Справа № 448/966/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1148/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2022 року у м.Львові.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні справу за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 на вирок Мостиського районного суду Львівської області від 11 жовтня 2021 року відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_11 ,
представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Мостиського районного суду Львівської області від 11 жовтня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України і призначено йому покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 рік 6 місяців, та на згідно п.1 та п.2 ч.1 ст.76 КК України покладено на нього наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ч.5 ст.72 КК України у строк призначеного покарання зараховано час попереднього ув`язнення з 30.05.2020р. по 19.08.2020р. включно із розрахунку один день позбавлення волі за один день попереднього ув`язнення.
Цим же вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України і призначено йому покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 рік 6 місяців, та згідно п.1 та п.2 ч.1 ст.76 КК України покладено на нього наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ч.5 ст.72 КК України у строк призначеного покарання зараховано час попереднього ув`язнення з 30.05.2020р. по 19.08.2020р. включно із розрахунку один день позбавлення волі за один день попереднього ув`язнення.
Цим же вироком ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України і призначено йому покарання - 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 рік 6 місяців, та згідно п.1 та п.2 ч.1 ст.76 КК України покладено на нього наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ч.5 ст.72 КК України у строк призначеного покарання зараховано час попереднього ув`язнення з 30.05.2020р. по 07.07.2020р. включно із розрахунку один день позбавлення волі за один день попереднього ув`язнення.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у виді особистого зобов`язання залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Іспитовий строк ОСОБА_8 , ОСОБА_14 та ОСОБА_10 ухвалено рахувати з моменту проголошення вироку.
Заходи забезпечення у виді арешту, які накладені на підставі ухвали слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 01.06.2020р. - скасовано.
Вирішено питання про судові витрати та речові докази у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 , керуючись корисливим мотивом, маючи спільний з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та невстановленими досудовим розслідуванням особами (матеріали щодо яких виділено в окреме провадження) умисел на незаконне збагачення, спрямований на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_11 , 30.05.2020 року, в період часу з 14:20 год. по 17:00 год., перебуваючи біля в`їзду пункту пропуску через державний кордон України «Шегині», що в с.Шегині, Яворівського району, Львівської області за попередньою змовою, вимагали в потерпілого грошові кошти в сумі 3 000 гривень, за безперешкодне здійснення перевезення по території України, 6-ти пасажирів, що перетнули державний кордон України.
30 травня 2020 року близько 14:20 год. потерпілий ОСОБА_11 приїхав на своєму власному транспортному засобі автомобілі марки «Volkswagen Т4», д.н.з. НОМЕР_1 , до в`їзду пункту пропуску через державний кордон України «Шегині», що в с.Шегині, Яворівського району, Львівської області, з метою здійснення перевезення пасажирів по території України, що перетнули державний кордон України. В цей період часу під час посадки пасажирів в транспортний засіб «Volkswagen Т4» д.н.з. НОМЕР_1 , ОСОБА_8 та невстановлена досудовим розслідуванням особа (матеріали щодо якої виділено в окреме провадження) за попередньою змовою, з ОСОБА_9 , діючи згідно спільно розробленого плану, з відома ОСОБА_10 підійшли до транспортного засобу потерпілого ОСОБА_11 , та в грубій формі з нецензурною лексикою та погрозами застосування насильства до останнього, почали висловлювати претензію, з приводу перебування потерпілого ОСОБА_11 на своєму транспортному засобі «Volkswagen Т4», д.н.з. НОМЕР_1 , неподалік в`їзду в пункт пропуску через державний кордон України «Шегині», що в с.Шегині, Яворівського району, Львівської області, та здійснення посадки ним пасажирів для подальшого перевезення по території України.
В подальшому, цього ж дня ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та невстановлена досудовим розслідуванням особа (матеріали щодо якої виділено в окреме провадження) продовжуючи свої злочинні дії, повторно підійшли до транспортного засобу потерпілого ОСОБА_11 та продовжили висловлювати претензію, з приводу перебування потерпілого ОСОБА_11 на його транспортному засобі марки «Volkswagen Т4» д.н.з. НОМЕР_1 , неподалік в`їзду в пункт пропуску через державний кордон України «Шегині», що в с.Шегині, Яворівського району, Львівської області та здійснення посадки ним пасажирів для подальшого перевезення по території України, в ході чого ОСОБА_8 наніс по тілу потерпілого ОСОБА_11 три удари руками та ногами, а саме: два удари правою рукою в ліве плече та грудну клітку потерпілого, один удар ногою в ділянку лівої ноги потерпілого ОСОБА_11 , чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді синців на грудях зліва, синців на стегні зліва, синців та саден на лівому плечі, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, а ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та невстановлена досудовим розслідуванням особа (матеріали щодо якого виділено в окреме провадження) в свою чергу почали шарпати потерпілого ОСОБА_11 за верхній одяг та насильно витягувати його з транспортного засобу. В цей час, ОСОБА_8 висловив вимогу потерпілому ОСОБА_11 про передачу їм грошових коштів в сумі 3000 гривень за не створення перешкод йому у здійсненні пасажирських перевезень по території України, після чого ОСОБА_8 на автомобілі марки «Лада Пріора», чорного кольору, припаркувався позаду транспортного засобу потерпілого ОСОБА_11 марки «Volkswagen Т4», д.н.з. НОМЕР_1 , тим самим заблокувавши йому виїзд з місця стоянки. Через деякий час, приблизно о 16:30-16:40 год., ОСОБА_11 , з метою виїзду з місця стоянки, розвернув свій автомобіль та почав рухатися до виїзду, в цей час перед транспортним засобом ОСОБА_11 марки «Volkswagen Т4», д.н.з. НОМЕР_1 , вийшли особи чоловічої статі в кількості приблизно 6-7 чоловік, серед яких знаходилися ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та заблокували виїзд ОСОБА_11 з території стоянки пункту пропуску через Державний кордон України «Шегині», що в с.Шегині, Яворівського району Львівської області.
Потерпілий ОСОБА_11 усвідомлюючи загрозу небезпеки своєму життю та здоров`ю від застосування насильства щодо нього та те, що у випадку не надання ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 та невстановленим досудовим розслідуванням особам (матеріали щодо яких виділено в окреме провадження) грошових коштів, він не зможе виїхати з місця стоянки для здійснення перевезення пасажирів по території України, вирішив передати їм грошові кошти, які в нього вимагають. Так, ОСОБА_11 близько 16:45-17:00 год. підійшов до ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і невстановлених досудовим розслідуванням осіб (матеріали щодо яких виділено в окреме провадження) та повідомив, що в нього наявні грошові кошти в сумі 2100 гривень, тоді вони сказали ОСОБА_11 підійти до ОСОБА_8 та передати йому вказані грошові кошти. Потерпілий ОСОБА_11 виконуючи вказівку, підійшов до ОСОБА_8 та передав йому грошові кошти в сумі 2100 гривень, після чого їх злочинну діяльність було припинено працівниками правоохоронних органів.
Не погоджуючись із даним вироком суду апеляційні скарги подали прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікації дій обвинувачених, просить оскаржуваний вирок у частині призначеного ОСОБА_8 , ОСОБА_14 та ОСОБА_10 покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким кожного з обвинувачений визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України та призначити кожному обвинуваченому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Свої апеляційні вимоги мотивує тим, що призначене обвинуваченим покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення та їх особам внаслідок м`якості. Стверджує, що місцевий суд, призначаючи обвинуваченим покарання, не дотримався положень ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у постанові Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», у повній мірі не врахував і не надав об`єктивної оцінки всім обставинам, які мають значення при призначенні покарання, а саме ступеню тяжкості, обставинам вчинення злочину і даним про осіб обвинувачених, та прийшов до необґрунтованого висновку про можливість призначення їм покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Вважає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки характеру вчиненого злочину, мотивам та способу його вчинення, поведінці обвинувачених як під час та і після скоєного, а також не взяв до уваги те, що обвинувачені розкаялись у вчиненому лише у судовому засіданні. Звертає увагу, що на досудовому слідстві обвинувачені своєї вини не визнавали, не розкаювались та показів про обставини вчинення кримінального правопорушення не давали, чим перешкоджали встановленню об`єктивної істини у справі. Покликається, що призначене місцевим судом покарання не зможе забезпечити виправлення обвинувачених та запобігти вчиненню ними нових злочинів.

