КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/1419/2022 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

18 жовтня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового

засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0002177 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 30.07.2020 щодо обвинувачених,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Києва, з середньою освітою, заміжню, працює прибиральницею в ТОВ «Марівер», проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 , судимої:

- 26.02.2010 вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки;
- 30.09.2010 вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнена 04.07.2014 по амністії,-

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, з середньою освітою, неодруженого, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,
в режимі ВКЗ обвинуваченої ОСОБА_12 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 30.07.2020 ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено їй покарання: за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого визначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. В силу ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.
ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. В силу ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.
На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 і ОСОБА_9 періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави процесуальні витрати за проведення судово-хімічних експертиз в сумі 3021,64 грн. (т.1 а.с. 59, 89, 108).
Вирішено питання стосовно речових доказів.
Скасовано арешт, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Деснянського районного суду м. Києва від 04.07.2017 на мобільний телефон «Нокіа», ІМЕІ НОМЕР_1 , з сім-картою мобільного зв`язку «Лайфсел» номер НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_8 , повернуто телефон з сім-картою власниці (т.1 а.с. 119).

Згідно вироку, 15.03.2017 за невстановлених досудовим слідством обставин ОСОБА_8 повторно незаконно придбала наркотичний засіб - опій ацетильований масою 1,750 г, що є великим розміром, який знаходився в двох презервативах, без мети збуту та почала його незаконно зберігати без мети збуту в куртці, в яку була одягнута.

Цього ж дня близько 17:15 год. на загальному коридорі шостого поверху другого під`їзду будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_13 була затримана працівниками поліції, які виявили і вилучили у неї зазначений наркотичний засіб, що знаходився у двох презервативах.
Крім того, ОСОБА_8 , будучи особою, що раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, 15.06.2017 приблизно о 14:15 год. під час проведення працівниками ДПН НП України оперативної закупки наркотичного засобу, у приміщенні квартири АДРЕСА_4 , незаконно збула за 500 грн. « ОСОБА_14 » особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 0,121г, що знаходився в медичному ін`єкційному шприці, який ОСОБА_8 незаконно придбала за невстановлених досудовим слідством обставин та незаконно зберігала з метою збуту за місцем тимчасового проживання - у квартирі АДРЕСА_4 .
Крім того, ОСОБА_8 , будучи особою, що раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, 29.06.2017 приблизно о 16:20 год. під час проведення працівниками ДПН НП України оперативної закупки наркотичного засобу, у приміщенні квартири АДРЕСА_4 , повторно незаконно збула за 500 грн. « ОСОБА_14 » особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою - 0,070 г, що знаходився у медичному ін`єкційному шприці, який незаконно придбала та зберігала за місцем свого проживання - у квартирі АДРЕСА_4 , з метою збуту.

29.06.2017 приблизно о 16:21 год. ОСОБА_9 , діючи умисно, надав приміщення власної квартири АДРЕСА_4 для незаконного вживання наркотичного засобу - опію ацетильованого « ОСОБА_14 »

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, прокурор Київської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Деснянського районного суду міста Києва від 30.07.2020 в частині призначеного покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_8 покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна. В решті вирок суду залишити без змін.

Апелянт, не оспорюючи фактичні обставини та кваліфікацію правопорушень, міру призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої ОСОБА_8 .
Апелянт стверджує, що призначаючи покарання ОСОБА_8 із застосуванням ст. 69 КК України, суд недостатньою мірою врахував тяжкість скоєних нею правопорушень, одне з яких належить до категорії тяжких злочинів, кількість епізодів злочинної діяльності, конкретні обставини вчинення злочинів та ставлення самої обвинуваченої до них.
Зазначає, що судом не враховано, що за час розгляду кримінального провадження ОСОБА_8 свою вину у інкримінованих їй кримінальних правопорушеннях не визнала, жодним чином не розкаялась, що на думку сторони обвинувачення свідчить про наміри останньої уникнути кримінальної відповідальності за вчинене, враховуючи, що остання раніше судима за аналогічні злочини цієї категорії, проте на шлях виправлення та перевиховання так і не стала.

Крім того, апелянт звертає увагу на те, що приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_15 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням положень ст. 69 КК України, суд вказав на наявність наступних обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченої: більше трьох років до кримінальної відповідальності не притягувалась, працює, має малолітню дитину, стан її здоров`я, а саме хронічні захворювання F11.30 та вірусний гепатит С. Перерахувавши як позитивні, так і негативні дані про ОСОБА_8 , суд без належного обґрунтування прийшов до висновку про необхідність застосування до обвинуваченої положень ст. 69 КК України, а у подальшому і ст. 75, 76 КК України. Разом з тим, в порушення зазначених вище норм Кримінального кодексу України та Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003, судом при звільненні від відбування покарання ОСОБА_8 з випробуванням із застосуванням положень ст. 69 КК України в якості обставини, що обтяжує покарання останньої, визнано рецидив злочинів. Натомість, судом не повною мірою враховано конкретні обставини справи, а саме те, що придбання та зберігання наркотичного засобу опій ацетильований, ОСОБА_8 вчинила у великих розмірах, а також подальші злочинні дії обвинуваченої, які виразились у незаконному придбанні та зберіганні вищевказаного особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту та безпосередньо задокументованих стороною обвинувачення фактів збуту зазначеного особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно.

Прокурор зазначає, що аналізуючи оскаржуваний вирок можна зробити висновок, що звільнення від відбування покарання з випробуванням із застосування до ОСОБА_8 положень ст. 69 КК України, виходячи з даних про її особу, кількість непогашених судимостей, ставлення самої обвинуваченої до вчинених злочинів, не можна вважати належним чином обґрунтованим. Таким чином, застосування до ОСОБА_8 положень ст. 69, 75 КК України не відповідає загальним принципам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, тяжкості злочинів, її ставлення до вчинення злочинів, особі обвинуваченої та конкретним обставинам справи. Вказане, на думку прокурора, потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, у зв`язку з чим не може вважатися достатнім для досягнення мети покарання обвинуваченої.
Щодо строку позбавлення волі, на який заслуговує обвинувачена, то на думку прокурора, покарання у розмірі мінімальної межі санкції ч. 2 ст. 307 КК України, - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження скоєння нею нових злочинів, відповідає тяжкості скоєних нею кримінальних правопорушень та обставинам провадження.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинуваченої та її захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши за клопотанням прокурора та захисника дані, що характеризують особу обвинуваченої, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, надавши обвинуваченій останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення, а вирок суду належить змінити в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.
Частина 2 вказаної норми передбачає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Вирок суду щодо ОСОБА_9 прокурором в апеляційній скарзі не оскаржувався, а тому, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду в цій частині апеляційним судом не перевіряється.
Вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України за обставин, викладених у вироку є доведеною і ґрунтується на доказах, які досліджені судом під час судового розгляду. В апеляційній скарзі прокурора не оскаржувався вирок суду в цій частині, а тому, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду в цій частині не переглядається також.
Дії обвинуваченої ОСОБА_8 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки вона незаконно придбала та зберігала наркотичний засіб у великих розмірах без мети збуту, та за ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки вона незаконно придбала та зберігала особливо небезпечний наркотичний засіб з метою збуту та збула особливо небезпечний наркотичний засіб, повторно, будучи особою, що раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.
З наведеної у вироку правової кваліфікації дій обвинуваченої за ст. 309 КК України вбачається, що єдиною кваліфікуючою ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України є придбання та зберігання наркотичного засобу "у великих розмірах".
В своїй Постанові від 26 жовтня 2021 у даному кримінальному провадженні (Т.3 а.п. 127,128) Верховний Суд вказав, що судом першої інстанції дії ОСОБА_8 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України в тому числі й з врахуванням кваліфікуючої ознаки " повторність", яка не була передбачена на час постановлення вироку суду - 30 липня 2020 року та перегляду кримінального провадження в апеляційному порядку - 13 квітня 2021 р.
З даного приводу слід зазначити, що згідно змісту вироку, дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України кваліфіковані судом виключно за кваліфікуючою ознакою придбання та зберігання наркотичного засобу "у великих розмірах".
Разом з тим, з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, вбачається, що ОСОБА_8 визнана судом винуватою в тому, що 15 березня 2017 року вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, а саме, незаконно придбала та зберігала наркотичний засіб без мети збуту, у великих розмірах, вчинене повторно.
Проте, 1 липня 2020 року набрали чинності зміни, внесені Законом України №2617-VIII від 22 листопада 2-18 року "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень", згідно з якими диспозицію ч. 2 ст. 309 КК України викладено в такій редакції: "Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах".
Тобто, на час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції (30 липня 2020 року) в ч. 2 ст. 309 КК України була відсутня кваліфікуюча ознака - повторність, а тому в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, вирок суд слід змінити та з вироку суду, зокрема, з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним необхідно виключити кваліфікуючу ознаку вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України "повторність".
Щостосується доводів апеляційної скарги прокурора про незаконність вироку в частині призначеного покарання, то колегія зазначає наступне.
Ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03) зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Так, відповідно до ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.
З огляду на вищезазначені положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції Особливої частини КК України, а й із тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентується цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язанні з призначенням покарання.
Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а покарання - є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених та для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно ст. 65 КК України та п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому підлягають врахуванню ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до принципів співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.
Перш за все, слід відмітити, що колегія суддів погоджується з видом і розміром призначеного ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, адже, судом першої інстанції при призначенні такого покарання були враховані всі обставини, передбачені ст. 65 КК України, як то ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке, згідно вимог ст. 12 КК України є нетяжким злочином, дані про особу обвинуваченої, в тому числі і відомості про її попередні судимості, і з врахуванням наведеного, обґрунтовано, на думку колегії , суд дійшов висновку про призначення покарання у виді позбавлення волі не в максимальних межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України. І таке покарання, як за видом, так і за розміром, не можна визнати явно несправедливим покаранням, як про те вказує в апеляційній скарзі прокурор.
За ч. 2 ст. 307 КК України ОСОБА_8 покараннябуло призначено у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст. 69 КК Україниу виді 5 років позбавлення волі.
За змістом ч. 1 ст. 69 КК Українипри наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексуза цей злочин.
Необхідною умовою застосування ст. 69 КК України має бути наявність кількох (двох і більше) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Відповідно до мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України основного покарання у виді позбавлення волі, врахував ступінь тяжкості вчиненого, дані про особу обвинуваченої та обставини, які пом`якшують її покарання, якими судом визнані: наявність у обвинуваченої тяжких хронічних захворювань, а також наявність у обвинуваченої на утриманні і вихованні на той час малолітньої дитини.
У частині першій статті 66 КК України наведено перелік обставин, що пом`якшують покарання, однак ч. 2 цієї статті передбачає, що суд може визнати такими, що його пом`якшують і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.
Тому, колегія суддів відмічає, що правильно судом першої інстанції наявність у обвинуваченої тяжких хронічних захворювань визнана, відповідно до вимог ст. 66 КК України, як обставина, що пом`якшує покарання та істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого .
Крім того, обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 та істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого є те, що обвинувачена має на утриманні доньку 2008 року народження, відносно якої відсутні дані про позбавлення батьківських прав.
За наявності цих обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченої ОСОБА_8 , та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, із урахуванням даних про її особу, якими є: позитивна характеристика за місцем проживання, та обставина, що обвинувачена працює, та потребує лише стаціонарного лікування від наявних хвороб, відсутність якого призведе до негативних результатів, за наявності обставини, що обтяжує покарання - рецидиву злочину, висновки суду першої інстанції про призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі ч. 2 ст. 307 КК України з застосуванням вимог ст. 69 КК України, на думку колегії суддів, є такими, які ґрунтуються на вимогах закону та на матеріалах кримінального провадження, що вказує на необґрунтованість апеляційної скарги у цій частині.
Відповідно, вирок суду в частині призначеного як виду, так і строку покарання як за кожен злочин окремо, так і за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України є законним.
Посилання прокурора в апеляційній скарзі на неврахування судом першої інстанції при призначенні покарання факту придбання та зберігання ОСОБА_8 наркотичного засобу опію ацетильованого у великих розмірах є безпідставним, адже, ця обставина знайшла своє відображення при юридичній кваліфікації дій обвинуваченої. Повторне врахування цієї обставини як обтяжуючої є неможливим.
Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про незаконність вироку в частині застосування судом першої інстанції вимог ст. 75 КК України, то вони на думку колегії суддів є також необґрунтованими.
За правилами ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Реалізація даної норми становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності вказують на можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням прийнятого рішення в процесуальному документі суду, тощо.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, звільняючи обвинувачену ОСОБА_8 від відбування призначеного їй покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених нею злочинів, лише один із яких відноситься до категорії тяжких, дані про її особу, яка виховує дитину, 2008 року народження, не дивлячись на наявність декількох тяжких захворювань, працює.
В своїх поясненнях як під час першого апеляційного розгляду, так і під час даного апеляційного розгляду, обвинувачена ОСОБА_8 , визнавши свою вину та щиро розкаюючись у вчиненому, запевнила, що у майбутньому не повторить подібного. Дані злочини вчинені ОСОБА_8 в березні та червні 2017 року, і станом на час другого апеляційного розгляду пройшло більше ніж 5 років, за які в матеріалах кримінального провадження відсутні дані щодо неналежної поведінки обвинуваченої, не посилався на це і прокурор під час апеляційного розгляду.
Така посткримінальна поведінка обвинуваченої, на думку колегії суддів, засвідчує її каяття, характеризує суб`єктивне ставлення до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона критично оцінила свої дії, спрямовані на збагачення в такий спосіб, шкодує з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію подальшою правомірною поведінкою і не допускати подібного в майбутньому, а тому колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_8 усвідомила протизаконність вчинених нею злочинних дій.
Що стосується посилань прокурора про наявність у обвинуваченої ОСОБА_8 судимостей, то це відповідно до закону, не є перешкодою для застосування до неї ст. 75 КК України (постанови Верховного Суду від 19 лютого 2019 у справі №337/3654/16-к, від 28 травня 2020 у справі №753/13972/17).
З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що в даному конкретному випадку суд першої інстанції обґрунтовано звільнив обвинувачену ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком та покладенням на неї відповідних обов`язків, оскільки значення заходу примусу для досягнення його мети визначається не лише його суворістю. При цьому каральна функція не є домінуючою, а обраний захід примусу має найбільше сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства і така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності.
Висновок суду про можливість виправлення ОСОБА_8 без реального відбування покарання ґрунтується на відомостях про кожний вчинений обвинуваченою злочин, посткримінальній поведінці обвинуваченої та її характеристиці, способі життя, соціальних зв`язках, поведінці до, в момент та після вчинення злочинів, і такий висновок, на думку колегії суддів, є правильним.
Також, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що суд першої інстанції, звільняючи обвинувачену ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням обґрунтовано не призначив останній додаткового покарання у виді конфіскації майна, так як відповідно до положень п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки ст. 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.
З приводу вказівки суду касаційної інстанції в Постанові від 26 жовтня 2021 про те, що слід вважати неправильним застосування щодо ОСОБА_16 положень статтей 69,75 КК України, то колегія суддів вважає зазначити, що така вказівка дана під умовою, що під час апеляційного розгляду буде підтверджено такий же обсяг обвинувачення і будуть наявні ті ж дані про особу винної. Як встановлено під час апеляційного розгляду, обсяг обвинувачення станом на час проведення апеляційного розгляду не змінився, разом з тим, змінилися дані про особу обвинуваченої, яка відповідно, до долученої стороною захисту копії ухвали Деснянського районного суду м. Києва від 15 вересня 2022 звільнена від відбування покарання у виді 5 років позбавлення волі, по закінченню іспитового строку. Окрім того, відповідно до довідки від 10 жовтня 2022 обвинувачена ОСОБА_16 в черговий раз пройшла лікування з приводу діагнозу: F11.30 (психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів. Синдром відміни опіоїдів неускладнений,) а саме, метадонову замісну терапію. При цьому, з довідки від 12.04.2021 (Т.3 а.п.17) вбачається, що у зв`язку із тривалістю основного захворювання (синдром залежності більше 15 років, на даний момент 3 клінічна стадія) та важкою супутною патологією ( хронічний вірусний гепатит С, фібротичні ураження печінки), синдром відміни на фоні відсутності препарату може протікати вкрай важко та призвести до летальних наслідків.
Окрім того, згідно виписки із медичної картки стаціонарного хворого від 12.01.2022 ( Т.3 а.п. 161), вбачається, що стан здоров`я обвинуваченої погіршився, вона проходила лікування у відділенні променевої терапії, після чого має знаходитись під постійним наглядом лікарів, оскільки у разі пропущення лікування, тобто різкої відмови від лікування або невірного дозування, у обвинуваченої можуть відмовити органи життєдіяльності, що призведе до часткового або повного паралічу, крововиливу в мозок, коми або летального випадку.
Враховуючи вищевикладене, виходячи із цілей та принципів права, а також вимог щодо справедливості й достатності обраного покарання, колегія суддів вважає, що саме покарання із застосуванням вимог ст.ст. 69, 75 КК України в даній конкретному випадку буде відповідати тяжкості вчинених злочинів, особі обвинуваченої та не буде становити "особистий надмірний тягар для особи" та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства і вимогами захисту основоположних прав особи.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи, які були б підставою для скасування постановленого судового рішенняв частині призначеного покарання, як про те просив прокурор, колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст. 376, ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратри № 3 ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, вирок Деснянського районного суду міста Києва від 30.07.2020щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України змінити.

Виключити з вироку суду кваліфікуючу ознаку вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України "повторність".

В іншій частині вирок Деснянського районного суду міста Києва від 30.07.2020щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4