Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/231/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.04.2022 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому дистанційно в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0004264 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11 лютого 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бистрік Бердичівського району Житомерської області, українця громадянин України, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого
визнано винним за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8 18352, 46 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином, та 80000 грн. в рахунок компенсації моральної шкоди
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,

захисника-адвоката ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок районного суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового слідства, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК України закрити у зв`язку з відсутністю складу інкримінованого кримінального правопорушення.Свої вимоги мотивує тим, що в ході судового розгляду головуючий у справі проявляв упередженість і самостійно оголосив зміст обвинувального акту. У вироку суд умисно спотворив показання потерпілого виклавши їх у необхідній суду для засудження ОСОБА_7 редакції. Суд також не дав аналізу показань і дій потерпілого у вироку. Показання свідка ОСОБА_10 суд у вироку також не навів. Суд у вироку приховав, що у ОСОБА_7 , на утриманні четверо неповнолітніх дітей, що вказує на упередженість головуючого і необґрунтовано зазначив про можливість перевиховання обвинуваченого тільки в місцях позбавлення волі. Суд у вироку не спростував аргументів сторони захисту про наявність необхідної чи уявної оборони і тілесних ушкоджень у обвинуваченого. Дії обвинуваченого по обеззброюванню нападника і застосування до нього ножа для захисту від групового нападу є необхідною обороною. Також суд належним чином не мотивував задоволення цивільного позову потерпілого. Крім того, умисне призначення покарання з обов`язковим перебуванням під вартою явно не відповідає тяжкості вчиненого і дійсним обставинам справи.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним за те, що він 27.06.2020 року, о 22.45 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився, разом зі своїми знайомими, біля аварійного виходу будинку АДРЕСА_2 . В цей час до них підійшов ОСОБА_8 . Між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відбувся словесний конфлікт, в ході якого у ОСОБА_7 , на ґрунті виниклих неприязних відносин, виник умисел на заподіяння ОСОБА_8 тілесних ушкоджень. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 дістав правою рукою з кишені шортів, в які був одягнений, розкладний ніж та почав наближатись до ОСОБА_8 , який на це почав втікати від ОСОБА_7 . Наздогнавши ОСОБА_8 , ОСОБА_7 правою рукою, в якій тримав розкладний ніж, наніс один удар в область спини ОСОБА_8 , після чого, схопивши лівою рукою ОСОБА_8 за його ліву руку, завів її за спину останнього та наніс ОСОБА_8 ще два удари лівою та правою ногою в область тулуба, чим спричинив ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді рани у 8-му міжребер`ї по паравертебральній лінії праворуч, яка проникає в плевральну порожнину, правобічного післятравматичного гемотораксу, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, що небезпечні для життя в момент заподіяння.

Заслухавши доповідача, в дебатах обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали подану апеляційну скаргу, думку прокурора про залишення вироку без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення по даній справі вказані вимоги закону були дотримані.

Так, висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України судом першої інстанції кваліфіковано правильно.

Незважаючи на невизнання ОСОБА_7 своєї вини у пред`явленому йому обвинуваченні, його винуватість у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння потерпілому ОСОБА_8 , підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні судом першої інстанції та наведеними у вироку доказами.

