ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 серпня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 686/20120/20

Провадження № 11-кп/4820/113/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 03 серпня 2021 року,-
в с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 03 серпня 2021 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Криштопівка Волочиського району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , офіційно не працюючого, одруженого, на утриманні неповнолітня дитина, раніше не судимого:
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 263 ч. 3 ст. 307 КК України, та призначено покарання:

- за ч.1 ст.263 КК України у виді трьох років позбавлення волі;
- за ч.3 ст.307 КК України у виді дев`яти років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, крім житла;
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді дев`яти років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, крім житла.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 постановлено обчислювати з дня приведення вироку до виконання.
Постановлено стягнути із ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 6211,10 грн.
Питання речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Як вбачається з вироку, ОСОБА_8 , у невстановлений час, місці та спосіб, в порушення п. 1 "Переліку видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об`єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України", затвердженого постановою Верховної Ради України "Про право власності на окремі види майна" від 17.06.1992, пп.1-4 "Положення про дозвільну систему", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 №576, а також пп.1.1, 2.1, 8.1-8.3, 9.1, 9.2, 10.1, 11.1 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної вихолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністра внутрішніх справ України від 21.08.1998 № 622, незаконно, придбав 8 патронів, що є боєприпасами до нарізної стрілецької вогнепальної зброї 7,62х25 мм патронами до пістолетів конструкції Токарєв (ТТ), пістолетів М-57 та іншої зброї калібру 7,62х25 мм, і зберігав за місцем проживання у кв. АДРЕСА_2 до проведення обшуку в 10 год. 55 хв. 25 червня 2020 року.
Також, ОСОБА_8 у невстановлений час, місці та спосіб, в порушення ст.7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" від 15.02.1995, ст.1 Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними" від 15.02.1995, незаконно, придбав психотропну речовину амфетамін, обіг, якої обмежено, загальною масою 38,370202 г, що є особливо великим розміром, яку зберігав за місцем проживання у кв. АДРЕСА_2 до проведення обшуку в 10 год. 55 хв. 25 червня 2020 року, з метою збуту. Зокрема, під час проведення вказаного обшуку виявлено та вилучено 1 прозорий пакет з полімерного матеріалу з порошкоподібною речовиною світло-жовтого кольору, яка містить в своєму складі психотропну речовину амфетамін, обіг, якої обмежено, масою 36,516568 г, поліетиленовий пакет червоного кольору з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить в своєму складі психотропну речовину амфетамін, обіг, якої обмежено, масою 1,4774 г, прозорий поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить в своєму складі психотропну речовину амфетамін, обіг, якої обмежено, масою 0,02395 г, прозорий поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить в своєму складі психотропну речовину амфетамін, обіг якої обмежено, масою 0,3429 г, дві трубки з полімерного матеріалу зеленого кольору, одна трубка з полімерного матеріалу чорного кольору, електронні ваги з написом "8 Gb Item.No.Mini 2-200", пластикову картку білого кольору, один пакет з полімерного матеріалу, чотири прозорих пакети з полімерного матеріалу, паперову коробку чорного кольору, на поверхнях яких виявлено нашарування речовини білого кольору, яка містить в своєму складі психотропну речовину амфетамін, обіг, якої обмежено, масою 0,009384 г.
В апеляційній скарзі, обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду змінити та перекваліфікувати його дії з ч.3 ст. 307 КК України на ч.3 ст. 309 КК України, і призначити покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України із застосуванням ст.. 75 КК України.
Вказує, що вирок суду підлягає зміні, так як постановлений з істотним порушенням вимог КПК України, без врахування фактичних обставин кримінального провадження, а призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості злочинів і їх наслідків, особі обвинуваченого, тому визначене покарання є несправедливим через суворість.
Вважає, що встановлені судом обставини його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України, не підтверджені жодними доказами. Кількість вилучених наркотичних засобів не можуть свідчити про наявність у його діях складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України, так як у суді не було спростовано його доводів щодо придбання і зберігання наркотичного засобу в закладі та з метою особистого вживання. Зазначає, що встановлені докази у кримінальному провадженні підтверджують лише факт придбання і зберігання наркотичних засобів, а їх кількість не свідчить, що в його діях був умисел на збут цих речовин.
Суд безпідставно не врахував його пояснення про те, що наркотичні засоби він придбав та зберігав в заклад і з метою особистого вживання, оскільки мав залежність від наркотичних засобів та раніше лікувався від цього.
Також обвинувачений зазначає, що суд не в повній мірі врахував наслідки вчиненого злочину зберіганням наркотичних засобів у квартирі не завдано шкоди громадянам, державним і суспільним інтересам, раніше не судимий, позитивно характеризується, має на утриманні неповнолітню доньку, вину у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 263, ч.3 ст. 309 КК України, надав зізнавальні показання, щиро розкаявся, активно сприяв досудовому розслідуванню, має міцні соціальні зв`язки, після вчиненого правопорушення, на добровільній основі пройшов курс лікування та терапії залежності від наркотичних засобів, офіційно працює підприємцем.
В апеляційні скарзі, як вбачається з її змісту, захисник ОСОБА_6 просить вирок суду щодо ОСОБА_8 змінити. Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.3 ст. 307 КК України на ч.3 ст. 309 КК України та призначити покарання в межах санкції вказаної статті. В частині засудження за ч.1 ст. 263 КК України просить залишити без змін. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання в межах санкції ч.3 ст. 309 КК України із застосуванням ст.. 75 КК України з покладенням певних обов`язків, визначених ст. 76 КК України.
Вважає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого.
Вказує, що перераховані у вироку докази підтверджують лише факт придбання і зберігання наркотичних засобів, а їх кількість не свідчить, що в діях ОСОБА_8 був умисел на збут цих речовин. Зазначає, що органами досудового розслідування не було вжито жодних заходів для встановлення джерела виникнення наркотичних засобів та причетності інших осіб щодо їх фасування, не надано таких доказів прокурором і в суді.
Зазначає, що суд безпідставно критично оцінив та не взяв до уваги покази ОСОБА_8 в частині того, що наркотичні речовини та боєприпаси йому приніс ОСОБА_9 як заклад за борг, а він їх зберігав не з метою збуту, а для власного вживання. Будь-якими доказами покази обвинуваченого не спростовуються, окрім показів ОСОБА_9 , відносно якого на даний час розглядається кримінальне провадження Хмельницьким міськрайонним судом.
Зауважує, що висновок суду про умисел обвинуваченого на збут психотропних речовин, про що свідчить їх кількість, наявність ваг та інших засобів для фасування, без підтвердження такого висновку іншими доказами, окрім особливо великого розміру, є передчасним, так як своїх висновків суд не мотивував, обмежившись лише перерахуванням доказів, покладених в основу вироку, та загальним формулюванням про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України.
Вважає, що до обвинуваченого неправильно застосовано ст.. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання, яке, на думку захисту, є суворим, не відповідає ступеню тяжкості злочину і його наслідків, особі обвинуваченого, суд не врахував відношення обвинуваченого до вчиненого, та помилково зазначив, що ОСОБА_8 офіційно не працює, характеризується негативно.
Заслухавши суддю доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисників на підтримку доводів апеляційних скарг, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню, вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_8 в частині кваліфікації його дій та призначеного покарання - зміні, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 263 КК України вірна та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації скоєного за ч. 1 ст. 263 КК України, ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.

В той же час, в ході апеляційного розгляду встановлено, що доводи обвинуваченого та його захисників про необхідність зміни правової кваліфікації дій ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 3 ст. 309 КК України, та про пом`якшення у зв`язку з цим покарання, є слушними та такими, що підлягають задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав частково і пояснив, що його знайомий ОСОБА_9 замовляв у нього виготовлення меблів і не маючи коштів, щоб розрахуватись, а це близько тридцяти тисяч гривень, за декілька днів до обшуку залишив в заклад пакет з амфетаміном та боєприпасами. Він ( ОСОБА_8 ), будучи наркозалежним, погодився зберігати дані речі і брав з цього пакету амфетамін, розфасовував по разових порціях і вживав. Наміру збувати психотропні речовини не мав.

Свідок ОСОБА_10 , яка є дружиною обвинуваченого в суді першої інстанції пояснила, що вони живуть в кв. АДРЕСА_2 близько року. За два дні до обшуку прибирала в квартирі і психотропних речовин чи боєприпасів в квартирі не бачила. Звідки вони вдома не знає, сторонні люди додому не приходили. Раніше чоловік вживав наркотики, але восени 2020 року пройшов лікування.

Свідок ОСОБА_11 в суді першої інстанції пояснив, що працює з ОСОБА_8 на виготовленні меблів. Він надав для проживання сім`ї ОСОБА_12 квартиру АДРЕСА_2 . В квартирі до вказаних подій ніяких наркотичних, психотропних речовин чи заборонених речей не було. Також він знає, що ОСОБА_9 замовляв виготовлення меблів, але про наявність боргу за роботу йому не відомо.

Згідно протоколу обшуку від 25.06.2020 з додатками, в квартирі АДРЕСА_2 виявлено та вилучено предмети, зовні схожі на бойові патрони в кількості 75 штук, 4 поліетиленові пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору, дві трубки з полімерного матеріалу зеленого кольору, одна трубка з полімерного матеріалу чорного кольору, електронні ваги, пластикову картку білого кольору, один пакет з полімерного матеріалу, чотири прозорих пакети з полімерного матеріалу, паперову коробку чорного кольору, на поверхнях яких виявлено нашарування речовини білого кольору, прозорі поліетиленові пакети, в середині яких знаходились поліетиленові пакети зеленого кольору 17 шт., - прозорі пакети 63 шт., жовтого кольору 13 шт., - темно зеленого кольору 6 шт., - червоного кольору - 7 шт.

Відповідно до висновку експерта №8.6-0694:20 від 15.07.2020 року, на поверхнях двох трубок з полімерного матеріалу зеленого кольору, однієї трубки з полімерного матеріалу чорного кольору, електронних ваг з написом "8 Gb Item.No.Mini 2-200", пластикової картки білого кольору, одного пакета з полімерного матеріалу, чотирьох прозорих пакетів з полімерного матеріалу, паперової коробки чорного кольору, вилучених під час обшуку в квартирі АДРЕСА_2 , виявлено нашарування речовини білого кольору, яка містить в своєму складі психотропну речовину амфетамін, обіг якої обмежено, масою 0,009384 г.

Згідно висновку експерта №8.6-0695:20 від 15.07.2020 року, порошкоподібна речовина світло-жовтого кольору, що знаходиться в прозорому пакеті з полімерного матеріалу, вилучена під час обшуку в квартирі АДРЕСА_2 , містить в своєму складі психотропну речовину амфетамін, обіг якої обмежено, масою 36,516568 г.

Відповідно до висновку експерта №8.6-0697:20 від 16.07.2020 року, порошкоподібна речовина білого кольору, що знаходиться в поліетиленовому пакеті червоного кольору та двох прозорих пакетах, вилучена під час обшуку в квартирі АДРЕСА_2 , містить в своєму складі психотропну речовину амфетамін, обіг, якої обмежено, масою 1,4774 г, 0,02395 г, 0,3429 г відповідно.

Згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 30.07.2020 року, ОСОБА_8 підтвердив факт знайдення у нього за місцем проживання психотропних речовин та боєприпасів, які приніс ОСОБА_9 .

Як вбачається з вищенаведеного, суд першої інстанції не звернув увагу, що для об`єктивного висновку про умисел обвинуваченого ОСОБА_8 на збут наркотичного засобу необхідним є ретельне дослідження обставин придбання та зберігання наркотичної речовини, а також встановлення моменту виникнення відповідного умислу.

Колегія суддів зазначає, що суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 307 КК України, характеризується прямим умислом, і наявність мети збуту є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього кримінального правопорушення.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року №4 зазначено про те, що під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (ст. 307 КК), а також прекурсорів (ч. 2 ст. 311 КК) потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін`єкцій іншій особі за її згодою тощо).

Тому колегія суддів вважає невірним висновок суду першої інстанції, що ОСОБА_8 придбавши психотропну речовину амфетамін, обіг, якої обмежено, зберігав за місцем проживання та мав умисел на його незаконний збут, адже відсутнє реальне підтвердження такого висновку іншими доказами, окрім великого розміру наркотичної речовини та її розфасування. Сам по собі великий розмір наркотичного засобу, не може свідчити про умисел ОСОБА_8 на збут засобу. ОСОБА_8 з самого початку досудового розслідування та в суді категорично заперечував звинувачення у збуті наркотичного засобу.

Достатніх, допустимих та беззаперечних доказів вини обвинуваченого за ч.3 ст. 307 КК України, а саме що в діях ОСОБА_8 був умисел на збут психотропних речовин не встановлено ні судом першої інстанції, ні апеляційної інстанції.

Згідно ч.4 ст. 17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

За таких обставин дії ОСОБА_8 слід перекваліфікувати з ч.3 ст.307 КК України на ч.3 ст.309 КК України.

Оскільки в судовому засіданні поза розумним сумнівом не було доведено незаконне придбання та зберігання з метою збуту психотропних речовин в особливо великих розмірах, колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне змінити вирок та перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.3 ст.307 КК України на ч.3 ст. 309 КК України і вважати доведеним вчинення ним незаконного придбання та зберігання без мети збуту психотропних речовин в особливо великих розмірах.

Оскільки зміна кваліфікації дій ОСОБА_8 і застосування закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення зменшує ступінь тяжкості, це тягне за собою зміну вироку і в частині призначеного покарання.
Колегія суддів при призначенні покарання, відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує, обставини вчинення та ступінь реалізації злочинного наміру ОСОБА_8 , особу обвинуваченого, а саме, що він раніше не судимий, вчинив тяжкі злочини, характеризується негативно, наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують його покарання, тому суд прийшов до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_8 слід призначити покарання необхідне й достатнє для його виправлення, попередження нових злочинів у виді позбавлення волі в межах санкції закону за який він засуджений.
Обставинами, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшує покарання, колегія суддів визнає активне сприяння обвинуваченого в розкритті злочинів та наявність на утриманні неповнолітньої дитини.
Обставинами, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання відсутні.
Тому ОСОБА_8 слід призначити покарання у виді позбавлення волі, оскільки тільки таке покарання, яке полягає в ізоляції та поміщенні до кримінально-виконавчої установи закритого типу буде необхідним і достатнім для досягнення мети покарання, тобто для виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.
Керуючись ст.ст. 404, 405,407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 03 серпня 2021 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.3 ст. 307 КК України на ч.3 ст. 309 КК України та призначити йому покарання за цим законом у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст. 263, ч.3 ст. 309 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді