Провадження № 11-кп/824/124/2022 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 жовтня 2022 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 22 квітня 2021 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополь, Дніпровської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Відповідно до вироку, в ОСОБА_7 у невстановлені час та місце виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин, без мети збуту, в особливо великих розмірах.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання наркотичних засобів та психотропних речовин, в особливо великих розмірах, ОСОБА_10 , у невстановлені час, місці та спосіб придбав подрібнену речовину зеленого кольору рослинного походження з характерним запахом, порошкоподібну речовину білого кольору, кристалічну речовину світлого кольору, аркуш перфорованого паперу з абстрактним малюнком поділений на 15 фрагментів, пігулки коричневого кольору у формі ромбів у кількості 14 штук, які останній зберігав в приміщенні квартири за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_3 .
Так, 02 липня 2020 року о 13 год. 25 хв. ОСОБА_10 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4 при появі працівників поліції почав помітно нервувати та змінювати напрямок руху. Поліцейськими прийнято рішення перевірити останнього. На запитання працівників поліції чи зберігає ОСОБА_10 заборонені в обігу на території України предмети чи речовини, останній повідомив, що зберігає при собі та в приміщенні квартири за місцем свого мешкання, наркотичні засоби та психотропні речовини, для власного вживання, без мети збуту. З метою вилучення забороненого в обігу наркотичного засобу, а також подальшого проведення експертного дослідження, на місце події викликано слідчо-оперативну групу Голосіївського УП ГУ НП у м. Києві.
Цього ж дня о 14 год. 50 хв. за адресою: місто Київ, вул. Васильківська, 55 слідчим за участі понятих в порядку ст. 208 КПК України було проведено особистий обшук ОСОБА_11 , за результатами якого було виявлено та вилучено із коробки з надписом «Нова Пошта» поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною світлого кольору та поліетиленовий пакет з кристалічною речовиною для проведення експертного дослідження.
Згідно висновку експерта надана на дослідження кристалоподібна речовина блідо-жовтого кольору, яку вилучено у ОСОБА_11 в порядку ст. 208 КПК України, містить у своєму складі небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - 4-ММС (4-метилметкатинон).
Маса 4-ММС (4-метилметкатинон) в речовині становить 11,388 г.
Надана на дослідження речовина містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - 4-ММС (4-метиленметкатинон).
Маса 4-ММС (4-метилметкатинону) в речовині становить 0,991 г.
4-ММС (4-метиленметкатинон), згідно Списку №2 «Особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено» Таблиці І «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженою Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено.
Відповідно до Таблиці 1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», до 0,15 г 4-ММС (4-метиленметкатинон) вважається невеликим розміром, від 1,5 г до 15,0 г - великим розміром, в від 15,0 г і більше - особливо великим розміром.
Таким чином, маса особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої і заборонено - 4-ММС (4-метиленметкатинон), що згідно висновку експерта становить 0,991 г, 11,388 г є-достатньою для притягнення особи до кримінальної відповідальності.
Згідно висновку експерта надана на дослідження речовина, яку вилучено у ОСОБА_11 в порядку ст. 208 КПК України, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено метафметамін. Маса метамфетаміну в речовині становить 58,469 г.
Метамфетамін, згідно Списку №2 «Особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено» Таблиці II «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженою Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.
Відповідно до Таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», до 0,15 г метамфетаміну вважається невеликим розміром, від 1,5 г до 15,0 г великим розміром, в від 15,0 г і більше особливо великим розміром.
Таким чином, маса особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено метамфетаміну, що згідно висновку експерта становить 58,469 г є достатньою для притягнення особи до кримінальної відповідальності та є особливо великим розміром.
Згідно висновку експерта надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору, яку вилучено у ОСОБА_11 в порядку ст. 208 КПК України, містить у своєму складі небезпечну психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін.
Маса амфетаміну в речовині становить 13,004 г.
Амфетамін, згідно Списку №2 «Психотропні речовини, обіг яких обмежено» Таблиці II «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженою Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.
Відповідно до Таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», до 0,15 г амфетаміну вважається невеликим розміром, від 1,5 г до 15,0 г - великим розміром, від 15,0 г і більше - особливо великим розміром.
Таким чином, маса психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну, що згідно висновку експерта становить 13,004 г є достатньою для притягнення особи до кримінальної відповідальності та є великим розміром.
Окрім цього ОСОБА_10 , у невстановлені час, місці та спосіб придбав подрібнену речовину зеленого кольору рослинного походження з характерним запахом, порошкоподібну речовину білого кольору, кристалічну речовину світлого кольору, аркуш перфорованого паперу з абстрактним малюнком поділений на 15 фрагментів, пігулки коричневого кольору у формі ромбів у кількості 14 штук, які останній зберігав в приміщенні квартири за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_3 .
Так, в період часу з 15 год 53 по 17 год 51 хв в приміщенні квартири АДРЕСА_5 слідчим в присутності ОСОБА_11 та за участі понятих було проведено обшук житла в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України, за результатами якого було виявлено та вилучено 19 (дев`ятнадцять) шоколадних цукерок округлої форми в фольгованих згортках, 2 (два) поліетиленові пакети з речовинами у вигляді частин засушених грибів, 5 (п`ять) поліетиленових пакетів з подрібненою речовиною рослинного походження з характерним запахом, 9 (дев`ять) поліетиленових пакетів з порошкоподібною речовиною світлого кольору, один поліетиленовий пакет з кристалічною речовиною, аркуш перфорованого паперову з абстрактними малюнками розділений на 15 (п`ятнадцять) фрагментів, 14 (чотирнадцять) пігулок коричневого кольору у формі ромбів, пластикову ложку з нашаруваннями порошкоподібної речовини та електронні ваги з нашаруваннями порошкоподібної речовини для проведення експертного дослідження.
Згідно висновку експерта у складі наданої на дослідження кристалічної речовини білого кольору, яку вилучено під час обшуку в приміщенні квартири за місцем проживання ОСОБА_11 , містяться 4-ММС.
4-ММС - є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено масою 17,197 г.
