ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2813/22 Справа № 183/4169/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 серпня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000087 стосовно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Горлівка Донецька область, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6

ВСТАНОВИВ :
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції та короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 серпня 2022 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК та йому призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі строком на два роки.
На підставі ст. 62 КК України замінено ОСОБА_7 покарання на тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців строком на два роки.
Вирок суду ОСОБА_9 визнаний винуватим у самовільному залишенні військової частини без поважних причин, вчиненому в умовах воєнного стану військовослужбовцем, за наступних обставин.
ОСОБА_7 , проходячи військову у військовій частині НОМЕР_1 , діючи в умовах воєнного стану, з метою ухилитись від військової служби у порушення статутів Збройних Сил України та військової присяги, 20 травня 2022 року о 05 год. 15 хв. без поважних причин та без дозволу командування самовільно залишив розташування підрозділу вказаної військової частини, що дислокований в Новомосковському районі Дніпропетровської області, направився до місця свого проживання де проводив час на власний розсуд до 05 липня 2022 року.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок його суворості та підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробування з іспитовим строком в 1 рік та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що ОСОБА_7 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, брав безпосередню участь у стримуванні агресії російської федерації в харківській області, має бойовий досвід та бажає продовжувати військову службу. В скарзі посилається на положення ст.. 370 КПК України, ст. ст. 50, 65 КК України, а також на висновки ЄСПЛ у справах «Бакланов проти росії», «Фрізен проти росії» та «Ізмайлов проти росії», зазначаючи про необхідність врахування судами принципу пропорційності під час призначення покарання та зауважує, що суд їх не врахував належним чином, а також не врахував положення ст. 75 КК України і безпідставно не звільнив останнього від відбування призначеного покарання.
Позиції учасників судового провадження.
Захисник та обвинувачений підтримали апеляційну скаргу та з підстав, викладених у скарзі просили її задовольнити.
Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив залишити її без задоволення, а вирок суду без змін.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду та правова кваліфікація його дій, в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника про неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості, апеляційний суд доходить наступних висновків.
Підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого (п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України).
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вищезазначених вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції дотримався в повній мірі, з огляду на наступне.
Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника про наявність підстав для призначення більш м`якого покарання та вирок суду в цій частині, апеляційний суд вважає, що зазначені вище вимоги закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції виконані належним чином.
Як вбачається із вироку суду, при визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому, суд першої інстанції в повному обсязі виконав вимоги ст. ст. 50, 65 КК України та належним чином врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке у відповідності зі ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі строком від 5 до 10 років, обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 до яких суд правильно відніс щире каяття, яке ґрунтується на належній критичній оцінці ним своєї протиправної поведінки, визнанні вини та готовності підлягати кримінальній відповідальності, активне сприяння розкриттю злочину, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Судом враховано і відомості про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, свою вину визнав повністю, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, за місцем служби характеризується позитивно, безпосередньо брав учать у стримуванні російської агресії у Харківській області, а також те, що обвинувачений в подальшому бажає проходити військову службу.
На підставі вище викладеного, а також з урахуванням особливостей даного кримінального правопорушення і обставин його вчинення, особи обвинуваченого та його ставлення до скоєного, за наявності кількох пом`якшуючих покарання обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, та відсутності обставин, які обтяжують покарання, суд першої інстанції вважав за можливе застосувати до ОСОБА_7 положення ч. 1 ст. 69 КК України та призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 5 ст. 407 КК України, та на підставі ст. 62 КК України замінити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців.
З такими висновками суду першої погоджується і суд апеляційної інстанції та вважає їх законними, обґрунтованими та достатньо мотивованими.
Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника, суд апеляційної інстанції доходить висновку про відсутність підстав для її задоволення, з огляду на таке.
Всі обставини на які посилається захисник в своїй апеляційній скарзі враховані судом першої інстанції, що і стало підставою для застосування положень ст. ст. 62, 69 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 62 КК України покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні призначається... військовослужбовцям, призваним на військову службу під час мобілізації, на особливий період, військовослужбовцям, призваним на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період (крім військовослужбовців-жінок), на строк від шести місяців до двох років у випадках, передбачених цим Кодексом, а також якщо суд, враховуючи обставини справи та особу засудженого, вважатиме за можливе замінити позбавлення волі на строк не більше двох років триманням у дисциплінарному батальйоні на той самий строк.
В той же час, захисник ставить питання про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, зі звільненням від його відбування з випробуванням з покладенням обов`язків за ст. 76 КК України.
Враховуючи, що ОСОБА_7 є військовослужбовцем, його ставлення до вчиненого, виявлений намір щодо подальшої служби у Збройних Силах України, що і стало підставою для призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини 5 статті 407 КК України, яка передбачає найнижче покарання у виді позбавлення волі від 5 років.
Відповідно до Порядку відбування покарання засуджених військовослужбовців у виді тримання в дисциплінарному батальйоні, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 04 червня 2021 року № 155, відбування покарання засуджених військовослужбовців у виді тримання в дисциплінарному батальйоні передбачає виправлення та перевиховання засуджених у дусі чесного ставлення до праці та військової служби, суворого додержання ними Конституції, законів України, Військової присяги та статутів Збройних Сил України та запобігання вчиненню ними нових кримінальних та інших правопорушень.
Основними засобами виправлення і ресоціалізації засуджених військовослужбовців є встановлений порядок виконання та відбування покарання (режим), суспільно корисна праця, соціально-виховна робота, громадський вплив, військове навчання.
Засоби виправлення та ресоціалізації засуджених військовослужбовців застосовуються з урахуванням виду покарання, характеру, ступеня суспільної небезпеки, мотивів вчинення кримінального правопорушення та поведінки засудженого, а також його ставлення до праці та виконання вимог статутів Збройних Сил України.
В той же час, у випадку звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням обвинуваченого, який проходить військову службу в умовах воєнного стану, виконання обов`язків, передбачених ст. 76 КПК України та контроль за його поведінкою, будуть ускладнені, а виконання деяких обов`язків взагалі неможливе.
Суд апеляційної інстанції погоджується, що покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні ОСОБА_7 є доцільним, співмірним, відповідає характеру вчиненого кримінального правопорушення та буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, як обвинуваченим, так і іншими військовослужбовцями.
Доводи захисника про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості покарання, апеляційний суд вважає необґрунтованими, оскільки обраний судом вид і розмір покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України.
Статтею 414 КПК України як одну з підстав зміни вироку визначено невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Так, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Таким чином, захисник не навів в апеляційній скарзі належних доводів та аргументів, які б свідчили про «явно несправедливе покарання» призначене ОСОБА_7 в результаті його суворості, а посилання захисника на низку рішень ЄСПЛ, апеляційний суд вважає необґрунтованими, оскільки саме по собі наведення захисником практики ЄСПЛ без належного співставлення з відповідними обставинами цього кримінального провадження не може свідчити про незаконність оскарженого вироку суду.
З огляду на вищевикладене, апеляційний суд доходить висновку, що вирок ухвалений у відповідності до вимог кримінального процесуального закону та правильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим відсутні підстави для його зміни, а доводи апеляційної скарги захисника є безпідставними, а відтак апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 серпня 2022 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 407 КК України, залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4