Так, в суді першої інстанції ОСОБА_7 , не заперечуючи факту спричинення ним ножем тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_11 , не визнав себе винуватим в частині пред`явленого йому органом досудового розслідування обвинувачення та кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 121 КК України і показав, що 27.06.2020 року, у вечірній час, він разом зі своїми товаришами вживав пиво біля магазину «Файномаркет» по вулиці Василя Нікітіна у місті Кропивницькому. В цей час до них підійшов раніше незнайомий йому чоловік, яким виявився ОСОБА_8 , та почав ображати його за національною ознакою, висловлюючись при цьому нецензурною лайкою. На вказані дії ОСОБА_8 він попрохав його відійти та не заважати, проте ОСОБА_8 не відреагував на це, внаслідок чого між ними виник конфлікт. В ході сварки ОСОБА_8 підняв з землі дерев`яну дошку та першим наніс нею удар в ділянку його голови та тулуба, після чого почав тікати. У відповідь на дії ОСОБА_8 він почав наздоганяти його, після чого наніс один удар ножем в область спини ОСОБА_8 . Вказав, що нанесення удару ножем було вимушеною дією, оскільки в іншому випадку ОСОБА_8 продовжував би наносити йому тілесні ушкодження. Наполягав на тому, що перебував в стані необхідної оборони.
В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що удар ножем потерпілому наніс, оскільки перебував в стані сильного душевного хвилювання та захищався від неправомірних дій потерпілого. Так, 27.06.2020 року, близько 20.00 год. він перебував біля магазину «Файномаркет» по вулиці Василя Нікітіна у місті Кропивницькому з тваришами, вживали пиво. В цей час мимо проходив потерпілий ОСОБА_8 , якому не сподалось як вони себе поводили. При цьому, його товариші просили потерпілого не вступати в конфлікт. Однак, потерпілий декілька разів до них підходив і в нього з ним виник спочатку словесний конфлікт. Потерпілий його обзивав. Після чого ОСОБА_8 десь пішов, а вони пішли до магазину «АТБ», що по вулиці Василя Нікітіна у місті Кропивницькому. Близько 23.00 год., вийшовши з магазину «АТБ» потерпілий побачивши його, знову підійшов до нього та почалась штурханина, він упав і потерпілий почав бити його палицею, тому він дістав ніж та спричинив удар потерпілому в спину та ще декілька разів ногою по тулубу.
Незважаючи на невизнання ОСОБА_7 винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за обставин, наведених у вироку суду першої інстанції, та вимогу сторони захисту про необхідність закриття кримінального провадження за відсутності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, оскільки допитаний в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_11 пояснив, що 27.06.2020 року, близько 20.00 години, він разом зі своїм товаришем перебував біля магазину «Файномаркет» по вулиці Василя Нікітіна у місті Кропивницькому. В цей час до вказаного магазину підійшли раніше невідомі йому чоловіки, які агресивно себе поводили та висловлювались нецензурною лайкою. Через декілька хвилин він став свідком того, як один з вказаних осіб, яким в подальшому виявився ОСОБА_7 , наніс рукою удар в обличчя невідомого чоловіка. Обурившись поведінкою ОСОБА_7 , він зробив останньому зауваження, через що між ними виникла сварка. Через деякий час сварку було припинено, а він разом зі своїм товаришем пішов додому. Цього ж дня, близько 23.00 години, виходячи з магазину «АТБ» по вулиці Василя Нікітіна у місті Кропивницькому, він знову помітив ОСОБА_7 , поруч з яким перебували ще три чоловіка. Бажаючи владнати конфлікт, який цього дня виник між ними, він підійшов до вказаних осіб та намагався з ними поговорити. На це ОСОБА_7 спробував нанести йому удар рукою, проте впав, не влучивши в нього. Після цього між ними відбулась сутичка, в ході якої він перечепився через паркан та впав на землю. Підводячись, він побачив на землі дошку, якою було частково огороджено клумбу, взяв її в руки та намагався поговорити з ОСОБА_7 . Розуміючи, що той не бажає припиняти конфлікт та продовжує наближатись до нього, він наніс один удар вказаною дошкою в обличчя останнього. Після цього він вирішив відійти подалі та розвернувся спиною до ОСОБА_7 , проте в цей момент відчув сильний різкий біль в області спини. Далі ОСОБА_7 схопив його за руку та завдав йому декілька ударів ногою по тулубу. Провівши рукою по спині, він відчув, що з неї назовні виступає предмет, на дотик схожий на ніж. Після цього один з відвідувачів магазину викликав йому швидку медичну допомогу, а ОСОБА_7 зник з місця події. В подальшому його було госпіталізовано та прооперовано. Крім того, вказав, що незважаючи на те, що в момент нанесення ножового поранення він знаходився спиною до нападника та в ході сварки не бачив, чи був у руках ОСОБА_7 ніж, він впевнений, що удар було нанесено саме обвинуваченим, оскільки інші особи стояли осторонь та не втручались у бійку.
Крім того, винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується письмовими доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження, зокрема даними:

- протоколу огляду місця події від 27.06.2020 року з фототаблицею до нього, під час якого було оглянуто територію автомобільної стоянки біля магазину «АТБ» № 1231 на АДРЕСА_3 . На тротуарній плитці та асфальтному покритті біля будівлі вказаного магазину було виявлено та вилучено змиви речовини бурого кольору, сонцезахисні окуляри та чоловічий капець чорного кольору (а.п. 19, т. 1);
- протоколу огляду предметів від 01.07.2020 року, під час якого було оглянуто паперові конверти білого кольору, в яких знаходились змиви речовини бурого кольору, сонцезахисні окуляри та чоловічий капець чорного кольору, які були виявлені та вилучені під час проведення 27.06.2020 року огляду місця події біля магазину «АТБ» № 1231 на АДРЕСА_3 (а.п. 24, т. 1);
- протоколу огляду місця події від 27.06.2020 року з фототаблицею до нього, під час якого в службовому кабінеті КНП «Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради» по проспекту Університетському 2/5 в місті Кропивницькому було виявлено та вилучено належні ОСОБА_8 шорти, футболку білого кольору та пару кросівок «Puma», білого кольору, на яких містились сліди речовини бурого кольору (а.п. 21-23 т.1);
- протоколу огляду предметів від 01.07.2020 року, під час якого було оглянуто полімерні пакети, в яких знаходились належні ОСОБА_8 шорти, футболка білого кольору та пара кросівок «Puma», білого кольору, на яких містились сліди речовини бурого кольору, що були виявлені та вилучені під час проведення 27.06.2020 року огляду місця події в службовому кабінеті КНП «Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради» по проспекту Університетському 2/5 в місті Кропивницькому (а.п. 24, т. 1);
- протоколу огляду місця події від 28.06.2020 року з фототаблицею до нього, під час якого в службовому кабінеті приймального відділення КНП «Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради» по проспекту Університетському 2/5 в місті Кропивницькому було виявлено та вилучено предмет зовні схожий на розкладний ніж з лезом довжиною сім сантиметрів та ремінцем, на якому містилися сліди речовини бурого кольору (а.п. 26-28 т.1);
- протоколу огляду предметів від 01.07.2020 року, під час якого було оглянуто паперовий конверт білого кольору, в якому знаходився предмет зовні схожий на розкладний ніж, який був виявлений та вилучений під час проведення 28.06.2020 року огляду місця події в службовому кабінеті приймального відділення КНП «Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради» по проспекту Університетському 2/5 в місті Кропивницькому (а.п. 29, т. 1);
-протоколу огляду місця події від 17.07.2020 року з фототаблицею до нього, під час якого було оглянуто ділянку місцевості, яка розташована біля аварійного виходу будинку АДРЕСА_2 (а.п. 31-33, т. 1);
- заяви ОСОБА_8 від 28.06.2020 року про вчинене кримінальне правопорушення, в якій останній повідомив про те, що 27.06.2020 року, близько 23-00 години, коли він перебував біля магазину «АТБ», який розташований на вулиці Василя Нікітіна в місті Кропивницькому, невідомий чоловік наніс йому один удар предметом зовні схожим на ніж в область грудної клітини ззаду (а.п. 34, т. 1);
- протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.06.2020 року, під час якого ОСОБА_8 впізнав обвинуваченого ОСОБА_7 , як особу, яка 27.06.2020 року біля магазину «АТБ», який розташований по вулиці Василя Нікітіна в місті Кропивницькому, спричинила йому тілесні ушкодження (а.п. 37-38, т. 1);
- виписки із медичної картки амбулаторного (стаціонарного) хворого хірургічного відділення КНП «Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради» № 7337, згідно якої 27.06.2020 року ОСОБА_8 був доставлений на приймальне відділення КНП «Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради», в якого було наявне ножове порання грудної клітини справа, проникаюче в плевральну порожнину з пораненням легені (а.п. 45, т. 1);
- протоколу проведення слідчого експерименту від 11.08.2020 року з відеозаписом до нього, під час якого потерпілий ОСОБА_8 розповів про обставини отримання ним ножового поранення 27.06.2020 року, які за своїм змістом є аналогічними з поясненнями наданими ним в судовому засіданні (а.п. 46-48, т. 1);
- протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 28.06.2020 року, під час якого ОСОБА_12 впізнала обвинуваченого ОСОБА_7 , як особу, яка 27.06.2020 року біля магазину «АТБ», який розташований по вулиці Василя Нікітіна в місті Кропивницькому, завдала удар ножем в спину ОСОБА_8 (а.п. 51-53, т. 1);
- протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.06.2020 року, під час якого ОСОБА_13 впізнав обвинуваченого ОСОБА_7 , як особу, яка 27.06.2020 року біля магазину «АТБ», який розташований по вулиці Василя Нікітіна в місті Кропивницькому, завдала удар ножем в спину ОСОБА_8 (а.п. 59-61, т. 1);
- протоколів огляду предметів від 17.07.2020 року та 17.08.2020 року, в ході яких було оглянуто компакт диски DVD-R на яких містяться відеозаписи з камер зовнішнього спостереження магазину «АТБ», який розташований по вулиці Василя Нікітіна, 13 в місті Кропивницькому, в період часу з 22-00 години по 22-50 годину 27.06.2020 року. Переглядом в судовому засіданні вказаних відеозаписів встановлено, що о 22-44 годині 27.06.2020 року із-за рогу вищевказаного магазину «АТБ» вийшов ОСОБА_8 , який був одягнений у футболку білого кольору, шорти та кросівки білого кольору, та підійшов до аварійного виходу будинку АДРЕСА_2 , де в цей час там знаходився ОСОБА_7 та інша особа. Далі вказаним відеозаписом (файл «сh04-3206-00000000», час відеозапису 22:45:31 зафіксовано, як ОСОБА_7 першим раптово наносить удар в обличчя потерпілого ОСОБА_8 , який при цьому був повернутий правим боком до ОСОБА_7 та розмовляв з іншою особою. В подальшому між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 розпочався конфлікт, в ході якого ОСОБА_8 взяв щось із землі та кинув в сторону аварійного виходу будинку, де знаходився ОСОБА_7 . В цей час ОСОБА_7 почав швидко рухатися в сторону ОСОБА_8 , а останній почав тікати та повернувся спиною до ОСОБА_7 . В цей момент ОСОБА_7 наніс один удар правою рукою ОСОБА_8 в область спини. Від удару у ОСОБА_8 підкосилися ноги. Далі ОСОБА_7 схопив ліву руку ОСОБА_8 та завів її за спину від чого ОСОБА_8 став на коліна, а ОСОБА_7 , перебуваючи позаду ОСОБА_8 , наніс останньому один удар правою ногою в область тулуба. Після удару ногою, ОСОБА_8 почав вириватися, однак ОСОБА_7 , тримаючи ОСОБА_8 , наніс йому ще один удар лівою ногою в область тулубу. Після цього ОСОБА_7 відпустив ОСОБА_8 , який відійшов на декілька кроків та схопився рукою за свою спину, на якій знаходився предмет темного кольору. Далі ОСОБА_8 тримаючись за спину пішов до центрального входу в магазин «АТБ». ОСОБА_7 та решта присутніх розійшлися в різні сторони (а.п. 73-74, 86-87, т. 1);
- висновку судово-медичної експертизи № 745 від 05.08.2020 року, відповідно до якого, згідно наданої медичної документації у ОСОБА_8 малось тілесне ушкодження у вигляді рани у 8-му міжребер`ї по паравертебральній лінії праворуч, яка проникає в плевральну порожнину, правобічного післятравматичного гемотораксу (400 мл згортків крові). Дане тілесне ушкодження утворилось від дії предмету, який володів колюче-ріжучими властивостями, про що свідчить наявність рани, ножа в ній та раньового каналу і відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, яке є небезпечним для життя в момент заподіяння. Враховуючи механізм та характер утворення тілесного ушкодження виключається можливість його утворення при падінні з положення стоячи на площину. Тілесних ушкоджень, які б могли утворитись при боротьбі чи самообороні в медичній документації не описані. Ширина клинка колюче-ріжучого предмету може складати від 3,5 см до 4 см. Положення потерпілого та нападаючого в момент нанесення (спричинення) тілесного ушкодження могло бути самим різноманітним та змінюватись в процесі нанесення (отримання) тілесних ушкоджень, можливо тільки говорити, що потерпілий був обернений задньою поверхнею тулуба до травмуючого об`єкту. Після нанесення тілесного ушкодження потерпілий міг чинити будь-які самостійні дії: переміщатись, кричати, звати на допомогу, тощо. На момент доставлення в лікарню потерпілий ОСОБА_8 був у свідомості та самостійно відповідав на питання лікарів (а.п. 98-100, т. 1);
- висновку судово-медичної експертизи № 783/745 від 17.08.2020 року, відповідно до якого, згідно наданої медичної документації у ОСОБА_8 малось тілесне ушкодження у вигляді рани у 8-му міжребер`ї по паравертебральній лінії праворуч, яка проникає в плевральну порожнину, правобічного післятравматичного гемотораксу (400 мл згортків крові). Механізм утворення тілесного ушкодження, виявленого у потерпілого ОСОБА_8 при проведенні судово-медичної експертизи не суперечить механізму, на який вказав потерпілий ОСОБА_8 під час проведення 11.08.2020 року слідчого експерименту за його участю (а.п. 103-104, т. 1);
- висновку судово-медичної експертизи № 766 від 10.08.2020 року, відповідно до якого, згідно наданої медичної документації у ОСОБА_7 мались тілесні ушкодження у вигляді саден в ділянці лівої гомілки, лівого ліктьового суглобу, тім`яної ділянки голови. Дані тілесні ушкодження утворились від травматичного контакту з тупим об`єктом (об`єктами), індивідуальні властивості травмуючих об`єктів в медичній документації не описані та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. В медичній документації не описана морфологічна характеристика ушкоджень (наявність чи відсутність кірочок на саднах), тому говорити про строк їх утворення, не є можливим. Виставлений діагноз закритий перелом 5 ребра (після проведеної МСКТ органів грудної клітини від 28.07.2020 року) комісією лікарів-рентгенологів не підтверджений, тому при дачі висновку за ступенем тяжкості не оцінювався. Згідно висновку консультативної комісії лікарів-рентгенологів виявлені переломи 11-х ребер, говорити про строк їх виникнення є утрудненим. У зв`язку з відсутністю медичної карти амбулаторного хворого, говорити про підтвердження чи не підтвердження виставленого діагнозу закрита черепно-мозкова травма: струс головного мозку, не є можливим. Тілесні ушкодження утворились від не менше трьох травматичних впливів. Вищевказані тілесні ушкодження могли утворитись при самих різноманітних обставинах. Тілесних ушкоджень, які могли б утворитись при боротьбі, самообороні в медичній документації не описані. Вищезазначені тілесні ушкодження доступні для спричинення їх власноруч (а.п. 120-121, т. 1);
- протоколу отримання зразків для проведення експертизи від 03.07.2020 року, під час якого у обвинуваченого ОСОБА_7 було відібрані зразок крові для проведення судово-медичної експертизи (а.п. 124, т. 1);
- протоколу отримання зразків для проведення експертизи від 10.07.2020 року, під час якого у потерпілого ОСОБА_8 було відібрані зразок крові для проведення судово-медичної експертизи (а.п. 126, т. 1);
- висновку судово-медичної експертизи № 443 від 03.07.2020 року, згідно якого кров ОСОБА_7 належить до групи АВо за ізосерологічною системою АВ0 (а.п. 130-131, т. 1);
- висновку судово-медичної експертизи № 459 від 10.07.2020 року, згідно якого кров ОСОБА_8 належить до групи Ав за ізосерологічною системою АВ0 (а.п. 135-136, т. 1);
- висновку судово-медичної експертизи № 87 від 15.07.2020 року, згідно якого змиви речовини бурого кольору з ручки, клинка ножа кухонного та з ремінця, які були вилучені під час проведення 28.06.2020 року огляду місця події в службовому кабінеті приймального відділення КНП «Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради» по проспекту Університетському 2/5 в місті Кропивницькому, являються кров`ю людини, походження якої від потерпілого ОСОБА_8 не виключається та повністю виключається від обвинуваченого ОСОБА_7 (а.п. 141-143, т. 1);
- висновку судово-медичної експертизи № 444 від 27.07.2020 року, згідно якого змиви речовини бурого кольору, які були виявлені та вилучені під проведення 27.06.2020 року огляду місця події, а саме території автомобільної стоянки біля магазину «АТБ» № 1231 на АДРЕСА_3 , являються кров`ю людини, яка може належати потерпілому ОСОБА_8 і не може походити від обвинуваченого ОСОБА_7 (а.п. 147-149, т. 1).
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що показання потерпілого ОСОБА_8 , які він безпосередньо надавав в судовому засіданні, є чіткими, послідовними та узгоджуються з дослідженими судом першої інстанції доказами та вказують на те, що ОСОБА_7 дійсно перебував на місці події та саме він умисно заподіяв тілесні ушкодження потерпілому, ступінь тяжкості яких підтверджена висновком судової експертизи.

Таким чином, доводи апеляційної скарги захисника про те, що висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи та що суд дав неправильну юридичну кваліфікацію діям ОСОБА_7 є безпідставними та не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Доводи захисника ОСОБА_6 про те, що удар ножем потерпілому ОСОБА_8 обвинувачений ОСОБА_7 завдав, перебуваючи в стані необхідної оборони та в стані сильного душевного хвилювання, є безпідставними.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Стан необхідної оборони виникає як у момент вчинення суспільно небезпечного посягання, так і у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.

Згідно з ч. 3 ст. 36 КК України перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК України.

Частина 4 ст. 36 КК України визначає, що особа не підлягає кримінальній відповідальності, якщо через сильне душевне хвилювання, викликане суспільно небезпечним посяганням, вона не могла оцінити відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту.

З матеріалів провадження, зокрема, як з показань обвинуваченого ОСОБА_7 , так і потерпілого ОСОБА_8 вбачається, що між обвинуваченим та потерпілим виник конфлікт, який переріс у штовханину, в ході якої ОСОБА_7 першим наніс удар в обличчя потерпілого ОСОБА_8 , який при цьому спілкувався з іншою особою. Після чого ОСОБА_8 почав тікати з місця події, а ОСОБА_7 , наздогнавши його, наніс один удар в область спини.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 вказують на умисний характер його дій, оскільки для нанесення удару ножем йому необхідний був час для підготовки знаряддя, а саме: дістати ніж з кишені, розкласти його, розташування потерпілого в момент його заподіяння, механізм нанесення тілесних ушкоджень, тобто ОСОБА_7 було вжито всіх необхідних заходів для нанесення потерпілому удару на ураження.

Крім того даних, які б свідчили про реальну загрозу життю чи здоров`ю ОСОБА_7 та давали підстави для застосування ножа по відношенню до потерпілого ОСОБА_11 матеріали кримінального провадження не містять.

Колегія суддів вважає, що нанесення потерпілим ОСОБА_8 удару дошкою в обличчя ОСОБА_7 не є тією реальною загрозою, яка б давала останньому підставу застосовувати по відношенню до потерпілого ніж. Також у обвинуваченого ОСОБА_7 , після того як потерпілий повернувся до нього спиною та пішов, була можливість безперешкодно залишити територію біля магазину, з метою припинення конфлікту, чого останній не зробив, а вирішив закінчити конфлікт у свій спосіб - шляхом нанесення потерпілому удару ножем у спину.

Отже, встановлені судом фактичні обставини свідчать про відсутність такого акту суспільно небезпечного посягання зі сторони потерпілого ОСОБА_8 , який би за своїми об`єктивними ознаками міг створити реальну та безпосередню загрозу заподіяння шкоди ОСОБА_7 , що у свою чергу могло викликати в останнього невідкладну необхідність у заподіянні шкоди потерпілому.

Разом з цим, після спричинення потерпілому ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 не намагався надати останньому будь-якої допомоги, а спокійно залишив місце конфлікту, тобто зник з місця події. Така поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 не притаманна для особи, яка здійснює самозахист в умовах необхідної самооборони.

Доказів того, що ОСОБА_7 дійсно перебував в стані сильного душевного хвилювання матеріали кримінального провадження не містять та стороною захисту їх не надано.

Отже, наведені обставини заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_7 свідчать про те, що останній під час інкримінованих подій у стані необхідної оборони чи сильного душевного хвилювання не перебував, а кримінально-правова оцінка фактично ним вчиненого - за ч. 1 ст. 121 КК України є правильною. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом кожному з доказів дана належна оцінка.

Та обставина, що суд по-іншому оцінює докази, порівняно з оцінкою їх захисником, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість суду, на що є необгрунтовані посилання в апеляційній скарзі захисника.

За наведеного колегія суддів вважає, що оцінивши надані стороною обвинувачення докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 мали умисний протиправний характер, що свідчить про наявність у нього прямого умислу на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, а тому встановлені фактичні обставини кримінального провадження не дають підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого на статтю 124 КК України.

Отже, колегія суддів не вбачає підстав для закриття кримінального провадження за відсутності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, як про це просить захисник в апеляційній скарзі.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог ст. 22, ч. 1 ст. 337 КПК України стосовно змагальності сторін, рівності прав на збирання та подання доказів і судового розгляду в межах висунутого обвинувачення ОСОБА_7 .

Не можна погодитися і з твердженнями захисника стосовно того, що розгляд провадження щодо обвинуваченого вівся упереджено, з обвинувальним ухилом, оскільки обвинувальний акт у судовому зсіданні оголошено не прокуророрм, а головуючим.

Так, з журналу судового засідання та технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове засідання від 20.05.2021, вбачається, що прокурором було оголошено обвинувальний акт, а не головуючим, як зазначає захисник. (т.2 а.п.71)

Не підтверджуються і матеріалами справи доводи захисника обвинуваченого про спотворення судом у вироку показань самого ОСОБА_7 .

Так, при співставленні відображених судом у вироку показань обвинуваченого та їх показань зафіксованих на технічному запису судових засідань, істотних невідповідностей не виявлено.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про відсутність оцінки показань потерпілого, то такі не заслуговують на увагу, з огляду на те, що показання потерпілого всебічно перевірялися в судовому засіданні. Даних, які давали б підстави вважати, що він міг обмовити обвинуваченого ОСОБА_7 , не встановлено. Тому, доводи апеляційної скарги про упередженість суду першої інстанції є надуманими. Потерпілий був допитаний в судовому засіданні і саме зміст його показань відображено у вироку суду. Оцінка таким показанням та визнання їх належним і допустимим доказом дана судом з урахуванням всіх обставин кримінального провадження.

Посилання захисника ОСОБА_6 на те, що судом першої інстанції залишено поза увагою неправомірні дії потерпілого ОСОБА_8 по відношенню до ОСОБА_7 , висновки експертиз про характер та тяжкість тілесних ушкоджень, спричинених ОСОБА_8 , колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки обставини поведінки потерпілого, що призвели до виникнення конфліктної ситуації були враховані судом першої інстанції.

Захисник вказує, що судом не наведені та проігноровані показання свідка ОСОБА_10 .

Разом з тим, перевіркою матеріалів кримінального повадження вбачається, що суд, задовольнивши клопотання захисника про допит свідка ОСОБА_10 , допитав його, виклав показання цього свідка у вироку та обґрунтовано визнав їх такими, що надані з метою уникнення обвинуваченим кримінальної відповідальності, оскільки, вони не узгоджуються з показаннями допитаного у судовому засіданні потерпілого та письмовими матеріалами кримінального провадження, а саме відеозаписом з камер зовнішнього спостереження магазину «АТБ», з чим погоджується і колегія суддів.

Також є не обґрунтованими доводи захисника з приводу того, що на утриманні обвинуваченого ОСОБА_7 знаходиться четверо неповнолітніх дітей, так як перевіркою матеріалів кримінального провадження, апеляційним судом встановлено, що на утриманні ОСОБА_7 знаходиться двоє неповнолітніх дітей 2007 та 2019 року народження, що підтверджується свідотствами про народження. (а.п.184-185 т.1)

Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтував вирок на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які були підтверджені доказами, належним чином дослідженими під час судового розгляду та оцінені у своїй сукупності та відповідно до ст. 94 КПК України.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.

Що стосується виду та розміру призначеного судом покарання ОСОБА_7 , то на думку колегії суддів, покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст. 50, 65 КК України в межах санкції частини статті за інкримінований злочин у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям. При цьому суд врахував ступінь тяжкості вчиненого умисного злочину проти життя та здоров`я особи, який відноситься до категорії тяжких, дані про особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, має на утриманні двох неповнолітніх дітей. Обставини, які б пом`якшували покарання не встановлено. До обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 віднесено вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

Відношення обвинуваченого до вчиненого ним злочину, твердження обвинуваченого, направлені на уникнення відповідальності і спотворення очевидних фактів, свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, негативно оцінити вчинене та усвідомити протиправність своїх дій і наслідків, що настали, а тому, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 мінімальне покарання, передбачене санкцією частини статті за інкримінований злочин, відповідає законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації покарання, і це покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим через суворість, оскільки є необхідним й достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження нових злочинів.

З огляду на викладене доказів на спростування висновків суду першої інстанції в апеляційній скарзі щодо суворості покарання не наведено, і вході судового засідання апеляційної інстанції не здобуто.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника в частині необґрунтованості визначеного судом розміру стягнення з обвинуваченого на користь потерпілого суми в рахунок відшкодування завданої злочином шкоди, слід зазначити наступне.

Згідно ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та моральної шкоди, має право під час кримінального провадження пред`явити цивільний позов про її відшкодування.

Судом першої інстанції встановлено, що у результаті вчинення злочину потерпілому ОСОБА_8 було завдано матеріальну шкоду на загальну суму 18352, 46 грн., яка складається з витрат понесених потерпілим на лікування, які були підтверджені відповідними документами.

Місцевим судом також при вирішенні питання щодо цивільного позову в частині відшкодування моральної шкоди, враховані обставини кримінального правопорушення, характер спричиненої шкоди здоров`ю, страждань яких він зазнав, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану та дійшов висновку, що розумним та справедливим буде стягнення на користь потерпілого моральної шкоди у розмірі 80 000 грн. та прийнято вмотивоване рішення з цього питання.

Саме такий розмір відшкодування відповідатиме, на думку колегії суддів, вимогам розумності, виваженості та справедливості, із врахуванням характеру, обсягу страждань, яких зазнав потерпілий і на які він посилався у позовній заяві, та тих обставин, із якими законодавець пов`язує визначення характеру та ступеню немайнових втрат.

Отже, вирок суду першої інстанції, на думку колегії суддів, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, а тому підстав для його скасування як того просить захисник, не вбачається.

Керуючись ч.2 ст.376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11 лютого 2022 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ: