Номер провадження: 11-сс/813/1329/22
Справа № 947/683/21 1-кс/947/9109/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

13.10.2022 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Одеського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

підозрюваного - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщення суду матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 16 вересня 2022 року, якою відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, з вищою освітою, директора ТОВ «Прайм Інвест», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в період часу з 22 до 06 голини, з покладенням на нього певних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України,

ВСТАНОВИЛА:

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення за наступних обставин.
Так, 18.08.2020 року ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , шляхом обману, здійснивши фіктивні цивільно-правові угоди - укладання договорів іпотеки, стосовно земельних ділянок - площею 0,0316 га, кадастровий номер :34:004:0052 та площею 0,0317 га, кадастровий номер :34:004:0051, розташованих за адресою АДРЕСА_3 , згідно яких забезпечено виконання зобов`язань ОСОБА_10 перед ОСОБА_7 , які виникли з договорів позики укладених між ними 16.02.2018 року за реєстраційними номерами 265 та 266, заволоділи зазначеним об`єктом нерухомості, вартістю 2 836 767 гривень, що фактично належить на праві власності в порядку спадкування за заповітом ОСОБА_12 2/3 частини та за законом ОСОБА_13 1/3 частини за наступних обставин.
В період серпня - вересня 2017 року, більш точну дату та час в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, у ОСОБА_10 , виник умисел, направлений на заволодіння земельною ділянкою площею 0,0633 га, розташованою, за адресою: АДРЕСА_3 , кадастровий номер :34:004:0010, шляхом обману (шахрайство), для реалізації якого з метою створення фіктивних юридичних ознак цивільних правомірних відносин залучив ОСОБА_7 та держаного реєстратора Лиманської районної державної адміністрації Одеської області ОСОБА_11 .
Відповідно до ст.41 Конституції України, ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Відповідно до ст.321 Цивільного кодексу України, право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.

В силу приписів ст.328 Цивільного кодексу України право власності набувається підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів.

Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

Згідно зі ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, до якої Україна приєдналася 17.07.1997, кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Так, ОСОБА_10 будучи обізнаним, що земельна ділянка, площею 0,0633 га, кадастровий № :34:004:0010, розташована за адресою: АДРЕСА_3 придбана ним у власність на підставі нікчемного договору купівлі-продажу між ним та ОСОБА_14 , фактично належить на праві власності, в порядку спадкування за заповітом ОСОБА_12 2/3 частини та за законом ОСОБА_13 1/3 частини, вирішив заволодіти нею шляхом обману, що виразилось у створенні юридичних передумов цивільних правомірних правовідносин.

Так, з метою реалізації свого умислу, направленого на заволодіння чужим майном шляхом обману, 21.09.2017, ОСОБА_10 , перебуваючи у нотаріальній конторі за адресою: АДРЕСА_4 , звернувся до приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_15 , з заявою про поділ земельної ділянки площею 0,0633 га за кадастровим номером :34:004:0010, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , на дві нові земельні ділянки.

При цьому, ОСОБА_10 був обізнаний про існування судового спору у цивільній справі, предметом якого є право власності на земельну ділянку площею 0,0633 га за кадастровим номером :34:004:0010, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 .

Таким чином, приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_15 , будучи необізнаною про дійсні злочинні наміри ОСОБА_10 , 21.09.2017, посвідчила заяву про поділ земельної ділянки площею 0,0633 га за кадастровим номером :34:004:0010, розташовану за адресою: АДРЕСА_3 , на дві земельні ділянки площею 0,0316 га, кадастровий номер :34:004:0052 та площею 0,0317 га, кадастровий номер :34:004:0051, які розташовані за тією ж адресою, про що внесла відповідні відомості до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про право власності на нерухоме майно за ОСОБА_10 за реєстровим № 2109.

При цьому, 11.10.2017 право власності ОСОБА_10 на єдину земельну ділянку за кадастровим номером :34:004:0010 незаконно припинено та зареєстровано право власності останнього на земельні ділянки площею 0,0316 га за кадастровим номером :34:004:0052 та площею 0,0317 га за кадастровим номером :34:004:0051, розташованими за адресою: АДРЕСА_3 .

19.10.2017 ОСОБА_12 звернулась до Київського районного суду м. Одеси з позовом, зокрема, про витребування у ОСОБА_10 земельної ділянки площею 0,0633 га, кадастровий номер :34:004:0010, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , та скасування реєстрації права власності на неї здійсненої на ім`я останнього у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно; визнання права власності за нею, ОСОБА_12 , та ОСОБА_13 на вищезазначене нерухоме майно за вказаною адресою, в порядку спадкування після смерті ОСОБА_16

01.11.2017 рішенням Київського районного суду м. Одеси у цивільній справі № 520/12641/17 задоволено заяву ОСОБА_12 про забезпечення позову та накладено арешт на 26/50 частин житлового будинку та земельну ділянку площею 0,0633 га, кадастровий номер :34:004:0010, розташованих за адресою. АДРЕСА_3 , встановлення заборони відчуження вказаного майна.

16.11.2017 державним реєстратором у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, на виконання ухвали Київського районного суду міста Одеси від 01.11.2017, зареєстровано обтяження за № 104235658 та № 104156262 про арешт 26/50 частин житлового будинку та земельної ділянки, площею 0,0633 га, розташованих за адресою: АДРЕСА_3 , кадастровий номер :34:004:0010.

При цьому, запис про обтяження зазначеної земельної ділянки, внесено до спеціального розділу, у зв`язку з чим, актуальна інформація про право власності на даний об`єкт нерухомого майна в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно відсутня та вжиті ухвалою Київського районного суду міста Одеси від 01.11.2017 заходи забезпечення позову на нові об`єкти не розповсюджуються.

Таким чином, ОСОБА_10 розділивши земельну ділянку на дві із заміною одного кадастрового номеру на два, створив перешкоди у здійсненні права власності ОСОБА_12 та ОСОБА_16 .

У подальшому, діючи з тих же мотивів та спонукань, з метою реалізації раніше визначеного плану щодо заволодіння земельною ділянкою площею 0,0633 га, кадастровий номер :34:004:0010, розташованою за адресою. АДРЕСА_3 , що фактично належала на праві власності в порядку спадкування за заповітом ОСОБА_12 2/3 частини та за законом ОСОБА_13 1/3 частини, приблизно в лютому 2018 року, але не пізніше 16.02.2018, більш точну дату та час в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, розуміючи, що для укладання та реєстрації цивільно-правових угод необхідна ще одна особа, ОСОБА_10 за невстановлених обставин залучив до своєї протиправної діяльності ОСОБА_7 .

У подальшому, реалізуючи свій умисел направлений на заволодіння чужим майном, ОСОБА_10 , будучи обізнаним про існування вищевказаного судового спору у цивільній справі, предметом якого є право власності на земельні ділянки, а тому під час укладення ним правочинів повинен був повідомити про існування такого спору іншого учасника правочину, ОСОБА_7 . Обізнаність обох учасників правочину про існування судового спору стосовно оспорюваного права власності на майно, яке є предметом такого правочину, свідчить про те, що сторони правочину намагались ускладнити виконання можливого рішення першої інстанції без наміру створення інших правових наслідків, що має ознаки фіктивного правочину, тобто вказані особи діяли спільно та з єдиним умислом.

Достовірно знаючи, що 01.11.2017 судом у справі 520/12641/17 прийнято ухвалу про забезпечення позову шляхом накладення арешту на земельну ділянку площею 0,0633 га, розташовану, за адресою: АДРЕСА_3 , кадастровий номер :34:004:0010, та встановлено заборону суб`єктам державної реєстрації та державним реєстраторам, у тому числі нотаріусам, вчиняти будь-які дії, пов`язані з державною реєстрацією прав, у тому числі приймати будь-які заяви щодо проведення реєстраційних дій щодо цієї земельної ділянки, діючи з прямим умислом, з метою заволодіння чужим майном, за попередньою змовою з ОСОБА_7 16.02.2018 перебуваючи у нотаріальній конторі за адресою: АДРЕСА_4 , ОСОБА_10 уклав з останнім недійсні договори іпотеки, стосовно земельних ділянок площею 0,0316 га, кадастровий номер :34:004:0052 та площею 0,0317 га, кадастровий номер :34:004:0051, розташованих за адресою: АДРЕСА_3 , які посвідчені приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_15 за реєстраційними номерами 267 та 269, та внесено запис про заборону про обтяження майна іпотекою та встановлення заборон на нерухоме майно вказаних земельних ділянок під АДРЕСА_5 , згідно яких забезпечено виконання його зобов`язань перед ОСОБА_7 , які виникли з договорів позики укладених між ними 16.02.2018 за реєстраційними номерами 265 та 266.

Таким чином, правочин у вигляді договорів іпотеки від 16.02.2018 укладених між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 щодо земельних ділянок площею 0,0316 га, кадастровий номер :34:004:0052 та площею 0,0317 га, кадастровий номер :34:004:0051, розташовані за адресою: АДРЕСА_3 , є незаконними, так як, були укладені під час дії забезпечення позову у вигляді арешту на земельну ділянку площею 0,0633 га, розташовану, за адресою: АДРЕСА_3 , кадастровий номер :34:004:0010, яка була розділена на дві зазначені вище, а крім того, враховуючи обізнаність сторін про існування судового спору щодо оспорювання права власності ОСОБА_10 на дані земельні ділянки, мають ознаки фіктивного правочину, який укладений лише з метою заволодіння чужим майном.

Розуміючи, що недотримання встановленої форми договору та порядку його реєстрації матиме наслідком його не укладання, що перешкоджатиме заволодінню майном, а саме земельними ділянками площею 0,0316 га, кадастровий номер :34:004:0052 та площею 0,0317 га, кадастровий номер :34:004:0051, розташованими за адресою: АДРЕСА_3 , що фактично належать на праві власності, в порядку спадкування за заповітом ОСОБА_12 2/3 частини та за законом ОСОБА_13 1/3 частини, знаходячись у приміщенні нотаріальної контори за адресою: АДРЕСА_4 , ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , зареєстрував та оформив вищевказані договори іпотеки та позики, які посвідчено приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_15 .

Таким чином, у відповідності до вимог ст. 328 Цивільного кодексу України, ОСОБА_10 , фактично набув формального законного права власності на зазначені земельні ділянки, тобто ОСОБА_7 та ОСОБА_10 проведено всі необхідні дії щодо легалізації набутого права.

Проте, на момент укладення вищезазначених договорів іпотеки власниками переданого в іпотеку майна були ОСОБА_12 2/3 частини та ОСОБА_13 1/3 частин, тому ОСОБА_10 не мав права їх укладати, оскільки зміст договорів іпотеки суперечить частині другій статті 583 Цивільного кодексу України, статті 5 Закону України «Про іпотеку».

Відповідно до статті 9 Закону України «Про іпотеку», правочин щодо відчуження іпотекодавцем переданого в іпотеку майна або його передачі у наступну іпотеку, спільну діяльність, лізинг, оренду чи користування без згоди іпотекодержателя є недійсним.

У подальшому, ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 16.03.2018 замінено заходи забезпечення позову вжиті ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 01.11.2017 по цивільній справі № 520/12641/17 за позовом ОСОБА_12 , шляхом накладення арешту на дві окремі земельні ділянки та встановлення заборони суб`єктам державної реєстрації та державним реєстраторам, у тому числі нотаріусам, вчиняти будь які дії, пов`язані з державною реєстрацією прав, у тому числі приймати будь-які заяви щодо проведення реєстраційних дій, щодо земельних ділянок площею 0,0316 га, кадастровий номер :34:004:0052 та площею 0,0317 га, кадастровий номер :34:004:0051, розташовані за адресою: АДРЕСА_3 .

Рішенням Київського районного суду м. Одеса у справі № 520/12641/17 визнано недійсним договір купівлі-продажу від 08.02.2017 26/50 житлового будинку та земельної ділянки площею 0,0633 га, розташовану, за адресою: АДРЕСА_3 , посвідчений нотаріусом ОСОБА_17 .

Постановою Одеського апеляційного суду від 27.06.2019, по цивільній справі № 520/12641/17 скасовано записи про державну реєстрацію права власності за ОСОБА_10 на земельні ділянки площею 0,0316 га, кадастровий номер :34:004:0052 та площею 0,0317 га, кадастровий номер :34:004:0051, розташовані за адресою: АДРЕСА_3 , витребувано з незаконного володіння ОСОБА_10 на користь ОСОБА_12 та визнано за нею право власності на 2/3 частини зазначених земельних ділянок.

За індексним номером 175238201 за ОСОБА_12 зареєстровано право власності в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, номер запису про право власності 32559066, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 101 та за індексним номером 175235806, зареєстровано право власності в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, номер запису про право власності 32558804, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 101.

23.10.2019 в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень зареєстровано право власності ОСОБА_13 на 1/3 частину земельних ділянок. 07.11.2019 ОСОБА_13 право власності на земельні ділянки, на підставі договорів дарування, передав ОСОБА_18 про що внесено відомості до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_19 .

07.11.2019 ОСОБА_18 , відповідно до договорів дарування зареєстрованих в реєстрі за № 13637 та № 13634, посвідчених приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_19 , отримав 1/3 частину земельних ділянок, розташованих за адресою: АДРЕСА_3 , а саме: площею 0,0316 га, кадастровий номер :34:004:0052 та за індексним номером 188142248, зареєстрував право власності в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, номер запису про право власності 34073477, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 101 та площею 0,0317 га, кадастровий номер :34:004:0051 та згідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 08.07.2019 за індексним номером 188144258, зареєстрував право власності в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, номер запису про право власності 34073730, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 101.

19.06.2020 рішенням Київського районного суду м. Одеси, по цивільній справі № 947/6698/20, позов ОСОБА_12 задоволено та визнано недійсними договори іпотеки від 16.02.2018, укладені між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 і скасовано записи з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про обтяження майна іпотекою, оскільки зазначені земельні ділянки не належали іпотекодавцю ОСОБА_10 , а тому не могли бути предметом іпотеки.

Так, ОСОБА_10 будучи достеменно обізнаним про те, що судом визнано недійсним договір купівлі-продажу земельної ділянки площею 0,0633 га, розташованої, за адресою: АДРЕСА_3 , кадастровий номер :34:004:0010 від 08.02.2017, яку він у подальшому розділив на дві, а відтак розумів, що у нього відсутнє будь-яке право на здійснення правочинів стосовно даного майна.

При цьому, ОСОБА_10 продовжуючи реалізацію свого умислу, направленого на заволодіння чужим майном шляхом обману, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що договори іпотеки на вищезазначені земельні ділянки визнані судом недійсними, 01.07.2020 перебуваючи в нотаріальній конторі за адресою: АДРЕСА_6 , склав завідомо неправдивий офіційний документ нотаріальну заяву, засвідчену приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_20 , за реєстраційним номером 869, якою зазначив, що не заперечує проти звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення боргу за недійсними договорами іпотеки від 16.02.2018, реєстрові №№ 267, 269, тобто переоформлення права власності на земельні ділянки за ОСОБА_7 .

З метою реалізації раніше визначеного плану щодо заволодіння земельними ділянками площею 0,0316 га, кадастровий номер :34:004:0052 та площею 0,0317 га, кадастровий номер :34:004:0051, розташованими за адресою: АДРЕСА_3 , що на праві власності належать на 2/3 частини ОСОБА_12 та на 1/3 частини ОСОБА_18 , приблизно в серпні 2020 року, але не пізніше 14.08.2020, більш точну дату та час в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, розуміючи, що для перереєстрації права власності необхідний суб`єкт державної реєстрації прав, ОСОБА_7 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , за невстановлених обставин залучили до своєї протиправної діяльності державного реєстратора Лиманської районної державної адміністрації Одеської області ОСОБА_11 .

У подальшому, з метою доведення свого умислу на заволодіння нерухомим майном, що на праві власності належить на 2/3 частини ОСОБА_12 та на 1/3 частини ОСОБА_18 , шляхом обману та безпідставної, незаконної реєстрації права власності в Державному реєстрі речових прав нерухоме майно на земельні ділянки площею 0,0316 га за кадастровим номером :34:004:0052 та площею 0,0317 га за кадастровим номером :34:004:0051, розташовані за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 разом із ОСОБА_10 , 14.08.2020 перебуваючи у приміщенні Лиманської районної державної адміністрації Одеської області за адресою: Одеська область, смт. Доброслав, пр.-т 40-річчя Визволення, буд. 1, звернулись до державного реєстратора Лиманської районної державної адміністрації Одеської області ОСОБА_11 , де від свого імені подано заяви № 40977245 та № 40978028 про державну реєстрацію прав та їх обтяжень щодо права власності на земельні ділянки розташовані за адресою: АДРЕСА_3 , за ОСОБА_7 .

Заяву за № 40977245 зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 14.08.2020 о 15 год. 27 хв. та сформовано друковану форму заяви державним реєстром ОСОБА_11 .

З цією метою, серед інших документів ОСОБА_7 та ОСОБА_10 надали недійсний іпотечний договір від 16.02.2018, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_15 за реєстраційним номером268, укладений між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , заяву ОСОБА_10 від 01.07.2020 щодо звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення боргу переоформлення права власності на ОСОБА_7 , за реєстраційним номером 869, посвідчену приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_20 .

Заяву за № 40978028 зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 14.08.2020 о 15 год. 49 хв. та сформовано друковану форму заяви державним реєстром ОСОБА_11 .

З цією метою, серед інших документів ОСОБА_7 та ОСОБА_10 надали недійсний іпотечний договір від 16.02.2018, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_15 за реєстраційним номером269, укладений між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , заяву ОСОБА_10 від 01.07.2020 щодо звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення боргу переоформлення права власності на ОСОБА_7 , за реєстраційним номером 869, посвідчену приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_20 .

На підставі наданого ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 , пакету документів, до складу якого входили визнані судом недійсні договори іпотеки від 16.02.2018, укладені між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 за реєстровими №№ 267, 269, 18.08.2020 о 16 год. 38 хв. та о 16 год. 42 хв. перебуваючи у службовому кабінеті, який розташовується в адміністративній будівлі Лиманської районної державної адміністрації Одеської області, за адресою: Одеська область, Лиманський район, смт. Доброслав, пр. 40 річчя Визволення, буд. 1, державний реєстратор Лиманської районної державної адміністрації Одеської області ОСОБА_11 незаконно провів державну реєстрацію відчуження права власності на земельні ділянки площею 0,0316 га за кадастровим номером :34:004:0052 та площею 0,0317 га за кадастровим номером :34:004:0051 на користь ОСОБА_7 .

Таким чином, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , не маючи встановлених законодавством підстав для набуття права власності на земельні ділянки площею 0,0316 га за кадастровим номером :34:004:0052 та площею 0,0317 га за кадастровим номером :34:004:0051, розташованими за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом обману, використовуючи недійсні іпотечні договори від 16.02.2018, посвідчені приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_15 за реєстраційними номерами 268,269, укладені між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , заволоділи зазначеними земельними ділянками, чим спричинили ОСОБА_12 та ОСОБА_18 матеріальні збитки на загальну суму 2 836 767 гривень.

Старший слідчий в ОВС СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_21 звернувся до слідчого судді з клопотанням про обрання відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб із визначенням розміру застави 1150 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 2853150 грн., з підстав наявності обґрунтованої підозри у вчиненні ним кримінального правопорушення у якому він підозрюється, ризиків, передбачених п.п. 1 - 5 ч. 1 ст. 177 КПК України та недоцільності застосування більш м`якого запобіжного заходу.
Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 16 вересня 2022 року, у задоволенні вищевказаного клопотання слідчого відмовлена, обрано відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в період часу з 22 до 06 голини, з покладенням на нього певних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
Не погодившись з ухвалою слідчого судді прокурор подав на неї апеляційну скаргу в якій просить оскаржувану ухвалу скасувати, постановити нову ухвалу, якою відносно ОСОБА_7 обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, з підстав наявності обґрунтованої підозри у вчиненні ним інкримінованого йому кримінального правопорушення, наявності ризиків, передбачених п.п.1 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, з визначенням суми застави в розмірі 1150 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 2853150 грн.
Апеляційна скарга мотивована доводами про незаконність та необґрунтованість оскаржуваної ухвали.
Зокрема, апелянт зазначає про те, слідчим суддею не взято до належної уваги доведеність підозри у вчиненні ОСОБА_7 інкриміновано йому кримінального правопорушення.
Крім того, апелянт вказує на неврахування слідчим суддею наявності всіх ризиків, зазначених в клопотанні слідчого, характеру вчиненого кримінального правопорушення та його тяжкості.
Також, на сьогоднішні день у ОСОБА_7 наявні документи для виїзду за кордон, які він не здав.
Крім того, апелянт вказує на те, що в даному кримінальному провадженні не встановлені всі причетні до злочину особи, а перебуваючи на волі підозрюваний ОСОБА_7 може впливати на свідків у кримінальному провадженні.
Також, на думку апелянта слідчим суддею належно не враховані дані про особу підозрюваного ОСОБА_7 .
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, захисника та підозрюваного, які просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, в судових дебатах сторони залишились на попередніх позиціях, вивчивши матеріали провадження, перевіривши і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків, а також запобігання спробам: - переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; - незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; - перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; - вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Відповідно до ст.183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується у тому разі, якщо жоден з більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України, зокрема не забезпечить виконання підозрюваним процесуальних обов`язків та не зможе запобігти його спробам вчинити інші кримінальні правопорушення.
Згідно ст.194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:
1. наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;
2. наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею:- 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;
3. недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику ас . ризикам, зазначеним у клопотанні.
Відповідно до ч.2 вказаної норми, слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про: відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті. Частиною 4 ст.194 КПК України передбачено, що якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.
Вищевказані вимоги КПК України слідчим суддею при розгляді клопотання слідчого дотримані в повній мірі.
Як вбачається з матеріалів провадження слідчим управлінням ГУНП в Одеській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні за № 0002217 від 26.08.2020за фактом шахрайських дій, направлених на заволодіння чужим нерухомим майном за адресою: АДРЕСА_3 , за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190, ч.З ст.365-2, ч.4 ст.358 КК України.
14.09.2022 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.
На даному етапі обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення у якому він підозрюється, підтверджується отриманими під час досудового розслідування фактичними даними, які містяться в матеріалах кримінального провадження, зазначені в клопотанні слідчого і оскаржуваній ухвалі слідчого судді.
Наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення визначена в оскаржуваній ухвалі слідчого судді та ніким не оскаржується.
З матеріалів провадження та оскаржуваної ухвали слідчого судді вбачається, що ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, яких є особливо тяжким.
Разом з тим, підозрюваний ОСОБА_7 є особою раніше не судимою, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, постійне місце проживання, має постійне місце роботи, що вказує на наявність у нього постійного, легального джерела прибутку, міцних соціальних зв`язків, а з урахуванням наявності у нього дружини та доньки вказує на наявність у нього осіб, які мають на нього належний, визначальний вплив з метою забезпечення його належної процесуальної поведінки та запобіганню існуючим ризикам.
Зазначене вказує на неспроможність доводів апеляційної скарги прокурора про те, що слідчим суддею не враховані дані про особу підозрюваного ОСОБА_7 , характер вчиненого кримінального правопорушення та його тяжкість.
Крім того, з урахування наведеного, на переконання колегії суддів, слідчий суддя прийшов до обґрунтованого висновку існування ризику, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України та відсутність інших ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, які зазначені в клопотання слідчого, оскільки в матеріал провадження відсутні докази їх існування.
Відсутні такі докази і в апеляційній скарзі прокурора та не надано їх і під час апеляційного розгляду. Тобто, існування зазначених ризиків є недоведеним, а отже насить лише характер припущення.
Крім того, під час розгляду клопотання слідчого про обрання відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу, прокурором не доведено того, що застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу не забезпечить його належну процесуальну поведінку та буде не достатнім для запобігання встановленому слідчим суддею ризику.
На підставі викладеного, на думку колегії суддів, слідчий суддя прийшов до обґрунтованого висновку про можливість застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, з покладенням на нього, певних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, зазначених в оскаржуваній ухвалі слідчого судді. які можуть запобігти існуючим ризикам та забезпечить належну процесуальну поведінку підозрюваного.
Крім того, як вбачається з правової позиції ЄСПЛ у справі «Манчіні проти Італії», за наслідками та способами застосування як тримання під вартою, так і домашній арешт прирівнюються до позбавлення волі для цілей статті 5 Конвенції.
Отже, запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в повній мірі відповідатиме загальним засадам кримінального провадження та національному законодавству України, зокрема практиці ЄСПЛ
Що стосуються посилань про порушення підозрюваним ОСОБА_7 певних умов обраного йому запобіжного заходу, підтвердження таких порушень відсутні в матеріалах провадження. Крім того в разі допущення підозрюваним порушення обов`язків покладених слідчим суддею, у органну досудового розслідування є повноваження щодо звернення з клопотанням до слідчого судді про зміну обвинуваченому раніше обраного запобіжного заходу на біль суворий.
Інші відомості, зазначені в апеляційній скарзі, як обґрунтування необхідності обрання підозрюваному ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, були відомі слідчому судді під час розгляду клопотання слідчого та цілком враховані при постановленні оскаржуваної ухвали.
З огляду на викладене, зазначені в апеляційній скарзі доводи не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду і не є визначеними законом підставами для скасування оскаржуваного судового рішення.
Істотних порушень вимог КПК України при постановленні ухвали слідчим суддею, не встановлено.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 16 вересня 2022 року, якою відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в період часу з 22 до 06 голини, з покладенням на нього певних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України - без змін.
/Ухвала набуває законної сили після її оголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_22 ОСОБА_23 ОСОБА_24