Дата документу 14.09.2022 Справа№ 333/1268/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 333/1268/22 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1061/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2022 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 30 травня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 11 лютого 2022 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 80 годин громадських робіт;

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначеного покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 11 лютого 2022 року, та призначено остаточне покарання у вигляді 1 року 10 днів позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

2 лютого 2022 року, приблизно о 13.30 годині, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та його дії залишаються ніким не поміченими, з метою особистого збагачення, знаходячись у приміщенні торговельного залу супермаркету «АТБ», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 18-а, викрав з торгових стендів майно, що належить ТОВ «АТБ-МАРКЕТ», а саме: залізну банку ікри «Рибкоппродукт лососева зерниста», вагою 120 г, вартістю 221 грн. 40 коп., без урахування ПДВ; залізну банку ікри «Рибкоппродукт лососева зерниста форелі», вагою 120 г, вартістю 210 грн. 96 коп., без урахування ПДВ, а всього майна на загальну суму 432 грн. 36 коп., без урахування ПДВ.

Після чого, ОСОБА_7 , намагався покинути місце скоєння злочину, але був зупинений працівниками охорони зазначеного супермаркету, тим самим не довів свого злочинного умислу до кінця, з причин, які не залежали від його волі, спричинивши своїми умисними діями ТОВ «АТБ-МАРКЕТ» майнову шкоду на зазначену суму.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції помилково призначив ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України, хоча повинен був застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Крім того, суд першої інстанції не врахував, що у разі засудження особи за попереднім вироком до покарання, що належить відбувати реально, засудження особи за останнім вироком на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з подальшим звільненням від відбування покарання з випробуванням є неможливим.

Вважає, що з урахуванням даних про особу ОСОБА_7 , який раніше притягувався до кримінального відповідальності за вчинення корисливих злочинів, у суду першої інстанції були підстави для призначення йому остаточного покарання шляхом часткового складання покарань, що входять у сукупність злочинів.

Також звертає увагу, що суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку про наявність у обвинуваченого такої пом`якшуючої покарання обставини як щире каяття.

До того ж, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд не в повній мірі врахував конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення (вчинення корисливого злочину повторно), не взяв до уваги особу обвинуваченого, який продовжував скоювати аналогічні корисливі злочини проти власності, не дивлячись на те, що на розгляді місцевого суду вже перебувало кримінальне провадження за його обвинуваченням за ч. 1 ст. 185 КК України.

Поза увагою суду першої інстанції залишилося і те, що ОСОБА_7 має судимість, будь-якою суспільно корисною працею не займається та не займався, заподіяну шкоду не відшкодував, а викрадене майно було повернуто потерпілому лише у ході слідчих дій.

Вказане свідчить про свідому антисоціальну поведінку обвинуваченого та ігнорування законів України, тому суд першої інстанції не мав достатніх підстав для застосування ст. 75 КК України.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким виключити щире каяття з числа пом`якшуючих покарання обставин, призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 5 місяців арешту, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 11 лютого 2022 року, призначити остаточне покарання у вигляді 5 місяців 5 днів арешту.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Переглядаючи вирок суду в межах апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає обґрунтованими наведені в ній доводи з приводу неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання з урахуванням вироку Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 11 лютого 2022 року із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що у відношенні обвинуваченого ОСОБА_7 11 лютого 2022 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя було постановлено вирок за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України (а.с. 37-38).

Разом з тим, по даному кримінальному провадженню обвинувачений ОСОБА_7 інкриміноване йому кримінальне правопорушення вчинив 2 лютого 2022 року, тобто до постановлення попереднього вироку від 11 лютого 2022 року.

Враховуючи ці обставини, колегія суддів приходить до висновку, що доводи прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, є такими, що відповідають вищевказаним вимогам законодавства, і такий висновок узгоджується з позиціями, висловленими в постанові Верховного Суду від 5 вересня 2019 року у справі № 51-9736км18 (єдиний унікальний номер 540/1522/16-к), постанові Верховного Суду від 18 червня 2019 року у справі № 51-8405км18 (єдиний унікальний номер 461/604/18).

Що стосується призначеного ОСОБА_7 розміру покарання, яке на думку прокурора є м`яким, та від відбування якого суд необґрунтовано звільнив ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України, то колегія суддів дійшла наступного.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії нетяжких злочинів, визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення за обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не одружений, неповнолітніх чи малолітніх дітей на утриманні не має, офіційно не працевлаштований, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, у зв`язку з чим, прийшов до висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання без ізоляції від суспільства, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням.

Крім того, суд першої інстанції формально врахував ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця.

Проте, суд не в достатній мірі врахував, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних кримінальних правопорушень (а.с. 33-34), раніше відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, у зв`язку з чим, колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує як вищевказані обставини, що не були належним чином взяті до уваги судом першої інстанції, так і дані про особу обвинуваченого, який не має стійких соціальних зв`язків, не одружений, дітей на утриманні не має, до того ж, він не працює, стабільного джерела доходу не має, суспільно-корисною працею не займається, що у сукупності з вчиненням корисливого кримінального правопорушення свідчить про те, що він заробляв на життя шляхом вчинення злочинів.

Також колегія суддів не може не врахувати, що обвинувачений ОСОБА_7 , достовірно знаючи про те, що у відношенні нього в суді вже розглядається кримінальне провадження за ч. 1 ст. 185 КК України (за епізодом від 28 листопада 2021 року), повторно вчинив іншу крадіжку, що вказує на його свідому антисоціальну поведінку та схильність до вчинення злочинів.

Зазначене свідчить про те, що покарання з випробуванням не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.

Разом з тим, враховуючи визнання обвинуваченим своєї вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає за можливе призначити йому за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України покарання в майже мінімальних межах санкцій, з його реальним відбуванням, яке буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора з приводу помилкового врахування судом першої інстанції щирого каяття як обставини, що обтяжує покарання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.

З огляду на ч. 3 ст. 337 КПК України, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише у випадку, коли це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування зазначив щире каяття в обвинувальному акті як обставину, що пом`якшує покарання відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України.

У зв`язку з цим, суд першої інстанції обґрунтовано врахував вказану обставину при призначенні покарання та послався на неї в мотивувальній частині вироку, і такий висновок узгоджується з позицією, висловленою в постанові Верховного Суду від 20 грудня 2018 року у справі № 51-8609км18 (єдиний унікальний номер 679/783/17).

З урахуванням усього викладеного вище, оскаржуваний вирок суду першої інстанції не може залишатися в силі, та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку та призначенням ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 5 місяців арешту, з частковим складанням на підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання за цим вироком та вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 11 лютого 2022 року, та призначенням остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у вигляді 5 місяців 5 днів арешту.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 30 травня 2022 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України покарання у вигляді 5 (п`яти) місяців арешту.

На підставі ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 11 лютого 2022 року, призначити остаточне покарання у вигляді 5 (п`яти) місяців 5 (п`яти) днів арешту.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4