В наданій на дослідження порошкоподібній речовині білого кольору виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - 4- ММС (4-метилметкатинону).
Маса 4-ММС (4-метилметкатинону) в речовині становить 14,735 г 4-ММС (4-метиленметкатинон), згідно Списку №2 «Особливо небезпечн психотропні речовини, обіг яких заборонено» Таблиці І «Переліку наркотичню засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженою Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено.
Відповідно до Таблиці 1 «Невеликі, великі та особливо великі розмірі психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затверджено Наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01 серпня 2000 рою «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться ; незаконному обігу», до 0,15 г 4-ММС (4-метиленметкатинон) вважається невеликим розміром, від 1,5 г до 15,0 г - великим розміром, від 15,0 г і більше особливо великим розміром.
Таким чином, маса особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якого заборонено - 4-ММС (4-метиленметкатинон), що згідно висновку експерта становить 17,197 г, 14,735 г, є достатньою для притягнення особи до кримінальне відповідальності та є особливо великим розміром.
Згідно висновку експерта у складі наданої на дослідження кристалічної речовини білого кольору, яку вилучено під час обшуку в приміщенні квартири за місцем проживання ОСОБА_11 , містяться - амфетамін. Амфетамін є психотропною речовиною , обіг якої обмежено масою 0,941 г.
Надана на дослідження речовина білого кольору містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін.
Маса амфетаміну в речовині становить 2,914 г.
В наданих на дослідження порошкоподібній речовинах білого та світло - рожевого кольорів виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну в речовинах становить 3,371 г, 0,285 г.
Амфетамін,згідно Списку №2 «Психотропні речовини, обіг яких обмежено» Таблиці II «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженою Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.
Відповідно до Таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», до 0,15 г амфетаміну вважається невеликим розміром, від 1,5 г до 15,0 г- великим розміром, від 15,0 г і більше - особливо великим розміром.
Таким чином, маса психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну, що згідно висновку експерта становить 0,941 г, 2,914 г, 3,371 г, 0,285 г є достатньою для притягнення особи до кримінальної відповідальності.
Згідно висновку експерта надана на дослідження речовина рослинного походження світло-коричневого кольору, яку вилучено під час обшуку в приміщенні квартири за місцем проживання ОСОБА_11 , є плодовим тілом грибів, що містить псилоцин і відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено. Маса плодового тіла грибів (в перерахунку на висушену речовину) становить 2,838 г.
Надані на дослідження плодові тіла грибів є особливо небезпечними психотропними речовинами, обіг яких заборонено - плодовими тілами будь-якого виду грибів, що містить псилоцин.
Загальна маса плодових тіл грибів, в перерахунку на висушену речовину, складає 93,258 г.
Плодове тіло (будь-яка частина) будь-якого виду грибів, що містить псилоцибін, згідно Списку №2 «Особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено» Таблиці І «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженою Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено.
Відповідно до Таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу», маса плодового тіла грибів, що містить псилоцибін, до 0,5 г вважається невеликим розміром, від 5 до 50 г великим розміром, а від 50 г і більше - особливо великим розміром.
Таким чином, маса особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - плодове тіло грибів, що містить псилоцибін, в наданій речовині, що згідно висновку судової експертизи становить 2,838 г, 93,258 г, є достатньою для притягнення особи до кримінальної відповідальності.
Згідно висновку експерта надані на дослідження подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору, які вилучено під час обшуку в приміщенні квартири за місцем проживання ОСОБА_11 , є особливо небезпечними наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом.
Маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 1,26 г, 0,06 г, 89,6 г та 23,9 г.. Загальна маса канабісу ( у перерахунку на висушену речовину) складає 114.82 г.
Канабіс, згідно з Списком №1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» Таблиця І «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.
Відповідно до Таблиці 1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», до 5 г канабісу вважається невеликим розміром, від 500 г до 2500 г - великим розміром, а від 2500 г і більше - особливо великим розміром.
Таким чином, маса особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, в наданій речовині, що згідно висновку експерта становить 114.82 г. є достатньою для притягнення особи до кримінальної відповідальності.
Згідно висновку експерта надані на дослідження 14 (чотирнадцять) таблеток коричневого кольору, які вилучено під час обшуку в приміщенні квартири за місцем проживання ОСОБА_11 , містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА (3,4- метилендіоксиметамфетамін).
Маса МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетаміну) у таблетках становить 2,24 г.
МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), згідно Списку №2 «Особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено» Таблиці І «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено.
Відповідно до Таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01 серпня 2000 рок) «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», до 0,15 г МДМА вважається невеликим розміром, від 1,5 г до 15,0 г - великим розміром, в від 15,0 г і більше - особливо великим розміром.
Таким чином, маса особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетаміну), в таблетках, що згідно висновку експерта становить 2,24 г є достатньою для притягнення особи до кримінальної відповідальності та є великим розміром.
Згідно висновку експерта у складі наданих на експертизу фрагментів паперу, які вилучено під час обшуку в приміщенні квартири за місцем проживання ОСОБА_11 , виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - (+-)-лізергід (ЛСД, ЛСД-25).
Маса виявленого (+-)-лізергіду (ЛСД, ЛСД-25) становить 0,00147 г.
Лізергід (ЛСД, ЛСД-25), згідно Списку №2 «Особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено» Таблиці І «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженою Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено.
Відповідно до Таблиці 1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», до 0,00001 г лізергід (ЛСД, ЛСД-25) вважається невеликим розміром, від 0,001 г до 0,01 г - великим розміром, від 0,01 г і більше - особливе великим розміром.
Таким чином, маса особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - лізергід (ЛСД, ЛСД-25), що згідно висновку експерта становить 0,00147 г є достатньою для притягнення особи до кримінальної відповідальності є великим розміром.

Вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 22 квітня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним за ч. 3 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. В силу ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття покарання, якщо він протягом трирічного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення, та виконає покладені на нього обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертизи №11-2/4102 від 30.07.2020 в сумі 1 307 грн 60 коп, №11-2/4109 від 15.07.2020 в сумі 1 961 грн 40 коп, №11-2/4114 від 20.07.2020 в сумі 1 961 грн 40коп, №11-2/4112 від 17.07.2020 в сумі 1 307 грн 60 коп, №11-2/4111 від 17.07.2020 в сумі 1 307 грн 60 коп, №11-2/4107 від 14.07.2020 в сумі 1 307 грн 60 коп, №11-2/4106 від 14.07.2020 в сумі 1 307 грн 60 коп, №11-2/4103 від 21.07.2020 в сумі 1 307 грн 60 коп, №11-2/4104 від 21.07.2020 від 21.07.2020 в сумі 1 307 грн 60 коп, №11-2/4116 від 23.07.2020 в сумі 3 269 грн 00 коп, №11-2/4009 від 23.07.2020 в сумі 1 307 грн 60 коп, №11-2/4105 від 27.07.2020 в сумі 980 грн 70 коп, №11-2/4110 від 28.07.2020 в сумі 1 307 грн 60 коп, №19/11/2-212-се/20 від 03.08.2020 всього в сумі 21 238 грн 50 коп. Вирішено питання стосовно речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 22 квітня 2021 року в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді 7 років позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого апеляційна скарга подається з підстав неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст.75 КК України, яка не підлягає застосуванню, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
За межами уваги суду, без необхідної оцінки залишились дані про підвищений рівень суспільної небезпеки вчиненого діяння, не врахування конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення та особи обвинуваченого, який зберігав при собі та за місцем проживання великі та особливо великі розміри різноманітних наркотичних засобів та психотропних речовин. Наполегливо прагнучи вести злочинний спосіб життя, вже через 3 місяці після затримання в м. Києві, обвинуваченого затримують працівники правоохоронних органів в місті Черкаси з приблизно тим же переліком виключених з обігу наркотичних засобів та психотропних речовин. Як наслідок, обвинувачений не тільки порушив судове рішення про застосування до нього домашнього арешту, але відчувши безкарність, продовжив протиправну умисну діяльність.
На переконання прокурора, суд першої інстанції формально послався на підстави, які вже стали приводом для призначення обвинуваченому кримінального покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією відповідної норми Особливої частини КК України. Повторне врахування тих самих обставин для обґрунтування рішення про звільнення від відбування призначеного покарання є неприпустимим.
Таким чином, висновки суду про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання та не відповідають його меті виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами. В ході судового розгляду не здобуто даних про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування призначеного покарання.

За таких обставин, відповідно до положень ст. 65 КК України конкретні дії ОСОБА_7 вимагають призначення реального кримінального покарання у розмірі, наближеного до верхньої межі санкції ч. 3 ст.309 КК України.

Заслухавши доповідь судді,
пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити,
пояснення обвинуваченого ОСОБА_12 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін,
пояснення захисника ОСОБА_8 , яка також заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора,
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених процесуальним законом.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.
Суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження відповідно до ст. 349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження, та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Вирок суду першої інстанції в частині фактичних обставин справи, кваліфікації злочину та доведеності вини ОСОБА_7 , прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєнні ним злочину, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами в їх сукупності, які досліджувались судом під час судового розгляду.
Відповідно до положень ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Так, призначаючи обвинуваченому покарання за ч.3 ст.309 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, суд першої інстанції врахував наявність обставини, що пом`якшує покарання, а саме щире каяття, дані, які характеризують особу обвинуваченого, зокрема, те що ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності, має позитивну характеристику. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено. З даними висновками суду погоджується і колегія суддів.
Діючи у відповідності до положень ч.2 ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покаранням у виді позбавлення волі за своїм розміром відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі винного, внаслідок помірної суворості.

Даний вид та розмір покарання відповідатиме меті покарання, передбаченій ч. 2 ст. 65 КК України та ч. 2 ст. 50 КК України.
Суд першої інстанції, врахувавши тяжкість вчиненого злочину, дані про особу винного, визнав за можливе звільнити ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Разом з тим, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст.75 КК України та звільнив його від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.
Відповідно до положень ст.75 КК України якщо суд крім випадків за засудження за корупційний злочин при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Пунктом 2 абзацу у Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі Постанова № 7 від 24 жовтня 2003 року) передбачено, що відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, тощо.
колегія В п. 9 Постанови № 7 від 24 жовтня 2003 року зазначено, що судам необхідно мати на увазі, що ч. 1 ст. 75 КК передбачено звільнення від відбування покарання з випробуванням тільки тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження (для військовослужбовців), обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, тобто лише щодо основного покарання, що має бути належним чином вмотивовано у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Однак, після дослідження оскаржуваного вироку, клегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції вимог щодо належного мотивування дотримано не було.

Згідно ухваленого судом першої інстанції вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, який відповідно до положень ч. 5 ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, вчинив злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів, які завдають шкоду здоров`ю та благополуччю людей.

Колегія суддів звертає увагу на те, що обвинувачений зберігав при собі та за місцем проживання великі та особливо великі розміри різноманітних наркотичних засобів та психотропних речовин.
На думку колегії суддів, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та з встановленням іспитового строку, суд першої інстанції не навів у вироку належних мотивів прийнятого рішення.
Колегія суддів вважає, що наведені обставини, в тому числі і з урахуванням обставин, що пом`якшують покарання, не можуть свідчити про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без реального відбування покарання.
Підстави для застосування положень ст. 75 КК України не були встановлені при розгляді даного провадження в апеляційній інстанції.
З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції за відсутності передбачених законом підстав застосував положення ст. 75 КК України та звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, оскільки таке покарання не забезпечить його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

При цьому, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не містить обґрунтування необхідності посилення обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 309 КК України, а тому в цій частині апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає. В апеляційній скарзі прокурором не вказано обставин, на підставі яких обвинуваченому має бути призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.
З цих підстав апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Керуючись ч. 15 ст. 615, ст. ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 22 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч. 3 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту взяття під варту в ході звернення вироку до виконання.
Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4