ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 629/1684/21 Номер провадження 11-кп/814/631/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08 лютого 2021 року за №0000062, за апеляційною скаргою прокурора Харківської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 18 січня 2022 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, уродженку с. Пустовійтівка Роменського р-ну Сумської обл., проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватою та засуджено за ч.2 ст.28 ч.2 ст.125 КК України до покарання у вигляді 240 годин громадських робіт;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянку України, уродженку м. Лозова Харківської обл., проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватою та засуджено за ч.2 ст.28 ч.2 ст.125 КК України до покарання у вигляді 240 годин громадських робіт.

Задоволено частково цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 та стягнуто на її користь солідарно з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 5 520 гривень 18 копійок майнової шкоди, 30 000 гривень моральної шкоди.

Вирішено питання щодо речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_8 , ОСОБА_9 визнано винуватими та засуджено за те, що вони 06 лютого 2021 року приблизно о 23 годині по вул. Маршала Москаленка, 54, а потім по вул. Козацькій, 63 у м. Лозова Харківської обл., діючи за попередньою змовою між собою, групою осіб заподіяли ОСОБА_10 легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 18 січня 2022 року, виключити посилання суду при кваліфікації дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на ч.2 ст.28 КК України, вважати засудженими кожну за ч.2 ст.125 КК України до покарання у вигляді 240 годин громадських робіт, визнати як обставину, що обтяжує покарання обвинувачених - вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що місцевий суд не врахував те, що:

ст.28 КК України не впливає на кваліфікацію кримінального правопорушення, а тому посилання на цю норму під час надання правової оцінки діям ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зайве;

диспозиція ч.2 ст.125 КК України не передбачає кваліфікуючої ознаки - вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб, тому ця обставина є такою, що обтяжує покарання обвинувачених відповідно до п.2 ч.1 ст.67 КК України.

Потерпіла ОСОБА_10 , обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомленими про місце, дату, час розгляду провадження, в судове засідання апеляційної інстанції не з`явились і заявили клопотання про здійснення апеляційного розгляду за їх відсутності.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача; міркування прокурора про часткове задоволення апеляційної скарги, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційної скарги та дійшла висновку про наявність підстав для її задоволення з огляду на таке.

Статтею 404 КПК України регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у заподіянні ними потерпілій умисного легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, за фактичних обставин, установлених судом, ніким з учасників провадження не оспорюється, а тому відповідно до ст.404 КПК України у зазначеній частині оскаржуваний вирок в апеляційному порядку не переглядається.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Цих вимог місцевим судом повною мірою не дотримано.

Виходячи з положень ч.1 ст.407, п.п.2, 4 ч.1 ст.408 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення та в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Пунктом 4 ч.1 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, аналізуючи безпосередньо досліджені докази, встановив, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заподіяли потерпілій легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, за попередньою змовою групою осіб. Таке обвинувачення цей суд визнав доведеним, навівши його правильне формулювання у вироку. Зазначені фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, не оспорюються та не заперечуєься учасниками процесу.

Однак, при кваліфікації дій обвинувачених суд першої інстанції припустився помилки, про що слушно зауважено в апеляційній скарзі.

Колегія суддів наголошує, що формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не вважається тотожним кваліфікуючим ознакам кримінального правопорушення, є ширшим, адже у цьому формулюванні згідно з п.2 ч.3 ст.374 КПК України викладається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, тобто вказуються й такі обставини кримінального правопорушення, які безпосередньо не входять до складу його об`єктивної сторони.

Між тим, диспозиція ч.2 ст.125 КК України не передбачає наявності такої кваліфікуючої ознаки як вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою.

Частина ж 2 ст.28 КК України дає правову дефініцію вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб як такого, який спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення. Ця норма визначає критерії диференціації групової кримінально-протиправної діяльності, а правила, за якими несуть кримінальну відповідальність співучасники, передбачено ст.29 КК України.

У силу ч.1 ст.29 КК України виконавець (співвиконавець) підлягає кримінальній відповідальності за статтею Особливої частини КК України, яка передбачає вчинене ним кримінальне правопорушення.

Таким чином, аналіз цих норм кримінального закону свідчить про те, що дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 як співвиконавців у досліджуваній ситуації не підлягають додатковій кваліфікації за ч.2 ст. 28 КК України, а вчинене обвинуваченими діяння в повному обсязі охоплюється диспозицією ч.2 ст.125 КК України, що залишилось поза увагою місцевого суду. Через це з оскаржуваного вироку слід виключити посилання суду при кваліфікацій дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вчинення ними кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою - ч.2 ст.28 КК України, як зайве.

За вимогами п.5 ч.1 ст.368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

Обставини, що обтяжують покарання - це вичерпно перелічені в законі та встановлені судом різного роду чинники об`єктивного або суб`єктивного характеру, при цьому вони не є ознаками конкретного складу кримінального правопорушення та не впливають на його кваліфікацію.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.67 КК України при призначенні покарання обставиною, яка його обтяжує, визнається вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою.

Частиною 4 ст. 67 КК України визначено, що в разі, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена у статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, яка впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз ураховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Винятків із цього правила у КК України немає.

Оскільки об`єктивною стороною кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, не охоплюється його вчинення групою осіб за попередньою змовою, таке вчинення не є ознакою юридичного складу наведеного кримінального праовпорушення та не впливає на формулу кваліфікації, то ця обставина повинна розглядатися як така, що обтяжує покарання винного.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, інкримінував ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою. Цю ж обставину було зазначено в обвинувальному акті як таку, що обтяжує покарання кожної з обвинувачених відповідно до п.6 ч.2 ст.291 КПК України.

Ураховуючи наведені вище обставини, доводи прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно не визнав вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , є обгрунтованими.

За змістом ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Суд першої інстанції при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, що відповідно до ст.12 КК України є кримінальним проступком, його конкретні обставини, особи обвинувачених, які не судимі, незаміжні, не працюють, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебувають, мають на утриманні малолітніх дітей, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

На думку колегії суддів, виключення з формули кваліфікації посилання суду на ст.28 КК України та наявність обставини, яка обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою, самі по собі не свідчать про неправильність чи несправедливість призначеного місцевим судом кожній з обвинувачених покарання, яке є одним із найменш суворих за видом, поряд з цим максимальним за розміром згідно санкції ч.2 ст.125 КК України, відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, з урахуванням принципів співмірності, індивідуалізації є справедливим та сприяє його меті, а тому підстав для зміни заходу примусу не вбачається. Наведене й не оспорюється в апеляційній скарзі.

З цих підстав ОСОБА_8 та ОСОБА_9 слід уважати засудженими за ч.2 ст.125 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції.

Зважаючи на викладене вище, через неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність оскаржуваний вирок належить змінити, оскільки це не погіршує становища обвинувачених.

Отже, апеляційна скарга підлягає до задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Харківської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 18 січня 2022 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 змінити.

Виключити з вироку посилання суду при кваліфікацій дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вчинення ними кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою - ч.2 ст.28 КК України.

Уважати ОСОБА_8 засудженою за ч.2 ст.125 КК України до покарання у виді 240 годин громадських робіт.

Уважати ОСОБА_9 засудженою за ч.2 ст.125 КК України до покарання у виді 240 годин громадських робіт.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4