КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 18 серпня 2021 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 263 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_10 ,

потерпілої ОСОБА_11 ,

представника потерпілої ОСОБА_12 ,

захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 18 серпня 2021 року
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 263 КК України та призначено покарання: за ч. 1 ст. 187 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 263 КК України 2 роки обмеження волі;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Згідно з вироком суду 19 грудня 2018 року приблизно о 12 годині 10 хвилин, ОСОБА_9 перебуваючи на автостоянці магазину «Новус», що за адресою: м. Київ, вул. Здолбунівська, 7-Г, помітив ОСОБА_11 , яка сіла за кермо свого автомобіля «Кіа Sportage», коричневого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , і в цей час у нього виник корисливий умисел на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого.
Реалізуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_9 , керуючись у своїх діях корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення, підійшов до вищевказаного автомобіля та сів на переднє пасажирське сидіння, при цьому дістав із кишені ніж чорного кольору «BUCK», який відноситься до холодної зброї, виготовлений по типу мисливських ножів загального призначення, колючо-ріжучої дії, та став його демонструвати потерпілій ОСОБА_11 , тим самим погрожуючи застосувати фізичне насильство, небезпечне для життя та здоров`я. Погрози зі сторони ОСОБА_9 потерпіла ОСОБА_11 сприйняла як за реальні і усвідомлювала, якщо вона їх не виконає, то ОСОБА_9 використає до неї ніж, який відноситься до холодної зброї. Подолавши можливі спроби втекти та чинити опір, ОСОБА_11 , побоюючись за своє життя та здоров`я, дістала гроші в сумі 4500 гривень та віддала ОСОБА_9 .

Після чого, ОСОБА_9 разом з викраденим майном з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 4500 гривень 00 копійок.

Окрім того, на початку грудня 2018 року у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, ОСОБА_9 , перебуваючи за адресою: м. Київ, пр-т. Григоренка, 43, поблизу торгового центру «МЕТРО», більш точної адреси досудовим розслідуванням не встановлено, знайшов, тим самим умисно, незаконно придбав ніж чорного кольору «BUCK», який відноситься до холодної зброї, виготовлений по типу мисливських ножів загального призначення, колючо-ріжучої дії та поклав його до власної кишені куртки в яку був одягнутий, тим самим почав незаконно, тобто всупереч вимог Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету міністрів України №576 від 12.10.1992, Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, обліку, перевезення та використання вогнепальної пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за властивостями метальними снарядами несмертельної дії та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №622 від 21.08.1998, носити його без передбаченого законом дозволу.

В подальшому 20 грудня 2018 року о 18 годині 45 хвилин за адресою: м. Київ, вул. Здолбунівська 7-Г, ОСОБА_9 , був затриманий за підозрою у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, та в подальшому під час особистого обшуку затриманої особи слідчим Дарницького УП ГУНП у м. Києві, на підставі ч. 3 ст. 208 КПК України, із дотриманням правил передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 КПК України, в присутності двох понятих, у затриманого було виявлено та вилучено ніж чорного кольору «BUCK», який відноситься до холодної зброї, виготовлений по типу мисливських ножів загального призначення, колючо-ріжучої дії.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить змінити вирок Дарницького районного суду м. Києва від 18 серпня 2021 року в частині призначеного покарання, призначити більш м`яке покарання та на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від призначеного покарання з випробуванням на строк, визначений на розсуд суду.
В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що слідчим безпідставно до обвинувального акту не було внесено обставину активного сприяння розкриттю злочину ОСОБА_9 , а також, те що злочин, в якому останнього визнано винним, вчинено внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, а саме через смерть батька та тяжкий сімейний стан, що у відповідності до п. 5 ч. 1 ст. 66 КК України є обставиною, що пом`якшує кримінальне покарання.

Окрім того, на думку апелянта, є необґрунтованими та невмотивованими твердження суду, що підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання не встановлено.

Так, у вироку суду зазначено, що ОСОБА_9 винним себе визнав в повному обсязі, заявлені до нього позовні вимоги також визнав в повному обсязі, отже, як на досудовому розслідувані, так і під час судового розгляду справи ОСОБА_9 не ухилявся від проведення слідчий дій, свою вину визнав повністю, а також повністю визнав позовні вимоги заявлені потерпілою.

Також захисник вважає, що висновок суду першої інстанції про те, що у обвинуваченого відсутня така обставина, яка б пом`якшувала покарання - «щире каяття», оскільки обвинувачений хоча і зазначив, що він щиро розкаявся у скоєному злочині, проте встановлено, що ця обставина носить лише формальний характер - є необґрунтованим та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи.

Окрім того, апелянт звернула увагу на те, що обвинувачений, хоча і відмовився давати показання, що є його правом згідно з ст. 63 Конституції України, однак свою вину та цивільний позов потерпілого визнав повністю. В ході дослідження письмових доказів було встановлено, обвинувачений активно сприяв розкриттю злочину під час досудового розслідування, а тому вважає, що обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, у зв`язку з чим висновки суду про відсутність таких є помилковими.

Також захисник зазначає, що суд першої інстанції при винесені свого рішення не в повній мірі дослідив особу обвинуваченого, а саме: ОСОБА_9 раніше не судимий, одружений, має постійне місце проживання, стійкі соціальні зв`язки у суспільстві, має на утримані неповнолітню дитину та дружину, безліч спортивних нагород та позитивно характеризується за місцем проживання та за місцем своєї професійної діяльності, як арбітра футбольних матчів.

А отже, апелянт вважає, що є всі підстави стверджувати, що після вчинення дій, в яких обвинувачується ОСОБА_9 , він усвідомив всю протиправність його поведінки, щиро розкаявся в таких діях. Також, ОСОБА_9 повністю відшкодував потерпілій ОСОБА_11 матеріальну та моральну шкоду в розмірі 29 500 грн.

В запереченнях на апеляційну скаргу представник потерпілої ОСОБА_12 просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 18 серпня 2021 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, пояснення прокурора, потерпілої та її представника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника до задоволення не підлягає, виходячи з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, встановлених судом, та кваліфікація дій обвинуваченого ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 263 КК України в апеляції захисника не заперечуються.

При призначенні покарання ОСОБА_9 суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості скоєних злочинів, ставлення до вчинених злочинів обвинуваченого, який не відшкодував потерпілій завдані збитки, позицію потерпілої, яка наполягала на призначенні обвинуваченому суворого покарання, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується посередньо, на обліках у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, має на утриманні малолітню дитину, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, та призначив покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 263 КК України.

Окрім того, суд обґрунтовано призначив ОСОБА_9 покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень.

Доводи захисника про те, що слідчим безпідставно до обвинувального акту не було внесено обставину активного сприяння розкриттю злочину ОСОБА_9 є безпідставними, оскільки така обставина не підтверджується матеріалами кримінального провадження.
Посилання в апеляційній скарзі на те, що суд не врахував обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_9 - вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, колегія суддів також вважає необґрунтованим, оскільки така обставина не доведена у кримінальному провадженні.

Колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційної скарги про те, що смерть батька у відповідності до п. 5 ч. 1 ст. 66 КК України, є обставиною, що пом`якшує кримінальне покарання, оскільки як убачається з наявного у матеріалах кримінального провадження свідоцтва про смерть батька ОСОБА_9 - ОСОБА_13 , останній помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , а кримінальне правопорушення обвинуваченим було вчинено 19 грудня 2018 року, тобто 2 роки 8 місяців з дня смерті батька, а отже сама по собі ця обставина свідчить лише про втрату близької людини обвинуваченого, а не про наявність збігу тяжких особистих сімейних чи інших обставин.
Доводи апелянта про те, що є необґрунтованими та невмотивованими твердження суду щодо відсутності підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України є неспроможними, позаяк суд у вироку з посиланням на норми кримінального закону - ст. ст. 65, 66, 67 КК України та посиланням на конкретні обставини провадження і докази вмотивував висновок щодо відсутності підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Доводи захисника про необґрунтованість висновків суду про те, що у обвинуваченого відсутня така обставина, яка б пом`якшувала покарання - «щире каяття» і ця обставина носить лише формальний характер, є безпідставними.

Так, суд першої інстанції дійсно не врахував у якості обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_9 - щире каяття, вмотивувавши висновок тим, що ця обставина носить лише формальний характер.
Колегія суддів, погоджуючись з висновком, викладеним у вироку, про відсутність з боку обвинуваченого щирого каяття, вважає, що суд першої інстанції, з огляду на поведінку обвинуваченого та його ставлення до вчиненого, обґрунтовано розцінив, що щире каяття обвинуваченого носить формальний характер.

Як обґрунтовано зазначив суд, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Проте, обвинувачений не здійснив дій, які б надавали можливість суду пересвідчитись в тому, що обвинувачений дійсно щиро розкаявся, зокрема протягом тривалого часу не відшкодував потерпілій завдану злочином шкоду.

Зауваження апелянта про те, що обвинувачений згідно з ст. 63 Конституції України мав право відмовитися від пояснень в судовому засіданні, проте визнав свою вину та цивільний позов потерпілої і в ході дослідження письмових доказів було встановлено, що обвинувачений активно сприяв розкриттю злочину під час досудового розслідування, не може бути взятим до уваги, оскільки матеріали кримінального провадження не містять відповідних даних про наявність такої обставини.

Окрім того, з матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_9 не з`являвся в судові засідання, тому суд застосовував до нього грошове стягнення та затримання обвинуваченого з метою доставки його до суду (ухвала Дарницького районного суду м. Києва від 27 липня 2021 року).

Доводи захисника про те, що суд першої інстанції при винесені свого рішення не в повній мірі дослідив особу обвинуваченого, який є раніше не судимим, одружений, має постійне місце проживання, стійкі соціальні зв`язки у суспільстві, має на утримані неповнолітню дитину та дружину є безпідставними, оскільки судом дані обставини були враховані.

Наявність спортивних нагород та позитивної характеристики за місцем проживання та за місцем професійної діяльності обвинуваченого, як арбітра футбольних матчів не є достатніми підставами для пом`якшення покарання чи звільнення обвинуваченого від відбування покарання з урахуванням даних про тяжкість вчинених кримінальних правопорушень та їх обставини, а також з урахуванням даних про особу обвинуваченого, наведених в цій ухвалі.

Доводи апелянта про те, що ОСОБА_9 повністю відшкодував потерпілій ОСОБА_11 матеріальну та моральну шкоду не можуть бути взятими до уваги, оскільки шкода в сумі 29 500 гривень була відшкодована потерпілій 07 вересня 2021 року, тобто після ухвалення вироку суду першої інстанції та відшкодування шкоди потерпілій не є достатньою підставою для пом`якшення покарання.

Отже, колегія суддів вважає, що покарання, призначене ОСОБА_9 вироком Дарницького районного суду м. Києва від 18 серпня 2021 року не може бути пом`якшено з підстав, наведених в апеляційній скарзі захисника.

Водночас, колегія суддів вважає, що вирок Дарницького районного суду м. Києва від 18 серпня 2021 року відносно ОСОБА_9 підлягає зміні в частині призначеного обвинуваченому покарання в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України.

Так, з матеріалів кримінального провадження убачається, що вироком Дарницького районного суду м. Києва від 15 серпня 2019 року ОСОБА_9 було визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 263 КК України, та призначено покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 2 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Ухвалою колегії суддів Київського апеляційного суду від 06 листопада 2019 року була задоволена апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_14 , вирок Дарницького районного суду м. Києва від 15 серпня 2019 року було скасовано через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

При новому розгляді справи щодо ОСОБА_9 після скасування вироку Дарницького районного суду м. Києва від 15 серпня 2019 року суд першої інстанції, всупереч положенням ч. 2 ст. 416 КПК України, призначив ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 187 та ч. 2 ст. 263 КК України покарання у більшому розмірі, ніж було призначено покарання скасованим вироком.

Так, при новому розгляді справи щодо ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 187 КК України призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 263 КК України у виді 2 років обмеження волі, та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі за той самий злочин, у тому самому обсязі обвинувачення

Отже, при новому розгляді справи суд погіршив становище обвинуваченого ОСОБА_9 , призначивши йому більш суворе покарання, аніж було визначено за попереднім вироком, чого не мав права робити, з огляду на те, що попередній вирок скасовувався не за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Таким чином, колегія суддів вважає, що ОСОБА_9 треба пом`якшити покарання до розмірів, визначених вироком Дарницького районного суду м. Києва від 15 серпня 2019 року, тому вирок Дарницького районного суду м. Києва від 18 серпня 2021 року необхідно змінити в частині призначення покарання.
Обговоривши доводи апеляційної скарги захисника про можливість звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів, враховуючи тяжкість кримінальних правопорушень, вчинених обвинуваченим, дані про особу винного та інші обставини справи, не вбачає підстав для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Дарницького районного суду м. Києва від 18 серпня 2021 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 263 КК України, змінити.

Пом`якшити ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 187 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 263 КК України до 1 року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 3 років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №753/9816/20

Провадження №11-кп/824/1310/2022 Категорія КК: ч. 1 ст. 187
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_15
Доповідач ОСОБА_1