Категорія: ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України. Суддя-доповідач у апеляційній інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
Іменем України

09 червня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційними скаргами першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 , який діє у захист прав та інтересів обвинуваченої ОСОБА_8 , на вирок Подільського районного суду міста Києва від 30 вересня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю сторони обвинувачення прокурора ОСОБА_9
за участю сторони захисту адвоката ОСОБА_7
обвинуваченої ОСОБА_8 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком у кримінальному провадженні під №0001635, внесеному до ЄРДР 07.09.2021 р., ухваленим щодо обвинуваченої:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, з середньою освітою, офіційно не працюючої, розлученої, маючої на утриманні двох малолітніх дітей 2009 та 2019 року народження, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої 06.07.2021 року Подільським районним судом міста Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу,

яка визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком 1 (один) рік.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з часу набрання вироком законної сили та фактичного звернення його до виконання.

Зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 07 вересня 2021 року по 09 вересня 2021 року.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді домашнього арешту залишено без змін до 08 листопада 2021 року включно.

Також вирішені питання про долю речових доказів у даному кримінальному провадженні.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Цим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнана винуватою у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, не доведеній до кінця з причин, що не залежали від її волі.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

07.09.2021, приблизно о 18 годині 10 хвилин, перебуваючи у приміщенні магазину ТОВ «Новус Україна», що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Кавалерідзе, 1-А, у ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 , виник злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, ОСОБА_8 , 07.09.2021, о 18 годині 12 хвилині, перебуваючи в торгівельній залі магазину ТОВ «Новус Україна», що за адресою: м. Київ, вул. Кавалерідзе, 1-А, взяла з полиць: 3 пляшки горілки «Хортиця срібна прохолода» об`ємом по 0,375 л кожна, загальною вартістю 167 грн 70 коп (без урахування ПДВ); 2 пляшки пива «Seth&Riteys Garage» об`ємом по 0,44 л кожна, вартістю 42 грн 40 коп (без урахування ПДВ); 3 пляшки сидру де Сад Яблуко об`ємом по 0,5 л кожна, вартістю 78 грн 73 коп (без урахування ПДВ); шоколад мол. Kinder Chocolate 4шт. 12,5г вартістю 15 грн 66 коп (без урахування ПДВ); 2 упаковки шоколаду мол. Kinder Chocolate 8шт. 12,5г загальною вартістю 65 грн 82 коп (без урахування ПДВ); 2 упаковки сиру 45% моцарелла Bellezza 125 гр, загальною вартістю 36 грн 65 коп (без урахування ПДВ); сумку для покупок Novus 45*40 см вартістю 43 грн 33 коп (без урахування ПДВ); іграшку водяний пістолет насос Aimon 7/28 см вартістю 40 грн 83 коп (без урахування ПДВ); локшину яєчну з куркою по домашньому, чаша 75 г Ролтон, вартістю 18 грн 33 коп (без урахування ПДВ); 2 упаковки локшини яєчна з куркою по домашньому, пачка 85 г Ролтон, загальною вартістю 21 грн 48 коп (без урахування ПДВ) та пляшку вина «La Fontaine Syrah VDF 13% об`ємом 0,75 л, вартістю 124 грн 17 коп (без урахування ПДВ) які належать ТОВ «Новус Україна» після чого помістила вказаний товар в сумку. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, маючи при собі товар на загальну суму 655 грн 10 коп (без урахування ПДВ), який належить ТОВ «Новус Україна», ОСОБА_8 , направилась до виходу з магазину, пройшовши повз касову зону без сплати за вищевказаний товар, але довести до кінця свої злочинні дії направлені на повторне, таємне викрадення чужого майна з причин, що не залежали від її волі не змогла, так як при виході з приміщення магазину ТОВ «Новус Україна» ОСОБА_8 , була затриманий співробітниками охорони магазину. Вказаним кримінальним правопорушенням ОСОБА_8 спричинила магазину «Новус Україна» () матеріальну шкоду, на загальну суму 655 грн 10 коп (без урахування ПДВ).

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

Не погодившись із ухваленим місцевим судом вироком, прокурор ОСОБА_6 не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченої, просить: вирок Подільського районного суду міста Києва від 30 вересня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання за вироком Подільського районного суду міста Києва від 06.07.2021 та частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Подільського районного суду міста Києва від 25.08.2021, остаточно визначивши до відбуття покарання за сукупністю вироків у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, який на підставі положень ч. 3 ст. 72 КК України підлягає самостійному виконанню.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, зазначає що судом не враховано, що ОСОБА_8 попередньо засуджувалася вироками Подільського районного суду міста Києва від 06.07.2021 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних доходів громадян та від 25.08.2021 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі, із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України. Отже, в ході судового розгляду встановлено, що після ухвалення попередніх вироків, до відбуття призначеного ними покарання, обвинувачена вчинила новий злочин. За таких обставин, відповідно до вимог ст. 71 КК України, місцевий суд зобов`язаний призначити обвинуваченій остаточне покарання за сукупністю вироків.

Не погодившись із ухваленим місцевим судом вироком, адвокат ОСОБА_7 , який діє у захист прав та інтересів обвинуваченої ОСОБА_8 , просить: скасувати вирок Подільського районного суду міста Києва від 30 вересня 2021 року у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та направити справу на новий судовий розгляд в суд 1-ї інстанції.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, зазначає що своїми діями суд першої інстанції порушив судовий процес, надавши консультації прокурору стосовно правової позиції щодо покарання.

Вказує на те, що вирок прийнятий після закінчення робочого часу в суді, а саме в 18:38 год. та суд першої інстанції таким чином ухвалив вирок в неробочий час.

Звертає увагу на те, що достовірно знаючи про те, що вирок від 25.08.2021 р. оскаржується та відповідно не вступив в законну силу, суд неправильно призначив покарання та не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Вказує, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України є кримінальним проступку та з моменту відбуття покарання (уплати ОСОБА_8 штрафу) остання є несудимою, отже суд першої інстанції неправильно кваліфікував дії останньої за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України вийшовши за межі обвинувачення оскільки в обвинувальному акті не зазначено данні про засудження обвинуваченої згідно вироку від 06.07.2021 р.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 не оскаржений.

Позиції учасників судового провадження

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченої ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу адвоката та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; думку прокурора ОСОБА_9 , який підтримав частково апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги адвоката; вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд приходить до наступного висновку.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення у межах апеляційної скарги.

За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

З матеріалів провадження вбачається, що зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції належним чином дотримано не було.

Підставою для скасування судового рішення, як це передбачено ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України, є, зокрема істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто таке порушення, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 в суді першої інстанції здійснювалося відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України.

За змістом ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції.

З аналізу ст. 349 КПК України можна виділити такі умови для проведення судового розгляду: 1) відсутність заперечень учасників судового розгляду на проведення судового розгляджу саме в такому порядку; 2) погодження сторін із фактичними обставинами справи; 3) добровільність та істинність їхніх позицій та переконаність суду в правильності розуміння сторонами обставин, що не оспорюють ся; 4) позбавлення права на апеляційне оскарження.

Відсутність заперечень розуміється як погодження сторін судового розгляду із недоцільністю дослідження доказів у провадженні через те, що ніхто не оспорює ці факти. Визнання фактичних обставин істинними означає сприйняття їх такими, що відповідають реальній дійсності й достатніми для доведення винуватості обвинуваченого. Суд зобов`язаний перевірити позиції сторін, а також розтлумачити наслідки застосування такого порядку дослідження доказів. Ці умови є обов`язковими, їх недотримання робить проведення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України незаконним.

Верховний Суд зазначає, що роз`яснення учасникам судового провадження спрощеного порядку розгляду не повинно носити формальний характер. Суд, зокрема, має упевнитися в тому, що учасниками судового провадження суть такого роз`яснення сприйнята правильно та переконатися у добровільності їх позицій.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався, зокрема, з технічної фіксації судового розгляду вбачається, що прокурор запропонувала оголосити короткий виклад обвинувального акту, на що суддя запитав у обвинуваченої, чи не заперечує вона проти скороченого викладу обвинувального акту, обвинувачена ОСОБА_8 не заперечувала. Однак, в порушення вимог закону, щодо скороченого порядку дослідження доказів відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України та відповідно роз`яснення спрощеного порядку розгляду, не відбулося.

Отже, журнал судового засідання від 30.09.2021 р. /а.с. 46-47/ не відповідає тому, що зафіксовано аудіо записом судового засідання, оскільки така процесуальна дія як роз`яснення наслідків проведення судового розгляду в порядку вимог ч. 3 ст. 349 КПК України зафіксована у журналі судового засідання.

Крім того, як встановлено судом апеляційної інстанції, місцевим судом кваліфіковано дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України з урахуванням того, що обвинувачена була засуджена вироком Подільського районного суду міста Києва від 06.07.2021 р. за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу, який остання сплатила 20.07.2021 р.

Санкція ч. 1 ст. 185 КК України передбачає штраф від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Відповідно до ч. 21 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

Отже, кримінальне правопорушення, вчинене ОСОБА_8 , передбачене ч. 1 ст. 185 КК України є кримінальним проступком, та з моменту сплати штрафу остання вважається несудимою, що в свою чергу свідчить про невірну кваліфікацію дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

Зазначені порушення кримінального процесуального закону, унеможливило ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому з урахуванням положень ст. 2, 7, 9, 412, 415 КПК, апеляційний суд визнає їх істотними та такими, що тягне за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Стосовно інших доводів апеляційних скарг, апеляційний суд позбавлений права надати їм оцінку, оскільки, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

З огляду на наведене, апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 , який діє у захист прав та інтересів обвинуваченої ОСОБА_8 , підлягає задоволенню, та апеляційна скарга першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 підлягає задоволенню частково в частині скасування вироку суду.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, ч. 1 ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , який діє у захист прав та інтересів обвинуваченої ОСОБА_8 , задовольнити.

Вирок Подільського районного суду міста Києва від 30 вересня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд судом першої інстанції у кримінальному провадженні під №0001635, внесеному до ЄРДР 07.09.2021 р., щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

Ухвала апеляційного суду є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С У Д Д І:

ОСОБА_10 з ю б і н ОСОБА_11 . М и к о л ю ОСОБА_12 Ш р о л ь