ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 335/5886/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1152/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ст. 199 КПК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2022 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду матеріали провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 5 серпня 2022 року, якою у відношенні

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Тунісу, громадянина Туніської Республіки, перебуваючого на підставі посвідки № НОМЕР_1 на постійному проживанні в Україні, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, маючого на утриманні неповнолітніх дітей, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 383, ч. 3 ст. 307 КК України,

продовжено застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 3 жовтня 2022 року включно, -

В С Т А Н О В И Л А:

Як вбачається з матеріалів справи, в провадженні Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя перебуває на розгляді кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 383, ч. 3 ст. 307 КК України.

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 5 серпня 2022 року було продовжено застосування у відношенні ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 3 жовтня 2022 року включно.

Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що інкримінований ОСОБА_7 злочин, передбачений ч. 3 ст. 307 КК України є особливо тяжким кримінальним правопорушенням, відповідальність за який передбачена у вигляді позбавлення волі на строк від 9 до 12 років з конфіскацією майна, що позбавляє суд можливості звільнення винної особи від кримінальної відповідальності чи звільнення її від відбування покарання з випробуванням, і у разі доведення вини ОСОБА_7 , до нього буде застосовано виключно реальне покарання у виді позбавлення волі, що може бути підставою для обвинуваченого вчинити дії з метою переховування від суду для уникнення притягнення до кримінальної відповідальності.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 вважає оскаржувану ухвалу незаконною та такою, що підлягає скасуванню через те, що судове рішення постановлене із грубим порушення норм процесуального права та без з`ясування усіх належних обставин.

В обґрунтування своєї скарги вказує, що обвинувачений є громадянином Туніської Республіки та на достатньому рівні не володіє українською мовою, його рідна мова арабська, тому і мова судочинства йому не зрозуміла, проте в судове засідання 5 серпня 2022 року перекладач з українсько-арабського перекладу не з`явився, прокурор заявив клопотання про залучення перекладача з української на російську мову, мотивуючи це тим, що ОСОБА_7 з 1999 року по 2005 рік проходив навчання в Україні за декількома спеціальностями, яке включало вивчення у тому числі російської та української мов.

Зазначає, що сторона захисту категорично заперечувала проти клопотання прокурора тому, що ОСОБА_7 неодноразово наголошував суду, що йому не зрозумілі юридична термінологія та документообіг на українській та російських мовах, і що йому потрібно залучити саме кваліфікованого перекладача з української мови на арабську (і навпаки) з туніським діалектом, незважаючи на зазначене, суд задовольнив клопотання прокурора, залучив до справи перекладача з української мови на російську мову, розпочав розглядати клопотання сторони обвинувачення про продовження обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, що мало місце наслідком незаконне постановлення оскаржуваної ухвали.

Зауважує, що обвинувачений ОСОБА_7 був позбавлений своїх процесуальних прав, оскільки його думка з питання продовження запобіжного заходу взагалі не враховувалась під час розгляду клопотань як сторони обвинувачення, так і захисника.

Вважає, що такий підхід суду свідчить про грубе порушення фундаментального права на захист, передбаченого ст. 20 КПК України, ст. 55 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а посилання суду на воєнний стан не виправдовують порушення права на захист.

Вказує, що клопотання сторони обвинувачення не відповідає вимогам ч. 3 ст. 199 КПК України, оскільки не містить обставин, які свідчать про те, що заявлений раніше ризик не зменшився або не з`явилися нові ризик, які виправдовують подальше тримання ОСОБА_7 під вартою, стороною обвинувачення не додано жодних доказів зазначених обставин.

Зауважує, що прокурор посилається лише на власні абстрактні припущення.

Вказує, що в судовому засіданні стороною захисту неодноразово наголошувалось на тому, що раніше між власником квартири ОСОБА_10 та адвокатом ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_7 укладений договір найму житла за адресою: АДРЕСА_2 , де ОСОБА_7 планує мешкати вразі зміни йому запобіжного заходу.

Зазначає, що ризик переховування обвинуваченого від правосуддя не може оцінюватися виключно на підставі суворості можливого сурового вироку.

Звертає увагу на те, що про відсутність ризику переховування від правоохоронних органів та суду свідчить наявність у обвинуваченого міцних соціальних зв`язків, зокрема, ОСОБА_7 має на утриманні двох неповнолітніх дітей, 2005 року народження та 2012 року народження.

Вказує, що ОСОБА_7 навчається в Україні та здобув вищу освіту, раніше не судимий, має грамоти подяки від правоохоронних органів, що свідчить про його активну життєву позицію, займався підприємницькою діяльністю та сплачував податки, про що свідчить довідка Головного управління ДПС у Запорізькій області.

Крім того зазначає, що доводи про те, що обвинувачений може тиснути та впливати на свідків у кримінальному провадженні не підтверджені належними доказами та ґрунтуються також лише на припущеннях. Відсутні будь-які заяви від свідків про тиск на них з боку ОСОБА_7 з урахуванням того, що справа триває фактично вже рік 6 місяців, і якщо б у нього були такі наміри, вже б було достатньо часу для реалізації своїх «злочинних» дій.

Зауважує, що обвинувачений не має на меті уникати кримінальної відповідальності, так як вину свою у вчиненні злочину не визнає та бажає довести в ході судового розгляду свою невинуватість.

Просить скасувати оскаржувану ухвалу та ухвалити нову, відповідно до якої застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_2 , з покладанням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений вважає оскаржувану ухвалу незаконною та такою, що прийнята без з`ясування всіх обставин.

В обґрунтування своєї скарги вказує, що йому не було роз`яснено його прав та суть розгляду справи, оскільки судочинство ввелося на українській мові, не дивлячись на те, що він просив перекладача, який би перекладав на арабську мову.

Зауважив, що порушуються його права на захист, оскільки він не бачить свого адвоката через перебування його в слідчому ізоляторі в м. Дніпро.

Просить скасувати оскаржувану ухвалу від 5 серпня 2022 року.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений та його захисник адвокат ОСОБА_8 підтримала апеляційні скарги та просили їх задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вказав, що через війну перекладач на арабську мову поїхала із країни за кордон, а тому не може приймати участь у судових засіданнях. Зауважив, що було залучено перекладача з української на російську мову, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 в Україні постійно проживає з 1999 року, отримав повну вищу освіту, всі скарги подає на руській мові, його дружина та діти є громадянами України, він вільно володіє російською та українською мовами.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого, його захисника, прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах і провівши судові дебати, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 331 КПК України передбачено, що під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення судом питання щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 КПК України.

З огляду на статті 131, 132 КПК України запобіжні заходи є заходами забезпечення кримінального провадження і застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Відповідно до вимог ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а підставою наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; продовжити кримінальне правопорушення чи вчинити інше.

За положенням ст. 178 КПК України при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується, вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого, міцність його соціальних зв`язків, наявність у нього постійного місця роботи або навчання, його репутацію, майновий стан, наявність судимостей, дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосування запобіжних заходів, якщо вони застосовувались до нього раніше, наявність повідомлень особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення тощо.

Згідно з ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

Порядок продовження строку тримання під вартою визначений ст. 199 КПК України.

Зокрема, частиною 3 статті 199 КПК України передбачено, що клопотання прокурора повинно містити виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою.

На переконання колегії суддів, в даному випадку суд першої інстанції вищевказаних вимог закону дотримався, перевірив доводи прокурора про доцільність продовження строку тримання під вартою, правильно встановив як наявність певного ризику, так і неможливість застосування більш м`якого запобіжного заходу.

Так, враховуючи тяжкість інкримінованих обвинуваченому ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії нетяжких проти правосуддя та особливо тяжких злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, суворість покарання у виді позбавлення волі на строк до 12 років з конфіскацією майна, що має свій раціональний зміст, оскільки свідчить про ступінь суспільної небезпечності обвинуваченого ОСОБА_7 та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності його поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за особливо тяжкі злочини підвищує ризик того, що обвинувачений може переховуватися від суду, є всі підстави вважати, що ризик переховування від суду є реальним та не зменшився.

Як зазначає Європейський суд з прав людини, тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту.

Так, у справі «Ілійков проти Болгарії» від 26 липня 2001 року Європейський суд з прав людини зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів». При оцінці ризиків переховування від правосуддя може братися до уваги (поряд з іншими обставинами) і загроза відносно суворого покарання.

Між іншого, обвинувачений ОСОБА_7 є громадянином Туніської Республіки, на території України перебуває на підставі посвідки про постійне проживання, що також значно підвищує ризик переховування від суду, оскільки останній може вчинити спроби виїхати за межі України.

Встановлений ризик є надзвичайно високим, що в сукупності з тяжкістю можливого покарання, яке відповідно до прецедентної практики Європейського суду з прав людини є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків, свідчать про недостатність застосування іншого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, адже більш м`який запобіжний захід, не здатний забезпечити виконання ОСОБА_7 процесуальних обов`язків, а також запобігти спробам переховуватись від суду.

Крім того, даних про такий стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_7 , щоб унеможливлював застосування до нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою апеляційному суду не надано.

Щодо доводів апеляційних скарг з приводу відсутності перекладача з арабської мови та залучення перекладача з української на російську мову, то слід вказати на таке.

Згідно з вимогами ст. 29 КПК кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою. Особа повідомляється про підозру у вчиненні кримінального правопорушення державною мовою або будь-якою іншою мовою, якою вона достатньо володіє для розуміння суті підозри у вчиненні кримінального правопорушення. Згідно з ч. 3 вказаної статті КПК слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (підпункт «е» п. 3 ст. 6 Конвенції) та практики ЄСПЛ перекладач необхідний у кримінальному процесі, якщо особа не розуміє або не розмовляє мовою судочинства в обсязі, достатньому для розуміння перебігу судового процесу та участі в розв`язанні питання, яке для неї мало вирішальне значення, або особа за рівнем володіння мовою не здатна на ведення свого захисту та висувати на розгляд суду свою версію без допомоги перекладача.

Розуміння зазначених обставин охоплює виключно їх мовно-комунікативний аспект, але не стосується правового механізму здійснення захисту, оскільки перекладач надає комунікативну, а не правову допомогу, що є функцією захисника.

Для констатації факту порушення права особи на захист через незабезпечення обвинуваченого послугами захисника установлення зазначених обставин має бути «поза розумним сумнівом».

При цьому чинниками для з`ясування розуміння особою зазначених обставин Конвенція та практика ЄСПЛ визначають: 1) тривалість проживання у державі ведення судочинства; 2) рівень освіти, час та місце її здобуття; мова навчання; 3) рід занять, спосіб життя та обсяг комунікації.

У рішенні ЄСПЛ від 7 грудня 1983 року 10210/82 «К. проти Франції» у відповідь на доводи заявника, що трибунал не дав дозволу на користування послугами перекладача, щоб він міг вести свій захист бретонською мовою, зазначено: «Як видно з рішення трибуналу, заявник народився і здобув освіту у Франції і йому не було важко розуміти й спілкуватися французькою мовою, якою вели провадження в суді. Конвенційне право на допомогу перекладача, що міститься в підпункті «е» пункту 3 статті: «очевидно, застосоване тільки в тому випадку, коли обвинувачений не розуміє мови, використовуваної в суді, чи не розмовляє нею».

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 з 1999 року мешкає в Україні, має вищу освіту, яку здобув в Україні.

Із оскаржуваної ухвали вбачається, що розгляд питання про продовження запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 відбувся за участю перекладача.

Твердження про те, що перекладач був не з арабською мови та здійснював переклад з української на російську мову, що є порушення процесуальних прав обвинуваченого, є безпідставними, враховуючи такі обставини, як тривалість проживання обвинуваченого ОСОБА_7 на території України, здобуту ним в Україні вищу освіту, яка включала в себе вивчення російської та української мов, що він був приватним підприємцем, та те, що останній подає від свого імені заяви та апеляційні скарги як на російській мові, так і на українській мовах, свідчить про те, що обвинувачений в достатній мірі розуміє російську мову та вільно нею володіє, а тому залучення перекладача з української на російську мову, з огляду на вищевказане не порушує процесуальних прав ОСОБА_7 .

Крім того, апеляційний суд вважає, що всі питання щодо юридичної термінології та правової допомоги в даному кримінальному провадженні є прерогативою захисника, а не перекладача.

Відтак, нерозуміння обвинуваченим юридичної термінології та документообігу, що зазначено в апеляційній скарзі захисника, на думку апеляційного суду, усунено шляхом забезпечення участі в розгляді вказаного кримінального провадження захисника адвоката ОСОБА_8 .

Доводи апеляційної скарги про те, що обвинувачений ОСОБА_7 має неповнолітніх дітей, не має на меті уникати кримінальної відповідальності, раніше не судимий, має грамоти від правоохоронних органів, займався підприємницькою діяльністю, сплачував податки, не спростовують висновки суду першої інстанції та не можуть бути підставою для скасування законного та обґрунтованого рішення.

Посилання в апеляційній скарзі на наявність орендованого житла, в якому обвинувачений ОСОБА_7 планує мешкати, є достатньо сумнівними, з огляду на таке.

Так, на підтвердження наявності місця проживання обвинуваченого ОСОБА_7 , в матеріалах кримінального провадження міститься договір найму (оренди) житла, укладений 15 вересня 2021 року між власником житла ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , діючої в інтересах ОСОБА_7 (а.с. 226-227, т. 1).

Із вказаного Договору (п. 5.3.) випливає, що він укладений строком на 3 місяці з можливістю подальшого переукладення шляхом укладення додаткової угоди.

Отже, строк вказаного Договору сплив ще в 2021 році і докази про укладення додаткової угоди, яка б свідчила про подальшу оренду житла за адресою: АДРЕСА_2 апеляційному суду надано не було.

Відтак, даних які б підтверджували місце проживання обвинуваченого ОСОБА_7 за вказаною адресою, на що посилається сторона захисту, апеляційний суд не має.

При цьому, слід зазначити, що у зв`язку із відсутністю наразі даних про місце проживання обвинуваченого, апеляційний суд вважає, що і застосувати до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту як просить в своїй апеляційній скарзі захисник є неможливим, оскільки згідно до ч. 3 ст. 196 КПК України, в ухвалі про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту зазначається точна адреса житла, яке обвинуваченому забороняється залишати.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 з приводу того, що у зв`язку із перебування його в слідчому ізоляторі в м. Дніпро порушуються його право на захист, є невмотивованими, оскільки такі обставини на думку апеляційного суду, не перешкоджають йому у вільному спілкуванні з його захисником, узгодженню правової позиції та користування іншою правовою допомогою свого захисника.

При цьому, із оскаржуваної ухвали вбачається, що обвинуваченого ОСОБА_7 переведено з ДУ «Дніпровська установа виконання покарань №4» до ДУ «Запорізький слідчий ізолятор».

Всі інші доводи апеляційних скарг були досліджені судом при продовженні строку дії запобіжного заходу і ним надана належна оцінка, а жодних нових обставин, які б впливали на обґрунтованість поданих апеляційних скарг не встановлено.

З урахуванням викладеного, колегії суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та ухваленим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, у зв`язку з чим, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають залишенню без задоволення, а ухвала суду першої інстанції - залишенню без змін.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 199, 404, 405, 407, 419, 422-1 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 5 серпня 2022 року, якою продовжено застосування у відношенні ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 383, ч. 3 ст. 307 КК України, запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 3 жовтня 2022 року включно, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 Дата документу Справа № 335/5886/21