ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2074/22 Справа № 210/6727/21 Суддя у 1-й інстанції - Вікторович Н. Ю. Суддя у 2-й інстанції - Джерелейко О. Є.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді Джерелейко О.Є.,

суддів Піскун О.П., Онушко Н.М.,

за участю секретаря судового засідання Камінської Е.К.,

прокурора Гречини О.В.,

захисника Артеменка С.Ю. (приймає участь в

режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_1 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000572 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 травня 2022 року щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз:

- 11.06.2015 року Святошинським районним судом м. Києва за ч.2 ст.186, ч.1 ст.71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі. Звільнений 10.01.2019 року по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_1 просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильною кваліфікацією його дій, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що відповідно до матеріалів кримінального провадження він заволодів мобільним телефоном потерпілого шляхом обману, при цьому він не вчиняв ні морального, ні фізичного впливу на потерпілого.

Зазначає, що потерпілий та його представник претензій до нього не мають.

Стверджує, що судом першої інстанції не врахованого того, що він страждає на певні захворювання, має постійне місце проживання та не є суспільнонебезпечним.

Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 травня 2022 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців; також вирішено питання щодо речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, 05.10.2021 року, приблизно о 14.30 годин, ОСОБА_1 , перебував в стані алкогольного сп`яніння, знаходився біля будинку №34, розташованого по вулиці Криворіжсталі в Металургійному районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, де побачив малолітнього ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який тримав в руках свій мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 9А». Побачивши мобільний телефон, у ОСОБА_1 виник умисел на заволодіння даним телефоном. Так, ОСОБА_1 під приводом здійснення телефонного дзвінка, використовуючи обман, як спосіб отримання доступу до майна, попросив у малолітнього ОСОБА_2 його мобільний телефон «Xiaomi Redmi 9А», на що останній погодився та передав мобільний телефон. В цей час у ОСОБА_1 виник умисел на відкрите викрадення майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, переслідуючи корисливу мету, маючи злочинний намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи повторно, ОСОБА_1 , відкрито заволодів мобільним телефоном марки «Xiaomi Redmi 9А», блакитного кольору, imei1: НОМЕР_1 ; imei2: НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_2 та його законному представнику ОСОБА_3 , вартістю 2831,02 грн. Не зважаючи на вимоги потерпілого та свідка ОСОБА_4 негайно припинити злочинні дії та повернути викрадене майно, використовуючи свою фізичну перевагу над малолітнім ОСОБА_2 , який намагався наздогнати ОСОБА_1 , останній швидко зник з місця злочину та розпорядився викраденим на власний розсуд.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, прокурора, яка заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги та просила вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.

Доводи обвинуваченого про те, що він заволодів мобільним телефоном потерпілого шляхом обману, без застосування морального чи фізичного впливу, а тому його дії неправильно кваліфіковані, - не заслуговують на увагу з огляду на таке.

Виходячи з положень статті 186 КК України, грабіж це відкрите викрадення чужого майна. При цьому викрадення вважається відкритим, якщо воно вчинюється у присутності власника майна або особи, у віданні чи під охороною якої перебуває майно, і винний усвідомлює, що ці особи розуміють сутність його злочинних дій. Грабіж вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном і таким моментом визнається поява у злочинця реальної початкової можливості розпоряджатися вилученим майном.

Поряд з наведеним, відповідно до положень статті 190 КК України, шахрайство це заволодіння майном або набуття права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. Отже, предметом шахрайства є як чуже майно, так й право на нього. З об`єктивної сторони шахрайство полягає в протиправному заволодінні чужим майном, в набутті права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. При цьому обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності або обов`язковості передачі йому майна чи права на нього. Особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном шляхом спонукання самого потерпілого до передачі йому майна чи уступки права на майно.

Тобто при шахрайстві потерпілий, будучи введеним в оману, сам добровільно передає винному майно чи право на нього. При цьому, на відміну від відкритого викрадення майна (грабежу), закінченим шахрайство вважається з моменту фактичного одержання винним майна чи права на нього.

Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. При цьому обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Якщо ж обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а вилучення майна відбувалося відкрито, то склад шахрайства відсутній, і такі дії потрібно кваліфікувати як грабіж.

Судом першої інстанції встановлено, що малолітній потерпілий добровільно передавав свій телефон обвинуваченому, після чого обвинувачений ОСОБА_1 відкрито заволодів мобільним телефоном марки «Xiaomi Redmi 9А», блакитного кольору, який належить ОСОБА_2 та його законному представнику Глубінок С.В. На вимоги потерпілого та свідка ОСОБА_4 про повернення майна не реагував, після чого зник з місця злочину.

Таким чином, заволодіння телефоном малолітнього потерпілого шляхом зловживання його довірою не може бути кваліфіковане як шахрайство, а кваліфікуватиметься як грабіж, оскільки малолітній потерпілий ОСОБА_2 вимагав повернути майно, однак обвинувачений зник з місця вчинення злочину.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, у зв`язку з чим, апеляційна скарга обвинуваченого в цій частині задоволенню не підлягає.

Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_1 покарання, то воно відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відноситься згідно із ст. 12 КК України до категорії тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, вчинив кримінальне правопорушення, маючи не зняті та не погашені судимості, не працює, міцних соціальних зв`язків не має, перебував під наглядом у лікарів нарколога та психіатра, характеризується задовільно, а також досудову доповідь; обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття; обставини, що обтяжують покарання - вчинення кримінального правопорушення щодо малолітньої особи та в стані алкогольного сп`яніння.

У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Твердження обвинуваченого про те, що потерпілий та його представник претензій до нього не мають, а також, що він має постійне місце проживання не є обставинами, які можуть знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжкого злочину.

Крім того, колегія суддів вважає, що вказані обвинуваченим обставини не можуть бути підставами для пом`якшення призначеного йому покарання, враховуючи наявність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого - вчинення кримінального правопорушення щодо малолітньої особи та в стані алкогольного сп`яніння, особи обвинуваченого, який раніше судимий, виправлення ОСОБА_1 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Посилання обвинуваченого на те, що він страждає на певні захворювання є безпідставним, оскільки з листа начальника філії ДУ Центр охорони здоров`я державної кримінально-виконавчої служби України у Дніпропетровській та Донецькій областях, наданого на запит суду апеляційної інстанції, вбачається, що обвинувачений ОСОБА_1 за час перебування в ДУ Криворізька установа виконання покарань №3 до медичної частини не звертався, скарг на погіршення стану не висловлював, станом на 20.09.2022 року його стан задовільний.

Доводи обвинуваченого про те, що він не є суспільнонебезпечним не заслуговують на увагу з урахування особи обвинуваченого, який неодноразово судимий, а також досудової доповіді, відповідно до якої виправлення ОСОБА_1 без позбавлення або обмеження волі може становити високу небезпеку для суспільства (а.п. 46 т.1).

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_1 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог його апеляційної скарги, вважаючи доводи обвинуваченого не обґрунтованими.

Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 травня 2022 року залишити без задоволення.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 травня 2022 року щодо ОСОБА_1 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________

О.Є. Джерелейко О.П. Піскун Н.М. Онушко