ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 вересня 2022 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4
за участі сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0001522 від 26.05.2022р., за апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_6 та діючого а його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , подані на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 02 серпня 2022 року щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Умань Черкаської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, українця, судимого:

- 11.04.2000р. Уманським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 140 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

- 25.01.2001р. Уманським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 140 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки з конфіскацією Ѕ майна. В силу ст. 43 КК України приєднано невідбуту частину покарання 1 рік ВК, по вироку Уманського районного суду Черкаської області від 11.04.2000 зараховано до відбуття 3 роки ВК загального режиму, з конфіскацією Ѕ майна;

- 02.07.2004р. Уманським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185, 15, ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців;

ЄУНСС: 727/5707/22
НП:11-кп/822/356/22 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8
Категорія:ч.4 ст.185 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1

- 13.06.2008 Апеляційним судом Черкаської області за ч. 2 п. 4 ст. 115, ч. 1 ст. 129, ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 15 років. Звільнений 14.09.2020 р. по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 02 серпня 2022 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, і за його вчинення призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
До вступу вироку в законну силу міру запобіжного заходу ОСОБА_6 залишено попередню тримання під вартою, а строк відбуття покарання йому обраховано з моменту затримання, а саме з 05 липня 2022 року.
Вирішено питання про долю речових доказів у справі.
На вказаний вирок обвинувачений ОСОБА_6 та діючий в його інтересах адвокат ОСОБА_7 , кожен окремо, подали апеляційну скаргу.
В своїй апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_6 просив перекваліфікувати його дії на іншу статтю та призначити йому більш м`яке покарання згідно зі ст.69 КК України.
Зазначив, що визнав повністю вину, щиро розкаявся у скоєному, завдану шкоду він відшкодував та потерпілий не має до нього жодних претензій, а тому вважає, що у суду були всі підстави для призначення йому покарання із застосуванням ст.69 КК України.
Вважав, що кваліфікація його дій за ч.4 ст.185 КК України є невірною і його дії слід кваліфікувати за ч.2 ст.185 КК України.
Вказував, що на досудовому слідстві та у суді першої інстанції було порушено його право на захист, оскільки він захищав свої права сам.
Також просив направити його для проходження військової служби.
В своїй апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 просив вирок Шевченківського районного суд м. Чернівці від 02 серпня 2022р. щодо обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.4 ст.185 КК України змінити та постановити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_6 із застосуванням ст.69 КК України.
Апеляційні доводи обґрунтовував тим, що при призначенні покарання його підзахисному районним судом не було враховано усі пом`якшуючі обставини, а саме те, що обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, відшкодував шкоду потерпілому в повному обсязі.
Інших апеляційних скарг та заперечень від учасників судового провадження не надходило.
Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_6 притягнуто до кримінальної відповідальності за те, що він 25 травня 2022 року близько 20 год. 22 хв., перебуваючи в приміщенні аптеки « ІНФОРМАЦІЯ_2 », за адресою м. Чернівці, вул. Університетська, 12, в умовах воєнного стану, який був введений із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», повторно, протиправно, шляхом вільного доступу, з прилавків викрав продукцію, а саме: шампунь догляд марки «Green Collection», об`ємом 500 мл., в кількості 1 шт., вартістю 37 грн. 20 коп.; сонцезахисний лосьйон для засмаги марки «SUN BALANS СПФ 15», об`ємом 150 мл., в кількості 1 шт., вартістю 108 грн. 34 коп.; молочко для засмаги марки «SUN BALANS СПФ 50», об`ємом 200 мл., в кількості 1 шт., вартістю 88 грн. 74 коп.; крем марки «JOHNSON'S», об`ємом 100 мл., в кількості 1 шт., вартістю 64 грн. 25 коп.; лосьйон тонізуючий марки «D'Oliva», об`ємом 200 мл., в кількості 1 шт., вартістю 152 грн. 39 коп.; крем нічний догляд для обличчя марки «D'Oliva», об`ємом 50 мл., в кількості 1 шт., вартістю 198 грн. 43 коп.; сонцезахисний лосьйон для засмаги марки «SUN BALANS СПФ 30», об`ємом 50 мл., в кількості 1 шт., вартістю 125 грн. 01 коп.
В подальшому ОСОБА_6 з місця вчинення злочину пішов, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим своїми умисними діями спричинив ТОВ «Подорожник Чернівці» матеріальної шкоди на загальну суму 744 грн. 36 коп. без ПДВ.
Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав подані апеляційні скарги та просив їх задовольнити з підстав у них зазначених, міркування прокурора з приводу поданих апеляційних скарг, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів доходить такого.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається із матеріалів справи, судом першої інстанції дане кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ст.349 КПК України, а тому відповідно до ст.ст.394, 404 КПК України, висновки районного суду щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких докази судом не досліджувалися, апеляційним судом не перевіряються.

Разом з тим, із апеляційної скарги обвинуваченого вбачається, що він не погоджується із правовою кваліфікацією за ч.4 ст.185 КК України та вважає, що вчинені ним дії слід кваліфікувати за ч.2 ст.185 КК України, однак із такими доводами апеляційний суд погодитись не може, виходячи з такого.

Відповідно до ч. 4 ст.185 КК України вчинення крадіжки в умовах воєнного стану одразу кваліфікується за вказаною частиною статті 185 КК України.

Як вбачається із обвинувального акту, та ніким не оспорюється, злочин, інкримінований ОСОБА_6 , вчинено 25 травня 2022 року, тобто в період дії на території України військового стану, а відтак дії ОСОБА_6 кваліфіковано вірно саме за ч.4 ст.185 КК України.

Що стосується доводів обвинуваченого про порушення його права на захист, то такі не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції та спростовуються матеріалами справи.

Так, із матеріалів провадження вбачається, що в ході підготовчого судового засідання, в тому числі при обранні міри запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою 21.07.2022 р., обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував проти проведення підготовчого судового засідання без участі його адвоката ОСОБА_7 , що підтверджується журналом судового засідання (т.2, а.к.п.38). При цьому подальший розгляд справи відбувався за участю захисника адвоката ОСОБА_7 , в ході якого обвинувачений жодних клопотань про відмову або заміну захисника не заявляв, а навпаки відмовився від поданого ним клопотання, яке міститься на арк. 44 у т.2.

За таких обставин, твердження ОСОБА_6 про порушення його права на захист є безпідставними.

Що стосується тверджень обвинуваченого щодо можливості проходження військової служби за призовом під час мобілізації, то за вирішенням цього питання належить звертатись до прокурора, який за наслідками розгляду приймає рішення про звернення із відповідним клопотанням до суду.

Аналізуючи вирок районного суду в частині призначеного покарання, колегія суддів вважає, що воно не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.

Відповідно до ст. 65 КК України та роз`яснень п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суди, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку мають дотримуватись вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

На думку колегії суддів, районний суд обґрунтовано визначив ОСОБА_6 вид основного покарання у вигляді позбавлення волі, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого, характер та спосіб вчинення злочину, однак не в повній мірі врахував, що обвинувачений визнав повністю протиправність своїх дій, лише не погодився з їх кваліфікацією, щиро розкаявся в скоєному, активно сприяв розкриттю злочину, добровільно відшкодував завдану шкоду. Більш того, судом першої інстанції не було встановлено обставин, передбачених ст.67 КК України.

При цьому, суд апеляційної інстанції звертає увагу на кількість та вартість викраденого майна, що складає 744 грн. 36 коп., а також те, що потерпілий не має жодних претензій до обвинуваченого.

Вказані обставини, з урахуванням особи винного, який хоч і є особою раніше судимою, однак зробив для себе належні висновки, дають апеляційному суду достатні підстави визнати їх такими, що пом`якшують покарання, при цьому у своїй сукупності вони є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості скоєного і дозволяють призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням вимог ч.1 ст.69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі встановленої в санкції ч.4 ст.185 КК України.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, відповідатиме ступеню тяжкості скоєного та особі обвинуваченого.

Отже, апеляційний суд вважає, що вирок районного суду слід змінити в частині призначення ОСОБА_6 покарання з підстав, передбачених п.2 ч.1 ст.407, п.1 ч.1 ст.408, ст.414 КПК України та застосувати вимоги ст.69 КК України.

На підставі наведеного, керуючись ч.2 ст.376, ст. 404, 405, 407, 408, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково, а апеляційну скаргу діючого в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити повністю.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 02 серпня 2022 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.4 ст.185 КК України та із застосуванням ст.69 КК України призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк, з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3