ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 622/440/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1073/22 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.115 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілої ОСОБА_9 , належним чином повідомленої про розгляд справи, за умови, що від потерпілої надійшла заява про розгляд справи без неї, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою обвинуваченого, його захисника та прокурора на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 25 11 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Молодова Вовчанського району Харківської області, громадянина України, освіта середня, одруженого, пенсіонера, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України з призначенням йому покарання у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту фактичного затримання, тобто з 27 лютого 2020 року.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено незмінним тримання під вартою.
Скасовано арешт застосований відповідно до ухвал слідчого судді Золочівського районного суду.
Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до ст.ст. 100, 126 КПК України.

Вказаним вироком встановлено, що 23 лютого 2020 року приблизно о 13 - 00 годині ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні домоволодіння АДРЕСА_3 , в ході сварки з ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , розпочатої на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, наніс останньому три удари ножем в грудну клітину, тобто в частину тіла, де перебувають життєво важливі органи, в результаті чого ОСОБА_10 , спричинено тілесні ушкодження на передній поверхні грудної клітини у вигляді: двох колото-різаних непроникаючих ран м`яких тканин та однієї колото-різаної проникаючої рани в праву плевральну порожнину з пошкодженням хрящової частини другого правого ребра та правої легені, остання рана згідно висновку експерта № 12/18-зл/20 від 15 квітня 2020 року, є проникаючою колото-різаною раною грудної клітини з пошкодженням правої легені, яка ускладнилася у ОСОБА_10 крововиливом в праву плевральну порожнину, від чого останній помер.
Вказані дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.1 ст. 115 КК України вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу в якій, посилаючись на істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить про скасування вироку та ухвалення нового, яким дії ОСОБА_7 кваліфікувати за ст. 118 КК України з призначенням покарання у межах санкції вказаної статті.

В обґрунтування апеляційних доводів вказує, що жодних допустимих та належних доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України сторона обвинувачення до суду не надала.

Вказує, що у діях ОСОБА_7 був відсутній умисел на вбивство потерпілого, бо подіям передувало застілля під час якого два товариша випили по чарці, а потім один з них ображається на іншого і під час спору наносить металевою мискою іншому ОСОБА_7 тілесні ушкодження, при цьому погрожуючи розправою, у результаті чого ОСОБА_7 стало зле та він зрозумів, що його життя та здоров`я у небезпеці, та щоб відвернути напад, ОСОБА_7 знайшов перший предмет, який попався йому під руку, при цьому не бачивши що це саме ніж та наніс останньому удар ножем.

Вказує, що визначальними діями ОСОБА_7 було відвернення нападу та захист від потерпілого, а не бажання спричинити шкоду.

Крім того, вказує, що показання свідка ОСОБА_11 , які були продемонстровані під час судового розгляду справи за допомогою технічних носіїв, є неузгодженими та не логічними, оскільки він, в силу свого віку та слухових вад, не орієнтується у часі та не може адекватно сприймати те, що відбувається навколо нього.

На підставі викладеного, вважає, що дії обвинуваченого підлягають правовій кваліфікації за ст. 118 КК України з призначенням мінімального покарання не пов`язаного з позбавленням волі з урахуванням матеріалів, які характеризують особу обвинуваченого.

Апеляційну скаргу було подано також самим обвинуваченим, який, в свою чергу, просить про перекваліфікацію його дій, через відсутність у нього умислу на вбивство потерпілого.

Зазначив, що в ході сварки потерпілий наніс йому удар мискою по голові, внаслідок чого у нього потемніло в очах і він впав. Намагаючись захиститись від посягання потерпілого, ОСОБА_7 вхопив перше, що трапилось йому під руку, а саме ножа та здійснив один удар у тулуб потерпілого, після чого кинув ножа на стіл.

Хвилюючись за вчинене, обвинувачений цікавився у потерпілого чи потрібна йому допомога, на що останній почав ображати ОСОБА_7 . Після чого обвинувачений, дуже хвилюючись за вчинене, одягся та пішов до себе додому, де, внаслідок перебування у стані алкогольного сп`яніння, одразу заснув.

В своїй апеляційній скарзі прокурор, з урахуванням змінених доводів просить про зміну вироку та про призначення ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 115 КК України у виді 7 років позбавлення волі.

Обґрунтовуючи доводи, вказує, що судом першої інстанції під час нового судового розгляду, призначеного по вказаному кримінальному провадженню ухвалою Харківського апеляційного суду від 15 12 2020 року, оскаржуваним вироком призначено ОСОБА_7 покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі, що є порушенням вимог ч.2 ст. 416 КПК України та правового висновку, викладеного в постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 23 09 2019 року.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали доводи своїх апеляційних скарг, просили про задоволення апеляційних вимог у повному обсязі. Крім того, вважали такою, що підлягає задоволенню апеляційну скаргу прокурора.

Прокурор просила про задоволення апеляційної скарги начальника Золочівського відділу Богодухівської окружної прокуратури Харківської області та про залишення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого без задоволення.

Потерпіла ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомленою про дату та час розгляду справи, в судове засідання не з`явилася. Будь-яких заяв, які б перешкоджали розгляду справи до апеляційного суду не надавала.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого, захисника та прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню у повному обсязі, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Так, перевіряючи доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника щодо необхідності кваліфікації дій ОСОБА_7 за ст. 118 КК України, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження в судовому засіданні під час ухвалення вироку обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України визнав частково, при цьому пояснив суду, що 23 лютого 2020 року приблизно о 12 -00 годині він разом з ОСОБА_10 допомагали ОСОБА_11 нарубати дров за місцем мешкання останнього, а саме за адресою: АДРЕСА_3 . Потім ОСОБА_11 покликав їх до хати, де вони втрьох випили по чарці. Після цього власник будинку пішов спати, а ОСОБА_7 з ОСОБА_10 продовжили вживати алкогольні напої. Разом вони випили приблизно 1,5 літри горілки. Приблизно о 13-00 годині цього ж дня, знаходячись в приміщенні домоволодіння АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 з ОСОБА_10 почали сперечатися за Даманський острів, у ході сварки ОСОБА_10 вдарив ОСОБА_7 мискою по голові, а він підвівшись, захищаючи себе, кухонним ножом, який лежав на столі, наніс ОСОБА_10 один удар в грудну клітину, витягнув ніж та швидко одягнувся і пішов додому. ОСОБА_10 ще був живий та нецензурно виражався на його адресу. Ніж зі столу він взяв випадково, оскільки захищався від дій ОСОБА_10 . Після удару ножом у нього в очах потемніло. Він дуже хвилювався від того, що вдарив людину ножом. Приблизно о 13-30 годині він вийшов з будинку ОСОБА_11 , пішов додому та ліг спати. Ввечері йому телефонувала дружина ОСОБА_12 , про події він їй нічого не казав. 24 лютого 2020 року о 04-00 годині ОСОБА_7 поїхав у м. Харків, де був до вечора. Всі події детально він не пам`ятає, оскільки був п`яний. Також ОСОБА_7 просив врахувати, що він захищався від агресивних дій ОСОБА_10 та перекваліфікувати його дії на іншу статтю КК України і з урахуванням його віку та стану здоров`я призначити мінімальне покарання.

Проте, незважаючи на лише часткове визнання ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, дійшов правильних висновків про наявність у діях обвинуваченого складу вищевказаного кримінального правопорушення, що підтверджується зібраними та дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку.

Доводи ж апеляційних скарг щодо відсутності у діях ОСОБА_7 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення через відсутність доказів винуватості останнього, не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи, зокрема:

- показаннями потерпілої ОСОБА_9 , даними в ході судового розгляду про те, що вона проживає у місті Харкові, 24 02 2020 року приблизно о 07-00 годині їй зателефонувала мати ОСОБА_13 та прохала, щоб вона приїхала. Приблизно о 10-11 годинах вона приїхала в с. Івашки, де зайшовши в будинок ОСОБА_11 вона побачила свого батька ОСОБА_10 , який сидів на стільці біля столу та був мертвий. ОСОБА_10 було 78 років, хоча він і вживав алкогольні напої, проте ніколи нікого не бив;
- показаннями свідка ОСОБА_12 , даними в ході судового розгляду про те, що вона є дружиною ОСОБА_7 та 23 лютого 2020 року вона була у доньки у с. Огульці. Приблизно о 18-00 годині цього ж дня вона телефонувала чоловіку, який був п`яний та кудись йшов. Потім вона о 20-00 годині зателефонувала доньці, яка проживає у с. Івашки, щоб вона сходила до ОСОБА_7 , оскільки у нього вимкнений телефон. 24 лютого 2020 року приблизно о 12-00 годині ОСОБА_14 розказала їй про події, які відбулися 23 лютого 2020 року. Після всіх подій ОСОБА_7 казав їй, що він з ОСОБА_10 побилися, останній вдарив його мискою, а ОСОБА_7 його один раз ножом;
- показаннями свідка ОСОБА_11 , допитаного 02 березня 2020 року слідчим суддею в порядку статті 225 КПК України, який повідомив, що 23 лютого 2020 року зранку ОСОБА_7 з ОСОБА_10 допомагали йому по господарству, потім вони почали вживати алкогольні напої, а він пішов спати. Прокинувся від криків ОСОБА_7 та побачив як ОСОБА_10 штовхнув ОСОБА_7 , а останній впав. ОСОБА_7 встав, ніж поклав до кишені, одягнув куртку і пішов. Далі прийшла жінка ОСОБА_10 , яка вважаючи що він п`яний спить, залишила його на місці, де він і сидів. Момент удару ножом він не бачив, прокинувшись, побачив як ОСОБА_7 стояв перед ОСОБА_10 на відстані більш ніж пів метри з кухонним ножом з білою рукояткою, крові на ньому не бачив. ОСОБА_10 був живий, рухав головою, але не розмовляв.

Будь-які підстави вважати, що свідчення потерпілої та свідків є недостовірними відсутні, оскільки вони є логічними, послідовними та несуперечливими, а також додатково підтверджуються:

- протоколом огляду місця події від 24 лютого 2020 року, яким виявлено та вилучено фрагмент килиму із нашаруванням РБК; ніж кухонний з дерев`яною ручкою коричневого кольору, загальною довжиною 21 см; порожню полімерну пляшку об`ємом 1,5 літри з етикетною «Себек Оранж»; порожню полімерну пляшку об`ємом 1,5 літри з етикеткою «Лимонадний Джо»; порожню полімерну пляшку об`ємом 1,5 літри, яка має напівпрозоре синє забарвлення; три порожні скляні чарки; два змиви з зовнішньої та внутрішньої ручок вхідних дверей; змиви на ватну паличку із поверхні вимикача світла в приміщенні кухні; два сліди папілярних візерунків із поверхні полімерної пляшки об`ємом 1,5 літри на два відрізки липкої стрічки; та фототаблицею до огляду місця події від 24 лютого 2020 року за адресою: АДРЕСА_3 ;
- протоколом огляду місця події від 24 лютого 2020 року, яким виявлено та вилучено куртку темного кольору із капюшоном, брудну із написом на внутрішній частині «1849A, COMPANY CLASSIC, B&T, Air FreighterS, XXXL»; кросівки спортивні чорного кольору із білими смугами з кожної сторони; спортивні штани камуфляжного забарвлення, на внутрішній стороні яких мається етикетка із написом «ChangLi, 4XL»; та фототаблицею до протоколу огляду місця події від 24 лютого 2020 року за адресою: АДРЕСА_3 ;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 25 лютого 2020 року за участю свідка ОСОБА_11 , який вказав на обставини вчинення злочину, з відповідними фототаблицями;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25.02.2020, з якого вбачається впізнання свідком ОСОБА_11 особу на фотознімку № 2, яким є ОСОБА_7 ;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 26 02 2020 року за участю підозрюваного ОСОБА_7 , який вказав механізм нанесення ним удару ОСОБА_10 ;
- відеозаписом проведення слідчого експерименту від 26 02 2020 року за участю підозрюваного ОСОБА_7 , який вказав механізм нанесення ним удару ОСОБА_10 ;
- протоколом огляду предметів від 03 03 2020 року, в якому містяться дані щодо огляду сорочки в чорно-зелено-білу клітку, на передній частині якої мається нашарування РБК, зовні схоже на кров, а також наскрізне пошкодження тканини у вигляді дірки; футболки синього кольору з білою поперечною смужкою, на передній частині якої мається нашарування РБК та наскрізні пошкодження тканини у вигляді дірок; светр в`язаний сірого кольору з зображенням фігур у вигляді ромбів зеленого та чорного кольорів, на передній частині якого мається нашарування РБК та наскрізні пошкодження тканини у вигляді дірок; штани спортивні «Sports» чорного кольору, на передній частині яких, в області паху мається нашарування РБК; штани спортивні фіолетового кольору, на передній частині яких, в області паху мається нашарування РБК; труси сірого кольору «Nanhai», на передній частині яких, в області паху мається нашарування РБК; шкарпетки без назви, білого кольору, 1 пара; шкарпетки без назви, темного кольору, 2 пари; ремінь шкіряний без назви, коричневого кольору; чоботи «Progres», чорного кольору, з нашаруванням РБК, з відповідними фототаблицями;
- протоколом тимчасового доступу до речей від 27 лютого 2020 року, в якому у підозрюваного ОСОБА_7 вилучено: светр сірого кольору «Hight Quality» з плямами РБК, схожими на кров; сорочка білого кольору в світло-коричневу смужку, з плямами РБК, схожими на кров;
- протоколом огляду від 27 02 2020 року, в якому містяться дані щодо огляду светра сірого кольору «Hight Quality» з плямами РБК, схожими на кров; сорочки білого кольору в світло-коричневу смужку, з плямами РБК, схожими на кров, з відповідними фототаблицями;
- протоколом огляду предметів від 14 травня 2020 року, в якому містяться дані щодо огляду штанів камуфляжного (здебільш зеленого) кольору; пари кросівок підозрюваного ОСОБА_7 , які використані для проведення впізнання;
- протоколом пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 14 05 2020 року, з якого вбачається впізнання свідком ОСОБА_14 штанів камуфляжного забарвлення, в яких був одягнений ОСОБА_7 ;
- протоколом пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 14 05 2020 року, з якого вбачається впізнання свідком ОСОБА_14 кросівок, в яких був ОСОБА_7 ;
- протоколом огляду місця події від 04 травня 2020 року з фототаблицями до протоколу огляду місця події від 04 05 2020 року;
- висновком експерта № 12/18-зл/20 від 15 04 2020 року, з якого вбачається, що ОСОБА_10 встановлені наступні ушкодження: 3 колото-різані рани на передній поверхні грудної клітини (рана А - проникаюча в праву плевральну порожнину з пошкодженням хрящової частини 2-го правого ребра та правої легені; рана Б та В - непроникаючі поранення м`яких тканин); різана рана на правому крилі носа; крововилив на тильній стороні правої кисті. Причиною смерті ОСОБА_10 стало проникаюче колото-різане поранення правої половини грудної клітини з пошкодженням правої легені, яке ускладнилося крововиливом в праву плевральну порожнину (гемопневмоторакс) і яке має ознаки ТЯЖКИХ тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя (п. 2.1.1.а Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень). Всі інші ушкодження мають ознаки ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень (п 2.3.1. а Правил). Всі ушкодження є прижиттєвими і виникли незадовго до настання смерті. Вищевказані колото-різані рани правої і лівої половин грудної клітини ОСОБА_10 виникли в результаті дії знаряддя, яке має колючо-ріжучі властивості, з шириною на рівні занурення близько 2 см, довжиною не менш 8 см. Напрямок ранового каналу рани А - зпереду назад і зверху вниз; рани Б - зверху вниз; рани В - зправа наліво та знизу вгору. Судячи з того, що усі колото-різані рани у постраждалого сходяться в однієї площині, на однієї поверхні та на одному рівні, скоріше за все, нападник розташовувався по відношенню до постраждалого обличчям до обличчя. Різана рана на правому крилі носа виникла в результаті дії знаряддя, яке має ріжучі властивості, в напрямку зправа наліво. Крововилив на тильній поверхні правої кисті виник від от одного удару тупим предметом (або о такий) з обмеженою поверхнею;
- висновком експерта № 12/2-зл.доп/18-зл/20 від 15 04 2020 року, з якого вбачається, що в цілому показання підозрюваного ОСОБА_7 , дані ним в ході проведення слідчого експерименту 26 02 2020 року щодо смерті ОСОБА_10 , співпадають з судово-медичними даними, які були отримані під час експертизи трупа, у відношенні механізму та способу спричинення колючо-ріжучого поранення грудної клітини ОСОБА_10 . Між настанням смерті ОСОБА_10 та виявленими у нього проникаючим колото-різаними пораненням правої половини грудної клітини з пошкодженням правої легені є причинний зв`язок. Смерть ОСОБА_10 настала у результаті спричинення йому вищевказаного колото-різаного поранення правої половини грудної клітини;
- висновком експерта № 14/569-Дм/20 від 14 березня 2020 року, № 14/566-Дм/20 від 16 березня 2020 року, № 14/565-Дм/20 від 16 березня 2020 року, № 14/568-Дм/20 від 16 березня 2020 року, № 14/578-Дм/20 від 19 березня 2020 року, № 14/579-Дм/20 від 19 березня 2020 року, № 14/571-Дм/20 від 19 березня 2020 року, № 14/570-Дм/20 від 20 березня 2020 року, щодо речей померлого, підозрюваного та фрагменту килиму, відповідно яких на вказаних предметах виявлено кров.

Отже, визнаючи доведеним вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, судом в основу обвинувального вироку було покладено як покази самого обвинуваченого, який в ході досудового розслідування та судового розгляду не заперечував факту спричинення потерпілому ножового поранення, так і висновки експертиз, протоколи огляду місця події, слідчого експерименту тощо.

Так, за змістом ст.24 КК України наявність вини у формі умислу передбачає, що особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала або свідомо припускала їх настання.

Умисел має дві характерні ознаки інтелектуальну і вольову. Інтелектуальна це усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру своєї дії чи бездіяльності та передбачення її суспільно небезпечних наслідків. Вольова наявність у суб`єкта бажання настання суспільно небезпечних наслідків від вчиненого ним діяння чи свідоме їх допущення.

Питання про наявність чи відсутність умислу на вбивство необхідно вирішувати з огляду на сукупність усіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного й потерпілого, що передувала події, їхні стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

З встановлених фактичних обставин справи вбачається, що ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_10 три удари ножем у грудну клітину, тобто в ту частину тіла де перебувають життєво важливі органи.

А після нанесення потерпілому ударів, ОСОБА_7 покинув потерпілого, пішов додому та ліг спати.

Після отримання тілесних ушкоджень здійснювати які-небудь самостійні дії (ходити, повзати) потерпілий скоріш за все вже не міг, враховуючи порушення функції грудної клітки та наявність пошкоджень хрящової частини другого правого ребра та правої легені.

Згідно висновку експерта № 12/18-зл/20 від 15 04 2020 року, у ОСОБА_10 встановлені наступні ушкодження: 3 колото-різані рани на передній поверхні грудної клітини (рана А - проникаюча в праву плевральну порожнину з пошкодженням хрящової частини 2-го правого ребра та правої легені; рана Б та В - непроникаючі поранення м`яких тканин); різана рана на правому крилі носа; крововилив на тильній стороні правої кисті.

Сила прикладання, з якою було нанесено удари потерпілому із великою ймовірністю була значною, враховуючи наявність пошкоджень ребра та легені.

Такий стан потерпілого, який був позбавлений можливості здійснювати які-небудь самостійні дії, а також видимі ушкодження виключають можливість того, що ОСОБА_7 завдаючи, з прикладанням сили, удари ножем в область життєво важливих органів, не міг передбачити наслідки у виді смерті потерпілого чи свідомо припустити можливість їх настання.

Колегія суддів критично ставиться до доводів апеляційних скарг щодо необхідності перекваліфікації дій обвинуваченого за ст. 118 КК України через перебування обвинуваченого під час вчинення кримінального правопорушення у стані необхідної оборони, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.36 КК, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було перевищення меж необхідної оборони.

Для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним вбивством, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, у кожному конкретному випадку, враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, необхідно здійснювати порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

Вказані вимоги кримінального закону та фактичні обставини кримінального провадження мають суттєве значення для прийняття законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

Відповідно до п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про необхідну оборону» від 26 квітня 2002 року №1 стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.

Право на необхідну оборону виникає лише за наявності для цього певної підстави (юридичного факту).

Єдиною ж регламентованою ч.1 ст. 36 КК України підставою для необхідної оборони є вчинення особою суспільно-небезпечного посягання.

Посяганням же визнаються дії особи, якими вона заподіює шкоду або створює реальну загрозу заподіяння такої шкоди певним об`єктам.

Здійснюючи аналіз встановлених судом обставин та доводів апеляційних скарг в сукупності, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність з боку потерпілого ОСОБА_10 реальної загрози заподіяння шкоди обвинуваченому ОСОБА_7 , яка була б співмірною нанесенню ударів ножем у життєво важливі органи.

Сам обвинувачений зазначив, що його протиправним діям передував конфлікт із потерпілим, внаслідок якого останній ударив ОСОБА_7 мискою по голові. Після цього, обвинувачений впав та лише коли підвівся, знайшовши на столі ножа завдав удари потерпілому.

Враховуючи, вказані обставини, хронологію подій, та беручи до уваги вік потерпілого, який є особою похилого віку та майже на 10 років старшим від обвинуваченого, колегія суддів дійшла до висновку про відсутність підстав вважати, що потерпілий ОСОБА_10 в ході конфлікту становив для обвинуваченого ОСОБА_7 будь-яку загрозу та у останнього були підстави для самозахисту або необхідності відвернення посягання на нього з боку потерпілого саме таким жорстоким способом.

Зважаючи на встановлене, колегія суддів, не погоджується з доводами апелянтів про те, що нанесення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень потерпілому мало місце у стані необхідної оборони, оскільки такі доводи не підтверджуються встановленими обставинами справи, у зв`язку з чим приходить до висновку, що такі доводи апелянта є надуманими та висунуті з метою пом`якшення відповідальності обвинуваченого за вчинене.

Не знайшли свого підтвердження і доводи захисника щодо неналежності доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, зокрема твердження щодо неприпустимості свідчень ОСОБА_15 через його неадекватне сприйняття навколишніх подій спростовується прослуханим в порядку підготовки до апеляційного перегляду апеляційним судом аудіозапису з показаннями останнього, наданими 02 березня 2020 року, з яких вбачається, що свідок ОСОБА_15 , у домоволодінні якого відбувались події, хоча і не бачив моменту удару ножем ОСОБА_10 , проте, почувши крик та прокинувшись, побачив, як ОСОБА_7 стояв перед ОСОБА_10 на відстані більш ніж пів метри з кухонним ножем з білою рукояткою. Допускав, що на цей момент ОСОБА_7 уже здійснив удар ножем потерпілого.

Що стосується його поганої орієнтації у часі, як на тому наголошує захисник обвинуваченого, то колегія суддів констатує, що свідок ОСОБА_15 хоча і мав явні вади зі слухом, проте, перепитавши питання, давав на них більш-менш чіткі відповіді, в силу свого віку та освіченості.

Враховуючи викладене, колегія суддів не ставить під сумнів допустимість вищезазначених доказів, в тому числі і показання свідка ОСОБА_11 , з підстав, зазначених у апеляційній скарзі захисника. Колегія суддів не вбачає недотримання судом першої інстанції вимог КПК України щодо оцінки зазначених доказів.
На думку колегії суддів, жоден з доводів обвинуваченого та його захисника не знайшов свого підтвердження та спростовується матеріалами справи, а тому сприймається колегією суддів як спосіб захисту обвинуваченого з метою уникнення чи пом`якшення відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що покладені в основу вироку докази повністю викривають обвинуваченого у вчиненні ОСОБА_7 умисного вбивства.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 відповідає обставинам, з`ясованим судом, встановленим під час кримінального провадження; підтверджений ретельно перевіреними у судовому засіданні і детально наведеними у вироку доказами, яким суд дав належну оцінку, і є обґрунтованим.

Таким чином, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року), а тому підстав для задоволення апеляційних вимог за обставин, викладених в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника, не вбачається.

Аналізуючи ж доводи прокурора щодо необхідності зміни вироку в частині призначеного покарання колегія суддів дійшла висновку про їх обґрунтованість та вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 02 06 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України з призначенням покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Вказане рішення було оскаржено до апеляційного суду обвинуваченим, прокурором та потерпілим, за результатами розгляду яких ухвалою Харківського апеляційного суду від 15 12 2020 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 було задоволено, а вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 02 06 2020 року скасовано з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 25 11 2021 року ОСОБА_7 призначено покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.

Колегія суддів у даному випадку погоджується з доводами прокурора щодо порушення судом першої інстанції під час призначення ОСОБА_7 покарання положень ч.2 ст. 416 КПК України, відповідно до якої при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення.

Враховуючи, що підставою скасування вироку Дергачівського районного суду Харківської області від 02 06 2020 року вказано порушення судом вимог КПК України, а саме ч.1 ст. 412 КПК України, оскільки у суді обвинувачений ОСОБА_7 по суті оспорював фактичні обставини, викладені в обвинуваченні, а суд першої інстанції відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються та обмежився допитом обвинуваченого, колегія суддів, для забезпечення принципу верховенства права та законності, приходить до висновку про необхідність задоволення поданої апеляційної скарги прокурора, із зміною вироку в частині пом`якшення призначеного покарання.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 25 11 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - в частині призначеного покарання, - змінити.

Апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити повністю.

Пом`якшити призначене обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.1 ст. 115 КК України покарання з 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі до 7 (семи) років позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4