Справа № 162/1068/20 Провадження №11-кп/802/152/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 357 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 квітня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Любешівського районного суду Волинської області від 21 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 , яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Деревок, Любешівського району, Волинської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, із базовою середньою освітою, неодружений, раніше неодноразово судимий, а саме:
- вироком Любешівського районного суду Волинської області від 11 березня 2015 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі статей 75, 76 КК України та встановленням двохрічного іспитового строку;
- вироком Апеляційного суду Волинської області від 6 грудня 2016 року за ч. 2 ст.185, ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- вироком Любешівського районного суду Волинської області від 18 липня 2016 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 28 вересня 2017 року за ч. 1 ст. 155, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців;
- вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 26 вересня 2018 року за ч. 2 ст. 342, ч.1 ст. 345, ч.1 ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 357 КК України та йому призначено покарання за:
-ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
-ч. 1 ст. 357 КК України у виді 1 року обмеження волі;
-ч. 2 ст. 289 КК України у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне до відбуття покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.
Строк відбуття покарання обвинуваченому визначено обчислювати з моменту його затримання 29 вересня 2020 року.
Зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання термін його попереднього ув`язнення з 29 вересня 2020 року (з моменту його затримання) по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вироком суду вирішено питання речових доказів, процесуальних витрат та арешту майна.
В С Т А Н О В И В

Згідно із вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 19 вересня 2020 року близько 19 години 30 хвилин, у приміщенні житлового будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом та метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, повторно, із приміщення горища таємно викрав моток електричного кабелю марки «ВВГ-П 3х1,5 ок (РЕ)» виробництва ТОВ «ЗЗКМ» довжиною 66 м та моток електричного кабелю марки «ВВГ-П 3х2,5 ок (РЕ)» виробництва ТОВ «ЗЗКМ» довжиною 100 м чим завдав потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 2 976 грн. 84 коп.
Окрім того, ОСОБА_7 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, 28 вересня 2020 року у період часу з 21 години 30 хвилин по 23 годину 00 хвилин (точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_1 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та керуючись метою незаконного заволодіння транспортним засобом, шляхом вільного доступу, за допомогою ключа, який перебував у салоні автомобіля, здійснив запуск двигуна автомобіля марки «Gelly CK», номерний знак НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , вартість якого згідно з висновком експерта № 112 від 20 жовтня 2020 року становить 92 320 грн., який належить ОСОБА_11 та який перебуває у користуванні ОСОБА_12 , і здійснив ним рух на вулицях с. Деревок в напрямку с. Великий Курінь чим незаконно заволодів вказаним транспортним засобом та спричинив ОСОБА_12 майнової шкоди на вказану суму.
Також ОСОБА_7 28 вересня 2020 року близько 23 години, будучи в стані алкогольного сп`яніння, з метою викрадення офіційних документів, діючи умисно, в інших особистих інтересах, а саме за для укриття іншого кримінального правопорушення, усвідомлюючи характер своїх протиправних дій, перебуваючи в полі, що на відстані близько 400 м від зупинки громадського транспорту «с.Великий Курінь» та по праву сторону від автомобільної дороги Т0308 сполученням «с. В`язівне с. Деревок Любешівського (Камінь-Каширського) району Волинської області», шляхом вільного доступу, із незачиненого салону автомобіля марки «Gelly CK» номерний знак НОМЕР_1 , викрав свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_3 , видане 6 травня 2015 року територіальним сервісним центром НОМЕР_4 та розпорядився ним на власний розсуд.
Не погоджуючись із вироком суду:

- прокурор, не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, визнаних судом доведеними, оскаржує вирок через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, унаслідок м`якості. Вказує, що при призначенні обвинуваченому покарання, судом не з достатньою повнотою враховано ступінь тяжкості вчиненого, дані, що характеризують його як особу та встановлені в ході досудового розслідування обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_7 . Також зазначає, що кримінальні правопорушення, винуватість у вчиненні яких він не визнав, вчинено після його звільнення із місць відбуття покарання, а найтяжчий із злочинів, яким потерпілому завдано значних збитків, у стані алкогольного сп`яніння. Окрім того, санкцією ч. 2 ст. 289 КК України водночас із покаранням у виді позбавлення волі передбачена можливість застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна. Судом визнано доведеним факт того, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України вчинено ОСОБА_7 з корисливих мотивів, з метою отримання для себе певних матеріальних благ від використання автомобіля. Тому, незастосування у даному випадку додаткової міри покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді конфіскації майна, без аргументації надмірності призначення такого покарання, є незаконним. У зв`язку із цим, просить вирок суду від 21 вересня 2021 року скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 357 КК України та призначити йому покарання за: ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; ч. 2 ст. 289 КК України у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; ч. 1 ст. 357 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне до відбуття покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Строк відбуття покарання обвинуваченому обчислювати з моменту проголошення вироку. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення, починаючи з 29 вересня 2020 року (з моменту його затримання) по день проголошення вироку, із розрахунку, що одному дню тримання під вартою відповідає один день позбавлення волі. В порядку ст. 100 КПК України вирішити долю речових доказів, стягнути із обвинуваченого судові витрати та скасувати арешт майна;

- захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 оскаржує вирок суду через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що винуватість обвинуваченого за епізодом вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України ґрунтується лише на показаннях потерпілого ОСОБА_12 , який, як він вважає, в процесуальному статусі потерпілого не перебуває, оскільки до викраденого транспортного засобу не має жодного відношення. А його ж винуватість за епізодом крадіжки «поза розумним сумнівом» не доведена. Просить вирок скасувати, а ОСОБА_7 за пред`явленим йому обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 357 КК України, виправдати.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, прокурора, який подану апеляційну скаргу підтримав, просив задовольнити, заперечив апеляцію захисника, сторону захисту, які подану апеляційну скаргу підтримали, заперечили апеляцію прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно; у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно; у викраденні офіційних документів, вчиненого в інших особистих інтересах, тобто у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України та кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України.

Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом допустимих доказах.

Так, незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї винуватості у вчиненому, його винуватість доведена зібраними у провадженні доказами, які обґрунтовано враховані судом.

За епізодом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, винуватість обвинуваченого доводиться показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який в суді підтвердив факт таємного викрадення з його ж будинку ОСОБА_7 2 мотків електрокабелю. Коли останній був на горищі будинку, чув як він скидав щось на землю, зокрема два глухих удари. Коли виявили крадіжку, вікна у будинку були закриті та не пошкоджені, жодних «лісів» чи драбини, з використанням яких можна було б потрапити із зовнішньої сторони будинку на горище, не було. Дані мотки кабелю знайшов у місцевого жителя «Гріши», який підтвердив, що їх йому продав ОСОБА_7 .

Такі показання є логічними, послідовними, повністю узгоджуються із показаннями свідка ОСОБА_13 , наданими ним в суді, який показав, що восени минулого року (точної дати не пам`ятає) до нього зателефонував ОСОБА_7 та запитав чи не потрібні йому електричні кабелі, після чого привіз та за 450 грн. продав дві «бабіни», одна була в плівці, друга розпакована, а також із іншими наявними у матеріалах кримінального провадження доказами, зокрема: протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 21 вересня 2020 року; даними протоколів огляду місця події від 21 вересня 2020 року з фототаблицями до них; висновками експертів № 657 від 19 жовтня 2020 року та № 669 від 29 вересня 2020 року, якими стверджується, що механізм навісного замка, на момент дослідження, є справним та визначено ринкову вартість електричних кабелів, які є предметом вчинення даної крадіжки.

Тоді як обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289 та ч. 1 ст. 357 КК України, стверджується показаннями потерпілого ОСОБА_12 , який в суді показав, що восени близько 23 год. до нього зателефонував сільський голова та поцікавився чому ОСОБА_7 їздить належним йому автомобілем по полях. У подальшому, по дорозі на місце події, перший бачив збиті стовпи та пошкоджений паркан, а на місці події належний йому пошкоджений автомобіль з увімкнути фарами, який, очевидно, перевертався, так як було побите лобове скло, права та ліва сторона, а також зігнутий дах.

Такі показання потерпілого узгоджуються із показаннями інших свідків: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які безпосередньо сприймались судом та за змістом яких установлено, що за кермом автомобіля марки «Gelly CK» номерний знак НОМЕР_1 , у день його викрадення, а також на місці події, перебував обвинувачений ОСОБА_7 . Він же показував ОСОБА_17 місце, де злетів з дороги, перевернувся на автомобілі в полі та повідомив, що останній належить його сестрі. У обвинуваченого були на руках рани та тілесні ушкодження. Свідок, в ході проведення впізнання за фотокартками, вказав на обвинуваченого ОСОБА_7 , як на особу, яку підвозив в той день.
Протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 28 вересня 2020 року стверджується факт повідомлення потерпілим ОСОБА_12 про незаконне заволодіння належним йому автомобілем з його ж домогосподарства.
Також винуватість ОСОБА_7 у вчиненні даних злочинів стверджується даними протоколів огляду місця події від 29 вересня 2020 року з план-схемою та фототаблицями до них; постановою слідчого від 29 вересня 2020 року про визнання речовими доказами; даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11 листопада 2020 року, проведеного з участю свідка ОСОБА_17 ; відповіддю з додатками від 9 жовтня 2020 року за № 1235/04/2-20 директора КНП «Любешівська ЦРЛ», згідно якої ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 о 1 год. 30 хв. 29 вересня 2020 року звертався у зазначену лікарню; консультативним висновком спеціаліста КНП «Любешівська ЦРЛ» № 96 від 29 вересня 2020 року, яким установлено факт перебування обвинуваченого в стані алкогольного сп`яніння; висновком експерта № 149 від 29 вересня 2020 року, яким констатовано у ОСОБА_7 наявність тілесних ушкоджень, що утворились від дії тупого предмету (предметів) з обмеженою контактуючою поверхнею останнього (останніх), за механізмом удар-тертя, з мінімальною кількістю сім контактуючих дій; даними протоколу слідчого експерименту від 29 вересня 2020 року, проведеного з участю обвинуваченого та відеозаписом до нього, який був відтворений та безпосередньо досліджений судом, в ході проведення якого, останній відтворив обставини вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289 та ч. 1 ст. 357 КК України, зокрема показав, що помітив припаркований у дворі автомобіль та вирішив пошукати у ньому цигарки. Виявивши його незачиненим, вирішив поїхати ним по справах у смт. Любешів, проте втратив керування та спричинив ДТП декілька разів перевернувся та злетів у кювет. Після цього, встиг дістати ключ від замка запалювання, прихопити із салону невідому йому картку, зустрів чоловіка та жінку, які його називали « ОСОБА_18 » та пропонували допомогу, а дістався додому із попередньо незнайомим йому водієм легкового автомобіля.
Доводи захисника про те, що автомобіль марки «Gelly CK» номерний знак НОМЕР_1 у користуванні ОСОБА_12 перебуває незаконно, а відтак останній безпідставно визнаний у даному кримінальному провадженні потерпілим, були предметом перевірки суду першої інстанції, і з такими його висновками погоджується і апеляційний суд.
Зокрема, установлено, що вищезгаданий транспортний засіб ОСОБА_11 , 1924 року народження, як інваліду 2 групи надано Департаментом соціального захисту Волинської облдержадміністрації. Так як батько особисто керувати автомобілем не міг, таким правом, згідно усієї наявної документації був наділений ОСОБА_12 . Оскільки батько помер, а право передачі зазначено автомобіля перейшло до його дружини, як особи з інвалідністю, про що їм і повідомили працівники управління соціального захисту населення, проте в силу карантинних обмежень та інших об`єктивних перешкод, документи не були переоформлені, тому правові підстави вважати, що автомобіль у користуванні останнього перебуває незаконно, відсутні.
Суд розглянув дане кримінальне провадження, дотримуючись принципу змагальності сторін, свободи у поданні ними своїх доказів, і у доведенні перед судом їх переконливості, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дійшовши, при цьому, законного та обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень «поза розумним сумнівом».
Доводи прокурора про необґрунтоване та невмотивоване незастосування щодо обвинуваченого за ч. 2 ст. 289 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна, на думку апеляційного суду, є безпідставними.
Санкція ч. 2 ст. 289 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.
Статтями 51 та 52 КК України установлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винуватими у вчиненні злочинів, є конфіскація майна.
Згідно із ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі або особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу.
Правовою підставою призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна є вчинення злочину із корисливих спонукань.
Місцевий суд хоча і не навів аргументації не призначення додаткового покарання, у означеному випадку, проте його рішення про незастосування конфіскації майна є вірним.
Перевіряючи вирок суду у цій його частині на предмет законності, апеляційний суд ураховує обставини вчинення даного кримінального правопорушення, зокрема сам спосіб незаконного заволодіння транспортним засобом, те, що обвинувачений ОСОБА_7 не володіє навичками керування, після незаконного заволодіння ним, автомобіль залишив в полі, де його було виявлено, в ході проведення огляду місця події, позицію останнього в суді, який винуватість у вчиненому не визнав і вважає наявність корисливого мотиву в діях останнього, недоведеною.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних скарг, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно пред`явленого та визнано судом доведеним обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України, даний злочин вчинено із корисливих мотивів, що свого підтвердження не знайшло, а відтак зазначену вказівку із рішення суду слід виключити.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Любешівського районного суду Волинської області від 21 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Виключити із визнаного судом доведеним обвинувачення вказівку про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, з корисливих мотивів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: