Житомирський апеляційний суд
Справа №283/15/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3. ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2022 року. Житомирський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_2 - головуючого, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 , прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , -
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Житомирі у режимі відеоконференції з Малинським районним судом Житомирської області апеляційну скаргу заступника керівника прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Малинського районного суду Житомирської області від 24.06.2022 у кримінальному провадженні № 0000119 за ч. 3 ст. 185 КК України щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого 17 травня 2021 року Малинським районним судом Житомирської області за ст. ст. 185 ч. 3, 289 ч. 2, 75, 76 КК України на 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на 2 роки, -
в с т а н о в и в:
Цим вироком ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Згідно ст. ст. 75, 76 КК України вирішено звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на 2 роки з покладенням на нього обов`язків: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Малинського районного суду Житомирської області 17.05.2021 за ч. 2 ст. 289 КК України, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Згідно ст. ст. 75, 76 КК України вирішено звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням на 2 роки з покладенням на нього обов`язків: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Вирішено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_10 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 653,80 грн.
Відповідно до вироку, близько 17-ї години 25 грудня 2020 року по вул. Бондарик, 17 в м. Малині Житомирської області обвинувачений ОСОБА_10 таємно викрав чуже майно, що належить потерпілій ОСОБА_11 , - мобільний телефон «Meizu» моделі М5С 16 Gb із флеш-картою пам`яті розміром 4 Gb та чохлом, - на загальну суму 1265 гривень, з проникненням у приміщення комунального некомерційного підприємства «Малинська міська лікарня» Малинської міської ради.
В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок в частині призначення покарання та вирішення судових витрат, - виключити з резолютивної частини вироку вказівку про застосування ст. 75 КК України після призначення Хоніну покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, визнати засудженим ОСОБА_10 до призначеного судом першої інстанції остаточного покарання за ч. 4 ст. 70 КК України зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. ст. 75, 104 КК України на 2 роки. Стягнути із законного представника Хоніна, - ОСОБА_12 судові витрати на користь держави в сумі 653 грн 80 коп. В решті вирок залишити без змін. Твердить про неправильне застосування судом кримінального закону - ст. 75, 104 КК України та положень ст. 104 КК України та ст. 1179 ЦК України при вирішенні питання про судові витрати.
Заслухавши доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, міркування захисника та обвинуваченого в заперечення апеляційної скарги, перевіривши справу, колегія суддів приходить до таких висновків.
Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини злочину та кваліфікацію дій обвинуваченого є обґрунтованими та не оспорюються в апеляційному порядку.
Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 23.09.2019 у справі №199/1496/17, кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком. Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК.
Відповідно до положень п.9 постанови пленуму верховного суду від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при
звільненні особи від відбування покарання з випробуванням суди у
резолютивній частині вироку мають посилатися на статтю 75 КК України, а щодо неповнолітньої особи - ще й на статтю 104 КК України як на підстави для прийняття такого рішення.
Звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, статті 104 КК України.
Відповідно до положень ст. 1179 ЦК України, неповнолітня особа (у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років) відповідає за завдану нею шкоду самостійно на загальних підставах. У разі відсутності у неповнолітньої особи майна, достатнього для відшкодування завданої нею шкоди, ця шкода відшкодовується в частці, якої не вистачає, або в повному обсязі її батьками (усиновлювачами) або піклувальником, якщо вони не доведуть, що шкоди було завдано не з їхньої вини.
З матеріалів справи видно, що в порушення вказаних вимог закону, суд першої інстанції помилково застосував ст. 75 КК України після призначення покарання за ч. 3 ст. 185 КК України перед застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, не послався на ст. 104 КК України при звільненні ОСОБА_7 від остаточного покарання та стягнув з непрацюючого неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 процесуальні витрати.
За таких обставин колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про не правильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та вважає за необхідне виправити вказані помилки шляхом відповідної зміни вироку.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -
у х в а л и в:
Апеляційну скаргу заступника керівника прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Малинського районного суду Житомирської області від 24.06.2022 за ч. 3 ст. 185 КК України щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання та стягнення судових витрат.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про застосування ст. 75 КК України після призначення покарання за ч. 3 ст. 185 КК України перед застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки на підставі ст. ст. 75, 104 КК України з покладенням обов`язків, зазначених у вироку.
Стягнути із законного представника ОСОБА_7 , - ОСОБА_12 на користь держави судові витрати на залучення експерта в сумі 653 грн 80 коп.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного Кримінального суду Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня ухвалення.
Судді: