Номер провадження: 11-кп/813/878/22
Справа № 493/1083/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.05.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом та ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» матеріали кримінального провадження №0000694 від 29.07.2021 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Балтського районного суду Одеської області від 02.11.2021 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Дзензелівка Маньківського району Черкаської області, громадянина України, маючого неповну середню освіту, непрацюючого, неодруженого, не маючого місця реєстрації та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, -
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, -
встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі, строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ст.71, 72 КК України до призначеного покарання, цим вироком, частково приєднано покарання за вироком Балтського районного суду Одеської області від 22.12.2020 року у виді позбавлення волі, строком на 6 (шість) місяців та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі, строком на 5 (п`ять) років.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з дати набрання вироком законної сили та відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення, тобто з 20.08.2021 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі
Згідно оскарженого вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він, 25.07.2021 року, приблизно об 11 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на АДРЕСА_2 , діючи з корисливих мотивів, з метою протиправного заволодіння чужим майном, підійшов до ОСОБА_8 , та усвідомлюючи, що його дії є помітними для останнього, і той усвідомлює протиправність його дій, однією рукою відвернув у бік його голову, а іншою дістав з нагрудної кишені футболки, в якій був одягнений потерпілий, грошові кошти в сумі 1030 грн, заволодівши якими, залишив місце події, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вищезазначену суму.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, в іншому складі суду. Обвинувачений посилається на невідповідність висновків суду щодо наявності в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, фактичним обставинам справи, а також зазначає про неповноту досудового розслідування та судового розгляду. Крім того, обвинувачений посилається на те, що в нього на утриманні перебуває хвора дружина, двоє онуків та батьки похилого віку, що не було враховано судом при призначенні покарання.
Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.
Судовий розгляд проведено без участі захисника ОСОБА_9 , участь якого в даному кримінальному провадженні не є обов`язковою, відповідно до положень ст.52 КПК України, оскільки ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, а обвинувачений, у свою чергу, не наполягав на обов`язковій участі захисника.
Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Згідно вимог ст. 370 КПК України (далі КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Положення ст.ст. 370, 373 КПК регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що вирок суду відповідає вимогам ст.374 КПК, оскільки в ньому міститься формулювання обвинувачення та викладені висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.
На підтвердження встановлених фактичних обставин справи за епізодом вчинення відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно-ч.2 ст.186 КК України суд першої інстанції послався на пояснення потерпілого ОСОБА_8 та його заявою про вчинення злочину від 28.07.2021 року, свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які дали суду послідовні та логічні показання щодо місця та обставин вчинення злочину та іншими доказами, які були досліджені та здобуті в межах даного кримінального провадження.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав показання потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 допустимими доказами винуватості обвинуваченого, оскільки їх показання об`єктивно підтверджуються іншими фактичними обставинами справи.
З матеріалів кримінального провадження (журналу судового засідання та звукозапису фіксації судового процесу) вбачається, що під час розгляду судом першої інстанції кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 або його захисник не заявляли клопотання про визнання недопустимими вищезазначених доказів.
Доводи ОСОБА_7 про те, що органом досудового розслідування було сфабриковано справу щодо нього, оскільки він є раніше судимою особою, апеляційний суд визнає безпідставними, оскільки вони є декларативними та носять формальний характер, не підтверджуються будь-якими іншими доказами, а тому визнаються судом такими, що направлені на намагання обвинуваченого уникнути кримінальної відповідальності.
Доводи обвинуваченого про неналежність та недопустимість доказів, які були досліджені судом першої інстанції та наведені у вироку, не ґрунтуються на матеріалах справи та зводяться до формальної незгоди обвинуваченого з висновками суду першої інстанції щодо оцінки доказів.
Доводи обвинуваченого щодо допиту малолітніх свідків ОСОБА_10 ОСОБА_13 без законних представників та психолога є безпідставними, оскільки відповідно до матеріалів справи та журналу судового засідання, при допиті свідків були присутні законний представник ОСОБА_14 та психолог ОСОБА_15 .
Таким чином, матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції в достатній мірі дослідив всі обставини, які мали значення для прийняття законного та мотивованого рішення у справі, повно та всебічно перевірив надані суду докази, сформулював обвинувачення визнане судом доведеним, дав належну оцінку сукупності доказів, та обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.
Апеляційним судом враховуються доводи обвинуваченого стосовно наявності в нього місця фактичного проживання, наявності похилих батьків, хворої дружини та двох онуків, однак вказані обставини не є достатніми та такими, які можуть слугувати обставиною для призначення більш м`якого покарання. Більш того, апеляційний суд звертає увагу, що зазначені обставини не завадили обвинуваченому вчинити інкриміновані йому злочинні дії, у стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку, та не були стримуючим фактором щодо невчинення таких дій. Водночас, обвинуваченим не надано суду доказів на підтвердження того, що родина знаходиться на його утриманні.
В суді апеляційної інстанції обвинувачений не навів будь-яких доводів, в чому саме полягає невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, та не просив повторно дослідити докази, яким, за версією обвинуваченого судом першої інстанції була надана невірна оцінка.
Апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на які в своїй апеляційній скарзі посилається обвинувачена, навів їх детальний аналіз та з достатньою повнотою надав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.
За таких умов, враховуючи відсутність клопотання обвинуваченого щодо повторного дослідження доказів по справі, колегія суддів констатує, що апеляційний суд вичерпав всі визначені законом можливості для з`ясування обставин справи, зокрема перевірки доводів апеляційної скарги, а з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 22, 26 КПК, у відповідності до яких на суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності клопотань сторін кримінального процесу щодо повторного дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, у апеляційного суду відсутні законні підстави повторно досліджувати докази в кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.
При цьому, апеляційний суд вважає, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК України. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції - перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.
Тобто, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.
Також апеляційний суд наголошує, що положення ч. 1 ст. 404 КПК ґрунтуються на принципі римського права «tantum devolutum quatum appellatum» («скільки скарги стільки рішення»).
Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги.
В свою чергу, згідно з положеннями ч. 3 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за сукупності таких чинників: 1) наявність відповідного клопотання учасників кримінального провадження; 2) обставини, встановлені під час кримінального провадження, судом першої інстанції досліджено не повністю або з порушеннями. Також ч. 3 ст. 404 КПК передбачає право апеляційного суду дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, за двох умов: 1) наявність відповідного клопотання учасників кримінального провадження; 2) про дослідження цих доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або такі докази стали відомі після ухвалення оскаржуваного судового рішення.
Отже, слід констатувати, що відсутність клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та передумов для здійснення судом свого права дослідити нові докази за наявності умов, встановлених ч.3 ст.404 КПК.
Такий висновок апеляційного суду ґрунтується на практиці Європейського суду з прав людини (Далі ЄСПЛ), зокрема враховується висновок у справах: «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav. Russia», рішення від 30.05.2013 року, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016 року), в яких серед іншого, ЄСПЛ зазначив, що «…суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)».
Апеляційний суд наголошує, що рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження (п. 37 рішення ЄСПЛ від 24 лютого 1998 року у справі «Бельзюк проти Польщі». Тому за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року,«Дактарас проти Литви» від 24.11.2000 року, «Білуха проти України» від 9 листопада 2006 року про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).
За таких обставин, доводи обвинуваченого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та доказам у кримінальному провадженні, яким на думку останнього судом першої інстанції дана невірна оцінка, з урахуванням відсутності клопотання про повторне дослідження доказів, апеляційний суд визнає декларативними та безпідставними.
Вимога апеляційної скарги обвинуваченого про скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, є безпідставною, оскільки апелянтом не зазначено жодної обставини, яка б з урахуванням положень ст.412, 415 КПК, слугувала підставою для скасування вироку та для призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Істотних порушень вимог КПК, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.
З огляду на наведене, враховуючи положення ч.1 ст.404 КПК, оскільки апеляційна скарга обвинуваченого не містить у собі доказів про існування підстав для скасування чи зміни оскарженого вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК України, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Балтського районного суду Одеської області від 02.11.2021 року, яким ОСОБА_7 , засуджений за ч.2 ст.186 КК України, в кримінальному провадженні №0000694 від 29.07.2021 року залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а для особи, яка утримується під вартою, в той самій строк, з моменту отримання ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4