ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2022 року

м. Київ

Справа № 686/7804/21

Провадження № 51 - 1694 км 22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_3,

суддів ОСОБА_4, ОСОБА_5.,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_6.,

прокурора ОСОБА_7,

та в режимі відеоконференції

захисника засудженого ОСОБА_1 адвоката ОСОБА_8,

представника потерпілої ОСОБА_2 адвоката ОСОБА_9,

розглянув у закритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000118 від 31 січня 2021 року, щодо

ОСОБА_1 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми Сумської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за ст. 152 ч. 1 КК України,

за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Хмельницького апеляційного суду від 22 березня 2022 року щодо ОСОБА_1 .

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 31 травня 2021 року ОСОБА_1 засуджено за ст. 152 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Початок строку відбуття покарання вказано рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Зараховано в строк відбування покарання строк утримання ОСОБА_1 в ІТТ № 1 ГУНП в Хмельницькій області в період з 31.01.2021 року по 02.02.2021 року із розрахунку 1 день перебування в ІТТ за 1 день ув`язнення.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_1 продовжено запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, але не пізніше ніж до 02.08.2021 року.

Частково задоволено цивільний позов потерпілої та стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 200 000 гривень моральної шкоди.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

За обставин встановлених у вироку суду ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено те, що він 31 січня 2021 року близько 03 год. 30 хв., перебуваючи по вулиці Грушевського, неподалік від перехрестя зазначеної вулиці із вул. Подільською в місті Хмельницькому вчинив дії сексуального характеру, а саме орально та вагінально проник в тіло потерпілої ОСОБА_2 з використанням геніталій без її добровільної згоди, тобто зґвалтував її.

Вироком Хмельницького апеляційного суду від 22 березня 2022 року апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_8 залишено без задоволення та частково задоволено апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_2 .

Скасовано вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 31 травня 2021 року щодо ОСОБА_1 в частині призначеного покарання та розв`язання цивільного позову і ухвалено новий вирок, яким призначено ОСОБА_1 за ст. 152 ч. 1 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Початок строку відбування покарання вказано рахувати з часу звернення вироку до виконання. У строк відбування покарання зараховано строк утримання ОСОБА_1 в ІТТ №1 ГУНП в Хмельницькій області в період з 31.01.2021 року по 02.02.2021 року з розрахунку один день перебування в ІТТ за один день ув`язнення.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь потерпілої ОСОБА_2 400 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисникзасудженого ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_8 просить змінити вирок апеляційного суду та пом`якшити призначене судом ОСОБА_1 покарання, визначивши його із застосуванням ст. 75 КК України. Також просить визначити розмір моральної шкоди, яка підлягає стягненню з ОСОБА_1 на користь потерпілої ОСОБА_2 в сумі 200 000 грн. Вважає вирок апеляційного суду необґрунтовано суворим, а висновок про те, що виправлення та перевиховання ОСОБА_1 можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства - помилковим. В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що ОСОБА_1 у скоєному щиро розкаявся, сприяв органам досудового слідства у розслідуванні злочину, відшкодував заподіяні збитки. Також вважає за необхідне врахувати молодий вік ОСОБА_1 , наявність на його утриманні малолітніх дітей та батьків непрацездатного віку. Не погоджується із висновком апеляційного суду про те, що у ОСОБА_1 немає щирого каяття, оскільки він щиро розкаявся у вчиненому та приносив свої вибачення потерпілій ОСОБА_2 . Крім того, звертає увагу суду на те, що апеляційним судом не було враховано наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 05.03.2022 року щодо сержанта ОСОБА_1 .

В запереченнях на касаційну скаргу представник потерпілої ОСОБА_2 - адвокат ОСОБА_9 вказує на безпідставність її доводів та просить залишити її без задоволення.

Заперечень на касаційну скаргу захисника від інших учасників судового провадження не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Захисник в судовому засіданні підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити.

В судовому засіданні представник потерпілої та прокурор вважали касаційну скаргу необґрунтованою і просили залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обґрунтованість засудження ОСОБА_1 та правильність кваліфікації його дій за ст. 152 ч. 1 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Доводи касаційної скарги захисника про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_1 внаслідок суворості не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують висновки апеляційного суду щодо призначеного йому покарання.

Приймаючи рішення про неможливість виправлення ОСОБА_1 зі звільненням його від відбування покарання за доводами апеляційної скарги захисника ОСОБА_8, а також скасовуючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалюючи новий вирок за доводами апеляційної скарги потерпілої, апеляційний суд зазначив, що висновок місцевого суду про призначення покарання обвинуваченому за ст. 152 ч. 1 КК України у виді трьох років позбавлення волі, тобто в мінімальному розмірі, не відповідає загальним засадам призначення покарання, зокрема, досягнення мети покарання принципам справедливості, обґрунтованості та особі обвинуваченого через м`якість.

Мотивував свій висновок апеляційний суд зокрема тим, що ОСОБА_1 не виявляв бажання виправити ситуацію, що склалася, відшкодувати заподіяну моральну шкоду та дійсно визнати винуватість перед самою потерпілою за вчинене, а тому у його діях не вбачається щирого каяття. Саме по собі не заперечення ОСОБА_1 обставин злочину не свідчить по наявність у нього щирого каяття. Щире каяття ґрунтується на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки і характеризується щирим осудом такої поведінки, визнанням своєї провини, готовністю підлягати кримінальній відповідальності, тощо.

Також судом апеляційної інстанції враховано позицію потерпілої ОСОБА_2 , яка просила призначити ОСОБА_1 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Врахувавши вказані обставини, ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_1 кримінального правопорушення, обставини його вчинення, які свідчать про суспільну небезпечність як самої особи обвинуваченого ОСОБА_1 , так і його протиправних дій, відомості про його особу, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, суд апеляційної інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про те, що покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

На день розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції в матеріалах провадження була інформація про те, що ОСОБА_1 05 березня 2022 року прибув для доукомплектування згідно розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 на підставі припису ІНФОРМАЦІЯ_2, а тому доводи касаційної скарги щодо неврахування цієї обставини апеляційним судом при визначенні ОСОБА_1 покарання є необґрунтованими. Також з матеріалів кримінального провадження вбачається, що розпорядження про виконання вироку Хмельницького апеляційного суду від 22 березня 2022 року щодо засудженого ОСОБА_1 виконано і 15 квітня 2022 року його поміщено до ДУ «Хмельницький слідчий ізолятор», а станом на день касаційного розгляду він відбуває покарання в ДУ «Дрогобицька виправна колонія (№ 40)».

Обставини, на які є посилання в касаційній скарзі захисника та які, на його думку, дають підстави для застосування до ОСОБА_1 положень ст. 75 КК України, належним чином були враховані апеляційним судом і їм була дана відповідна належна оцінка.

Призначене ОСОБА_1 апеляційним судом покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Підстав для застосування до ОСОБА_1 ст. 75 КК України та його звільнення від відбування покарання з випробуванням за доводами касаційної скарги захисника колегія суддів не знаходить.

Право кожної фізичної особи на відшкодування моральної (немайнової) шкоди, заподіяної внаслідок порушення їх прав і свобод та законних інтересів, гарантоване ст.ст. 32, 56 Конституції України.

Відповідно до вимог ст. 128 ч. 5 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до частини першої статті 1177 Цивільного кодексу України шкода, завдана фізичній особі, яка потерпіла від кримінального правопорушення, відшкодовується відповідно до закону.

Відповідно до ст. 23 ЦК України суд при визначенні розміру грошового відшкодування моральної шкоди, окрім глибини фізичних та душевних страждань, має також враховувати характер правопорушення, форму та ступінь вини особи, яка завдала моральну шкоду, а також інші обставини, які мають істотне значення.

Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

При цьому розмір відшкодування моральної шкоди (немайнової) суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових витрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Крім того, суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Апеляційний суд врахував такі вимоги закону та частково погодився із доводами потерпілої щодо заниженого розміру морального відшкодування на її користь, визначеногосудом першої інстанції.

Врахувавши всі обставини події, рівень, характер, тривалість, обсяг душевних та психічних страждань, тяжкість вимушених змін у житті потерпілої ОСОБА_2 , а також вимоги співрозмірності, розумностіі справедливості, апеляційний суд дійшов до обґрунтованого висновку про необхідність збільшення суми відшкодування за завдану їй злочином моральну шкоду, визначивши її в розмірі 400 000 гривень, належним чином мотивувавши таке рішення.

Вирок суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст.ст. 370, 420 КПК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судового рішення, також не виявлено.

Враховуючи зазначене, підстав для задоволення касаційної скарги захисника, зміни вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_1 та призначення йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, а також зменшення розміру стягнення моральної шкоди з ОСОБА_1 на користь потерпілої ОСОБА_2 , колегія суддів не знаходить.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Хмельницького апеляційного суду від 22 березня 2022 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника - адвоката ОСОБА_8 - без задоволення.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_4ОСОБА_5