В апеляційні скарзі представник потерпілого адвокат ОСОБА_7 просить скасувати оскаржуваний вирок у зв`язку із м`якістю призначеного покарання та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України.

Свої апеляційні вимоги представник потерпілого мотивує тим, що висновки місцевого суду щодо можливості застосування відносно обвинувачених положень ст. 75 КК України не відповідають фактичним обставинам справи, ступеню тяжкості вчиненого злочину, даним про особу винних. Поза увагою суду залишились і суспільна небезпека вчиненого злочину. Звертає увагу, що обвинувачені вчинили вимагання з застосуванням насильства та погрозою життю не лише одному потерпілому, і до вчиненого ними злочину причетні ще інші особи, матеріали відносно яких виділено в окрема провадження. Посилання суду на сприяння розкриттю злочину та каяття суперечить фактичним обставинам справи, оскільки, окрім отриманої на досудовому розслідуванні інформації, обвинувачені не повідомили жодних інших відомостей. Крім цього, обвинувачені погрожували потерпілому під час досудового розслідування з метою відмови останнього від своїх свідчень, у зв`язку із чим до потерпілого застосовувались заходи безпеки. Щодо наміру обвинувачених примиритись та виплатити завдану шкоду вказує, що такі дії впродовж майже двох років так і не вчинено. Наведена поведінка обвинувачених, як на досудовому слідстві, так і під час судового розгляду вказує також про безпідставність висновку суду першої інстанції про щире каяття обвинувачених.

