ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 673/990/16-к

Провадження № 11-кп/4820/244/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши в режимі відеоконференцзв`язку у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, за апеляційними скаргами прокурора, захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 листопада 2021 року,-
в с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 листопада 2021 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Браїлів Жмеринського району Вінницької області, проживаючого АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньоютехнічною освітою, неодруженого, не працюючого, має на утриманні доньку ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , судимого:
- 07.04.2014 Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 70, 75, 76 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 10 місяців,

- 02.06.2016 Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців з конфіскацією майна,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначено покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком чинності залишено тримання під вартою.

Строк відбуття покарання постановлено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Зараховано в строк відбуття покарання строк перебування під вартою з 16 вересня 2015 по 30 січня 2019 року та з 01 квітня 2021 по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Питання речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Судові витрати за проведення судової біологічної експертизи в сумі 1 384 грн. 95 коп. постановлено стягнуто ОСОБА_7 на користь держави.

За вироком суду, 31 серпня 2014 року, в період часу з 5 години 00 хвилин до 5 години 35 хвилин, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою із трьома невстановленими під час досудового розслідування та судового розгляду особами чоловічої статі (однією особою середнього зросту та двох високого зросту), керуючись єдиними умислом, попередньо погодивши порядок дій як співвиконавців, одягнувши на голови темні шапки-маски із прорізами для очей та рукавички з метою приховування рис обличчя і уникнення залишення слідів власних рук, шляхом перелізання через огородження проникли на подвір`я домоволодіння належного ОСОБА_10 , що по АДРЕСА_2 , де шляхом відкривання незамкнених на замок вхідних дверей, умисно, відкрито, з корисливих спонукань, з метою заволодіння грошовими коштами, ювелірними виробами та іншим цінним майном, із заздалегідь приготовленою зброєю, проникли за вказаною адресою в житловий будинок, де шляхом погроз щодо застосування обрізу мисливської рушниці, металевого ломика та предмету, схожого на пістолет, із подальшим застосуванням сльозогінного газу та нанесення потерпілим ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 ударів руками, ногами, обрізом мисливської рушниці, металевим ломиком та предметом схожим на пістолет, по різних частинах тіла здійснили напад на ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 .
Так, проникнувши до приміщення житлового будинку по АДРЕСА_2 ОСОБА_7 згідно попередньо обумовленого плану, спільно ще з однією із невстановленою особою чоловічої статі середнього зросту зайшли до спальні, де відпочивали ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , проте останні прокинулись та, перебуваючи в стані необхідної оборони, розпочали боротьбу з метою захисту власного життя, здоров`я та майна, витіснення нападників із будинку.

Під час описаних вище подій ОСОБА_7 , боровся із потерпілою ОСОБА_11 , наносячи удари руками в обличчя, тулубу та обох рук потерпілої, а невстановлена особа чоловічої статі високого зросту із приміщення коридору наносила удари металевим ломиком в область волосистої ділянки голови потерпілої ОСОБА_11 . Одночасно із цим, невстановлена особа чоловічої статі середнього зросту наносячи удари руками в область голови та кінцівок потерпілого ОСОБА_10 , погрожувала та намагалась застосувати на ураження обріз мисливської рушниці виготовлений саморобним способом щодо нього із мисливської одноствольної куркової рушниці 16 калібру моделі «ИЖ-17», який потерпілий ОСОБА_10 силою відібрав у нападника та наносив удари, як палицею для самозахисту, захисту членів родини від нападу, який загрожував їх життю і здоров`ю. Одночасно в коридорі будинку невстановлена особа чоловічої статі високого зросту словесно погрожувала та боролась, здушуючи та завдаючи фізичного болю ОСОБА_12 ..
Внаслідок вчиненого ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 опору ОСОБА_7 із трьома невстановленими особами залишили місце вчинення злочину.

В результаті зазначених дій, потерпілій ОСОБА_11 спричинено тілесні ушкодження у вигляді: підшкірних крововиливів верхньої та нижньої повік правого ока, передньої поверхні грудної клітки зліва, зовнішньої поверхні верхньої третини правого плеча, передньої поверхні середньої третини правого плеча, зовнішньої поверхні нижньої третини лівого передпліччя, зовнішньої поверхні середньої третини лівого плеча, бокової поверхні грудної клітки справа та рани шкіри правої тім`яної ділянки волосистої частини голови, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, що призвели до короткочасного розладу здоров`я.
Потерпілому ОСОБА_10 спричинено тілесні ушкодження у вигляді: підшкірних крововиливів верхньої та нижньої повіки правого ока, під кон`юнктиву правого ока, задньої поверхні середньої третини правого передпліччя, передньої поверхні середньої третини правого плеча; осаджень шкіри задньої поверхні лівого передпліччя, тильної поверхні великого пальця правої кисті, зовнішньої поверхні лівого колінного суглобу, передньої поверхні правого колінного суглобу, які відносяться до категорії легкого ступеня тяжкості, що мають незначні скороминущі наслідки.
Потерпілій ОСОБА_12 заподіяли фізичний біль.
Таким чином ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою із трьома невстановленими під час досудового розслідування та судового розгляду особами чоловічої статі, проникли в житловий будинок по АДРЕСА_2 , де з метою заволодіння чужим майном грошовими коштами, ювелірними виробами та іншими матеріальними цінностями, які знаходились в будинку та належать потерпілим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , вчинили напад на останніх, застосувавши насильство, небезпечне для життя чи здоров`я осіб, які зазнали нападу, шляхом нанесення ударів руками по різних частинах тіла,а також здійснили погрозу застосування такого насильства, шляхом демонстрації і використання в ході нападу гладкоствольної нестандартної вогнепальної зброї обріза, виготовленого саморобним способом із мисливської одноствольної куркової рушниці 16 калібру моделі «ИЖ-17», предмету, схожого на пістолет та металевого ломика.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та зарахування строку перебування під вартою скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 10 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 02.06.2016 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 14 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Зарахувати у строк покарання повністю відбуте покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 02.06.2016 у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 № 838-УІІІ) зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення у даному провадженні із 14.06.2016 по 27.07.2016, із 14.09.2017 по 30.01.2019 та із 01.04.2021 по день набрання вироком законної сили із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Вказує, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.187 КК України 31.08.2014 року, тобто до ухвалення стосовно нього попереднього вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 02.06.2016 року, а тому остаточне покарання ОСОБА_7 необхідно було призначити за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

Посилається на те, що судом не вмотивовано та жодним чином не обґрунтовано підстав для зарахування у строк відбуття покарання строк перебування під вартою із 16.09.2015 року по 30.01.2019 року та із 01.04.2021 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звертає увагу, що обвинуваченому, згідно матеріалів кримінального провадження, запобіжний захід у даному кримінальному провадженні, у тому числі у виді тримання під вартою, до 01.04.2021 року не обирався, а лише на підставі ухвал Хмельницького міськрайонного суду від 23.03.2016 року та від 10.08.2017 року він знаходився із 14.06.2016 року по 27.07.2016 року та із 14.09.2017 року по 30.01.2019 року у ДУ «Хмельницький слідчий ізолятор» для розгляду даного кримінального провадження. Звільнений із ДУ «Хмельницький слідчий ізолятор» 30.01.2019 року по відбуттю строку покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 02.06.2016 року.

Зазначає, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України ближче до мінімальних меж санкції вказаної статті лише у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла, поза належною увагою суду залишилось те, що обвинувачений свою вину у вчиненні умисного, особливо тяжкого, корисливого злочину, поєднаного із посяганням на життя та здоров`я потерпілих фактично не визнав, у вчиненому не розкаявся, жодним чином не сприяв органу досудового розслідування та суду у встановленні істини у даному кримінальному провадженні, ухилявся від слідства та суду, у зв`язку із чим у даному провадженні оголошувався у розшук.
Вказує, що за місцем проживання ОСОБА_7 характеризується негативно, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення умисних, тяжких, корисливих злочинів, на шлях виправлення не став, продовжив свою злочинну діяльність. Крім того, в ході судового розгляду не встановлено жодних пом`якшуючих покарання обставин, натомість наявна обтяжуюча покарання обставина - рецидив злочинів.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 просить вирок суду змінити та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Зазначає, що суд при призначенні покарання не врахував ту обставину, що ОСОБА_7 визнав себе винним, щиро розкаявся, що свідчить про його відношення до скоєного. Крім цього, за місцем проживання характеризується посередньо, на утриманні у нього перебуває двоє неповнолітніх дітей та престаріла мати ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка часто хворіє та отримує мізерну пенсію і потребує сторонньої допомоги.

Звертає увагу, що з часу вчинення злочину сплинуло 7 років і, що ОСОБА_7 тривалий час перебуває під вартою і за цей час усвідомив свою вину та щиро розкаявся у скоєному.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Зазначає, що в судовому засіданні, яке відбулось 17.11.2021 року обвинуваченим ОСОБА_7 було заявлено клопотання про відкладення розгляду справи, яке було вмотивовано тим, що обвинуваченим 16.11.2021 року з захисником ОСОБА_8 було укладено договір про надання правової допомоги, відповідно до якого ОСОБА_7 доручив здійснення свого захисту ОСОБА_8 , натомість дане клопотання судом було залишено без задоволення.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, захисника та обвинуваченого, на підтримання поданих апеляційних скарг та, які заперечували проти поданої апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників не підлягають задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання та зарахування строку перебування під вартою скасуванню.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України).
Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання (п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України).
Висновки суду першої інстанції в частині встановлених фактичних обставин справи та доведеність винуватості ОСОБА_7 за ч.3 ст. 187 КК України, ніким з учасників кримінального провадження не оспорюються, відтак апеляційним судом вирок суду в цій частині не переглядається.

Разом з тим, вирок місцевого суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення ОСОБА_7 покарання та зарахування йому до строку відбуття покарання строк перебування під вартою, а також у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Отже, якщо злочин, за який засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів).

Апеляційним судом встановлено, що 31 серпня 2014 року ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 187 КК України, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 31 серпня 2014 року за № 0000259.

Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 02.06.2016 року за ч.3 ст. 185. ч.2 ст. 289, ч.1 ст.70,71 КК України ОСОБА_7 призначили покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців з конфіскацією майна.

18 листопада 2021 року, у кримінальному провадженні № 0000259, вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, вчиненого ним 31 серпня 2014 року.

Отже, злочин в цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 вчинив 31 серпня 2014 року, тобто до постановлення 02 червня 2016 року попереднього вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області.
Суд зобов`язаний був застосувати вимоги ч. 4 ст. 70 КК України та призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, чого не зробив.
З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання не можна визнати законним та обґрунтованим через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. У зв`язку з цим, оскаржуваний вирок підлягає частковому скасуванню на підставі положень п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, з ухваленням нового вироку, згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Колегія суддів апеляційної інстанції визнає доведеним, що 31 серпня 2014 року, в період часу з 5 години 00 хвилин до 5 години 35 хвилин, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою із трьома невстановленими під час досудового розслідування та судового розгляду особами чоловічої статі (однією особою середнього зросту та двох високого зросту), керуючись єдиними умислом, попередньо погодивши порядок дій як співвиконавців, одягнувши на голови темні шапки-маски із прорізами для очей та рукавички з метою приховування рис обличчя і уникнення залишення слідів власних рук, шляхом перелізання через огородження проникли на подвір`я домоволодіння належного ОСОБА_10 , що по АДРЕСА_2 , де шляхом відкривання незамкнених на замок вхідних дверей, умисно, відкрито, з корисливих спонукань, з метою заволодіння грошовими коштами, ювелірними виробами та іншим цінним майном, із заздалегідь приготовленою зброєю, проникли за вказаною адресою в житловий будинок, де шляхом погроз щодо застосування обрізу мисливської рушниці, металевого ломика та предмету, схожого на пістолет, із подальшим застосуванням сльозогінного газу та нанесення потерпілим ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 ударів руками, ногами, обрізом мисливської рушниці, металевим ломиком та предметом схожим на пістолет, по різних частинах тіла здійснили напад на ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 .
Так, проникнувши до приміщення житлового будинку по АДРЕСА_2 ОСОБА_7 згідно попередньо обумовленого плану, спільно ще з однією із невстановленою особою чоловічої статі середнього зросту зайшли до спальні, де відпочивали ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , проте останні прокинулись та, перебуваючи в стані необхідної оборони, розпочали боротьбу з метою захисту власного життя, здоров`я та майна, витіснення нападників із будинку.

