Житомирський апеляційний суд
Справа №279/1227/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.187 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2022 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №279/1227/18 за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 та прокурора Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_11 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 22.12.2021 відносно

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та

ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,

в с т а н о в и в:
зазначеним вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією 1/8 частини майна, яке є власністю засудженого.
Остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень призначено за правилами ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 09.04.2019 року, більш суворим, призначеним даним вироком, у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією 1/8 частини майна, яке є власністю засудженого.
Строк відбування покарання обчислено з 22.10.2018.
Цим же вироком, ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України і призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією 1/8 частини майна, яке є власністю засудженого.
Строк відбування покарання обчислено з дня затримання ОСОБА_10 у порядку виконання вироку.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , 06.01.2018 року близько 21:30 години, за попередньою змовою між собою, маючи умисел на скоєння нападу з метою заволодіння шкіряною зимовою курткою, яка належить ОСОБА_12 , в яку той був вдягнений, перебуваючи на ділянці місцевості на території Привокзальної площі м. Коростень, неподалік від приміщення залізничного вокзалу ст. Коростень, за адресою: АДРЕСА_3 , підійшли до ОСОБА_12 ззаду, після чого раптово та несподівано для потерпілого, ОСОБА_10 наніс один удар ногою в область спини потерпілого, від чого останній впав на землю, та після чого помітив нападників та намагаючись уникнути вчинення відносно себе неправомірних дій, підвівся і почав втікати в напрямку парку відпочинку ім. Т.Шевченка, м. Коростень, а ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , продовжуючи свої неправомірні дії, почали наздоганяти ОСОБА_12 , та наздогнавши якого, біля бетонного паркану, яким від Привокзальної площі огороджена територія дільниці обробки пошти, за адресою: АДРЕСА_3 , схопили його за одяг і долаючи опір останнього, притиснувши до вертикальної поверхні паркану, почали наносити численні удари кулаками рук та ногами із взуттям по різним частинам тіла ОСОБА_12 заподіявши останньому тілесні ушкодження у вигляді: синця в ділянці обох повік правого ока; синця в ділянці обох повік лівого ока, який розповсюджується на область лівої вилиці і щоки та проекції носо-губного трикутника; синця в ділянці спинки носу; зовнішнього носу з деформацією вліво; крововиливу під кон`юктиву лівого ока, який локалізується в внутрішньому і в зовнішньому кутах склери ока; синця по передній поверхні грудної клітки зліва в проекції 5-6 міжребер`я по середній ключичній лінії; синця в ділянці живота, а саме в проекції шлунку (епігастральній ділянці) справа та зліва; синця в проекції правого плечового суглобу; синця по зовнішній поверхні нижньої треті правого плеча; по одному синцю по переднім поверхням правої та лівої вушних раковин, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень та від отримання яких ОСОБА_12 втратив свідомість. Після цього ОСОБА_10 та ОСОБА_9 заволоділи майном ОСОБА_12 , а саме : грошовими коштами в сумі 40 гривень, а також намагались заволодіти шкіряною зимовою курткою марки «Hestouruiіo», вартістю 5600 гривень, в яку останній був вдягнений, однак при намаганні зняти її з потерпілого були затримані на місці події працівниками поліції та перехожими громадянами.
Діями, які виразилися у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаними із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненими за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_10 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.187 КК України.
Діями, які виразилися у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаними із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненими за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.187 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, а провадження направити до суду першої інстанції на новий розгляд.
Наголошує, що і відповідності до його показань та показань його брата ОСОБА_9 спростовано попередній зговір між ними, що залишено без належного врахування судом першої інстанції. Зазначає, що показання свідків працівників поліції слід оцінювати критично, а показання потерпілого є непослідовними, при цьому останній сам спровокував конфлікт та заподіяв тілесні ушкодження ОСОБА_9 . Звертає увагу, що під час судового розгляду провадження заявляв клопотання про відмову від захисника та в подальшому призначення захисника за рахунок держави, однак суд йому безпідставно відмовив, що є порушення права на захист.
Прокурор ОСОБА_11 в своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, правильності кваліфікації дій та доведеності вини обвинувачених, просить змінити вирок суду у зв`язку з порушеннями кримінального та кримінального процесуального законодавства, шляхом виключення з резолютивної частини вироку призначене ОСОБА_9 за ч.2 ст.187 КК України додаткове покарання у вигляді конфіскації майна.
При цьому, звертає увагу, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.187 КК України, вчинений ОСОБА_9 у неповнолітньому віці. За таких обставин, у відповідності до ст.98 КК України, додаткове покарання щодо останнього у виді конфіскації майна ге може бути застосовано.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 , діючий в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, а своїм рішенням направити провадження на новий судовий розгляд.
При цьому, наголошує, що під час судового слідства обидва обвинувачених під час допиту повідомили суд, що дійсно в зазначений в обвинувальному акті час та день перебували на залізничному вокзалі станції Коростень, де між ними та потерпілим виник конфлікт, і дійсно були нанесені обоюдні тілесні ушкодження, однак майном потерпілого ніхто протиправно не заволодів, і не намагався заволодіти. Під час судового розгляду було допитано ряд свідків, які дали покази, що бачили конфлікт між потерпілим та обвинуваченим, бачили нанесення тілесних ушкоджень, а також те, що начебто обвинувачені намагались зняти куртку. Такі покази надали свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , однак ці свідки являються працівниками карного розшуку Коростенського РУП ГУНП в Житомирській області, і до їхніх показань слід ставитись критично. Крім того, під час допиту як обвинуваченого, його підзахисний ОСОБА_9 повідомив суд, що на момент інкримінованих подій, та під час досудового слідства він був неповнолітнім, та на нього чинився тиск з боку правоохоронних органів, з метою дачі викривальних показів під час проведення слідчого експерименту, та інших процесуальних дій, і будучи неповнолітнім, він не знав як реагувати на це, був заляканий та пригнічений. Про обставини психологічного та фізичного тиску на його підзахисного під час досудового слідства дізнався лише з показів останнього під час судового розгляду, і відразу відреагував на це клопотанням суду першої інстанції відносно винесення відповідної ухвали з метою проведення перевірки зазначеного факту відповідними підрозділами правоохоронних органів. Однак суд відмовив в даному клопотанні, а повідомлення обвинуваченого про тиск на нього, неповнолітнього, під час досудового розслідування залишено без уваги як суддею, так і прокурором.
Обвинувачений ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, а своїм рішення закрити провадження відносно нього за ч.2 ст.187 КК України, в зв`язку з відсутністю доказів його винності та вичерпанням можливостей їх здобути, та як наслідок призначити відповідне покарання.
При цьому, зазначає, що є не вірною кваліфікація судом першої інстанції його дій за ч.2 ст.187 КК України, оскільки факти заволодіння майном, нанесення тілесних ушкоджень за попередньою змовою не встановлено та не підтверджено. Ряд свідків є працівники поліції, до їх показань слід віднестися критично, а показання інших свідків є суперечливими. Показання ж потерпілого були дані ним під впливом медичних препаратів, що ставить їх під обґрунтований сумнів.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, позиції обвинувачених та їх захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та адвоката ОСОБА_8 підлягають до задоволення, а апеляційні скарги прокурора ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_9 до часткового задоволення, з таких підстав.
Згідно ч.1 ст.2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження. А також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до положень ст.7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, змагальність сторін, диспозитивність та розумність строків розгляду справи.
Згідно зі ст.8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КІІК України.
Суд першої інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону з достатньою повнотою не дотримався.
Так, як встановлено судом апеляційної інстанції за результатом перевірки матеріалів судового провадження №279/1227/18, 17.03.2020 в судовому засіданні Коростенського міськрайонного суду (т.1 а.п.189-191), що підтверджено і технічною фіксацією судового засідання, обвинуваченим ОСОБА_10 заявлено усне клопотання про заміну йому захисника, обґрунтоване тим, що він з захисником за призначенням адвокатом ОСОБА_15 (ухвала Коростенського міськрайонного суду від 28.11.2012, доручення для надання правової допомоги №006-0000157 від 03.02.2019, т.1 а.п.90, 102), фактично не зустрічались та не погоджували вибраний спосіб захисту.
При цьому, забезпечення обвинуваченому права на захист згідно з п.5 ч.1 ст.129 Конституції України є однією із основних засад судочинства, а відповідно до п.13 ч.1 ст.7 КПК України, віднесено до загальних засад кримінального провадження, яким повинні відповідати зміст та форма кримінального провадження.
Забезпечення права людини на захист від обвинувачення у вчиненні злочину закріплено у ст.11 Загальної декларації прав людини, прийнятої і проголошеної резолюцією 217 A (III) Генеральної Асамблеї ООН від 10 грудня 1948 року та у ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950.
У ст.20 КПК України закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватись правовою допомогою захисника, реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
В свою чергу, право обвинуваченого на відмову від захисника або його заміну гарантовано нормами ст.52 КПК України, в передбаченому цією статтею процесуальному порядку.
Разом з цим, як вбачається з матеріалів провадження №295/1312/21, суд першої інстанції, в порушення вимог ст.ст.49, 52 КПК України, належно не вирішив клопотання обвинуваченого про фактичну його відмову від захисника (з огляду на доводи заявленого клопотання обвинуваченим ОСОБА_10 ), тому відповідно не забезпечив належну участь захисника у судовому розгляді цьому кримінального провадження, чим безумовно суттєво порушив права обвинуваченого ОСОБА_10 на захист, що на думку апеляційного суду є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Крім того, 21.12.2021 в судовому засіданні Коростенського міськрайонного суду (т.3 а.п.7-10), що підтверджено технічною фіксацією судового засідання, обвинуваченим ОСОБА_9 було під час надання пояснень в судовому засіданні було повідомлено про психологічний та фізичний тиск з боку органу досудового розслідування під час відповідних процесуальних дій, у тому числі і під час слідчого експерименту за його участю (т.2 а.п.31-35). Захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_8 було заявлено відповідне клопотання до суду першої інстанції про винесення відповідної ухвали з метою проведення перевірки зазначеного факту відповідними підрозділами правоохоронних органів. Разом з цим, судом першої інстанції відмовлено в задоволенні цього клопотання, а відповідне повідомлення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника про можливий психологічний та фізичний тиск з боку органу досудового розслідування залишено без належної уваги та реагування.
Разом з цим, з огляду на наведене та того факту, що обвинувачений ОСОБА_9 в суді першої інстанції заперечував свою винність у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, як і вказав про застосування до нього недозволених методів досудового розслідування у цьому провадженні, перевірка таких доводів останнього, на думку апеляційного суду, в даному випадку набуває вирішального значення для оцінки відповідних процесуальних дій під час досудового розслідування провадження за його участю, як і іншого обвинуваченого - ОСОБА_10 , як доказів на предмет їх допустимості та законності у цьому кримінальному провадженні.
Виходячи з положень ст.3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі- Конвенція), за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства та дізнання, у поєднанні із загальним обов`язком держави за ст.1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатися з`ясувати те, що трапилось, і не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень (правова позиція Європейського Суду з прав людини, викладена в рішеннях у справах «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року), «Олексій Михайлович Захарків проти України» (рішення від 24 червня 2010 року), «Нечипорук і Йонкало проти України» (рішення від 21 квітня 2011 року).
Як визначив Європейський суд з прав людини у справі «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року) та у справі «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), в тих справах, коли особа висуває небезпідставну скаргу на те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб`єктів владних повноважень усупереч ст.3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст.1 Конвенції, вимагає за своїм змістом проведення ефективного офіційного розслідування.
Апеляційний суд зауважує, що наведені положення Конвенції та практика Європейського суду з прав людини не були враховані судом першої інстанції в ході розгляді даного кримінального провадження при оцінці тверджень обвинуваченого ОСОБА_9 щодо застосування відносно нього заходів психічного впливу працівниками правоохоронного органу під час досудового розслідування.
При цьому, суд першої інстанції в порушення вимог ст.206 КПК України, не зафіксував заявлене клопотання обвинуваченим ОСОБА_9 , належно не звернувся до процесуального прокурора у провадженні, або керівника Коростенської окружної прокуратури з дорученням організувати, дослідження фактів, викладених в усній заяві обвинуваченого та його захисника про застосування працівниками поліції під час досудового розслідування кримінального провадження тиску відносно останнього.
Одночасно, апеляційний суд звертає увагу, що чинним кримінальним процесуальним законом не встановлено будь-якого іншого порядку, ніж визначений у ст.214 КПК України, що має застосовуватися для розгляду і перевірки заяв про вчинення кримінального правопорушення, де визначено і повноважних суб`єктів для здійснення провадження за такими заявами, до яких суди будь-якої інстанції не належать.
За своїм змістом зазначені вище доводи обвинуваченого є твердженнями про вчинення правопорушень працівником правоохоронного органу, належним засобом доказування чого є процесуальне рішення за наслідками здійснення кримінального провадження.
Забезпечення перевірки заяви про застосування недозволених методів ведення досудового розслідування, шляхом проведення уповноваженим органом офіційного розслідування із внесенням відомостей до ЄРДР щодо можливих порушень прав людини, гарантованих статтями 27, 28 Конституції України, є обов`язковим, і формальний підхід до перевірки таких тверджень є неприпустимим, чого не було дотримано судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_9 .
Наведене узгоджується із висновками неодноразово викладеними у постановах Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27 лютого 2019 року (справа № 0503/10653/2012), від 17 квітня 2019 року (справа № 472/342/16-к), від 25 лютого 2020 року (справа № 569/3673/17), від 02 вересня 2020 року (справа 185/785/17), від 1 грудня 2020 року (справа № 145/1591/16-к), від 17 березня 2021 року (справа № 281/422/18), від 01 червня 2021 року (справа № 183/4423/16).
За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що судовий розгляд судового провадження №279/1227/18 був здійснений судом першої інстанції з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що у відповідності до статей 409, 412 КПК України є підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції.
Враховуючи те, що апеляційним судом були встановлені такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції, які не можуть бути усунені під час апеляційного розгляду, апеляційний суд вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути порушення КПК України, вказані в ухвалі апеляційного суду, вжити заходів до повного, всебічного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення із дотриманням вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність.
Одночасно, слід звернути увагу і на законність призначення в оскаржуваному вироку додаткового покарання ОСОБА_9 за ч.2 ст.187 КК України у вигляді конфіскації майна, з врахуванням положень ст.98 КК України.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та адвоката ОСОБА_8 задовольнити.
Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 22.12.2021 відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , - скасувати.
Кримінальне провадження №279/1227/18 по обвинуваченню ОСОБА_9 та ОСОБА_10 призначити до нового розгляду в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.
Судді :