ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 644/9701/19 Номер провадження 11-кп/814/945/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.3 ст.185 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 серпня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0002287 за апеляційними скаргами першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харків від 10 червня 2021 року,

встановила:
Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Краснопавлівка Лозівського району Харківської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 . проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 . не працюючого, судимого:

04.12.2019 Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст. 289, ч. 2 ст. 289, ч.2 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробування з встановленням іспитового строку 3 роки,

засуджено за ч.3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеного за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 04.12. 2019, ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на 5 років позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

08.09.2019 приблизно о 03.00 годині ОСОБА_8 , перебуваючи поряд з будинком АДРЕСА_3 , повторно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, вдарив ногою по боковому склу переднього вікна автомобіля «Ford Sierra» червоного кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 ), припаркований поряд з вказаним будинком з водійської сторони, та, розбивши таким чином скло, проник до салону вказаного автомобіля, звідки таємно викрав мобільний телефон «Meizu М5», який лежав між сидіннями автомобіля, та, від`єднавши від дротів салону, автомагнітолу марки «Alpine CDE-100 UB» з автомобільними динаміками марки «Calcell СР-53». Після цього, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, спричинивши тим самим потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 4277,22 грн.
Від апеляційної скарги, поданої прокурором Немишлянської окружної прокуратури м. Харків прокурор відмовився.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора керівника Харківської обласної прокуратури, зазначаючи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: застосування закону - ч.4 ст. 70 КК України, що не підлягає застосуванню просить вирок суду змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на ч.4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 04.12.2019, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.1, ч.2 ст. 289, ч.2 ст. 185 КК України виконувати самостійно.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що новий злочин ОСОБА_8 вчинив до постановлення попереднього вироку. При цьому останнім за часом вироком йому призначено реальне відбування покарання, у той час як від відбування покарання за попереднім вироком ОСОБА_8 звільнений на підставі ст. 75 КК України. Тому вважає, що в даному випадку принцип поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається, тому положення ч.4 ст. 70 КК України не застосовується, а попередній вирок повинен виконуватися самостійно.

В апеляційні скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати та пом`якшити йому покарання.

Свою апеляційну скаргу мотивував тим, що поза увагою суду залишилося те, що новий злочин він вчинив до постановлення попереднього вироку, яким він був звільнений від відбування покарання, тобто новий злочин він вчинив не в період випробувального терміну. Тому вважає призначене покарання занадто суворим.

Також вважає, що суд не врахував визнання ним своєї вини у вчиненні злочину, активне сприяння розкриттю злочину та щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, відсутність тяжких наслідків, те, що викрадене майно він добровільно віддав працівникам поліції під час досудового розслідування та потерпілий не має до нього претензій у зв`язку з повним відшкодуванням завданої шкоди, те, що він неофіційно працює. Тому зазначає, що суд дійшов помилкового висновку, що він може виправитися лише в умовах ізоляції від суспільства.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури підтримав в повному обсязі та заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого фактичні обставини провадження, висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України не оспорюються та, відповідно, апеляційним судом не переглядаються.

Водночас, доводи прокурора в принесеній апеляційній скарзі щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.

Відповідно до абзацу 2 п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 „Про практику призначення судами кримінального покарання - в разі, коли особа засуджується до покарання, що належить відбувати реально, а за іншим вироком звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.

В порушення зазначених вимог закону, суд першої інстанції після визначення ОСОБА_8 покарання, що належить відбувати реально, безпідставно застосував положення частини 4 статті 70 КК України, повністю поглинувши призначене покарання більш суворим покаранням, визначеним вироком Лозівського міськрайоного суду Харківської області від 04.12.2019, за яким ОСОБА_8 було звільнено від відбування покарання з випробуванням.

Отже, за таких обставин, вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харків від 10 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання підлягає зміні, при цьому вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 04.12.2019 року яким ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст. 289, ч. 2 ст. 289, ч.2 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробування, підлягає окремому виконанню.

В свою чергу є безпідставною апеляційна скарга обвинуваченого щодо суворості визначеного судом першої інстанції покарання.

На переконання колегії суддів, покарання призначене ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки обране з урахуванням даних про особу обвинуваченого, ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та обставин, що пом`якшують покарання, відсутності обтяжуючих покарання обставин.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції при вирішенні питання про призначення ОСОБА_8 покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання, в тому числі і на ті, на які посилається обвинувачений в апеляційній скарзі.

З урахуванням наведеного, судом першої інстанції визначено ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч.3 ст.185 КК України, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Таким чином, підстав вважати покарання несправедливим унаслідок суворості та, відповідно, його пом`якшення, немає.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харків від 10 червня 2021 року щодо ОСОБА_9 змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду про застосування положень ч.4 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 04.12.2019, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.1, ч.2 ст.289, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України на 5 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 3 роки виконувати окремо.

В іншій частині вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харків від 10 червня 2021 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4