Під час описаних вище подій ОСОБА_7 , боровся із потерпілою ОСОБА_11 , наносячи удари руками в обличчя, тулубу та обох рук потерпілої, а невстановлена особа чоловічої статі високого зросту із приміщення коридору наносила удари металевим ломиком в область волосистої ділянки голови потерпілої ОСОБА_11 . Одночасно із цим, невстановлена особа чоловічої статі середнього зросту наносячи удари руками в область голови та кінцівок потерпілого ОСОБА_10 , погрожувала та намагалась застосувати на ураження обріз мисливської рушниці виготовлений саморобним способом щодо нього із мисливської одноствольної куркової рушниці 16 калібру моделі «ИЖ-17», який потерпілий ОСОБА_10 силою відібрав у нападника та наносив удари, як палицею для самозахисту, захисту членів родини від нападу, який загрожував їх життю і здоров`ю. Одночасно в коридорі будинку невстановлена особа чоловічої статі високого зросту словесно погрожувала та боролась, здушуючи та завдаючи фізичного болю ОСОБА_12 ..
Внаслідок вчиненого ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 опору ОСОБА_7 із трьома невстановленими особами залишили місце вчинення злочину.

В результаті зазначених дій, потерпілій ОСОБА_11 спричинено тілесні ушкодження у вигляді: підшкірних крововиливів верхньої та нижньої повік правого ока, передньої поверхні грудної клітки зліва, зовнішньої поверхні верхньої третини правого плеча, передньої поверхні середньої третини правого плеча, зовнішньої поверхні нижньої третини лівого передпліччя, зовнішньої поверхні середньої третини лівого плеча, бокової поверхні грудної клітки справа та рани шкіри правої тім`яної ділянки волосистої частини голови, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, що призвели до короткочасного розладу здоров`я.
Потерпілому ОСОБА_10 спричинено тілесні ушкодження у вигляді: підшкірних крововиливів верхньої та нижньої повіки правого ока, під кон`юнктиву правого ока, задньої поверхні середньої третини правого передпліччя, передньої поверхні середньої третини правого плеча; осаджень шкіри задньої поверхні лівого передпліччя, тильної поверхні великого пальця правої кисті, зовнішньої поверхні лівого колінного суглобу, передньої поверхні правого колінного суглобу, які відносяться до категорії легкого ступеня тяжкості, що мають незначні скороминущі наслідки.
Потерпілій ОСОБА_12 заподіяли фізичний біль.
Таким чином ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою із трьома невстановленими під час досудового розслідування та судового розгляду особами чоловічої статі, проникли в житловий будинок по АДРЕСА_2 , де з метою заволодіння чужим майном грошовими коштами, ювелірними виробами та іншими матеріальними цінностями, які знаходились в будинку та належать потерпілим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , вчинили напад на останніх, застосувавши насильство, небезпечне для життя чи здоров`я осіб, які зазнали нападу, шляхом нанесення ударів руками по різних частинах тіла,а також здійснили погрозу застосування такого насильства, шляхом демонстрації і використання в ході нападу гладкоствольної нестандартної вогнепальної зброї обріза, виготовленого саморобним способом із мисливської одноствольної куркової рушниці 16 калібру моделі «ИЖ-17», предмету, схожого на пістолет та металевого ломика.

Кримінально правова характеристика дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст. 187 КК України судом дана вірно та іншими учасниками судового розгляду не оспорюються.

Згідно ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні покарання колегія суддів враховує, що обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні умисного, особливо тяжкого, корисливого злочину, поєднаного із посяганням на життя та здоров`я потерпілих не заперечував, не сприяв органу досудового розслідування та суду у встановленні істини у даному кримінальному провадженні, ухилявся від слідства та суду, у зв`язку із чим у даному провадженні оголошувався у розшук. Крім того, за місцем проживання ОСОБА_7 характеризується негативно, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення умисних, тяжких, корисливих злочинів, на шлях виправлення не став, продовжив свою злочинну діяльність.

Обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 судом не встановлено.
Обставина, яка обтяжує його покарання є рецидив злочинів.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, з призначенням покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч. 3 ст. 187 КК України, яке відповідатиме вимогам ст.ст. 50, 65 КК України. Таке покарання, на думку суду, є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, а також сприятиме досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Підстав для пом`якшення покарання обвинуваченому, як про це просить захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.
Разом з тим, апеляційний суд враховує, що ОСОБА_7 вчинив дане кримінальне правопорушення до постановлення 02.06.2016 року Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області.
А тому, до нього слід застосувати вимоги ч. 4 ст. 70 КК України та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за попереднім вироком та за новим вироком, зарахувавши покарання, відбуте за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 02 червня 2016 року, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, припустився помилки, невірно зарахував ОСОБА_7 строк перебування під вартою у строк відбуття покарання, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.
Згідно ч.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбаченим КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та довідки ДУ «Хмельницький слідчий ізолятор» №14 від 15.12.2021 року запобіжний захід у даному кримінальному провадженні, у тому числі у виді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 до 01.04.2021 року не обирався, а лише на підставі ухвал Хмельницького міськрайонного суду від 23.03.2016 року та від 10.08.2017 року він знаходився із 14.06.2016 року по 27.07.2016 року та із 14.09.2017 року по 30.01.2019 року у ДУ «Хмельницький слідчий ізолятор» для розгляду даного кримінального провадження. Звільнений із ДУ «Хмельницький слідчий ізолятор» 30.01.2019 року по відбуттю строку покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 02.06.2016 року.

З наведеного вбачається, що місцевий суд не вмотивовано та необґрунтовано зарахував у строк відбуття покарання строк перебування під вартою із 16.09.2015 року по 30.01.2019 року та із 01.04.2021 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню, що є підставою для скасування вироку суду в цій частині.
Посилання захисника ОСОБА_8 в апеляційній скарзі, що судом було порушено право на захист, не знайшло свого підтвердження.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час досудового та судового розгляду обвинуваченого захищав адвокат ОСОБА_6 . Заявлене перед закінченням судового розгляду в суді клопотання обвинуваченого, що в нього появився ще один захисник, не чим не підтверджувалось і доказів цій обставині суду надано не було. А тому суд розцінив це, як намагання затягувати розгляд справи в суді та продовжив слухання справи.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції не бере до уваги доводи апеляційної скарги про порушення права на захист, оскільки інтереси обвинуваченого захищав адвокат ОСОБА_6 .
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, ст. 615 в редакції Закону №2201-IX від 14.04.2022) КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а:
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 листопада 2021 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та зарахування строку перебування під вартою скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 10 (десяти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 02.06.2016 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 14 (чотирнадцяти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Зарахувати у строк покарання повністю відбуте покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 02.06.2016 у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 № 838-УІІІ) зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення у цьому провадженні із 14.06.2016 по 27.07.2016, із 14.09.2017 по 30.01.2019 та із 01.04.2021 по день набрання вироком законної сили із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обчислювати з 21 вересня 2022 року.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді