ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/685/22 Справа № 204/3673/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
представника потерпілої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002380 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 та представника потерпілої ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 13 грудня 2021 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Українське Петропавлівського району Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України,
Встановила:
Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 13 грудня 2021 року ОСОБА_9 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді одного року обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо засуджений протягом одного року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України, зобов`язано ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації, про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 задоволено частково. Ухвалено стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування моральної шкоди десять тисяч гривень. У задоволенні позовних вимог ОСОБА_10 в частині відшкодування матеріальної шкоди було відмовлено.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним в тому, що він, будучи раніше притягнутий до кримінальної відповідальності, а саме: 16.05.2019 року у відношенні останнього направлено обвинувальний акт до суду, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, 16.02.2017 року, близько 16 години 40 хвилин, знаходячись за місцем мешкання дружини ОСОБА_11 , за адресою: АДРЕСА_3 , повторно, маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, а саме грошовими коштами батька його дружини ОСОБА_11 - ОСОБА_12 , достовірно знаючи про те, що на пластиковій платіжній картці № 393697 «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_12 , знаходяться грошові кошти, користуючись відсутністю контролю ОСОБА_11 за майном, взяв карту, та в той же день, приблизно о 17.00 годині, знаючи пін код картки, в банкоматі, розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. Робоча, 154, зняв грошові кошти у розмірі 600 гривень з картки ОСОБА_12 № НОМЕР_1 «Приват Банк», які витратив на свої потреби.
10.03.2017 року приблизно о 14 год. 20 хв., ОСОБА_9 , знаходячись за місцем мешкання дружини ОСОБА_11 , за адресою: АДРЕСА_3 , повторно, маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами ОСОБА_13 , які знаходились на рахунку останнього № НОМЕР_1 «ПриватБанк», скориставшись відсутністю контролю дружини ОСОБА_11 за майном та зловживаючи довірою останньої, взяв пластикову пенсійну картку № НОМЕР_1 «ПриватБанк», яка знаходилась на полиці у кухонній кімнаті, за вище вказаною адресою. Після чого, ОСОБА_9 , знаючи пін-код від пластикової пенсійної картки ОСОБА_12 , в цей день, тобто 10.03.2017 року приблизно о 14 год. 27 хв. здійснив дзвінок з відображенням абонентського номеру № НОМЕР_2 через IVR-меню «ПриватБанк», та діючи умисно, повторно, зловживаючи довірою, з корисливих мотивів, здійснив транзакцію грошових коштів у розмірі 104 гривні з картки ОСОБА_12 № НОМЕР_1 «ПриватБанк» на картку № НОМЕР_3 , яка належить ОСОБА_9 , після чого залишив пластикову картку при собі, а гроші витратив на свої потреби.
11.03.2017 року, близько 23 год. 09 хв., ОСОБА_9 , повторно, маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, знаходячись за місцем мешкання ОСОБА_11 , зловживаючи довірою останньої, достовірно знаючи про те, що на пластиковій платіжній картці № 393697 «ПриватБанка» на ім`я ОСОБА_12 , залишились ще грошові кошти, користуючись відсутністю контролю ОСОБА_11 за майном, діючи з корисливих мотивів, здійснив дзвінок з відображенням абонентського номеру № НОМЕР_2 через IVR-меню «ПриватБанка», та здійснив транзакцію грошових коштів у розмірі 102 гривні з картки ОСОБА_12 № НОМЕР_1 «ПриватБанк», на картку № НОМЕР_3 , яка належить ОСОБА_9 , після чого залишив пластикову картку при собі, а гроші витратив на свої потреби.
12.03.2017 року, близько 14 год. 31 хв., обвинувачений ОСОБА_9 , знаходячись за місцем мешкання ОСОБА_11 , повторно, маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами ОСОБА_12 , зловживаючи довірою, достовірно знаючи про те, що на пластиковій платіжній картці № 393697 «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_12 , залишились ще грошові кошти, користуючись відсутністю контролю ОСОБА_11 за майном, діючи з корисливих мотивів, здійснив дзвінок з відображенням абонентського номеру № НОМЕР_2 через IVR-меню «ПриватБанка», та здійснив транзакцію грошових коштів у розмірі 54 гривні з картки ОСОБА_12 № НОМЕР_1 «ПриватБанк», на картку № НОМЕР_3 , яка належить ОСОБА_9 , після чого залишив пластикову картку при собі, а гроші витратив на свої потреби. Після чого, в той же день, тобто 12.03.2017 року близько 15 год. 53 хв., діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_9 здійснив дзвінок з відображенням абонентського номеру, з якого здійснювався дзвінок № НОМЕР_2 через IVR-меню «ПриватБанк», та здійснив транзакцію грошових коштів у розмірі 54 гривні з картки ОСОБА_12 № НОМЕР_1 «ПриватБанк», на картку № НОМЕР_3 , яка належить ОСОБА_9 , після чого залишив пластикову картку при собі, а гроші витратив на свої потреби.
13.03.2017 року близько 08 год. 47 хв., ОСОБА_9 , знаходячись за місцем мешкання ОСОБА_11 , повторно, маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами ОСОБА_12 , достовірно знаючи про те, що на пластиковій платіжній картці № 393697 «ПриватБанка» на ім`я ОСОБА_12 , залишились ще грошові кошти, користуючись відсутністю контролю з боку ОСОБА_11 за майном, зловживаючи довірою, діючи з корисливих мотивів, здійснив дзвінок з відображенням абонентського номеру, з якого здійснювався дзвінок № НОМЕР_2 через IVR-меню «ПриватБанк», та здійснив транзакцію грошових коштів у розмірі 54 гривні з картки ОСОБА_12 № НОМЕР_1 «ПриватБанк», на картку № НОМЕР_3 , яка належить ОСОБА_9 , після чого залишив пластикову картку при собі, а гроші витратив на свої потреби.
14.03.2017 року близько 08 год. 47 хв., ОСОБА_9 знаходячись за місцем мешкання ОСОБА_11 , повторно, маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами ОСОБА_12 , достовірно знаючи про те, що на пластиковій платіжній картці № 393697 «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_12 , залишились ще грошові кошти, користуючись відсутністю контролю ОСОБА_11 за майном, зловживаючи довірою, діючи з корисливих мотивів, здійснив дзвінок з відображенням абонентського номеру, з якого здійснювався дзвінок № НОМЕР_2 через IVR-меню «ПриватБанк», та здійснив транзакцію грошових коштів 32 гривні з картки ОСОБА_12 № НОМЕР_1 «ПриватБанк», на картку № НОМЕР_3 , яка належить ОСОБА_9 , після чого близько 10 год. 52 хв., знову здійснив дзвінок з відображенням абонентського номеру, з якого здійснювався дзвінок № НОМЕР_2 через IVR-меню «ПриватБанк», та здійснив транзакцію грошових коштів у розмірі 32 гривні з картки ОСОБА_12 № НОМЕР_1 «ПриватБанк», на картку № НОМЕР_3 , яка належить ОСОБА_9 , після чого залишив пластикову картку при собі, а гроші витратив на свої потреби.
Також, в цей день, 14.03.2017 року близько 16 год. 35 хв., діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, здійснив дзвінок з відображенням абонентського номеру, з якого здійснювався дзвінок № НОМЕР_2 через IVR-меню «ПриватБанк», та здійснив транзакцію грошових коштів у розмірі 32 гривні з картки ОСОБА_12 № НОМЕР_1 «ПриватБанк» на картку № НОМЕР_3 , яка належить ОСОБА_9 , після чого залишив пластикову картку при собі, а гроші витратив на свої потреби.
Після чого, в цей день, тобто 14.03.2017 року близько 16 год. 54 хв., діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, здійснив дзвінок з відображенням абонентського номеру, з якого здійснювався дзвінок № НОМЕР_2 через IVR-меню «ПриватБанк», та здійснив транзакцію грошових коштів у розмірі 32 гривні з картки ОСОБА_12 № НОМЕР_1 «Приват Банк», на картку № НОМЕР_3 , яка належить ОСОБА_9 , після чого залишив пластикову картку при собі, а гроші витратив на свої потреби.
Далі, 16.03.2017 року близько 09 год. 04 хв., ОСОБА_9 , знаходячись за місцем мешкання ОСОБА_11 , продовжуючи свій намір, направлений на повторне незаконне заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами ОСОБА_12 , достовірно знаючи про те що на пластиковій платіжній картці № 393697 «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_12 , залишились ще грошові кошти, користуючись відсутністю контролю ОСОБА_11 за майном, діючи умисно, з корисливих мотивів, здійснив дзвінок з відображенням абонентського номеру, з якого здійснювався дзвінок № НОМЕР_2 через IVR-меню « ІНФОРМАЦІЯ_2 », та здійснив транзакцію грошових коштів у розмірі 42 гривень з картки ОСОБА_12 № НОМЕР_1 «ПриватБанк» на картку № НОМЕР_3 , яка належить ОСОБА_9 , після чого поклав пенсійну пластикову картку ОСОБА_12 на полицю у кухонній кімнаті, а гроші витратив на свої потреби.
Загальна сума, яка була списана з рахунку ОСОБА_12 за наслідками дій ОСОБА_9 , складає 1138 гривень.
Умисні дії обвинуваченого ОСОБА_9 , які виразились у заволодінні чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, кваліфікуються за ч.2 ст. 190 КК України.

В апеляційних скаргах:
- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що матеріали провадження не містять доказів, які б свідчили про вчинення ОСОБА_9 повторного злочину, який відповідав би вимогам нормам законодавства.
Зазначає, що ОСОБА_9 , відповідно до ст. 89 КК України, вважається таким, що не має судимості, а отже підстави для кваліфікації його дій за ч.2 ст. 190 КК України, за ознакою повторності, - відсутні.
Звертає увагу на те, що 11.10.2021 року набрало законної сили рішення по справі №204/3673/19 у провадженні № 1-кп/204/132/21, згідно якого суд постановив звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч, 1 ст. 185 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.
Інкримінування ОСОБА_9 ознаки «повторність» у цьому випадку є зайвим, оскільки судом встановлено та у вироку зазначено, що інші кримінальні провадження щодо засудженого, які направлено органом досудового розслідування з обвинувальними актами до суду, не постановлено обвинувальних вироків. Отже, підстав для інкримінування особі цієї кваліфікуючої ознаки немає.
Враховуючи вказані обставини, а також те, що на день розгляду кримінального провадження з дня вчинення злочину, передбаченого ст. 190 КК України, минуло понад 3 роки, апелянт вважає, що є підстави для застосування положень п. 2 ч.1 ст.49 України.
Звертає увагу і на те, що під час досудового розслідування слідчими органами було встановлено, що саме дії ОСОБА_13 призвели до обставин, за яких з рахунку його картки ОСОБА_9 зняв грошові кошти.
В матеріалах справи міститься постанова про закриття кримінального провадження № 0002380 від 08.08.2017 за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України винесена слідчим слідчого відділу ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_14 від 12.07.2019. В даній постанові в описовій частині слідчий зазначає обставини щодо зняття з картки ОСОБА_13 грошових коштів, тобто обставини які досліджуються судом по даній справі.
В постанові про закриття кримінального провадження слідчий зазначає, що ОСОБА_13 , як власник картки, порушив правила користування картки «Приват Банк» встановленого НБУ від 03.03.2010 р. з посиланням на відповідні пункти. Також в даній постанові зазначено, що потерпілий ОСОБА_13 самостійно повідомив стороннім особам пін код від своєї карти, що призвело до вищевказаних подій.
Виходячи із змісту постанови відомо, що ОСОБА_13 самостійно надав доступ до своєї карти стороннім особам. Тим самим обставини які зазначені в обвинувальному акті не відповідають дійсним обставинам, так як обвинувачений ОСОБА_9 отримав як доступ до картки так і пін код від самої картки від самого потерпілого ОСОБА_13 , відповідно в діях обвинуваченого при таких обставинах не вбачається ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України.
Під час допиту у суді обвинувачений ОСОБА_9 також надав свідчення відповідно до яких відомо, що саме йому добровільно повідомили під код від картки ОСОБА_13 з тією метою, щоб він як член родини міг при необхідності зняти кошти для деяких потреб. Обвинувачений ОСОБА_9 під час допиту також повідомив, що інші члени родини неодноразово просили його зняти кошти з рахунку даної карти, тим самим добровільно надали доступ до рахунку даної картки.
Потерпіла ОСОБА_10 під час судових дебатів, також зазначила, що її чоловік ОСОБА_13 перебуваючи у лікарні добровільно розповів пін код від своєї банківської картки як обвинуваченому ОСОБА_9 так і своєї доньки, тим самим добровільно надав останнім доступ до банківського рахунку.
Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_9 отримавши вказані гроші у сумі 1138 грн. не мав наміру на вчинення кримінального правопорушення, так-як маючи намір щодо заволодіння грошима він би зняв усі гроші з картки.
За таких обставинах вважає, що обвинувачення, яке висувається ОСОБА_9 спростовується наявними по справі доказами. Тому суд має визнати ОСОБА_9 невинуватим та постановити щодо нього виправдувальний вирок.
Вказує на те, що цивільний позов щодо відшкодування моральної та матеріальної шкоди до обвинуваченого ОСОБА_9 у даному кримінальному провадженні заявлено не було, оскільки в матеріалах справи відсутній цивільний позов, відповідно до ст. 129 КПК України.
Суд не вирішив питання щодо клопотання сторони захисту про недопустимість доказів в порядку ст. 89 КПК України. Під час судового розгляду справи суд не вирішив питання про заявлене стороною захисту клопотання від 28.04.2021 стосовно допиту свідка, що у свою чергу свідчить про необ`єктивність розгляду справи.
Звертає увагу на те, що відповідно до кримінального провадження №0002380 внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 08.08.2017 та обвинувального акту у цьому ж кримінальному провадженні відомо, що злочин вчинено у відношенні гр. ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , а потерпілим згідно обвинувального акту є ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка впродовж досудового розслідування приймала участь у всіх слідчих діях як потерпіла та під час судового розгляду справи у суді першої інстанції надає свідчення в якості потерпілого, заявляє заяви, клопотання і тим самим користується правами потерпілого, що суперечить нормам Кримінально процесуального кодексу України.
Даним кримінальним правопорушенням ОСОБА_10 не завдано злочину відповідно до ст. 190 КК України, в матеріалах справи не має жодного доказу щодо вчинення у відношенні останньої будь яких дій.
Вказує, що судом не було допитано потерпілого ОСОБА_13 , не встановлено підстав не можливості допити останнього та безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту щодо перевірки неможливості явки потерпілого до суду.

- представник потерпілої ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок, постановити новий, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі, без звільнення від відбування покарання з іспитовим строком та задовольнити цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 щодо відшкодування моральної шкоди в повному обсязі.
Вказує, що судом було встановлено, що обвинувачений вчинив крадіжку у ОСОБА_10 04 січня 2017 року, тобто незадовго до вчинення щодо цієї ж потерпілої ряду епізодів шахрайства. Указана обставина свідчить про відсутність у обвинуваченого критичної оцінки протиправності своїх корисливих дій та, на думку апелянта, має враховуватися при призначенні покарання.
Зауважує, судом не було враховано, що обвинувачений неодноразово без поважних причин не з`являвся в судові засідання та повідомляв суду неправдиві відомості про причини неявки. У зв`язку із численними випадками неявки обвинуваченого ухвалою від 18.12.2020 у даній справі він оголошувався у розшук.
Зазначає, що у період із 16 лютого по 16 березня 2017 року обвинувачений шляхом шахрайства заволодів грошовими коштами з картки чоловіка потерпілої, ОСОБА_13 . Останній із 14 лютого 2017 року перебував на стаціонарному лікуванні після перенесеного ішемічного інсульту. Обвинуваченому було достеменно відомо про цю обставину, оскільки на той час він проживав однією сім`єю із донькою ОСОБА_13 . Протиправні дії обвинуваченого позбавили ОСОБА_13 можливості розпоряджатися грошовими коштами, терміново необхідними для його лікування у гострій стадії. Обвинувачений усвідомлював указані обставини, що не перешкодило йому прийняти рішення про вчинення декількох епізодів кримінального правопорушення.
Вважає, що висновок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства є необґрунтованим, а призначене покарання - таким, що не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості кримінального правопорушення через надмірну м`якість.
Ступінь страждань потерпілої значним чином поглиблюється характером вчиненого обвинуваченим злочину. На момент протиправного заволодіння майном обвинувачений був членом сім`ї потерпілої чоловіком доньки, користувався довірою потерпілої та її чоловіка. Злочин було вчинено тоді, коли потерпіла і так перебувала у стані безперервного сильного хвилювання через раптовий, гострий та небезпечний для життя розлад здоров`я її чоловіка (ішемічний інсульт). Додаткових страждань потерпілій, крім руйнування довіри до члена сім`ї та інтенсивності переживань, завдало усвідомлення аморальності вчиненого членом сім`ї злочину щодо безпорадної особи.
Водночас, оскаржуваний вирок в частині визначення розміру моральної шкоди, завданої потерпілій, вимогам щодо обґрунтованості не відповідає, оскільки відповідні висновки суду першої інстанції не ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах кримінального провадження.

В своїх запереченнях на апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 представник потерпілої ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, вирок щодо ОСОБА_9 - скасувати та постановити новий, відповідно до апеляційної скарги представника потерпілої.

Обвинувачений ОСОБА_9 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, подав до суду клопотання з проханням розглянути справу за його відсутністю.
Відповідно до правової позиції, викладеної у рішенні ЄСПЛ Пономарьов проти України сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.
Також, відповідно до правової позиції, викладеної у рішенні ЄСПЛ Вайнен проти Бельгії суд вважає цілком розумним покладання на апелянтів, які бажають отримати приватне повідомлення про дату розгляду їх справи апеляційним судом, обов`язки вживати додаткових заходів в цьому напрямку.
Враховуючи те, що захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , отже обвинувачений про наявність апеляційного провадження щодо нього, про що свідчить і клопотання останнього з проханням розглянути справу за його відсутності, з огляду на умови оголошеного в державі воєнного стану та необхідність дотримання розумних строків розгляду провадження, враховуючи думку захисника обвинуваченого, який підтримав клопотання та просив його задовольнити, думки прокурора та представника потерпілої, які не заперечували проти цього, колегія суддів прийшла до висновку про розгляд апеляційних скарг за відсутності обвинуваченого ОСОБА_9 , за участю його захисника.

Під час апеляційного розгляду захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_7 заявив клопотання про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_9 , відповідно до вимог п.3 ч.1 ст. 49 КК України.
Прокурор не заперечувала проти задоволення заявленого клопотання.
Представник потерпілої заперечував проти закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_15 .
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали свої позиції.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Судове рішення, відповідно до ст. 370 КПК України, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Згідно із ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
За змістом ст. 9 КПК України (принцип законності кримінального провадження) під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватись вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Так, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та відповідно до висунутого обвинувачення інкриміновані дії він вчинив 16 лютого 2017 року.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів, за який санкцією статті передбачено покарання у виді штрафу від трьох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк від одного до двох років, або обмеженням волі на строк до п`яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
Відповідно до п.3 ч.1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років; п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.
Статтею 49 КК України визначено матеріально-правові підстави та умови для звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. При цьому застосування кримінально-правових норм здійснюється у межах кримінально-процесуальних відносин. Тобто застосування норм матеріального кримінального права можливе лише одночасно із застосуванням норм кримінального процесуального закону. Процесуальні аспекти звільнення від кримінальної відповідальності визначені у ст.ст. 285-289 КПК України.
Згідно зі ст. 286 КПК України звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом. Якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.
Тобто суд, встановивши наявність усіх передбачених законом обставин, зобов`язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності за цією підставою, незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження, але до набрання вироком суду законної сили.
Відповідно до ч. 3 ст. 288 КПК суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Отже, станом на 16 червня 2022 року, на день апеляційного розгляду, сплинуло 5 років та, відповідно, закінчились визначені ст. 49 КК України строки давності, ухвалений вирок щодо ОСОБА_9 не набрав законної сили, а тому він підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення нетяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.190 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України, а вирок суду скасуванню, кримінальне провадження - закриттю на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України та ст. 417 КПК України.
Зважаючи на принцип диспозитивності, що закріплений у п. 19 ч. 1 ст. 7, ст. 26 КПК України, відповідно до якого «сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом», - обрання тієї чи іншої лінії процесуальної поведінки залежить від вибору самого обвинуваченого.
Враховуючи позицію сторони захисту, яка віддала пріоритетне значення розгляду клопотання перед апеляційною скаргою, апеляційний суд враховує положення ч. 4 ст. 286 КПК України, відповідно до якої якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.
Тобто суд, встановивши наявність усіх передбачених законом обставин, зобов`язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності за цією підставою, незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження, але до набрання вироком суду законної сили.
Зазначені вище нормативні положення спрямовані на реалізацію також вимог засади змагальності сторін, згідно з якими суд, залишаючись об`єктивним і неупередженим, повинен створити необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків згідно із ч. 6 ст. 22 КПК України.
Таким чином, за змістом статей 284 288 КПК України підставами для звільнення особи від кримінальної відповідальності при розгляді справи в суді є наявність відповідної норми кримінального закону, яка передбачає таке звільнення, клопотання сторони кримінального провадження про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та згода обвинуваченого на закриття кримінального провадження на цих підставах, і наявність цих умов є правовою підставою для прийняття судом рішення про звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності.
Зазначені підстави, як встановлено в ході апеляційного перегляду, дотримані. Строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за кримінальне правопорушення не зупинявся та не переривався, що свідчить про те, що строк притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності закінчився. Обвинувачений протягом цього періоду не ухилявся від слідства або суду, раніше не судимий, не вчинив нового кримінального правопорушення, тому він може бути звільнений від кримінальної відповідальності на підставі ч.1 ст.49 КК України.
Згідно із ч. 3 ст. 285 КПК України у разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.
Оскільки подане захисником клопотання про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності погоджене із обвинуваченим, відсутні підстави для проведення судового провадження, що включає в себе відповідно до п. 24 ст. 3 КПК України і апеляційне провадження, в повному обсязі в загальному порядку, у зв`язку з чим апеляційний суд не надає оцінки доводам апеляційних скарг захисника та представника потерпілої. Тобто, оскільки клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності подано до набрання вироком законної сили, який підлягає скасуванню, апеляційний суд позбавлений можливості розглянути подані подані апеляційні скарги по суті.
Що ж стосується заявленого у кримінальному провадженні потерпілою ОСОБА_10 цивільного позову, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Нормами кримінального процесуального закону, зокрема ст. 129 КПК України, встановлено, що рішення про повне або часткове задоволення цивільного позову може бути винесене лише у разі визнання обвинуваченого винним у вчиненні кримінального правопорушення і ухвалення обвинувального вироку чи винесення постанови про застосування до особи примусових заходів виховного або медичного характеру.
Тобто, цивільний позов не може бути розглянутий під час закриття кримінального провадження: 1) прокурором (слідчим) під час досудового провадження згідно з умовами ч. 1 ст. 284 КПК; 2) судом у підготовчому судовому засіданні у разі затвердження угоди про примирення чи угоди про визнання винуватості (п. 1 ч. 3 ст. 314КПК) та встановлення підстав, що передбачені п. 4-8 ч. 1 ст. 284 КПК; 3) судом під час судового розгляду у випадках - встановлення обставин, що передбачені у п. 5-8 ч. 1 ст. 284 КПК; відмови прокурора та потерпілого від підтримання обвинувачення в суді; звільнення особи від кримінальної відповідальності (ст. 288 КПК); затвердження вироком угоди про примирення чи угоди про визнання винуватості (ст. 475 КПК).
Таким чином, вирішення цивільного позову при звільненні особи від кримінальної відповідальності із закриттям провадження по справі суперечить вказаним вище нормам закону.
В той же час, у випадку закриття кримінального провадження на встановлених КПК України підставах, суд зобов`язаний роз`яснити цивільному позивачеві його право пред`явити аналогічний позов у порядку цивільного судочинства.
Отже, у зв`язку зі звільненням обвинуваченого ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 296 КК України у зв`язку із спливом строків давності, передбачених п.1 ч.1 ст.49 КК України, цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 слід залишити без розгляду, що за змістом ч. 7 ст. 128 КПК України не перешкоджає потерпілій звернутися з позовом до ОСОБА_9 в порядку цивільного судочинства.
Відповідно до ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
З огляду на викладене апеляційний суд вважає, що наявні усі необхідні підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, тому вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська 13 грудня 2021 року підлягає скасуванню, а кримінальне провадження щодо останнього закриттю у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Клопотання захисника ОСОБА_7 про звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 190 КК України, на підставі ст.49 КК України. у зв`язку з закінченням строків давності задовольнити.
Вирок Красногвардійського районого суду м. Дніпропетровська від 13 грудня 2021 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України скасувати.
Звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, відповідно до п.3 ч. 1 ст. 49 КК України.
Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 до ОСОБА_9 - залишити без розгляду.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4