КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №761/1800/21
Провадження №11-кп/824/3528/2022 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Суддя - доповідач ОСОБА_2

Ухвала

Іменем України

18 жовтня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0007370 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05.08.2022 у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шостка Шосткинського району Сумської області, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працюючого, який у зареєстрованому шлюбі не перебуває, має неповнолітнього сина 2014 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- вироком Шосткинським міським судом Сумської області від 13.02.2004 року, за ч. 1 ст. 296 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 1000 грн;
- вироком Шосткинським міським судом Сумської області від 13.05.2004 року, за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік і 6 місяців;
- вироком Шосткинським районним судом Сумської області від 25.05.2006 року, за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки;
- вироком Шосткинським районним судом Сумської області від 22.03.2011 року, за ч. 2 ст. 186, ст. 69 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік і 6 місяців;
- вироком Середино-Будським районним судом Сумської області від 08.01.2013 року, за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ст. 70 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн;
- вироком Шосткинським міськрайонним судом Сумської області від 06.05.2014 року, за ч. 2 ст. 185, 75 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;
- вироком Шосткинським міськрайонним судом Сумської області від 18.05.2015 року, за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70, ст. 71 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, звільнений 07.03.2019 по відбуттю строку покарання,
- вироком Шосткинським міськрайонним судом Сумської області від 31.05.2021 року, за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 357, ч.2 ст. 185, ст. 198, ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника (в режимі ВКЗ) ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 05.08.2022 ОСОБА_6 визнано винуватим за ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 31.05.2021, остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з дати ухвалення вироку у цьому кримінальному провадженні, зарахувавши у строк відбування покарання ОСОБА_6 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення з 25 листопада 2020 року по 05 серпня 2022 року із розрахунку день за день.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою до вступу вироку у законну силу - залишено без змін.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення товарознавчої експертизи №СЕ-19/111-20/58006-ТВ від 30.11.2020 у розмірі 490,35 грн.; дактилоскопічної експертизи №СЕ-19/111-20/59261-ТР від 08.12.2020 у розмірі 1634,50 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово судимим, у тому числі за умисні тяжкі корисливі злочини, судимість за які у встановленому законом порядку не знята і не погашена, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, і повторно вчинив умисний тяжкий корисливий злочин за наступних обставин.
Так, 25.11.2020 близько 20:00 ОСОБА_6 , перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_2 , звернув свою увагу на припаркований автомобіль марки «Mercedes-Benz» моделі «Sprinter 311 CDI» зеленого кольору д.н.з. НОМЕР_1 , який на праві власності належить ОСОБА_9 . Далі, ОСОБА_6 на ґрунті раптово виниклого злочинного умислу, спрямованого на таємне повторне викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням у сховище, переконавшись у відсутності осіб в салоні вказаного автомобіля та поруч з ним, розуміючи, що діє непомітно для потерпілих та оточуючих, шляхом відкриття незачинених на ключ бокових дверей, проник у вантажне відділення вказаного автомобіля, і розбивши ліктем правої руки скло перегородки, потрапив до кабіни автомобіля, звідки з корисливих мотивів, діючи умисно, повторно, таємно викрав мобільний телефон марки «Хіаоmі» моделі «Mi А2 Lite» ІМЕI1: НОМЕР_2 , ІМЕІ2: НОМЕР_3 , вартістю 266 (двісті шістдесят шість) гривень 67 копійок, який належить потерпілому ОСОБА_10 .
Далі, ОСОБА_6 , заволодівши вказаним майном та отримавши його у своє повне розпорядження, із місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд.
Дії ОСОБА_6 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаного із проникненням у сховище, вчиненого повторно.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05.08.2022 скасувати, закривши кримінальне провадження у зв`язку із відсутністю в діянні ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що судом першої інстанції, ухвалюючи вирок не було взято до уваги, те що під час судового розгляду не було допитано потерпілого ОСОБА_10 , щодо фактичних обставин справи, а тому письмові докази, які були зібрані органом досудового розслідування безпосередньо за його участі, такі як: протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 25.11.2020 року, протокол огляду спеціального пакету № SUD 1043899 від 26.11.2020 року, в середині якого знаходився мобільний телефон потерпілого з розбитим екраном та подряпаною задньою кришкою, не можна вважати належними доказами по справі, оскільки потерпілим у судовому засіданні особисто не було підтверджено достовірність відомостей відображених у зазначених протоколах.

Також апелянт зазначає, що під час судового розгляду свідок ОСОБА_11 , повідомив, що підставою виклику поліції послугувала не крадіжка телефону з автомобіля, а факт пошкодження майна у вигляді розбитого скла у автомобілі та фактична відмова ОСОБА_6 у відшкодуванні вартості розбитого автомобільного скла, що свідчить про те, що на момент виклику поліції, мобільний телефон Xiaomi моделі « Mi A2 Lite»- знаходився у власника.

Крім того, апелянт вказує, що судом не враховано висновок експерта від 08.12.2020 року № СЕ-19/111-20/59621-ТЗ (дактилоскопічна експертиза) у відповідності до якої, сліди папілярних узорів рук розмірами по осях 40*54 мм, 14*19 мм, які були вилучені в ході проведення огляду місця події - були залишені не ОСОБА_6 , а іншою особою.

Також апелянт посилається на те, що судом першої інстанції було визнано обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння. При цьому, судом першої інстанції було прийнято до уваги не лише результати тесту за допомогою приладу «Drager Alcotest 6820» від 26.11.2020 року о 01:03 (хоча вказаний доказ, на переконання захисника є очевидно недопустимим, оскільки тестування було проведено після того як минуло понад три години з моменту події), а також покази свідків: ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , що стосується показів останнього, то виникають обґрунтовані сумніви в їх достовірності з приводу того, що ОСОБА_6 знаходився дійсно у стані алкогольного сп`яніння, оскільки саме ОСОБА_12 25.11.2020 року затримував обвинуваченого за підозрою у вчинені злочину, а отже він є зацікавленою особою та йог покази не можуть вважатись допустимими доказами по справі. А тому вирок суду в частині яка стосується доказів на підтвердження перебування ОСОБА_6 у стані алкогольного сп`яніння спирається лише на покази свідка ОСОБА_11 , що не може свідчити про об`єктивність та доведеність факту перебування обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння.

Потерпілий ОСОБА_10 , будучи належним чином повідомленим про день та час апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явився, однак, в телефонному порядку повідомив, що мобілізований до ЗСУ, а тому просив розгляд справи проводити у його відсутність. Враховуючи наведене та вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд проведено у відсутність потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вказуючи на законність та обґрунтованість вироку суду, дослідивши за клопотанням сторони захисту письмові докази у провадженні, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням у сховище, повторно, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку, обґрунтовані сукупністю досліджених в судовому засіданні й наведених у вироку доказів, яким суд дав належну оцінку.

Зокрема, винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України підтверджуються детальними та послідовними показаннями допитаного в судовому засіданні суду першої інстанції свідка ОСОБА_11 , який показав, що 25 листопада 2020 року він разом із потерпілим ОСОБА_10 привіз меблі до житлового будинку по АДРЕСА_2 на автомобілі «Mercedes-Benz» моделі «Sprinter 311 CDI». Однак, випадково зачинив в кабіні вказаного авто ключі від нього. Разом з потерпілим вони намагались відчинити кабіну автомобіля, проте не змогли. В цей час до них підійшов обвинувачений зі своїм товаришем та запропонував свою допомогу, однак і йому не вдалось відкрити транспортний засіб. Потім він з потерпілим понесли до квартири меблі, що були у вантажному відділенні автомобіля. Коли вони повернулись до автомобіля, то обвинуваченого поряд вже не було, а скло між вантажним відділенням та кабіною було розбите, і з кабіни зник мобільний телефон потерпілого. Вони одразу зрозуміли, що вказане вчинив обвинувачений та його товариш, оскільки останні раніше поводили себе надто нав`язливо, при цьому були очевидно п`яні. Тоді він побіг наліво від місця події і побачив обвинуваченого разом із його товаришем біля сусіднього під`їзду. Коли до них підійшов потерпілий, то в руках обвинуваченого знаходиться викрадений телефон. Вказаний телефон, за словами свідка, потерпілий відібрав назад, а обвинувачений пообіцяв згодом віддати гроші за розбите скло, однак власник автомобіля по телефону сказав, щоб він викликав поліцію. Під час того, як він намагався викликати працівників поліції, обвинувачений намагався втекти з місця події, однак свідкові вдалось його повернути.
При цьому, свідок ОСОБА_11 наголосив, що він не надавав дозволу ОСОБА_6 самостійно відкривати салон автомобіля за його відсутності. Також свідок впевнено стверджував, що обвинувачений не намагався самостійно повернути телефон потерпілому, більш того, коли свідок тільки підійшов до обвинуваченого, то останній заперечував, що це він розбив скло і забрав телефон.
Свідок ОСОБА_12 - старший слідчий Шевченківського УП ГУНП в м. Києві в ході судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції показав, що саме він проводив затримання ОСОБА_6 у дворі будинку, біля якого стояв автомобіль із розбитим склом. Під час затримання у ОСОБА_6 було вилучено особисті речі, а також викрадений мобільний телефон. При цьому свідок зауважив, що ОСОБА_6 знаходився у стані алкогольного сп`яніння, висловлювався нецензурною лайкою та поводив себе неадекватно.
Показання зазначених свідків суд першої інстанції, дослідивши в порядку передбаченому кримінальним процесуальним законом, безпосередньо сприймаючи їх показання під час судового засідання, обґрунтовано визнав допустимими та достовірними, оскільки вони є послідовними, логічними, містять відомі їм обставини кримінального провадження, які суд першої інстанції безпосередньо сприймав під час судового засідання, зазначені свідки не входять до кола осіб, які згідно ч.2 ст. 65 КПК України не можуть бути допитані як свідки, відсутні в матеріалах провадження і будь-які дані щодо недостовірності показань свідків у даному кримінальному провадженні.

Крім того, показання наведених вище свідків повністю узгоджуються з іншими, долученими до матеріалів кримінального провадження і безпосередньо дослідженими під час судового розгляду доказами, які доповнюють один одного та в своїй сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Так, згідно із даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 25.11.2020, в якій потерпілий ОСОБА_10 повідомив, що 25.11.2020 року приблизно о 20 год. 10 хв. невстановлена особа проникла до автомобіля марки «Mercedes-Benz» моделі «Sprinter 311 CDI» д.н.з. НОМЕР_1 , та викрала мобільний телефон «Хіаоmі» моделі «Mi А2 Lite» ІМЕI1: НОМЕР_2 , ІМЕІ2: НОМЕР_3 .

Відповідно до даних протоколу огляду місця події від 25.11.2020, огляд проведено 25.11.2020 у дворі будинку по АДРЕСА_2 , де було виявлено автомобіль марки «Mercedes-Benz» моделі «Sprinter 311 CDI» зеленого кольору д.н.з. НОМЕР_1 , в якого розбито скло між кабіною та багажним відділенням автомобіля, уламки скла розкидані по багажному відділенню. На рукоятці відкриття правих дверей виявлено речовину бурого кольору, схожу на кров.

Згідно із даними протоколу затримання ОСОБА_6 від 25.11.2020, старшим слідчим Шевченківського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_12 25.11.2020 о 22 год. 24 хв. на підставі ст. 208 КПК України було затримано ОСОБА_6 та проведено його особистий обшук, під час якого, з лівої кишені куртки обвинуваченого вилучено мобільний телефон «Хіаоmі». На що, ОСОБА_6 повідомив, що вилучений в нього телефон - це той телефон, який він викрав з автомобіля. До вказаного протоколу долучено відеозапис проведення даної слідчої дій, який було переглянуто у судовому засіданні суду першої інстанції, у якому зафіксовано, що під час обшуку у ОСОБА_6 було вилучено мобільний телефон «Хіаоmі», при цьому обвинувачений спочатку стверджував, що вказаний телефон належить йому. Однак згодом пояснив, що він розбив скло в автомобілі та викрав телефон, у вчиненому злочині вину визнає.
Відповідно до даних висновку експерта №СЕ-19/111-20/58006-ТВ від 30.11.2020 року ринкова вартість мобільного телефону марки «Хіаоmі» Mi А2 Lite, 3/32 GB (в постанові про призначення товарознавчої експертизи зазначено: мобільний телефон Хіаоmі моделі «Mi А2 Lite» ІМЕI1: НОМЕР_2 , ІМЕІ2: НОМЕР_3 ) придбаного у 2018 році, без зарядного пристрою до нього, станом на 25 листопада 2020 року становила 266 (двісті шістдесят шість) грн. 67 коп.
Згідно фактичних даних постанови про визнання майна речовим доказом від 25.11.2020 року, в ході проведення 25.11.2020 обшуку, затриманого в порядку ст. 208 КПК України ОСОБА_6 у нього було виявлено та вилучено мобільний телефон марки «Хіаоmі» моделі «Mi А2 Lite» ІМЕI1: НОМЕР_2 , ІМЕІ2: НОМЕР_3 в середині якого знаходились сім-карти оператора мобільного зв`язку «Київстар», абонентські номери яких НОМЕР_4 та НОМЕР_5 . Вказаний телефон було визнано речовим доказом у даному кримінальному провадженні та передано на зберігання потерпілому ОСОБА_10 .
Згідно із протоколом огляду предмету від 26.11.2020, об`єктом огляду був спеціальний пакет № SUD 1043899, в середині якого знаходився мобільний телефон Хіаоmі моделі «Mi А2 Lite», з розбитим екраном та подряпаною задньою кришкою. На момент огляду телефон був заблокований, спосіб розблокування - за допомогою графічного малюнку. Під час огляду потерпілий самостійно застосував правильний графічний малюнок та розблокував зазначений мобільний телефон. У галереї телефону знаходились власні фотознімки потерпілого, датовані 25.11.2020 о 10 год. 28 хв. та 17.10.2020 о 22 год. 36 хв. - на підтвердження вказаних обставин до протоколу огляду долучено відповідну фототаблицю.
Відповідно до даних результатів тестування ОСОБА_6 на алкоголь за допомогою приладу «Drager Alcotest 6820», прилад № ARJL - 0269, тест № 1963 від 26.11.2020 , результат за наслідками проведеного тестування становить 1.50 ‰.
Наведені докази судом першої інстанції належним чином досліджені, детально викладені у вироку, та їм надана відповідна оцінка, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності та їх достатності. Зазначені докази у справі узгоджуються між собою, не містять суперечностей, а тому суд правильно обґрунтував ними винуватість ОСОБА_6 , та вірно кваліфікував дії за ч.3 ст. 185 КК України.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що письмові докази, які були зібрані органом досудового розслідування безпосередньо за участі потерпілого, такі як: протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 25.11.2020 та протокол огляду спеціального пакету № SUD 1043899 від 26.11.2020, не можна вважати належними доказами по справі, оскільки під час судового розгляду не було допитано потерпілого ОСОБА_10 та відповідно останнім особисто не було підтверджено достовірність відомостей відображених у зазначених протоколах, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки зазначені протоколи є окремим самостійним процесуальним джерелом доказів, які суд першої інстанції обґрунтовано оцінив за правилами ст. 94 КПК України.

При цьому, слід зазначити, що судом першої інстанції вживались заходи для забезпечення явки потерпілого ОСОБА_10 в судове засідання, зокрема шляхом судових викликів, накладенням грошового стягнення та судового доручення органу досудового розслідування щодо здійснення слідчих дій для встановлення місцезнаходження потерпілого, які позитивного результату не дали. Судом апеляційної інстанції, також здійснювались заходи щодо виклику потерпілого ОСОБА_10 , в судове засідання, однак останній повідомив, що мобілізований до ЗСУ та до апеляційної інстанції з`явитись не зможе.

Положеннями ч. 1 ст. 87 КПК передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Як вбачається з протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення 25.11.2020 о 20 год. 50 хв. старшим слідчим Шевченківського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_12 прийнято заяву ОСОБА_10 про крадіжку його мобільного телефону, при цьому останнього попереджено про кримінальну відповідальність, згідно зі ст. 383 КК України за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину та роз`яснення його права, про що ОСОБА_10 засвідчив своїм підписом. З протоколу огляду предмету від 26.11.2020 (об`єктом огляду якого був спеціальний пакету № SUD 1043899) вбачається, що ОСОБА_10 , як потерпілому, були роз`ясненні його права і обов`язки, у відповідності до ч. 1, 2 ст. 56, ст. 57 КПК України, а також ч.3 ст. 66 КПК України щодо обов`язку не розголошувати відомості про проведення процесуальної дії та про застосування технічних засобів фіксації, що потерпілий ОСОБА_10 також засвідчив своїм підписом без будь-яких доповнень та зауважень. Отже, жодних істотних порушень прав та свобод людини, які б ставили під сумнів належність зазначених протоколів, колегія суддів не вбачає.

Поряд з цим, колегія суддів звертає увагу на те, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Кожен доказ має підтверджувати певну обставину, яка має значення для конкретного кримінального провадження, і лише сукупність усіх доказів, оцінених судом відповідно до ст. 94 КПК України, у своєму взаємозв`язку доводять винуватість чи невинуватість особи. Тобто, висновки суду ґрунтуються не на окремо взятому доказі, а на сукупності доказів (як прямих, так і непрямих), які доповнюють та уточнюють один одного.

Як слідує з вироку суду, підставами для висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні таємного викрадення майна потерпілого ОСОБА_10 (крадіжка) поєднана з проникненням у сховище, вчинена повторно, стала сукупність інших переконливих доказів, зокрема показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , протоколу затримання ОСОБА_6 , в якому зафіксовано і проведення обшуку затриманого із долученим до протоколу відеозаписом, протокол огляду місця події від 25.11.2020, протокол огляду викраденого телефону Хіаоmі моделі «Mi А2 Lite» ІМЕI1: НОМЕР_2 , ІМЕІ2: НОМЕР_3 , протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 25.11.2020 року, висновку товарознавчої експертизи №СЕ-19/111-20/58006-ТВ від 30.11.2020, та інших досліджених судом доказів.
Крім того, за клопотанням сторони захисту судом апеляційної інстанції було досліджено висновок експерта №СЕ-19/111-20/59261-ТР від 08.12.2020 відповідно до якого, сліди папілярних узорів рук (руки) розмірами по осях 40х54 мм, 14х19 мм, виявлені та вилучені в ході проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_2 , придатні для ідентифікації особи (осіб), сліди папілярних узорів рук (руки) з найбільшими розмірами по осях 21/45 мм, 12х17 мм, 10х16 мм, 18х25 мм непридатні для ідентифікації особи (осіб). Сліди папілярних узорів рук (руки), розмірами по осях 40х54 мм, 14х19 мм, залишені не ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , а іншою особою (особами).
Той факт, що одні із слідів папілярних узорів рук, які були виявлені та вилучені в ході проведення огляду місця події залишені не ОСОБА_6 , а іншою особою, на переконання колегії суддів, жодним чином не спростовує вчинення обвинуваченим таємного викрадення майна потерпілого, адже, перед експертом навіть не ставилось питання про належність цих слідів пальців рук потерпілому чи свідку ОСОБА_11 , а окрім того, сам обвинувачений, як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції не заперечував, що взяв з кабіни автомобіля мобільний телефон, а лише посилався на те, що взяв його випадково, переплутавши з цигарками, при цьому проник до кабіни автомобіля з дозволу його фактичного володільця - свідка ОСОБА_11 .
Водночас, такі посилання обвинуваченого на те, що він з дозволу свідка проник до кабіни автомобіля та випадково взяв телефон потерпілого, при цьому не маючи умислу на його крадіжку, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки в своїх поясненнях свідок ОСОБА_11 чітко вказував про те, що не надавав дозволу ОСОБА_6 самостійно відкривати салон автомобіля за його відсутності, окрім того дії обвинуваченого, який дочекавшись, коли потерпілий і свідок пішли заносити меблі до квартири та розуміючи, що за його діями ніхто не спостерігає, розбив скло та з кабіни автомобіля взяв телефон, та чітко усвідомлюючи, що у нього в руках знаходиться саме телефон, а не цигарки не повернув його назад та не залишив в кабіні автомобіля, а відійшов до сусіднього під`їзду та спостерігав за діями потерпілого та свідка, беззаперечно підтверджують висновки суду першої інстанцій про чітку спрямованість умислу ОСОБА_6 на таємне заволодіння майном потерпілого, тому за встановлених фактичних обставин його діяння за ч. 3 ст. 185 КК кваліфіковано правильно.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що підставою для виклику працівників поліції стало пошкодження скла в автомобіля, а не крадіжка телефону, що на думку захисника вказує про те, що на момент виклику працівників поліції мобільний телефон знаходився у потерпілого, колегія суддів вважає безпідставними, з огляду на сукупність встановлених судом першої інстанції доказів, зокрема даних протоколу затримання ОСОБА_6 від 25.11.2020, відповідно до якого, в ході затримання ОСОБА_6 на підставі ст. 208 КПК України було проведено його особистий обшук, під час якого з лівої зовнішньої кишені було вилучено мобільний телефон «Хіаоmі». Крім того, хід і результати проведення цієї процесуальної дії зафіксовано на долученому до протоколу відеозаписі, з якого слідує, що під час обшуку у ОСОБА_6 було вилучено мобільний телефон «Хіаоmі», на що останній спочатку пояснив, що це його телефон, однак згодом вказав про те, що це він розбив скло в автомобілі та викрав телефон. Зазначений протокол підписаний особами, які брали участь у цій слідчій дії, зокрема понятими та ОСОБА_6 без будь - яких зауважень, заперечень чи доповнень, не зафіксовано жодних зауважень і на відеозаписі.
Таким чином, судом першої інстанції всебічно, повно та неупереджено досліджено всі обставини кримінального провадження, надано оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

При перевірці матеріалів кримінального провадження, будь-яких порушень кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування вироку суду не встановлено.

Відповідає вимогам статті 65 КК України і призначене ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання, розмір якого обраний з урахуванням характеру та ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, який є тяжким злочином, конкретних обставин справи, ставлення ОСОБА_6 до вчиненого, часткове визнання вини, даних, які характеризують його особу, те, що він раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, однак перебуває на диспансерному обліку у лікаря-нарколога з 27.04.2000 з діагнозом: «Розлади психіки і поведінки внаслідок вживання кількох наркотичних речовин (синдром залежності)», злочин вчинив у стані алкогольного сп`яніння, офіційно не працює, має на утримані сина 2014 року народження, за місцем попереднього відбування покарання характеризується посередньо, стан здоров`я ОСОБА_6 та його вік, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, до обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого суд першої інстанції, відповідно до ст. 67 КК України відніс вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння. Врахувавши зазначені обставини, суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів, в межах, установлених санкцією інкримінованої статті, відповідно до положень КК України.

Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції правильно врахував, що кримінальне правопорушення у даному кримінальному провадженні вчинене ОСОБА_6 до постановлення вироку Шосткинським міськрайонним судом Сумської області від 31.05.2021 та обґрунтовано призначив остаточне покарання обвинуваченому на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Шосткінського міськрайонного суду Сумської області від 31.05.2021

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, оскільки саме таке покарання відповідатиме принципу індивідуалізації покарання, з огляду на вимоги ст. 50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній меті покарання, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Посилання обвинуваченого в судовому засіданні апеляційної інстанції, про те, що судом першої інстанції при призначенні покарання не в повному обсязі було враховано дані про його особу, зокрема стан здоров`я, відсутність дружини, наявність хворої матері, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, оскільки суд першої інстанції врахував всі обставини, які враховуються при призначені покарання, передбачені статтею 65 КК України, в тому числі і ті, на які посилається обвинувачений, і саме з урахуванням всіх обставин у їх сукупності призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, в мінімальному розмірі, установленому санкцією ч.3 ст.185 КК України.

Щодо посилань захисника в апеляційній скарзі на те, що висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_6 перебував у стані алкогольного сп`яніння, ґрунтуються, на результатах тесту за допомогою приладу «Drager Alcotest 6820» від 26.11.2020 о 01:03, який є недопустимим доказом, оскільки тестування було проведено після того, як минуло понад три години з моменту події, то такі посилання захисника є необґрунтованими, оскільки кримінальний процесуальний закон не пов`язує встановлення стану сп`яніння виключно із результатами проведення огляду та часу, за який такий огляд було проведено, тоді як дані обставини є визначальними при встановленні факту керування транспортними засобами особами, які перебувають у стані сп`яніння у справах про адміністративні правопорушення.
Норми ж кримінального процесуального законодавства не передбачають необхідності доведення факту перебування особи у стані алкогольного сп`яніння якимось певним видом доказів. Зазначені обставини підлягають доказуванню й оцінці, виходячи із положень стст.84, 92, 94 КПК, шляхом дослідження і оцінки всієї сукупності доказів, в тому числі і показань свідків, про що йдеться у постановах ККС від 15.03.2018 у справі №372/2291/16-к, від 21.11.2019 у справі №564/590/17, від 3.12.2019 у справі №571/1436/15-к, від 11.02.2020 у справі №643/20474/15-к.
Як правильно встановив суд першої інстанції, те, що обвинувачений ОСОБА_6 в момент вчинення злочину перебував у стані алкогольного сп`яніння підтверджується не лише результатами тестування на алкоголь, а й сукупністю інших доказів у справі, зокрема показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які вказували на очевидність стану алкогольного сп`яніння у обвинуваченого та показань самого обвинуваченого, який, як встановив суд першої інстанції, вказував, що 25.11.2020 вживав наркотичний засіб метадон, а потім ще й вживав алкогольні напої.
Таким чином, висновок суду першої інстанції, щодо перебування ОСОБА_6 в момент вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, всупереч доводам апеляційної скарги захисника, був зроблений за результатами оцінки всієї сукупності доказів щодо встановлення такого стану. При цьому, те, що свідок ОСОБА_12 , який здійснював затримання ОСОБА_6 та в суді першої інстанції вказав про наявність у обвинуваченого стану сп`яніння, жодним чином не може свідчити про його зацікавленість у даному провадженні, як про це зазначає захисник в апеляційній скарзі, а тому такі доводи захисника, колегія суддів вважає безпідставними.
Додаткових доводів, які б могли бути підставою для скасування оскаржуваного вироку захисником обвинуваченого ОСОБА_6 адвокатом ОСОБА_7 до апеляційного суду не надано.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість ухваленого судом вироку щодо ОСОБА_6 , а також про безпідставність доводів апеляційної скарги захисника.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 25.08.2022 у кримінальному провадженні №00007370 щодо обвинуваченого ОСОБА_6 ,за ч. 3 ст. 185 КК України без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримаються під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4