Провадження № 11-кп/4808/128/22
Категорія ст. 82 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач Повзло
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2022 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду
в складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 24 листопада 2021 року про відмову в задоволенні його заяви про приведення вироку у відповідність до кримінального закону 1960 року, рішень ЄСПЛ та рішення КСУ від 16 вересня 2021 року в частині заміни покарання з довічного позбавлення волі на 15 років позбавлення волі,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Пояснює, що звернувся до суду першої інстанції в порядку ст. ст. 537, 539 КПК України із заявою про приведення вироку відносно нього у відповідність до діючого законодавства, рішень Європейського суду з прав людини і рішення Конституційного суду України від 16 вересня 2021 року у справі № 6-р(ІІ)/2021. Свою заяву він обґрунтував тим, що рішеннями Європейського суду з прав людини було встановлено порушення ст. 3 Конвенції країною Україна по відношенню до засуджених до довічного позбавлення волі, оскільки цей вид покарання і умови його відбування є такими, що порушують норми в частині заборони катувань та нелюдського покарання і відношення.
Вважає, що за таких умов суд повинен був негайно припинити порушення ст. 3 Конвенції і ст. 28 Конституції України, однак йому фактично було відмовлено в правосудді. На його думку, ухвала є незаконною, необґрунтованою, суперечить загальним принципам правосуддя, зокрема верховенству права, прийнята поспіхом без встановлення фактичних обставин, без врахування та оцінки доводів. Зазначає, що суд переклав свої обов`язки на Президента України, який не має відношення до судової гілки влади. А також використав п. 1 ч. 3 ст. 82 КК України, яку визнано неконституційною.
Звертає увагу на висновки в рішеннях Європейського суду з прав людини у справах «Петухов проти України» (заява № 41216/13, від 12 березня 2019 року), «Страшко проти України» (заява № 61839/12, від 15 жовтня 2020 року), «Лопата та інші проти України» (заява № 84210/17, від 10 грудня 2020 року) та ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини».

Наголошує, що з огляду на рішення Конституційного суду України від 25 грудня 1997 року № 9-зп/1997, від 23 травня 2001 року № 6-рп/2001, та від 12 квітня 2012 року № 9-рп/2012 суд порушив гарантії згідно з ст. 55 та ст. 124 Конституції України, порушив його право на доступ до правосуддя.

Не погоджується з посиланням суду на акт помилування, оскільки суд засудив його до незаконної міри покарання, тому суд і повинен це виправити. Просить врахувати доповідь Європейського Комітету щодо візиту в Україну у 2016 році з цього питання, та зазначає, що механізм помилування по відношенню до довічно засуджених не працює, оскільки навіть відсутня статистика про осіб, до яких воно було застосовано.

Вказує, що оскільки рішенням Конституційного суду України від 16 вересня 2021 року № 6-р(ІІ)/2021 положення ч. 1 ст. ст. 81 та ч. 1 ст. 82 КК України визнані неконституційними, в такому випадку вступають в силу положення ст. ст. 151, 152, 107 КВК України, тому суд зобов`язаний був їх застосувати.

Вважає, що «не став на шлях виправлення» не може бути аргументом відмови в задоволенні його заяви через відсутність встановлених законом критеріїв, які можуть це визначити, інакше засуджений з першого дня відбування покарання повинен був їх знати, щоб пом`якшити покарання. Таке твердження є суб`єктивним.

На його думку, не є слушним посилання суду на листа № 07-06/Л-114/98/2021 від 24 вересня 2021 року про необхідність звернутися до прокуратури.

Посилається на наявність підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для скасування оскарженого рішення.

Ухвалою Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 24 листопада 2021 року відмовлено в задоволенні заяви ОСОБА_6 про приведення вироку у відповідність до кримінального закону 1960 року, Рішень ЕСПЛ та Рішення КСУ від 16 вересня 2021 року в частині заміни покарання з довічного позбавлення волі на 15 років позбавлення волі.

Суд першої інстанції мотивував таке рішення тим, що в довідці Івано-Франківської установи виконання покарань № 12 від 24 листопада 2021 року № 2/3/4-5241 зазначено, що вироком Апеляційного суду Рівненської області від 01 квітня 2005 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 187, пп. 1, 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115, ст. 70 КК України до довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна належному йому на праві власності. Вирок набрав законної сили 11 липня 2008 року, початок строку 15 вересня 2004 року. Станом на 24 листопада 2021 року відбута частина - 17 років 2 місяці 9 днів. Законодавство України про кримінальну відповідальність передбачає механізм захисту прав осіб, які засуджені до покарання у виді довічного позбавлення волі, шляхом помилування. Будь-яких даних про те, що ОСОБА_6 звертався у встановленому порядку до Президента України з заявою про помилування та (у разі звернення) про результати розгляду такої заяви, подана засудженим заява не містить. Виконання рішення «Пєтухов проти України» (№ 2) (Petukhov v. Ukraine, № 41216/13, 12 березня 2019 року) Європейського суду з прав людини повинно відбуватися шляхом внесення змін до чинного законодавства. Суд не вправі підміняти собою законодавчий орган та створювати норми права. Зміни у Закони, які регулюють систему перегляду вироків, якими осіб довічно позбавлено волі не внесено. Відповідно до Листа № 07-06/Л-114/98/2021 від 24 вересня 2021 року Івано-Франківським апеляційним судом розглянуто звернення ОСОБА_6 та роз`яснено, що у разі катування та нелюдського, або такого, що принижує гідність, поводження під час відбування покарання, засудженому ОСОБА_6 необхідно звернутись до Івано-Франківської обласної прокуратури. Засудженим ОСОБА_6 до заяви жодного документу не подано. Суд вважав, що підстав для задоволення заяви ОСОБА_6 немає.

Під час апеляційного розгляду:

- засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 просили задовольнити апеляційну скаргу;

- прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вказував, що засуджений не став на шлях виправлення.

Заслухавши доповідь судді, думку сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали подання, обговоривши доводи і мотиви апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що вона не підлягає до задоволення, з таких підстав.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 537 КПК України під час виконання вироків суд має право вирішувати питання про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким.

За приписами ч. 1 ст. 539 КПК України питання, які виникають під час та після виконання вироку вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом.

ОСОБА_6 , засуджений вироком Апеляційного суду Рівненської області від 01 квітня 2005 року за ч. 4 ст. 187, пп. 1, 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115, ст. 70 КК України до довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна належному йому на праві власності, звернувся до суду першої інстанції з клопотанням, де, крім іншого, просив змінити покарання на 15 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з ч. ч. 1 та 3 ст. 82 КК України особам, що відбувають покарання у виді позбавлення волі, невідбута частина покарання може бути замінена судом більш м`яким покаранням. У цих випадках більш м`яке покарання призначається в межах строків, установлених у Загальній частині цього Кодексу для даного виду покарання, і не повинне перевищувати невідбутого строку покарання, призначеного вироком. Заміна невідбутої частини покарання більш м`яким може бути застосована, якщо засуджений став на шлях виправлення.

Рішенням Конституційного Суду України № 6-р(II)/2021 від 16 вересня 2021 року частину 1 ст. 82 КК України визнано такою, що не відповідає Конституції України, в тім, що вона унеможливлює її застосування до осіб, яких засуджено до відбування покарання у вигляді довічного позбавлення волі.

У рішенні Європейського суду з прав людини, прийнятому 12 березня 2019 року у справі «Петухов проти України» № 2, Суд постановив одноголосно, що було порушено статтю 3 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод у зв`язку з тим, що покарання заявника у виді довічного позбавлення волі є таким, яке неможливо скоротити. Серед іншого Суд наголосив на загальних принципах, встановлених у практиці Суду щодо покарання у виді довічного позбавлення волі. (п. 168). Так, Конвенція не забороняє застосування покарання у виді довічного позбавлення волі до осіб, яких було визнано винними у вчиненні особливо тяжких злочинів, наприклад, умисному вбивстві. Однак, для того, щоб таке покарання відповідало вимогам статті 3 Конвенції, воно має бути de jure та de facto таким, яке може бути скороченим, що означає як наявність у засудженого перспективи звільнення, так і можливість перегляду. Основа такого перегляду повинна охоплювати оцінку наявності законних підстав пенологічного характеру для подальшого тримання засудженого під вартою. До цих підстав належить покарання, стримування, захист суспільства та реабілітація.». Таке ж саме порушення Суд констатував у справах «Страшко проти України» від 15 жовтня 2020 року, «Лопата та інші проти України» від 10 грудня 2020 року та інших.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що хоча законом не передбачено конкретного порядку заміни покарання більш м`яким засудженим до довічного позбавлення волі, цю обставину не слід розцінювати, як відсутність такої можливості.
Посилання засудженого ОСОБА_6 на ст. 28 Конституції України, ст. 3 Європейську конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод, відповідну практику Європейського суду з прав людини доводять, що фактично до засуджених до довічного позбавлення волі можуть бути застосовані положення ст. 82 КК України, незважаючи на те, що таке покарання не належить до строкових.
Проте сама по собі можливість застосування ст. 82 КК України до особи, засудженої до довічного позбавлення волі, не може бути безумовною підставою для задоволення відповідного клопотання.

Зі змісту ст. 82 КК України випливає, що заміна невідбутої частини покарання більш м`яким покаранням є можливою за наявності такої обов`язкової умови як - засуджений став на шлях виправлення.

Згідно з роз`ясненнями п. 2 Постанови № 2 від 26 квітня 2002 року Пленуму Верховного Суду України «Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м`яким» заміна невідбутої частини покарання більш м`яким можлива лише після повного та всебічного вивчення даних про особу засудженого. При цьому головною умовою прийняття такого рішення є доведеність при заміні невідбутої частини покарання більш м`яким того, що засуджений став на шлях виправлення (ч. 3 ст. 82 КК).

Згідно з ч. 1 ст. 6 КВК України виправлення засудженого - процес позитивних змін, які відбуваються в його особистості та створюють у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки.

Процес виправлення та перевиховання має бути стабільним та послідовним протягом всього перебування засудженого в установі виконання покарання.

Суд апеляційної інстанції вважає, що на осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, в даному випадку, поширюється те саме правило, що й до засуджених до покарання у виді позбавлення волі на певний строк.

Вказаний у ст. 82 КК України критерій - став на шлях виправлення - достатній для розуміння того, що має робити засуджений для того, щоб йому змінити покарання на більш м`яке.

Під час розгляду провадження судом першої інстанції забезпечено дотримання принципу змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, передбаченого ст. 22 КПК України.

Прокурор в суді першої інстанції вважав клопотання ОСОБА_6 безпідставним, також наголошував, що останній за місцем відбування покарання характеризується негативно, неодноразово порушував режим, за що на нього було накладено дисциплінарні стягнення, до роботи не залучений, заохочень у нього не було.
Доводи прокурора не були спростовані стороною захисту та знайшли своє підтвердження в результаті судового розгляду.
З характеристики на засудженого ОСОБА_6 від 23 листопада 2021 року, затвердженої начальником Державної установи «Івано-Франківська установа виконання покарань (№ 12)» ОСОБА_9 (а.п. 35-36) вбачається, що останній за час перебування в СІЗО м. Рівне, СІЗО м. Львова, СІЗО м. Києва, Сокалівській виправній колонії (№ 47), Новгород-Сіверській установі виконання покарань (№ 31) характеризувався негативно, допускав порушення установленого порядку відбування покарання, за що притягувався до дисциплінарної відповідальності 40 разів, деякі погашені у встановленому законом порядку, заохочень не оголошувалось. 25 березня 2016 року прибув до Івано-Франківської установи виконання покарань (№ 12), де утримується в секторі максимального рівня безпеки для тримання засуджених до довічного позбавлення волі. За час тримання характеризувався негативно, допускав порушення установленого порядку відбування покарання, за що притягувався до дисциплінарної відповідальності 20 разів, заохочень не оголошувалось. У взаємовідносинах з іншими засудженими не конфліктний, але підтримує стосунки з засудженими негативної спрямованості. У відношенні до персоналу установи не завжди тактовний. Спальне місце та при ліжкову тумбочку утримує в чистоті і порядку, має охайний зовнішній вигляд. До виконання передбачених законних вимог персоналу установи ставиться не завжди сумлінно через власні переконання. У роботах по благоустрою установи участь приймати не бажає. Бере участь у реалізації програми диференційованого виховного впливу на засуджених «Фізкультура і спорт». Підтримує зв`язки з рідними. 13 квітня 2017 року, 10 травня 2018 року, 07 червня 2019 року, 03 липня 2020 року розглядались питання на засіданні комісії установи про можливість застосування зміни умов тримання відповідно до ст. ст. 100, 151-1 КВК України. Комісія відмовляла в переводі із приміщень камерного типу максимального рівня безпеки ОСОБА_6 , так, як він не довів, що став на шлях виправлення. 20 травня 2021 року дано оцінку ступеня виправлення « не стає на шлях виправлення».

Перевіряючи доводи апелянта, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано не встановив підстав для заміни невідбутої частини покарання більш м`яким засудженому ОСОБА_6 .

Засуджений ОСОБА_6 не навів таких обставин, підтверджених доказами, які б дозволили суду першої інстанції зробити висновок про доведеність того, що він став на шлях виправлення, та є таким, до якого можуть бути застосовані положення ст. 82 КК України.

В свою чергу, суд апеляційної інстанції аналізуючи докази, вважає, що негативна характеристика ОСОБА_6 , порушення ним 60 разів установленого порядку відбування покарання, відсутність жодного заохочення за більш як 17 років утримання, те, що він не завжди тактовний у відношенні до персоналу установи, до їх законних вимог ставиться не завжди сумлінно через власні переконання, у роботах по благоустрою установи участь приймати не бажає, у сукупності з багаторазовими відмовами комісії установи в переводі із приміщень камерного типу максимального рівня безпеки, оцінкою установи ступеня виправлення «не стає на шлях виправлення», переконливо свідчать, що на шлях виправлення він не став.

Відомості, які вбачаються з долучених до клопотання матеріалів, жодним чином не свідчать про позитивні зрушення в його свідомості та поведінці, намагання вживати заходів для цього.

Прийняття рішення про заміну покарання не є обов`язковим, а залежить від переконаності суду в тому, що цілі покарання досягнуті в більш короткий термін, ніж це було визначено вироком, або при відбуванні іншого виду покарання.

Враховуючи, що ст. 82 КК України застосовується в кожному конкретному випадку індивідуально, вирішується на розсуд суду і відноситься до дискреційних повноважень суду, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що для досягнення цілей покарання задоволення клопотання, в даному випадку, є недопустимим.

Суд першої інстанції слушно звернув увагу засудженого ОСОБА_6 на те, що законодавство України про кримінальну відповідальність передбачає механізм захисту прав осіб, які засуджені до покарання у виді довічного позбавлення волі, шляхом помилування.

Разом з тим, доводи засудженого ОСОБА_6 відносно інституту помилування, його особливостей в Україні, суд апеляційної інстанції не бере до уваги, оскільки такі не стосуються предмета доказування, а саме умов та підстав застосування ст. 82 КК України про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким.

З огляду на перевірені судом підстави для заміни невідбутої частини покарання більш м`яким ОСОБА_6 , встановлені фактичні обставини, дані про особу засудженого, суд апеляційної інстанції вважає, що відмова у задоволенні клопотання не порушує права засудженого ОСОБА_6 , передбачені відповідними статями Конвенції та Конституції.

Голослівним є посилання засудженого ОСОБА_6 на порушення його права на доступ до правосуддя, оскільки судом першої інстанції забезпечено розгляд клопотання з його безпосередньою участю в судовому засіданні, прийнято відповідне рішення по суті.

З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав, передбачених ст. 409 КПК України, на які посилається засуджений ОСОБА_6 , для скасування оскарженого рішення.

Суд апеляційної інстанції, зазначаючи строк і порядок набрання законної сили даної ухвали та її оскарження, враховує правову позицію об`єднаної палати Касаційного кримінального судуВерховного Суду у постанові від 18 березня 2019 року (справа № 756/9514/15-к) про те, що за змістом п. 8 ч. 3 ст. 129 Конституції України, ч. 2 ст. 424, ч. 6 ст. 539 КПК ухвали суду першої інстанції про вирішення питань, пов`язаних із виконанням вироку, після їх перегляду в апеляційному порядку, а також ухвали суду апеляційної інстанції за результатами такого перегляду оскарженню у касаційному порядку не підлягають.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, ст. 82 КК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 24 листопада 2021 року про відмову в задоволенні його заяви про приведення вироку у відповідність до кримінального закону 1960 року, рішень ЄСПЛ та рішення КСУ від 16 вересня 2021 року в частині заміни покарання з довічного позбавлення волі на 15 років позбавлення волізалишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4