ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/267/22 Справа № 712/1099/22 Категорія: ч.1 ст.309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 03.02.2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, з середньою освітою, інвалід 2 групи, учасником бойових дій, депутатом, ліквідатором на Чорнобильській АЕС не являється, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України вважається раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17000 (сімнадцять тисяч ) гривень.

Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертизи в розмірі 858 гривень 10 копійок.

Вирішена доля речових доказів.

в с т а н о в и л а :
Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання психотропної речовини «амфетамін», усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, перебуваючи по вул. Тараскова в м. Черкаси 18.01.2022, точний час та місце органом досудового розслідування не встановлено, шляхом знахідки, незаконно придбав для власного вживання, шляхом привласнення знахідки на земельній ділянці, 2 поліетиленових пакетики з порошкоподібними речовинами, які помістив до кишені куртки та зберігав приблизно до 14 год. 06 хв. 18.01.2022.

У подальшому, ОСОБА_7 , 18.01.2022 близько 14 год. 06 хв., перебуваючи за адресою: м. Черкаси, вул. Тараскова, 10, на відкритій ділянці місцевості, був зупинений працівниками поліції, де під час спілкування повідомив, що має при собі заборонені речовини, та по прибуттю працівників слідчої оперативної групи Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській області, у присутності двох понятих та інших учасників, в ході проведення затримання в порядку ст. 298-2 КГЖ України, самостійно та добровільно видав працівникам поліції із лівої внутрішньої кишені куртки 2 поліетиленові пакетики з порошкоподібними речовинами, рожевого кольору, які відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/124-22/613- Е13ПРАП від 26.01.2022 містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Загальна маса психотропної речовини амфетаміну (в перерахунку на амфетамін - основу) становить 0. 450 грама, яку останній придбав та зберігав для власного вживання, без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком суду в частині призначеного покарання вважаючи його незаконним, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просив скасувати вирок районного суду в частині призначеного йому покарання. Призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки і на підставі вимог ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю. 1 (один) рік.

Апеляційні вимоги мотивував тим, що він раніше не судимий, кримінальний проступок вчинений вперше, щиро розкаявся у вчиненому та неможливість сплатити призначений у вигляді покарання штраф, з урахуванням приписів ст.65,66,67 КК України просить призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.

Районним судом не було враховано, що ОСОБА_9 не має жодної матеріальної можливості сплатити призначений йому штраф у розмірі 17000 гривень. Єдиним його джерелом доходу є пенсія по інвалідності, яка складає 2200 гривень на місяць. У той же час з нього стягують аліменти на утримання його двох неповнолітніх дітей у розмірі 50% його пенсії. Через те, що розмір стягуваних з нього аліментів перевищує максимальний дозволений законодавством розмір стягуваних сум із пенсії, як і розмір самої пенсії, заборгованість по сплаті аліментів становить більше 60000 гривень.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали вимоги апеляційної скарги, прокурора, яка заперечила проти апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону судом виконані не в повному обсязі.

Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчинені ним кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України при обставинах наведених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи, які не оспорюються в апеляційній скарзі.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано вірно, за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання, виготовлення, перевезення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, що також не оспорюється в апеляційній скарзі. За таких обставин, колегія суддів не проводить детальний їх аналіз в цій частині та відповідно до вимог ст.404 КПК України перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів і повинно відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості і гуманізму.

Відповідно до вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст.65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який класифікується кримінальним проступком, особу обвинуваченого, який в силу ст.89 раніше не судимий, має на утриманні двох малолітніх дітей, є інвалідом другої групи, на спеціальних обліках не перебуває, має посередню характеристику по місцю проживання, врахована обставина, що пом`якшує покарання щире каяття, відсутність обтяжуючих покарання обставин, обґрунтовано призначив ОСОБА_9 покарання в межах санкції ч.1 ст. 309 КК України 17000 штрафу, яке за своїм розміром та видом є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів та є мінімальним розміром, передбаченим даною санкцією статті.

Відповідно до вимог ч.1 ст.61 КК України, покарання у виді обмеження волі полягає у триманні особи в кримінально-виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду з обов`язком залученням засудженого до праці.

Даний вид покарання у виді обмеження волі на відміну від покарання у виді штрафу є суворішим, що погіршує становище обвинуваченого, і в даному випадку застосування чи не застосування положень ст.75 КК України ніяким чином не впливає на визначення суворості покарання.

Крім того, як встановлено матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_7 є інвалідом 2-ої групи з дитинства, що підтверджується пенсійним посвідченням № НОМЕР_1 виданого 03.02.2021 року.

Норма ч.3 ст.61 КК України вказує, що обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_9 є інвалідом другої групи, тому до нього не може бути застосований такий вид покарання, як обмеження волі.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 69 КК України за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті Особливої частини цього кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Відповідно до положень ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Перевіривши усі посилання та доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що вирок в частині призначеного ОСОБА_9 покарання підлягає зміні в бік пом`якшення.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що в якості обставини, яка пом`якшує покарання враховано лише щире каяття.

Під час апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції крім даних про особу обвинуваченого, визнає пом`якшуючими покарання ОСОБА_9 обставини, а саме: незадовільний стан його здоров`я, який є інвалідом 2 групи з дитинства та знаходження на утриманні неповнолітньої дитини. При цьому обтяжуючих покарання обставин не встановлено.

Дотримуючись загальних засад призначення покарання, встановлених КК України, враховуючи наявність у ОСОБА_9 декількох обставин, що пом`якшують покарання, відсутність обтяжуючих покарання обставин, з урахуванням особи ОСОБА_9 , який раніше не судимий, вчинив кримінальне правопорушення, яке відноситься до кримінальних проступків, вважає можливим застосувати до ОСОБА_9 вимоги положень ст.69 КК України.

Колегія суддів вважає, що при застосуванні положень ст.69 КК України, у даному випадку слід визначити штраф у мінімальному розмірі, передбаченого ст.53 КК України, з урахуванням того, що ОСОБА_9 в теперішній час в силу стану здоров`я не працює, отримує пенсію по інвалідності з якої сплачує аліменти, тому призначений штраф у більшому розмірі буде для нього непомірно важким та поставить у скрутне матеріальне становище.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання із застосуванням ст.69 КК України з призначенням мінімального покарання у виді штрафу.

З врахуванням викладеного, керуючись статтями 404, 405, ч.1 п.2 ст. 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 03.02.2022 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України зі штрафом в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, в сумі 17000 (сімнадцять тисяч) гривень до покарання у виді штрафу із застосуванням вимог ст.69 КК України в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 (п`ятсот десять) гривень.

В решті вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 03.02.2022 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Головуючий-суддя

Судді