОМЕР_1 , що перебувають у володінні та постійному користуванні ОСОБА_11 , у відповідності до частини 1 статті 256 КПК України, можуть бути використані в доказуванні по кримінальному провадженню № 000165
Матеріали негласної слідчої (розшукової) дії надійшли з ВОТЗ УСБ України в Миколаївській області і знаходяться на оптичному диску DVD-R обл. № 36т від 28.07.2016 року.
В процесі дослідження інформації зазначений диск був вставлений у DVD-ROM персонального комп`ютері (інвентарний номер 10491264), після чого на моніторі з`явились папки, які були відкриті в яких були наступні звукові файли…"

6.2. З наданого прокурором доручення, на виконання якого співробітниками оперативного підрозділу вчинялась відповідна негласна слідча дія та складався наданий прокурором протокол - доручення № 20-986т від 27 липня 2016 року - вбачається, що слідчий доручив оперативним співробітникам:
"1. Провести з залученням співробітників ВОТЗ УСБУ в Миколаївській області на підставі ухвали слідчого судді № 2400т від 26.07.2016 негласну слідчу дію - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, якими користується ОСОБА_5 ;
2. Протокол негласної слідчої дії з додатками протягом 24 годин після завершення прошу надіслати заступнику прокурора Миколаївської області ОСОБА_10 "

Положення закону, якими керувався суд при постановленні ухвали.

7. Відповідно до частини 3 статті 263 Кримінального Процесуального Кодексу України зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж полягає у проведенні із застосуванням відповідних технічних засобів спостереження, відбору та фіксації змісту інформації, яка передається особою та має значення для досудового розслідування, а також одержанні, перетворенні і фіксації різних видів сигналів, що передаються каналами зв`язку.

8. Статтею 266 Кримінального Процесуального Кодексу України передбачена окрема негласна слідча дія - дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів; ця дія проводиться слідчим.

9. Відповідно до статей 252, 104 Кримінального Процесуального Кодексу України за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.

При цьому протокол має складатись з трьох частин:

1) вступної частини, яка повинна містити відомості про:

-місце, час проведення та назву процесуальної дії;

-особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада);

-всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання);

-інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання;

2) описової частини, яка повинна містити відомості про:

-послідовність дій;

-отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи;

3) заключної частини, яка повинна містити відомості про:

-вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації;

-спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу;

-зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії.

10. При цьому відповідно до статті 265 Кримінального Процесуального Кодексу України зміст інформації, що передається особами через транспортні телекомунікаційні мережі, з яких здійснюється зняття інформації, зазначається у протоколі про проведення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій. При виявленні в інформації відомостей, що мають значення для конкретного досудового розслідування, в протоколі відтворюється відповідна частина такої інформації, після чого прокурор вживає заходів для збереження знятої інформації.

Зміст інформації, одержаної внаслідок здійснення зняття відомостей з електронних інформаційних систем або їх частин, фіксується на відповідному носієві особою, яка здійснювала зняття та зобов`язана забезпечити обробку, збереження або передання інформації.

11. Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 40 Кримінального Процесуального Кодексу України слідчий має право доручати проведення, зокрема, негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.

При цьому відповідно до частини 2 статті 41 цього Кодексу під час виконання відповідних доручень співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.

12. Відповідно до статті 86 Кримінального Процесуального Кодексу України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

При цьому відповідно до частини 2 статті 89 Кримінального Процесуального Кодексу України у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

13. Наведений вище зміст "Протоколів про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електричних інформаційних систем)" від 06 жовтня 2016 року свідчить про те, що вони:

-не містить у собі відомостей про перебіг проведення із застосуванням відповідних технічних засобів спостереження, відбору та фіксації змісту інформації, яка передається особою та має значення для досудового розслідування, а також одержанні, перетворенні і фіксації різних видів сигналів, що передаються каналами зв`язку;

-містить відомості про дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів.

В той же час, наведений вище текст доручення слідчого не свідчить про те, що оперативний підрозділ отримав доручення щодо дослідження інформації, отриманої при застосування технічних засобів.

Таке доводить, що:
-в цьому випадку зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж здійснювалось лише на диск та не було оформлене протоколом відповідно до наведених вище вимог Кримінального Процесуального Законодавства;
-протокол був складений особою, яка не була уповноважена на вчинення відповідної негласної слідчої дії.

Наведене є достатнім для висновку про те, що під час проведення негласної слідчої розшукової дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж шляхом спостереження, відбору та фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів, які передаються телефонними каналами зв`язку абонентськими номерами НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , якими користується ОСОБА_5 проводилось з порушенням встановленого порядку, а саме - без фіксування у належній процесуальній формі та не уповноваженою на те особою.

Таке є достатнім для висновку про недопустимість цих доказів.

В зв`язку з таким оцінка іншим доводам захисника судом не надається.

Отже, в цій частині клопотання захисника підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. 314 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

1.Клопотання захисника ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Визнати недопустимими доказами:

a)відомості, отримані внаслідок проведення негласної слідчої розшукової дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж шляхом спостереження, відбору та фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів, які передаються телефонними каналами зв`язку абонентськими номерами НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , якими користується ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що зафіксовані на оптичних дисках DVD-R обл. № 35 від 28.07.2016 року та DVD-R обл. № 36 від 28.07.2016 року;

b)відомості, зафіксовані у Протоколах про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електричних інформаційних систем) від 06 жовтня 2016 року та додатках до них.

Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДЯ = ОСОБА_12 =