Житомирський апеляційний суд
Справа №287/310/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст 310 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 вересня 2022 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 на виправдувальний вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 23 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.310 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з вищою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.310 КК України та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Обраний запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту відносно ОСОБА_7 скасовано.

Речові докази: 26 (двадцять шість) рослин коноплі, переданих на зберігання в кімнату зберігання речових доказів Олевського ВП Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області знищено.

Процесуальні витрати в сумі 1634 (одна тисяча шістсот тридцять чотири) грн. 50 коп. за проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів - віднесено на рахунок Державного бюджету України.

Судом встановлено, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, у невстановлений досудовим слідством день та час у квартирі будинку за адресою: АДРЕСА_2 , на балконі приміщення незаконно вирощував у квіткових горщиках рослини конопель у кількості 26 рослин, культивував їх та зрошував.

07.08.2020 року о 12 годині 10 хвилин працівниками поліції було проведено огляд домогосподарства, в якому проживав гр. ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_2 , де під час проведення огляду у останнього виявлено та вилучено 26 рослин зеленого кольору, які згідно висновку експерта №9/2-884 від 11.08.2020 року мають анатомо-морфологічні ознаки рослин роду коноплі, є рослинами виду коноплі (Cannabis), які відповідно до списку 1 таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, містять основний психоактивний компонент коноплі тетрагідроканабінол.

Своє рішення суд першої інстанції обґрунтував тим, що зібрані та надані суду як кожний окремо так і у сукупності докази не дозволяють зробити однозначний висновок «поза розумним сумнівом» про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у незаконному вирощуванні 26 рослин коноплі, викладених у обвинувальному акті від 24.02.2021 року. Аналіз доказів свідчить про те, що висунуте органом досудового розслідування обвинувачення ОСОБА_7 ґрунтується на припущеннях про його винуватість у вирощуванні 26 рослин коноплі. Будь-яких інших належних, допустимих та достовірних доказів, які б беззаперечно, «поза розумним сумнівом», доводили винуватість ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні у кримінальному провадженні немає і стороною обвинувачення суду не надано і відповідно до вимог ст.ст. 91, 92 КПК України органами досудового розслідування та стороною обвинувачення не доведена винуватість ОСОБА_7 у пред`явленому йому за ч.2 ст.310 КК України обвинуваченні, що згідно вимог ст.62 Конституції України, ч.2, ч.4 ст.17, ст.94, п.2 ч.1 ст.373 КПК України є підставою для прийняття рішення про визнання його невинуватості у пред`явленому обвинуваченні через недоведеність вини та його виправданні.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 просить виправдувальний вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 23.04.2021 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.310 КК України скасувати, ухвалити обвинувальний вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.310 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановити останньому іспитовий строк тривалістю 1 рік та покласти на обов`язки згідно п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Речові докази: 26 (двадцять шість) рослин коноплі, які передані на зберігання до кімнати зберігання речових доказів Відділення поліції №2 Коростенського РУП ГУНП в Житомирській області - знищити.

Стягнути з ОСОБА_7 процесуальні витрати за проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів в сумі 1634,50 грн. (одна тисяча шістсот тридцять чотири гривні 50 копійок).

Вважає, що вирок суду першої інстанції про виправдання обвинуваченого через не доведення вчиненого ним кримінального правопорушення підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що висновки місцевого суду про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, встановлених вироком суду, не ґрунтуються на зібраних та перевірених судом доказах.

Послався на те, що суд першої інстанції, безпідставно не взяв до уваги доводи прокурора, що надані стороною обвинувачення докази отримані у відповідності до вимог кримінального процесуального закону є належними та допустимими доказами відповідно до вимог ст.ст. 84-86 КПК в своїй сукупності «поза будь-яким розумним сумнівом» свідчать про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Також просить в ході апеляційного розгляду, повторно дослідити докази встановлені під час судового розгляду кримінального провадження.

На апеляційну скаргу прокурора захисником ОСОБА_8 подані письмові заперечення, в яких просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а виправдувальний вирок Ємільчинського районного суду від 23.04.2021 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити.

Захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення учасників апеляційного розгляду, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до п.1 ч.3 ст. 374 КПК України виправдувальний вирок суду мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Суд першої інсанції зазначених вимог закону при ухваленні виправдувального вироку на думку колегії суддів дотримався.

Так сторона обвинувачення вважає доведеними обставини вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину ,посилаючись на надані суду письмові докази, речові докази, електронні докази, висновок експертизи, показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , а саме витяги з ЄРДР від 07.08.2020 року, рапорт поліцейського СРПП №2 Олевського ВП, заяву ОСОБА_11 від 07.08.2020 року, протокол огляду місця події від 07.08.2020 року з відеозаписом до нього, витяг про реєстрацію в спадковому реєстрі, заповіт ОСОБА_14 , витяг з реєстру прав власності на нерухоме майно, копію свідоцтва про смерть ОСОБА_14 , копію паспорта ОСОБА_11 , постанову про виділення матеріалів досудового розслідування, постанову про закриття кримінального провадження від 28.08.2020 року, висновок судової експертизи матеріалів, речовин та виробів, постанову про визнання та долучення до справи речових доказів, постанову про зміну кваліфікації кримінального правопорушення, постанову про визначення підслідності, обвинувальні акти від 14 січня 2019 року, 20 квітня 2020 року, вимогу на перевірку про судимість ОСОБА_7 , копію паспорта ОСОБА_7 , довідок КНП «Олевської ЦЛ».

Обвинувачений ОСОБА_15 вину в пред`явленому йому обвинуваченні не визнав і показав, що квартиру АДРЕСА_3 ОСОБА_13 винаймає у ОСОБА_16 , в якій проживає і на даний час з дітьми. Після вселення у квартиру ОСОБА_17 , перевозив її речі, а саме ліжко, комод, телевізора, тумбочки, вазони. Свої речі в дану квартиру він не перевозив. В квартирі, крім перевезених речей, були стіл, тумбочка, вазони, які були у кімнаті, кухні та балконі. На балконі були 5-6 вазонів. Із ОСОБА_13 у даній квартирі прожили біля неділі після вселення, після чого вона з дітьми поїхала у санаторій, передавши йому ключі від квартири, щоб він поливав вазони, доглядав за квартирою. Після від`їзду Додон він у даній квартирі проживав не кожного дня, оскільки то день перебував вдома, то день у даній квартирі, а всього в даній квартирі прожив біля 10 днів. Зі слів Додон відомо, що ключі від квартири їй дала ОСОБА_16 . Із ОСОБА_18 знайомий, але після вселення Додон у квартиру з ними до 07.08.2020 року не зустрічався. В даній квартирі він поливав вазони, інші рослини на балконі, які росли на момент вселення у квартиру, але хто посіяв дані рослини не може повідомити. Про те, що дані рослини є рослинами коноплі він не розумів, оскільки раніше рослини коноплі не бачив, але раніше вживав періодично на свята траву коноплі, яку міг придбати через сайт. Відомо, що дану квартиру раніше винаймали інші особи. На вказану квартиру приходили його знайомі, але в основному вони спілкувалися на кухні. 07 серпня 2020 року біля 12-14 години у двері квартири АДРЕСА_4 постукали працівники поліції, які попросили дозволу зайти у квартиру і він дозволив. В квартирі працівники поліції повідомили, що в їх є інформація і вони хочуть оглянути квартиру. В нього не запитували чому він знаходиться в даній квартирі. В квартиру зайшли 4 працівники поліції, які відкривали шкафи, оглядали речі, зайшли на балкон, де виявили ростучі рослини за які сказали, що вони їх вилучають, оскільки це є рослини коноплі. Дані рослини фотографували, вирвали з ящика та положили до пакета, якого забрали з собою. Письмового дозволу на проведення огляду він не давав. З працівниками поліції до квартири прийшли ОСОБА_16 , ОСОБА_18 . Працівники поліції запитували хто є власником квартири і ОСОБА_16 говорила, що вона є власником квартири. Чи запитували працівники поліції у ОСОБА_19 за рослини не чув. Рослини перерахували і їх було 26 рослин. Скільки ростуть рослини коноплі не може повідомити. Раніше він бачив рослини коноплі лише в інтернеті і вилучені рослини не схожі на ті рослини. В живу рослини коноплі раніше не бачив і в якому вони вигляді не може повідомити. Свою вину не визнає, оскільки дані рослини він не сіяв та не вирощував, не знав, що дані рослини є рослинами коноплі, а поливав разом із вазонами по проханню ОСОБА_13 . У вазонах не розбирається, але всіх вазонів було більше п`ятнадцяти і вони були різні. При вселенні Додон у квартиру власниці не бачив, але розумів, що ключі від квартири були як у Додон так і у власниці квартири. На балконі стояло відро із піском, маленькі горщики, пластикові ящики розміром 40х50 см, в яких було по 9-12 ячейок, де росли рослини. Сміття із балкону виносив із ОСОБА_20 .

Згідно показів свідка ОСОБА_11 , відповідно до заповіту бабуся ОСОБА_14 , яка померла у 2015 році, заповіла їй квартиру АДРЕСА_4 , але вона не оформила спадщину. 01.07.2020 року в дану квартиру вселилася на усній домовленості з її мамою, яка прописана в даній квартирі, ОСОБА_21 з дітьми і яка в серпні поїхала на море та попросила обвинуваченого поливати вазони. Перед 09 серпня 2020 року, дати не пам`ятає, до мами зателефонували сусіди і попросили викликати поліцію, так як вона поселила ОСОБА_21 . Прибувши до будинку у під`їзді почули крики з квартири обвинуваченого, який кричав не своїм голосом по телефону, та що з ним ще є чоловік. Постукавши у двері, запропонували відкрити двері, але обвинувачений не відкрив і вони зателефонували до поліції, працівники якої прибули швидко. тьотя ОСОБА_22 з 5 поверху працівникам поліції сказала йти на балкон, бо там росте у вазонах конопля, яку вона бачила через вікно. Працівникам поліції говорила, що є заповіт на її ім`я, але спадщину на квартиру ще не оформила і що квартиру здає мама ОСОБА_21 , якій передала ключі. Працівники поліції попросили дозволу на відео зйомку, який вона надала, та була присутня під час огляду місця події. В квартиру вони зайшли із працівниками поліції і через хвилин п`ять покликали понятих. працівники поліції вилучили 26 кущів рослин, за які ОСОБА_7 говорив, що дані рослини не його, та чиї рослини йому не відомо. В квартирі також була виявлена подрібнена суха суміш, яку вилучили працівники поліції. Перед здачею квартири в найм ОСОБА_21 у даній квартирі проживала її мама, в якої були вазони. Чи були вазони у ОСОБА_21 повідомити не може, але остання попросила обвинуваченого поливати квіти у квартирі раз чи два у неділю. Після вилучення рослин квартиру закрили і працівники поліції забрали з собою ОСОБА_23 . Раніше із обвинуваченим вживала травку.

Згідно показів свідка ОСОБА_12 , 07.08.2020 року до неї зателефонувала ОСОБА_24 і повідомила, що цілу ніч щось творилося у квартирі, яку вона здала в найм ОСОБА_21 . Після цього вона прийшла у будинок та підійшла до дверей квартири, запропонувавши обвинуваченому відкрити двері. Оскільки він відмовився відкрити двері, вона викликала працівників поліції. Сусіди зразу запропонували піти подивитися на балкон. Працівники поліції попросили вийти на площадку і що було далі повідомити не може. Працівники поліції вилучили 26 кущів рослин, які були висотою 25-30 см та забрали обвинуваченого, який ввечері прислав смс та просив ключі, щоб забрати свої речі. Вона відкрила двері і він забрав свої речі. Квартиру вона здала ОСОБА_21 у кінці червня, яка повідомила, що буде проживати з 2 неповнолітніми дітьми та заселилася 01.07.2020 року. На час здачі квартири залишалися стінка, стіл і ніяких вазонів не було. Про проживання обвинуваченого стало відомо від сусідів, які повідомили, що ОСОБА_21 з дітьми поїхала відпочивати в м. Одеса. Рослини коноплі вилучили на балконі. Ключі від квартири одні, які вона передала ОСОБА_21 . Двері у квартиру працівникам поліції відкривав ОСОБА_23 і який говорив їм, що дані рослини, які вилучили, не належать йому. Богдана повернулася 10 чи 11 серпня 2020 року, якій знову передала ключі, але при умові, щоб обвинуваченого там не було. На вікні були вазони, які починали рости.

Свідок ОСОБА_13 , допит якої під час досудового розслідування не проводився, показала суду, що із 01.07.2020 року орендує без договору квартиру АДРЕСА_4 у ОСОБА_16 , яка передала їй ключі і в якій вона проживає на даний час. Через 7-10 днів поїхала із дітьми на відпочинок у м. Ізмаїл Одеської області, а ключі залишила обвинуваченому, щоб доглядав за рослинами, котом і можливо провів ремонт. В дану квартиру, в якій ніхто не проживав, заселилася за 2-3 дні до 01.07.2020 року. Завезла свої речі, ліжко, замовила меблі. Ключі від квартири дала обвинуваченому в період із 07 по 10 липня 2020 року. На балконі були тумбочки, мусор, бите скло, меблі, які просила винести. В квартирі було біля 20 різних вазонів, які купувалися та пересаджувалися. Вазони були у кухні, кімнаті на підвіконниках. На балконі вазонів не ставила. Рослини конопель не знає, але бачила на картинках. На балконі рослини конопель не бачила. До часу поїздки в м. Ізмаїл обвинувачений у неї не проживав, але заходив. Перед цим їй телефонувала ОСОБА_16 і повідомила, що працівники поліції проводили огляд квартири і виявили заборонені рослини. Із обвинуваченим зустрічалася, але з цього приводу з ним не говорила.

Судом досліджені письмові докази, речові докази, електронні докази, висновок експертизи надані стороною обвинувачення по кримінальному провадженні, в результаті дослідження яких встановлено наступні обставини.

Згідно витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000019 від 07.08.2020 року начальником сектору дізнання ОСОБА_25 о 17:26:40 внесені відомості до ЄРДР з правовою кваліфікацією за ч.1 ст.310 КК України з наступною фабулою: «07.08.2020 року до чергової частини Олевського ВП Коростенського ВП надійшов письмовий рапорт від поліцейського СРПП №2 Олевського ВП молодшого лейтенанта поліції про те, що за адресою АДРЕСА_2 , в якій проживає ОСОБА_7 , 1994 р. н., на балконі виявлено сиро ростучі рослини зеленого кольору, які за зовнішніми ознаками схожі на рослини конопель в кількості 26 стебел та вирощувалися у квіткових горщиках». Органом досудового розслідування визначено підрозділ дізнання Олевського ВП. Проведення досудового розслідування доручено дізнавачу ОСОБА_25

(а. к. п. 83)

07.08.2020 року поліцейський СРПП №2 Олевського ВП Коростенського ВП ОСОБА_26 звернувся із рапортом до ТВО начальника Олевського ВП, яким доповідав, що 07.08.2020 року під час несення служби в складі екіпажу СРПП на службовий планшет було отримано повідомлення про те, що за адресою АДРЕСА_2 відбувається бійка. Прибувши за вказаною адресою та зайшли до квартири, яку відчинив ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , тимчасово проживаючий за вказаною адресою. Даний громадянин запропонував пройти до квартири, щоб переконатися, що бійки немає. Під час візуального огляду помешкання на балконі було виявлено рослини за зовнішніми ознаками схожі на рослини коноплі, які вирощувалися в квіткових горщиках різних розмірів. Оскільки в діях гр.. ОСОБА_7 вбачається склад кримінального правопорушення, передбаченого ст.310 КК України, на місце події було викликано СОГ. Просить рапорт зареєструвати до ЄО.

(а. к. п. 84)

Із заяви ОСОБА_11 , жительки АДРЕСА_2 від 07.08.2020 року адресованій начальнику СД ОСОБА_25 слідує, що вона не заперечує, щоб працівники поліції оглянули її квартиру, що вказана нею, без ухвали суду.

(а. к. п. 86)

З протоколу огляду місця події від 07.08.2020 року вбачається, що начальником СД Олевського ВП ОСОБА_25 з 12 години 10 хвилин до 13 години 20 хвилин в присутності понятих ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , за участю спеціаліста ст. інспектора криміналіста Чорного, за участю власника приміщення ОСОБА_11 із застосуванням фотозйомки, відео зйомки проведено огляд квартири за адресою: АДРЕСА_2 . В коридорі з лівого боку наявна вішалка, на якій знаходиться різний одяг. В кімнаті спальні зліва направо під стіною розміщений комод білого кольору, де в трьох полицях знаходиться одяг. На балконі розміщена тумба, відро з землею чорного кольору, в якому ростуть зелені сироростучі рослини в кількості п`ять рослин, лоток з землею, в якому виявлено шість сироростучих рослин зеленого кольору, підвазонник, в якому ростуть три сироростучі рослини зеленого кольору, відро з землею, в якому ростуть чотири сироростучі рослини зеленого кольору, три лотки з землею, в яких виявлено чотири сироростучі рослини зеленого кольору, прозора розрізана поліетиленова баклажка, в якій ростуть чотири сироростучі рослини. Дані рослини упаковані до пакету та вилучені до Олевського ВП. В протоколі зазначена кількість рослин вилучених із відер, лотків, підвазонника виконана іншим шрифтом.

(а. к. п. 87-88)

Судом було досліджено відеозапис, на якому зафіксовано огляд місця події, а саме файл, що міститься на оптичному диску, яким встановлено, що працівники поліції, ОСОБА_11 перебувають у квартирі, біля яких в кайданках перебуває ОСОБА_7 . До квартири запрошують понятих. Дані про те, яким чином працівники поліції зайшли до квартири відсутні. Після запрошення понятих розпочинається огляд місця події, під час якого особа розпочавша процесуальну дію пропонує перебувавшому в кайданках ОСОБА_7 витягнути шухляди комоду, надати для огляду одяг, інше майно. Надалі огляд продовжено на балконі і фактичні обставини відображені в протоколі не відповідають обставинам, викладеним в протоколі огляду, оскільки кількість зелених рослин, вилучених із відер, лотків, підвазонника не встановлювалася. На запитання особи проводившої огляд ОСОБА_7 відповідає, що рослини не його і про них краще запитати у ОСОБА_11 .

Згідно витягу про реєстрацію в Спадковому реєстрі від 06.06.2005 року заповідачем ОСОБА_14 скасовано заповіт №4567085 посвідчений 14.05.2001 року.

(а. к. п. 90)

За заповітом ОСОБА_14 06.06.2005 року заповіла ОСОБА_11 все своє майно, де б воно не було і з чого б воно не складалося, яке буде належати їй на день смерті і на що вона за законом матиме право.

(а. к. п. 91)

З копії реєстру прав власності на нерухоме майно №17915002 від 28.02.2008 року власником квартири АДРЕСА_4 є ОСОБА_14

(а. к. п. 92)

Згідно копії свідоцтва про смерть ОСОБА_14 померла ІНФОРМАЦІЯ_2 .

(а. к. п. 93)

Із копії паспорта ОСОБА_11 слідує, що їй паспорт виданий 18 листопада 2015 року. Дані про реєстрацію місця проживання відсутні.

(а. к. п. 94)

З постанови прокурора Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_29 від 07.08.2020 року вбачається, що виділено матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000019 від 07.08.2020 року в окреме провадження стосовно вилучених 07.08.2020 року у квартирі АДРЕСА_4 , в якій тимчасово проживає гр. ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Олевськ, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 у приміщенні спальні паперовий згорток, згорток з фольги з сумішшю подрібненої речовини зеленого кольору, зовні схожої на подрібнені рослини коноплі.

(а. к. п. 95-96)

З витягу ЄРДР від 07.08.2020 року о 17:58:17 прокурором ОСОБА_9 внесено відомості до ЄРДР за №0000020 з правовою кваліфікацією за ч.1 ст.309 КК України з наступною фабулою: «07.08.2020 до чергової частини Олевського ВП Коростенського ВП надійшов письмовий рапорт від поліцейського СРПП №2 Олевського ВП про те, що за адресою АДРЕСА_2 , в якій проживає ОСОБА_7 , 1994 р. н., було виявлено один паперовий згорток та згорток з фольги, в яких виявлено подрібнену суху суміш зеленого кольору за зовнішніми ознаками схожу на рослини конопель».

(а. к. п. 97)

Постановою слідчого СВ Олевського ВП Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_30 кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000020 від 07.08.2020 року закрито у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

(а. к. п. 100-101)

За висновком судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №9/2-844 від 11.08.2020 надані на експертизу 26 рослин, мають анатомо-морфологічні ознаки рослин роду коноплі, є рослинами роду коноплі (Cannabis), містять основний психоактивний компонент коноплі тетрагідроканабінол.

(а. к. п. 103-107)

Постановою 07.08.2020 року слідчий СВ Олевського ВП Коростенського ВП ОСОБА_31 постановив 26 рослин, які за зовнішніми ознаками схожі на рослини коноплі, які було виявлено та вилучено під час ОМП 07.08.2020 року визнати речовим доказом по кримінальному провадженні №0000019 від 07.08.2020 та залишити на зберіганні на території Олевського ВП до вирішення питання згідно чинного законодавства.

(а. к. п. 109)

Згідно квитанції 03.09.2020 року отримано на зберігання речові докази у кримінальному провадженні №0000019 26 рослин схожі на рослини коноплі.

(а. к. п. 110)

Постановою 17.08.2020 року слідчий СВ Олевського ВП Коростенського ВП ОСОБА_32 постановив змінити кваліфікацію кримінального правопорушення внесеного до ЄРДР за №0000019 з ч.1 ст.310 КК України, відомості про яке вносилися слідчим відділенням Олевського ВП (як в постанові) на ч.2 ст.310 КК України.

(а. к. п. 112)

Згідно постанови від 17.08.2020 року про визначення підслідності прокурор Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_9 постановив підслідність у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000019 від 07.08.2020 року визначити за слідчим відділенням Олевського ВП.

(а. к. п. 115-116)

З копії паспорта ОСОБА_7 місце проживання його АДРЕСА_1 . (а. к. п. 148-149)

Згідно довідок КНП «Олевська ЦЛ» ОСОБА_7 на диспансерному обліку в психіатричному та наркологічному кабінетах не знаходиться. За медичною допомогою протягом п`яти років не звертався.

(а. к. п. 150-151)

Аналізуючи досліджені в судовому засіданні докази, суд зазначив, що доказами, які сторона обвинувачення поклала в основу обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення є заява ОСОБА_11 , протокол огляду місця події з відеозаписом до нього, постанова про визнання та доручення до справи речових доказів, висновок судової експертизи матеріалів, речовин та виробів, показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .

Так, зі змісту заяви ОСОБА_11 слідує, що вона не заперечує, щоб працівники поліції оглянули її квартиру, що вказана нею, без ухвали суду.

Відповідно до ч.2, ч.3 ст.237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. Для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в огляді може запросити спеціалістів.

З протоколу огляду місця події від 07.08.2020 року слідує, що огляд проведений в присутності двох понятих ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , спеціаліста ст. інспектора криміналіста ОСОБА_33 та власника ОСОБА_11 .

Однак стороною обвинувачення не надано суду доказів, що ОСОБА_11 є власником квартири АДРЕСА_4 і яка пояснила суду, що спадщину після смерті бабусі ОСОБА_14 за її заповітом не оформила.

Судом встановлено, що квартиру АДРЕСА_4 з 01.07.2020 року винаймає ОСОБА_13 , яка завезла в дану квартиру свої та дітей речі, меблі і яка надала ключі від квартири ОСОБА_7 , попросивши поливати вазони, доглядати за котом і провести можливий ремонт.

В протоколі огляду місця події від 07.08.2020 року є підпис ОСОБА_7 , який як учасник даної процесуальної дії в описовій частині відсутній. В описовій частині вказаного протоколу огляду місця події зазначено, що він проведений за участю старшого інспектора криміналіста ОСОБА_33 , який не підписував протокол.

В протоколі зазначено, що під час огляду застосовувалася фотозйомка, відеозйомка. Однак протокол не містить інформації про характеристики технічного засобу фіксації та носія інформації, які застосовувалися при проведенні вказаної процесуальної дії. Фототаблиця взагалі не долучена до протоколу огляду місця події та не зазначено по якій причині вона не долучена, що відповідно суперечить вимогам ст.ст.104, 105 КПК України.

За таких обставин суд першої інстанції прийшов до висновку, що ОСОБА_11 не є власником квартири АДРЕСА_4 , і вона не мала права давати дозвіл працівникам поліції, який виразився в не запереченні, на огляд квартири, яку на той час винаймала ОСОБА_13 і проведення цієї слідчої дії без ухвали слідчого судді чи дозволу ОСОБА_13 , яка на правових підставах фактично користувалася квартирою, було безумовним порушенням права останньої на недоторканість житла.

Згідно ст.30 Конституції України кожному гарантується недоторканість житла. Не допускається до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. У невідкладних випадках пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у скоєнні злочину можливий інший установлений законом порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду й обшуку.

Така конституційна гарантія кореспондує зі змістом ч.1 ст.233 КПК України, відповідно до якої ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків установлених ч.3 цієї статті.

За змістом ст.237 КПК України огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів в конкретному кримінальному провадженні. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами КПК, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Виходячи зі встановлених порушень, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що протокол огляду місця події від 07.08.2020 року з доданим до нього відеозаписом на оптичному диску не може вважатися допустимим доказом, оскільки він оформлений всупереч вимогам КПК України і суд правильно визнав даний доказ недопустимим.

З витягу ЄРДР від 07.08.2020 року за №0000019 до якого внесено відомості з правовою кваліфікацією за ч.1 ст.310 КК України досудове розслідування доручено дізнавачу ОСОБА_25 .

Згідно ст.215 КПК України досудове розслідування злочинів здійснюється у формі досудового слідства, а кримінальних проступків у формі дізнання в порядку, передбаченому цим Кодексом.

За ч.1 ст.216 КПК України слідчі органів Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування.

З дослідженої судом постанови від 07.08.2020 року слідчого СВ Олевського ВП Коростенського ВП ГУНП ОСОБА_34 , якого процесуальний статус в даному кримінальному провадженні не визначений, оскільки розслідування кримінального проступку за ст.310 ч.1 КПК України доручено дізнавачу ОСОБА_25 , постановив 26 рослин, які за зовнішніми ознаками схожі на рослини коноплі, які було виявлено та вилучено під час ОМП 07.08.2020 року визнати речовим доказом по кримінальному провадженню №0000019 від 07.08.2020 року та залишити на зберіганні на території Олевського ВП.

Враховуючи, що вказана постанова слідчого СВ Олевського ВП ОСОБА_31 про визнання та долучення до справи речових доказів оформлена всупереч вимогам КПК України суд прийшов до висновку, що дана постанова не може вважатися допустимим доказом та визнає постанову від 07.08.2020 року про визнання та долучення до справи речових доказів недопустимим доказом.

Згідно ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Будь-яке порушення органом досудового розслідування конституційних прав громадян, що навіть має не безпосередній, а лише опосередкований зв`язок із самим процесом виявлення, вилучення і фіксації доказів, призводить до втрати ними юридичної сили. У такому разі «отруйне дерево» породжує «отруйні плоди» (рішення ЄСПЛ у справах «Гефген проти Німеччини» від 30.06.2008 року та «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року). Отримання доказів на підставі інформації, отриманої з недопустимого доказу, тягне за собою їхню безумовну недопустимість. Така недопустимість доказів не залежить від характеру та ступеня того чи іншого порушення кримінально-процесуального закону.

Оскільки протокол огляду місця події від 07.08.2020 року з відеозаписом до нього, постанова про визнання та долучення до справи речових доказів є недопустимими доказами, керуючись практикою ЄСПЛ, суд першої інстанції правильно визнав недопустимими похідні від них докази, а саме висновок судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №9/2-844 від 11.08.2020 року, який проведений по речових доказах, вилучених під час огляду місця події 07.08.2020 року.

Таким чином аналіз вищевказаних доказів, наданих стороною обвинувачення, свідчить про те, що органом досудового розслідування грубо порушено вимоги кримінально-процесуального законодавства під час їх збирання.

Проаналізувавши наявні у матеріалах кримінального провадження докази, суд першої інстанції прийшов до висновку, що цими доказами доведено лише факт вирощування 26 рослин конопель, але внаслідок вкрай непрофесійного, поверхневого, однобічного, необ`єктивного та упередженого досудового розслідування, що супроводжувалося грубим порушенням вимог КПК України, перелік яких наведено вище в мотивувальній частині вироку, так і залишилися невстановленими всі обставини події.

Зібрані та надані суду як кожний окремо так і у сукупності докази не дозволяють зробити однозначний висновок «поза розумним сумнівом» про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у незаконному вирощуванні 26 рослин коноплі, викладених у обвинувальному акті від 24.02.2021 року.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, установлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був скоєний і обвинувачений є винним у скоєнні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення й захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії події.

Таким чином у відповідності з вимогами ст.17 КПК України, ст.62 Конституції України суд тлумачить усі сумніви на користь обвинуваченого.

Аналіз доказів свідчить про те, що висунуте органом досудового розслідування обвинувачення ОСОБА_7 ґрунтується на припущеннях про його винуватість у вирощуванні 26 рослин коноплі.

Будь-яких інших належних, допустимих та достовірних доказів, які б беззаперечно, «поза розумним сумнівом», доводили винуватість ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні у кримінальному провадженні немає і стороною обвинувачення суду не надано і відповідно до вимог ст.ст. 91, 92 КПК України органами досудового розслідування та стороною обвинувачення не доведена винуватість ОСОБА_7 у пред`явленому йому за ч.2 ст.310 КК України обвинуваченні, що згідно вимог ст.62 Конституції України, ч.2, ч.4 ст.17, ст.94, п.2 ч.1 ст.373 КПК України є підставою для прийняття рішення про визнання його невинуватості у пред`явленому обвинуваченні через недоведеність вини та його виправданні.

З вказаними висновками суду першої інстанції апеляційний суд вважає за необхідне погодитися, оскільки вони здійснені на підставі оцінки вказаних доказів з огляду на положення ст.ст. 86, 87 КПК України.

Проаналізувавши вирок суду першої інстанції та матеріали провадження, дослідивши докази та заслухавши пояснення учасників апеляційного розгляду, з огляду на доводи та вимоги апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог зазначених норм, а доводи апелянта про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є безпідставними та не знайшли свого підтвердження, а виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 є законним та обгрунтваним.

Відповідно до ст.62 Конституції України, ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Вирок суду не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України покладається на сторону обвинувачення, належності та допустимості доказів - на сторону, що їх подає.

Відповідно до положень п.3 ч.1. ст.284, п.2 ч.1 ст. 373 КПК України у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, не встановлено достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання, ухвалюється виправдувальний вирок.

Стороною обвинувачення не представлено належних, допустимих та достатніх доказів, які в своїй сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом доводили вчинення саме ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 310 КК України, оскільки ні досудовим розслідуванням, ні судом не встановлено на підставі яких доказів було встановлено, що коноплю вирощував саме ОСОБА_7 при тому, що доказів постійного проживання в квартирі немає, а свідки ОСОБА_35 та ОСОБА_13 зазначили, що з 01.07. 2020 року в квартирі проживала ОСОБА_13 . Крім того доказів того, що ОСОБА_7 перевозив рослини в квартиру під час відсутності ОСОБА_13 також не надано і у фабулі обвинувачення про це не йдеться.

З огляду на викладене, проаналізувавши всі представлені стороною обвинувачення та дослідженні в судовому засіданні докази, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про відсутність доказів, які б доводили вину ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочин, тому суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 .

Таким чином доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом при розгляді провадження було істотно порушено вимоги кримінально-процесуального закону, оскільки належним чином не оцінені протокол огляду місця події, що потягло за собою ухвалення незаконного рішення, а також невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам провадження є безпідставними, оскільки спростовуються дослідженими під час судового розгляду провадження вказаними доказами, яким суд дав належну оцінку, крім того такі доводи не підтвердилися й під час дослідження вказаних доказів при апеляційному розгляді провадження.

Як зазначалось вище, суд першої інстанції проаналізував всі докази обвинувачення та правильно прийшов до висновку про визнання деяких з них недопустимими, оскільки вони були отримані з порушенням вимог КПК України. Колегія суддів погоджується з оцінкою суду щодо недопустимості доказів, оскільки після проведення огляду помешкання, який фактично був обшуком, із клопотанням про його легалізацію до слідчого судді не зверталися.

На підставі наведеного колегія суддів вважає, що доводи прокурора про неповноту судового розгляду та істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону не знайшли свого підтвердженн під час апеляційного розгляду провадження.

Підсумовуючи викладене слід зазначити, що висновок суду про те, що обвинувачений ОСОБА_7 підлягає виправданню у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, є обгрунтованим.. Неповноту судового розгляду та істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, і у відповідності до положень ст.ст. 409, 412 КПК України могли б стати підставою для зміни чи скасування вироку, в результаті апеляційного перегляду кримінального провадження не встановлено.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 23 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.310 КК України, - без змін.

Ухвала набирає чинності негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення.

Судді: