Справа№357/4217/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2266/2022 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
Іменем України

16 серпня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6
захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 січня 2022року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква, Київської області, громадянина України, РНКОПП: НОМЕР_1 , із професійно-технічною освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) вироком Білоцерківського міського суду Київської області від 21 листопада 2002 року за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України, до чотирьох років позбавлення волі, від відбування якого звільнений за ст. 75 КК України, з випробуванням з іспитовим строком три роки;
2) вироком Білоцерківського міського суду Київської області від 04 червня 2003 року за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України, до чотирьох років шести місяців позбавлення волі, від відбування якого звільнений, за ст. 81 КК України, умовно-достроково, з невідбутим строком покарання 1 рік 4 місяці 28 днів;
3) вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 04 червня 2009 року, за ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 357, ст. 70 КК України, до чотирьох років трьох місяців позбавлення волі, від відбування якого звільнений, за ст. 81 КК України, умовно-достроково, з невідбутим строком покарання 1 рік 3 місяці 18 днів;
4) вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 22 січня 2014 року, за ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ст. 70, 71 КК України, до п`яти років шести місяців позбавлення волі, звільнений по відбуттю строку покарання 07 грудня 2018 року;
5) вироком Оболонського районного суду міста Києва від 25 січня 2021 року, ухвалою Київського апеляційного суду від 28 липня 2021 року, за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України, до чотирьох років позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 358 КК України,

Призначено ОСОБА_9 покарання, передбачене:
1) ч. 1 ст. 358 КК України у виді одного року обмеження волі;
2) ч. 3 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі;
3) ч. 4 ст. 358 КК України у виді одного року обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 358 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання обмеження волі, більш суворим - позбавлення волі, визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, визначено ОСОБА_9 остаточне покарання за даним вироком та вироком Оболонського районного суду міста Києва від 25 січня 2021 року, з урахуванням ухвали Київського апеляційного суду від 28 липня 2021 року, у виді чотирьох років позбавлення волі.
За правилами ст. 72 КК України, зараховано, в строк, остаточно призначеного ОСОБА_9 , за сукупністю кримінальних правопорушень, відбуту частину покарання за вироком Оболонського районного суду міста Києва від 25 січня 2021 року, з урахуванням ухвали Київського апеляційного суду від 28 липня 2021 року, - повністю.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду, ОСОБА_10 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

ОСОБА_11 .
Так, 07 лютого 2019 року близько 10 години ОСОБА_9 , перебуваючи біля «Критого ринку», що за адресою: АДРЕСА_2 , знайшов паспорт громадянина України НОМЕР_2 , виданий Іванківським РС УДМС України в Київській області на ім`я ОСОБА_12 , який привласнив, з метою його використання для отримання банківського грошового кредиту на чуже ім`я.
Після цього ОСОБА_9 реалізуючи свій злочинний умисел, на підробку офіційного документу, відокремив на першій сторінці паспорту громадянина України НОМЕР_2 , виданий Іванківським РС УДМС України в Київській області на ім`я ОСОБА_12 , фотографію власника паспорту ОСОБА_12 та на її місце вклеїв власну фотокартку, тим cамим підробив офіційний документ, який видається установою, яка має право видавати та посвідчувати такі документі і який надає права з метою його використання для отримання банківського грошового кредиту на чуже ім`я.

Епізод ІІ.
ОСОБА_9 будучи раніше судимим, маючи не зняту та не погашену, у встановленому законом порядку, судимість за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, передбачених ч. 3 ст. 185, ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, за таких фактичних обставин.
26 березня 2019 року близько 14 години ОСОБА_9 , перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та привласнення його з корисливих мотивів де, діючи з метою особистого збагачення та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, у вигляді спричинення матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_13 , користуючись відсутністю сторонніх осіб та господаря, шляхом віджиму металопластикового вікна, проник до вказаного будинку, звідки повторно, незаконно, таємно здійснив крадіжку: ноутбуку марки «SAMSUNG NP-R 528», вартістю 3 575 грн., комп`ютерної мишки, дротової марки «TRUST IVERO COMPACT USB (20404)», вартістю 70 грн., зарядного пристрою ноутбуку «SAMSUNG NP-R 528», модель PA-1600-66 AD6019R, вартістю 200 грн.; туалетної води «AVON MUSK MARINE 75 ml», вартість якої не визначена, туалетної води «AVON FULLSPEED 75 ml», вартість якої 149,75 грн., машинки для чистки трикотажу «PHILIPS GC026/00», вартістю 366,33 грн., музичного плеєра «TRANCEND MP870 4 GB», вартістю 483,33 грн., музичної колонки «JBL CHARGER J-5», вартістю 273,33 грн; навушників марки «SAMSUNG EHS61ASFWE GH59-11129QRCYJB», вартістю 139,67 грн., золотого хрестика 585 проби, вагою 1,21 г., вартістю 1 428,76 грн., золотого кулона у вигляді серця 585 проби, вагою 0,39 г., вартістю 460,51 грн., золотої каблучки із вставкою «фіаніт» 585 проби, вагою 0,39 г., розмір 17,5, вартістю 2 597,94 грн., золотої ладанки 585 проби, вагою 0,92 г., вартістю 1 086,33 грн., золотої обручки 583 проби, вагою 3,04 г., вартістю 3 577,32 грн., золотого розірваного ланцюжка 585 проби, вагою 2,6 г., вартістю 2 447,64 грн., золотого розірваного ланцюжка 585 проби, вагою 2,4 г., вартістю 2 259,36 грн., лома золота 585 проби, вагою 0,43 г., вартістю 289,14 грн., срібних сережок 925 проби, вагою 2 г., вартістю 165,60 грн., срібної каблучки 925 проби, вагою 2 г., вартістю 165,60 грн., срібних сережок 925 проби, вагою 2,5 г., вартістю 207 грн., трьох срібних хрестиків 925 проби, вагою 1,5 г. кожен, сумарною вартістю 372,60 грн., грошових коштів в сумі 5 200 грн.
Після цього ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Своїми діями ОСОБА_9 заподіяв потерпілому ОСОБА_13 матеріального збитку на загальну суму 25 515,01 грн.
ОСОБА_14
27 лютого 2019 року, точний час слідством не встановлено, ОСОБА_9 маючи раніше підроблений ним паспорт громадянина України НОМЕР_2 , виданий Іванківським РС УДМС України в Київській області на ім`я ОСОБА_12 вирішив використати його у своїх цілях.
Цього ж дня, 27 лютого 2019 року ОСОБА_9 , керуючись корисливими мотивами перебуваючи в готелі «КЛАРК», що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , під час перевірки адміністратором готелю особистих документів, з метою оренди кімнати пред`явив, в якості документа, який засвідчує особу - паспорт громадянина України НОМЕР_2 , виданий Іванківським РС УДМС України в Київській області на ім`я ОСОБА_12 , в який була вклеєна його фотокартка.
На вказаний вирок прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок змінити, виключити з мотивувальної частини вироку відносно ОСОБА_9 обставину, яка обтяжує покарання повторність. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор вказує, що з матеріалів кримінального провадження не вбачається підстав для зазначення обставини, що обтяжує покарання - «повторність», враховуючи приписи ч. 4 ст. 67 КК України та п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», за епізодом таємного викрадення майна, відповідальність за яке передбачена ч. 3 ст. 185 КК України. Крім того, зазначає, що не утворює вказану обставину і кримінальні правопорушення передбачені ч. 1 ст. 358 та ч. 4 ст. 358 КК України, які вчинені разово (без епізодів) і які містять різний склад кримінального правопорушення. Вважає, що суд безпідставно зазначив в мотивувальній частині вироку обставину, яка обтяжує покарання повторність, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку захисника, який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є:
1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;
2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;
3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;
4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно оскаржуваного вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25.01.2022 дії ОСОБА_15 кваліфіковано за ч. 1 ст. 358 КК України, як підробка офіційного документу, який видається установою, яка має право видавати та посвідчувати такі документи і який надає права, з метою використання його підроблювачем, за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникнення у житло, вчинене повторно, за ч. 4 ст. 358 КК України, як використання завідомо підробленого документа.
Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
У ст. 35 КК України передбачені правові наслідки повторності, сукупності та рецидиву кримінальних правопорушень, зокрема, повторність, сукупність та рецидив кримінальних правопорушень враховуються при кваліфікації кримінальних правопорушень та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність та рецидив злочинів та їх правові наслідки», повторністю злочину визнається неодночасне вчинення однією та тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України; передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака.
Відповідно до примітки 1 до ст. 185 КК України, повторність крадіжки має місце, як тоді, коли крадіжка вчинена після крадіжки, так і тоді, коли вона вчинена після злочинів передбачених ст. ст. 186,189-191, або ст. ст. 187, 262 КК України.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_9 раніше притягувався до кримінальної відповідальності вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 22 січня 2014 року, за ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 та за ч. 1 ст. 309 КК України, судимість за які знята та не погашена, у встановленому законом порядку. На думку колегії суддів, суд першої інстанції вірно зазначив кваліфікуючу ознаку складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, як вчинення злочину повторно.
Крім цього, згідно вище зазначеного вироку обставиною, передбаченою п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, яка обтяжує покарання, ОСОБА_15 , суд визнав вчинення особою злочину повторно та рецидив злочинів.
Однак, відповідно до вимог ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Згідно п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

З матеріалів кримінального провадження не вбачається підстав для зазначення обставини, що обтяжує покарання - «повторність», враховуючи приписи ч. 4 ст. 67 КК України та п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», за епізодом таємного викрадення майна, відповідальність за яке передбачена ч. З ст. 185 КК України.
Крім того не утворює вказану обставину і кримінальні правопорушення передбачені ч. 1 ст. 358 та ч. 4 ст. 358 КК України, які вчинені разово (без епізодів) і які містять різний склад кримінального правопорушення.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно зазначив в мотивувальній частині вироку обставину, яка обтяжує покарання повторність, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок суду першої інстанції якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок зміні із виключенням з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання «повторність».
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 січня 2022 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання «повторність».
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Суддя Суддя Суддя