УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.04.2022 м. Бар Вінницької області

Барський районний суд Вінницької області у складі:
судді ОСОБА_1 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі засідань суду в м. Бар Вінницької області заяву прокурора ОСОБА_3 про відвід судді Барського районного суду Вінницької області ОСОБА_4 від розгляду кримінального провадження, внесеного до 0000666 від 04.07.2018, про обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2,3 ст.190 КК України,

УСТАНОВИВ:
26.04.2022 прокурор ОСОБА_3 подав письмову заяву про відвід судді ОСОБА_4 від розгляду вказаного кримінального провадження.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу вказана заява передана на розгляд судді Барського районного суду Вінницької області ОСОБА_1 .

В обґрунтування заявленого відводу прокурор зазначив, що сторона обвинувачення вважає, що вказаний суддя не може брати участь у цьому кримінальному провадженні на підставі приписів частини 2 статті 76 КПК України, оскільки судом апеляційної інстанції скасовано ухвалу Барського районного суду Вінницького у складі головуючого судді ОСОБА_4 від 17.12.2021, якою було задоволено клопотання сторони захисту і повернуто прокурору обвинувальний акт у зазначеному кримінальному провадженні. Крім того, після скасування апеляційним судом вказаної ухвали суддя ОСОБА_4 не має права брати участь у кримінальному провадженні, оскільки висловив свою думку щодо неможливості призначення обвинувального акта до розгляду, атому він є вочевидь упередженим щодо подальшого кримінального провадження.

Обвинувачений, захисник і потерпілі у судове засідання не з`явилися, про час і місце розгляду заяви про відвід повідомлені належним чином.

Суддя, якому заявлено відвід, у судове засідання не з`явився, письмових заперечень не надав, про розгляд заяви повідомлений належним чином. Надав для огляду матеріали судової справи №125/610/21.

Від прокурора ОСОБА_6 надійшла заява про розгляд заяви про відвід без участі сторони обвинувачення.

Від захисника ОСОБА_7 надійшли письмові заперечення на заяву про відвід судді, у яких він зазначив, що відсутні підстави сумніватися у неупередженості судді ОСОБА_4 . Вказав, що в ухвалі про повернення обвинувального акта суддею не висловлено своєї позиції щодо винуватості або невинуватості обвинуваченого у скоєнні злочинів та інших обставин, які підлягають доказуванню. Крім того, за умови скасування ухвали про повернення обвинувального акта, участь того ж судді не можна вважати повторною участю судді в новому провадженні в розумінні положень частини 2 статті 76 КПК України.

Посилаючись на вказане, захисник просив відмовити у задоволенні заяви прокурора про відвід судді, врахувати наведену позицію сторони захисту і провести розгляд заяви без участі обвинуваченого та захисника.

Суд вважає, що питання про відвід має вирішуватись без зволікань, оскільки воно стосується питання довіри до суду, який здійснює провадження. Обов`язкової присутності учасників провадження під час розгляду цього питання норми КПК не передбачають. Судом були надані однакові можливості усім учасникам провадження висловити свою думку щодо заявленого відводу. Відтак, суд постановив розглянути питання про відвід судді ОСОБА_4 за відсутності учасників провадження.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України фіксація під час розгляду заяви про відвід за допомогою технічних засобів не здійснювалась у зв`язку з неприбуттям в судове засідання осіб, які беруть участь у судовому провадженні.
Оцінивши доводи заяви прокурора про відвід, проаналізувавши заперечення сторони захисту, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження, суд встановив таке.

Обставини, що виключають участь судді в кримінальному провадженні, які є підставами для відводу, викладені у статті 75 КПК України. Так, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні: якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Правила щодо недопустимості повторної участі судді в кримінальному провадженні викладені у статті 76 КПК України.

Так, відповідно до частини 2 статті 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

Відповідно до частини 1 статті 416 КПК України після скасування судом апеляційної інстанції вироку або ухвали про закриття кримінального провадження чи про застосування, відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу IV цього Кодексу в іншому складі суду.

Тлумачення змісту частини 2 статті 76 КПК України крізь призму норми частини 1 статті 416 КПК України дає підстави для висновку, що забороняється участь того ж судді у кримінальному провадженні у тих випадках, коли має місце нове провадження, тобто розгляд починається спочатку, що має місце лише у разі скасування ухвали суду першої інстанції, якою було завершено кримінальне провадження (наприклад, ухали про закриття провадження у справі). Тобто у цій статті йдеться про ті ухвали суду першої інстанції, якими припиняється кримінальне переслідування особи від мені держави або завершується розгляд обвинувачення по суті, оскільки лише у випадку скасування такої ухвали має місце нове провадження.

Постановленням ухвали про повернення обвинувального акта кримінальне провадження щодо особи не завершується. Навпаки, прокурор зобов`язаний усунути зазначені у такій ухвалі формальні недоліки обвинувального акта і надіслати обвинувальний акт до суду для його розгляду по суті. Таким чином, нового провадження не відбувається, а розгляд кримінального провадження продовжується.

Отже, КПК України не містить прямої заборони щодо участі у розгляді кримінального провадження судді, ухвала якого про повернення обвинувального акта прокурору була скасована судом апеляційної інстанції.

Вирішуючи питання про наявність інших підстав для відводу, суд виходить з такого.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України № 475/97-ВР від 17.07.97 (надалі - Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Згідно із усталеною прецедентною практикою Європейського суду з прав людини, розумні строки розгляду і безсторонність суду є окремими аспектами права на справедливий суд.

Зокрема, наявність безсторонності відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про небезсторонність суду. Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного («Білуха проти України», N 33949/02, § 49, 50, рішення від 9 листопада 2006 року).

Розглядаючи питання про відвід суддя повинен оцінити, чи виявляла особа, якій заявлено відвід, упередженість під час розгляду кримінального провадження. Така упередженість, за змістом статей 75, 76 КПК України, може виникнути у зв`язку з наявністю у судді родинних, сімейних, чи інших особистих зв`язків з учасниками провадження, іншого процесуального статусу, порушенням правил визначення судді, попередньою участю у цьому провадженні тощо. Проте законодавчий перелік обставин, які можуть викликати сумнів в неупередженості судді, не є вичерпним.

Прокурор вказує, що суддя ОСОБА_4 висловив свою думку щодо неможливості призначення обвинувального акта до розгляду, а тому він є упередженим щодо подальшого кримінального провадження.

Однак повноваження повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України, належить до законодавчо визначеного повноваження суду у підготовчому провадженні (пункт 3 частина 3 статті 314 КПК України). За змістом статей 314-316 КПК України у підготовчому засіданні суд вирішує питання, пов`язані з підготовкою до судового розгляду. За умови відсутності у КПК прямої вказівки про передачу обвинувального акта на розгляд іншому складу суду після скасування ухвали про повернення обвинувального акта, реалізація судом своїх процесуальних повноважень у підготовчому провадженні не може свідчить про упередженість складу суду щодо результатів судового розгляду по суті обвинувачення.

Ознайомившись із змістом ухвали суду від 17.12.2021 про повернення обвинувального акта, суд не знайшов підстав вважати, що суддя ОСОБА_4 висловив свою думку щодо винуватості чи невинуватості особи в інкримінованому діянні.

Згідно з частиною 5 статті 80 КПК України відвід повинен бути вмотивованим.

На підставі вищевикладених мотивів суд дійшов висновку, що доводи прокурора про упередженість судді ОСОБА_4 щодо подальшого кримінального провадження не підтвердилися.

Отже, в задоволенні заяви про відвід слід відмовити.

На підставі викладеного, керуючись ст. 75- 81, 309 КПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:
Відмовити в задоволенні заяви прокурора ОСОБА_3 про відвід судді Барського районного суду Вінницької області ОСОБА_4 від розгляду кримінального провадження, внесеного до 0000666 від 04.07.2018, про обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2,3 ст.190 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали складено 28.04.2022.

Суддя ОСОБА_1