Крім цього, представник потерпілого покликається, що судовий розгляд проводився в спрощеному порядку, без дослідження доказів. Одночасно, судом не було з`ясовано думку потерпілого ОСОБА_11 щодо можливості розгляду справи у такому порядку, оскільки повідомлення про судові засідання до нього не надходили. При цьому судом зазначено про наявність заяви потерпілого про можливість розгляду даного кримінального провадження за його відсутності, що не відповідає дійсності. Тобто, у зв`язку із відсутністю судових викликів потерпілого позбавлено можливості давати показання з приводу реальних обставин справи, висловити свою позицію щодо покарання, подати цивільний позов, чим не дотримано принцип гласності та відкритості судового провадження,що повинно визнаватись істотним порушенням кримінального процесуального закону.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції прокурор, потерпілий та представник потерпілого підтримали подані апеляційні скарги з мотивів наведених в апеляційних скаргах.

Обвинувачені та їх захисники заперечили проти апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого, покликавшись на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, зокрема у частині призначеного покарання.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційних скарг, пояснення присутніх учасників провадження, вивчивши матеріали провадження та дослідивши доводи апеляційних скарг, встановила наступне.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України, за встановлених судом першої інстанції обставин, та кваліфікація їх дій в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому, з урахуванням вимог ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів вирок суду щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 у повній мірі відповідає наведеним нормам закону.

В силу вимог ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Колегією суддів не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням із порушенням визначених загальних засад, та чи що покарання є занадто м`яким.

Так, згідно матеріалів справи суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим, а також при звільненні ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в порядку ст.75 КК України від призначеного покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення та наслідки, а саме те, що обвинувачені повністю визнали себе у скоєному, активно сприяли у розкритті кримінального правопорушення, щиро розкаялися, дали критичну оцінку власним діям, усі обвинувачені раніше не судимі, позитивно характеризуються за місцем проживання, мають міцні соціальні зв`язки, на спеціальних обліках не перебувають.

Обставин, передбачених ст.67 КК України, що обтяжують покарання для обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , місцевим судом не встановлено, з чим погоджується і колегія апеляційного суду.

При цьому, враховуючи фактичні обставини справи, які в апеляційному порядку не оспорюються, колегією суддів береться до уваги те, що обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до потерпілого ОСОБА_11 фізичне насильство не застосовували, обоє працюють та є фізичними особами-підприємцями, а також враховує те, що у обвинуваченого ОСОБА_10 у шлюбі вже після постановлення оскаржуваного вироку народилась та перебуває на утриманні малолітня донька ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а у обвинуваченого ОСОБА_8 перебуває на утриманні матір ОСОБА_16 , 1952 року народження, яка є особою похилого віку та інвалідом 3 групи.

Крім того, слід вказати, що у апеляційній скарзі прокурор за наслідками апеляційного перегляду просить призначити обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_14 та ОСОБА_10 покарання у меншому розмірі (3 роки позбавлення волі), ніж призначено районним судом (3 роки та 6 місяців позбавлення волі), з чого можна зробити висновок, що на думку прокурора оскаржуваним вироком обвинуваченим призначено надто суворе покарання.

Щодо відшкодування заподіяної шкоди потерпілому, то слід вказати наступне.

З матеріалів справи встановлено, що завдана потерпілому ОСОБА_11 матеріальна шкода фактично відшкодована, оскільки за вироком суду речові докази, а саме грошові кошти в сумі 2100 грн., повернуті останньому.

Під час апеляційного розгляду обвинувачені та їх захисники пояснили, що неодноразово намагались з`ясувати у потерпілого розмір заподіяної моральної шкоди (зокрема лист у т.1 а.с.221-222), оскільки мали намір добровільно відшкодувати завдану своїми неправомірними діями моральну шкоду, позаяк потерпілий цивільний позов не подав та ніколи не озвучував розмір отриманої моральної шкоди, проте потерпілий ОСОБА_11 категорично відмовився від будь-якого спілкування зі стороною захисту. Вказаний факт під час апеляційного розгляду не заперечив і сам потерпілий ОСОБА_11 ..

З викладеного колегія суддів приходить до висновку, що факт відсутності відшкодування потерпілому моральної шкоди не можна враховувати як обтяжуючу обставину при вирішенні питання законності звільнення обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від призначеного покарання на підставі ст.75 КК України.

Також суд апеляційної інстанції не бере до уваги доводи апеляційної скарги представника потерпілого про те, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження без участі потерпілого ОСОБА_11 , оскільки від останнього суду першої інстанції була адресована заява про розгляд справи без його участі у зв`язку з постійним відрядженням, також останнім подавалася клопотання про відкладення судового розгляду (т.3 а.с.23), більше того потерпілий був присутній в судовому засіданні під час апеляційного розгляду та надавав пояснення з приводу поданої апеляційної скарги, а тому судом апеляційної інстанції не встановлено порушень прав потерпілого ОСОБА_11 в цьому кримінальному провадженні.

Таким чином, суд апеляційної інстанції визнає необґрунтованими апеляційні скарги прокурора і потерпілого, та вважає вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 , ОСОБА_14 та ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст.75 КК України законним, обґрунтованим та мотивованим, а тому такий слід залишити без змін.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст.376, 405, 407, 419, 426 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Вирок Мостиського районного суду Львівської області від 11 жовтня 2021 року відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора та представника потерпілого без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: