Справа № 449/1096/17 Головуючий у 1 інстанції: Пилип"як П.В.
Провадження № 11-кп/811/998/21 Доповідач: ОСОБА_1
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2022 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Львові кримінальне провадження № 449/1096/17 про обвинувачення

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
за ч. 3 ст. 296 КК України,
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 ,
за ч. 3 ст. 296 КК України,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 ,
за ч. 3 ст. 296 КК України,
з участю секретаря ОСОБА_7 ,

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисників адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 на вирок Золочівського районного суду Львівської області від 22 вересня 2021 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Золочівського районного суду Львівської області від 22 вересня 2021 року ОСОБА_4 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 296 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

ОСОБА_5 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 296 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 296 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення. Органом досудового розслідування ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 обвинувачуються в тому, що 13 серпня 2017 року приблизно о 22 год. вони прийшли у кафе-бар « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ( АДРЕСА_3 ), де проводили своє дозвілля на столиках у дворі, а саме вживали алкогольні напої та продукти харчування.
Приблизно о 22 год. 55 хв. ОСОБА_4 та ОСОБА_5 зайшли всередину бару, до барної стійки, за ними зайшов ОСОБА_6 . Після цього ОСОБА_4 . ОСОБА_6 почали кидати яблуками у корзинку на барній стійці, незважаючи на прохання офіціантки ОСОБА_12 цього не робити.
О 22 год. 57 хв. до барної стійки підійшов ОСОБА_13 та з цього приводу зробив зауваження. У відповідь на це зауваження ОСОБА_6 та ОСОБА_4 впродовж 2 хвилин не зважали, продовжуючи розмову з офіціантками ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , майже не відволікаючись на ОСОБА_13 .
О 22 год. 59 хв. до барної стійки підійшов ОСОБА_5 , який до того кілька хвилин перебував поблизу найближчого до барної стійки столика, та вступив у суперечку з ОСОБА_13 під час якої обоє відштовхнули одне одного руками. Після цього ОСОБА_13 спробував накинутися на ОСОБА_5 , однак йому завадили ОСОБА_6 та ОСОБА_4
ОСОБА_5 , ОСОБА_4 та ОСОБА_6 накинулись на ОСОБА_13 на очах у відвідувачів та офіціантів, завдаючи йому удари кулаками у різні частини тіла, через що він неодноразово падав на підлогу. Відвідувачка ОСОБА_15 та офіціантка ОСОБА_14 у розпал бійки, попри спротив та відштовхування ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , зуміли відштовхнути ОСОБА_13 до барної стійки.
Тим часом, приблизно о 23 год. зі двору на галас бійки прийшов ОСОБА_16 , який взяв ОСОБА_13 за одяг та утримував поблизу барної стійки, щоб припинити бійку, однак цим скористався ОСОБА_5 та заподіяв ОСОБА_13 кілька ударів кулаком в обличчя.
Після цього ОСОБА_16 залишив місце події, а ОСОБА_5 завдавав удари кулаками ОСОБА_13 , якого кинув на підлогу. До бійки знову приєднались ОСОБА_4 та ОСОБА_6 .
Відвідувач бару ОСОБА_17 відвів ОСОБА_5 від ОСОБА_13 , однак ОСОБА_4 продовжував завдавати удари.
ОСОБА_14 , відвідувачі ОСОБА_15 та ОСОБА_17 намагались їх розборонити, однак ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у відповідь на їхні дії постійно повертались до бійки, відштовхували та шарпали офіціантів та відвідувачів.
О 23 год. 04 хв. ОСОБА_13 намагався вийти з закладу, однак йому дорогу перегородив ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .
ОСОБА_5 накинувся на ОСОБА_13 , штовхнув його на підлогу та почав бити спершу ногами, а потім руками по різних частинах тіла. Це ж саме робив і ОСОБА_4 . Через деякий час офіціант ОСОБА_14 та відвідувачі ОСОБА_16 і ОСОБА_15 змогли їх розборонити.
ОСОБА_13 сховався у комірчині, однак ОСОБА_6 кілька разів впродовж 1 хвилини намагався туди пробратись попри опір офіціанток ОСОБА_12 та ОСОБА_14 .. Натомість ОСОБА_5 вивели з закладу надвір, а ОСОБА_6 вийшов надвір після наполегливих прохань офіціанток.
О 23 год. 07 хв. ОСОБА_5 увірвався всередину закладу, підбіг до ОСОБА_13 та почав бити кулаками по різних частинах тіла, однак вкотре офіціантка ОСОБА_14 та відвідувач ОСОБА_15 його зупинили. Відразу ж за ним зайшов ОСОБА_6 , який теж намагався пробратись у комірчину до ОСОБА_13 , однак був зупинений офіціанткою ОСОБА_14 .
О 23 год. 11 хв. прибули поліцейські, однак більшість клієнтів повернулась за столики аж о 23 год. 21 хв., через 22 хв. після початку бійки.
Натомість, попри присутність поліцейських ОСОБА_5 о 23 год. 15 хв. зайшов у приміщення кафе-бару та штовхнув ОСОБА_13 , однак припинив лишень після втручання поліцейських та відвідувачів, які випровадили його на вулицю.
О 23 год. 25 хв., незважаючи на присутність відвідувачів, ОСОБА_5 намагався пробратись у комірчину до ОСОБА_13 та завдав йому один удар кулаком, однак ОСОБА_16 його вивів.
О 23 год. 30 хв. у кафе-бар повернувся ОСОБА_6 та впродовж 2 хвилин сварився з офіціантками ОСОБА_14 та ОСОБА_12 поблизу комірчини.
Однак о 23 год. 34 хв. та 23 год. 37 хв., попри присутність відвідувачів та відновлену роботу закладу, ОСОБА_5 знову намагався напасти на ОСОБА_13 , тобто вперто та тривалий час не припиняв свої дії, через що було викликано поліції та припинено роботу закладу.
Такі дії обвинувачених ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 кваліфіковано органом досудового розслідування за ч.3 ст. 296 КК України як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось винятковим цинізмом та особливою зухвалістю, вчинене групою осіб та пов`язане з опором громадянину, який припиняв хуліганські дії.
На вирок суду, прокурор ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, у якій просить вирок Золочівського районного суду Львівської області від 22.09.2021 скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та неповнотою судового розгляду та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що головуючим суддею не забезпечено повного та неупередженого судового розгляду, що є безпосереднім завданням кримінального провадження, передбаченим ст. 2 КПК України.
Апелянт звертає увагу, що головуючим суддею неодноразово відмовлено у клопотаннях прокурора про виклик свідків, показання яких мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, що тягне за собою неповноту судового розгляду, як одну з підстав скасування або зміни судового рішення. Зокрема, прокурором заявлено обґрунтоване письмове клопотання про допит свідків, в тому числі тих, які не були допитані в ході досудового розслідування. Однак під час судового засідання 20.09.2021 головуючим суддею ОСОБА_18 повністю відмовлено у задоволенні вказаного клопотання прокурора про допит свідків ОСОБА_19 , та ОСОБА_20 , які були присутні у приміщенні суду, а також здійснення виклику у судове засідання для допиту свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_22 .
Зазначає, що прокурором, що є публічним обвинувачем у вказаному кримінальному провадженні, не здійснювалось процесуальне керівництво на стадії досудового розслідування, відповідно прокурор, що підтримував публічне обвинувачення вже на стадії судового розгляду, не міг доручити проведення допиту вказаних осіб. Крім того, прокурором у судовому засіданні, разом з клопотанням про допит додаткових свідків надано протокол ознайомлення в порядку ч. 11 ст. 290 КПК України усіма обвинуваченими та їх захисниками з додатковими матеріали кримінального провадження, щодо допиту свідків ОСОБА_19 , та ОСОБА_20 , відповідно забезпечено дотримання вимог ст. 290 КПК України щодо відкриття стороні захисту додаткових доказів, отриманих під час судового розгляду.
Крім того, апелянт звертає увагу, що на час заявлення клопотання суд не постановив ухвалу про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами та не перейшов до судових дебатів, як цього вимагають приписи ч. 3 ст. 363 КПК України.
Окрім того, в ході судового розгляду 04.12.2020 керівником ПП «Діоніс» ОСОБА_23 подано заяву про залучення до провадження в якості потерпілого ПП «Діоніс», з одночасним наданням усіх підтверджуючих документів. На думку прокурора, судом безпідставно відмовлено у задоволенні вказаного клопотання потерпілої сторони, зокрема в залученні ПП «Діоніс» в якості потерпілого, без винесення окремого судового рішення.

Також прокурор вказує, що подане прокурором в судовому засіданні 04.12.2020 клопотання про залучення до кримінального провадження належного потерпілого та свідка, судом відхилено без зазначення мотивів такого рішення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства України.
Апелянт зазначає, що у судове засідання 10.02.2021 за участі обвинувачених та захисників, на допит з`явились ключові свідки ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , та цього ж дня проведено допит усіх трьох свідків, які повідомили про фактичні обставини вчинення обвинуваченими ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України.
Разом з тим, технічний звукозапис із допитами вказаних свідків не зберігся, відеозапис судового засідання відтворюється без звуку, що унеможливлює встановити, які саме показання надавали під час допиту в суді ключові свідки.
Прокурор також не погоджується з визнанням судом недопустимими доказами показання потерпілої ОСОБА_23 , оскільки така не була безпосереднім очевидцем подій, які відбувались у кафе-барі «Ватра», а вказані події їй відомі з чужих слів.
Звертає увагу, що ОСОБА_23 під час допиту чітко зазначила, що спілкувалась по телефону з працівниками закладу «Ватра» саме в момент вчинення таких хуліганських дій, та сама чула нецензурну лексику. Пояснила, що працівники закладу телефонували їй як директору закладу в момент бійки та повідомляли, що хуліганські дії чинять саме ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 .
Стверджує, що відеозапис з камер спостереження з кафе - бару «Ватра», вилучений під час огляду місця події від 13.08.2017 як речовий доказ у кримінальному провадженні, а також показання потерпілої ОСОБА_23 та свідка ОСОБА_33 складають повну картину обставин вчинення хуліганський дій обвинуваченими, та підтверджують суть обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, обвинувачених ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та їх захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які заперечили апеляційну скаргу прокурора, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з таких підстав.
Відповідно до ч. 5, ч. 7 ст. 27, ч. 4 ст. 107 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України. Фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Колегією суддів встановлено, що звукозапис судового засідання від 10 лютого 2021 року, під час якого згідно з журналом судового засідання проводився допит свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 (а.с.39-439), відсутній. Наведене унеможливлює перевірку доводів апелянта та є безумовною підставою для скасування судового рішення.
Оскільки допущене судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним, вирок відповідно до ст.ст. 412, 415 КПК України підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження призначенню до нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги прокурора.
При розгляді справи суд першої інстанції повинен виходити з неухильного виконання вимог кримінального процесуального закону щодо повно, всебічно дослідження обставин справи та ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Золочівського районного суду Львівської області від 22 вересня 2021 року щодо ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 скасувати.
Призначити в Золочівському районному суді Львівської області новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 296 КК України зі стадії підготовчого судового засідання.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3