Номер провадження: 11-сс/813/645/22
Справа № 947/8127/22 1-кс/947/3449/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.05.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
власника майна ОСОБА_7 ,

представника власника майна ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 та представника власника майна ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 25.04.2022 про накладення арешту на майно в межах кримінального провадження №0000123 від 26.03.2022, за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України
установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеною ухвалою слідчого судді в межах кримінального провадження №0000123 від 26.03.2022, за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України було частково задоволено клопотання прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 та накладено арешт на вилучене у ході проведення 17.04.2022 невідкладного обшуку іншого володіння особи, а саме транспортного засобу, який перебуває у користуванні ОСОБА_9 , та належить на праві власності ОСОБА_10 (свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_1 ), а саме у транспортному засобі Марки Toyota моделі Prado д.н.з. НОМЕР_2 , зокрема на наступне майно:
- аркуші паперу, зовні схожі на 396 купюр номіналом по 100 доларів США, та аркуші паперу, зовні схожі на 8 купюр номіналом по 50 доларів США, загальною сумою 40 000 доларів США, які були поміщені до сейф-пакету із символікою ДБР № B2009895, та скріплений підписами слідчого та інших учасників слідчої дії;
- добровільно виданий мобільний телефон ОСОБА_9 , а саме зі слів ОСОБА_9 мобільний телефон марки Iphone 12 Pro Max, сірого кольору, точну модель та характеристики мобільного телефону встановити не виявилось можливим через відмову ОСОБА_9 у наданні відповідної інформації та блокування телефону. Зазначений мобільний телефон марки Iphone 12 Pro Max, сірого кольору, та Сім-картку оператора Лайфселл № НОМЕР_3 , вилучені, поміщені до сейф-пакету із символікою ДБР № B2009898, який скріплений підписами слідчого та інших учасників слідчої дії;
- білу паперову коробку із написом Milano, у якій знаходились 9 пачок сигарок Milano Superslim білого кольору по 20 сигарок у кожній пачці. Вказані 9 пачок сигарок вилучені поміщені до сейф-пакету із символікою ДБР № B2009896, який скріплений підписами слідчого та інших учасників слідчої дії.
В частині накладання арешту на мобільний телефон адвоката ОСОБА_7 , а саме мобільний телефон марки Iphone 13, сірого кольору та сім-картку оператора Київстар № НОМЕР_4 , вилучені, поміщені до сейф-пакету із символікою ДБР № B2009897, який скріплений підписами слідчого та інших учасників слідчої дії відмовити та повернути власнику майна.
Обґрунтовуючи прийняте рішення, слідчий суддя прийшов до переконання, що оскільки існує необхідність в забезпеченні збереження вилученого майна, а також з метою забезпечення повного, всебічного розслідування кримінального провадження, проведення експертних досліджень, на даному етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права та інтереси власника майна, про які йдеться в клопотанні, та якого така особа зазнає внаслідок застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна.
Водночас, слідчий суддя погодився із доводами власника майна відносно того, що інформація, яка міститься в мобільному телефоні Iphone 13, сірого кольору та сім-картку оператора Київстар № НОМЕР_4 , який належить адвокату ОСОБА_7 містить адвокатську таємницю, у зв`язку з чим підлягає поверненню власнику.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 зазначив, що висновки суду не відповідають матеріалам кримінального провадження оскільки поза увагою слідчого судді залишилось те, що необхідність у накладенні арешту на майно, зокрема, на мобільний телефон адвоката ОСОБА_7 , а саме мобільний телефон марки Iphone 13, є детальне дослідження вилученого, у тому числі шляхом проведення відповідних судових експертиз для встановлення істини у кримінальному провадженні, при цьому, незастосування арешту майна може призвести до втрати доказів, що перешкоджатиме розслідуванню.

Посилаючись на викладене, прокурор ОСОБА_6 просить ухвалу слідчого суді скасувати та постановити нову, якою задовольнити клопотання прокурора про накладення арешту на майно в межах кримінального провадження №0000123 від 26.03.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК Українив повному обсязі.

Окрім того, на вказану ухвалу була подана апеляційна скарга представником власника майна ОСОБА_8 , в якій він вказує на те, що оскаржувана ухвала є незаконною та необґрунтованою з огляду на такі обставини:

- обшук було проведено 17.04.2022 безпідставно, без ухвали слідчого судді, з грубим порушенням діючого законодавства, оскільки не було вручено копію відеозапису обшуку, а отже сам протокол був вручений лише частково, що є недопустимим. Жодна із підстав, наведених у ст. 233 КПК України для проведення обшуку без ухвали слідчого судді не існувала.

- відповідно до протоколу обшуку, на прохання слідчого ОСОБА_7 видав суму 40 тис. доларів США, пояснивши, що ці гроші належать йому особисто разом з дружиною, однак слідчим вони не були описані, які добровільно видані грошові кошти, а зазначені як «аркуші паперу», окрім того не відбулося перепису номерних знаків грошових кошів, що фактично унеможливлює їх подальшу ідентифікацію, а також можливість констатування, що вони є предметом будь-якого злочину;

- при накладенні арешту на вилучені у автомобілі Toyota д.н.з. НОМЕР_2 грошові кошти слідим суддею не враховано, що слідчим не було надано допустимих, в розумінні ст. 86 КПК України доказів на підтвердження того, що арештоване майно було одержано злочинним шляхом, внаслідок вчинення злочину чи є його знаряддям, окрім того, вилучене майно не відповідає критеріям речових доказів. З матеріалів провадження не вбачається, що на момент розгляду клопотання були відсутні відомості про те, що саме вилучені грошові кошти мають відношення до кримінального провадження та взагалі прокурором не було додано до матеріалів нічого крім рапорту;
- не долучено до матеріалів провадження не додано доказів призначення чи проведення будь-яких експертиз;
- ОСОБА_11 чи його дружині ОСОБА_12 в рамках вказаного провадження не було повідомлено про підозру, та в такому випадку застосування заходів забезпечення кримінального провадження суперечить п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України;
З огляду на викладені обставини, представник власника майна ОСОБА_13 просить скасувати ухвалу слідчого судді від 25.04.2022 та постановити нову ухвалу, якою відмовити прокурору у задоволенні клопотання про накладення арешту на грошові коти.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , власника майнаОСОБА_7 та його представника ОСОБА_8 , які підтримали доводи своїх апеляційних скарг та просили їх задовольнити, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді було накладено арешт на майно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 .. Хоча подані апеляційні скарги стосуються тільки майна ОСОБА_7 , у даному випадку, апеляційний суд вважає за необхідне вийти за межі апеляційних скарг з огляду на такі обставини.

Згідно із положеннями ч.ч. 1-3 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Положення зазначеної вище норми КПК України узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

При цьому ч. 2 ст. 170 КПК України передбачає, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Згідно із ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні... ; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння ...; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Обов`язок перевірки наявності обставин, які б свідчили про необхідність застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна покладено на слідчого суддю, який здійснює у порядку, передбаченому КПК України, судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, а також перевірку дотримання умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Як вбачається зі змісту матеріалів, наданих апеляційному суду другим СВ (з дислокацією в м. Одесі) ДУ ДБР, розташованого в м. Миколаєві проводиться досудове розслідування кримінального провадження №0000123, внесеного до ЄРДР 24.03.2022 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

В ході досудового розслідування встановлено, що службовими особами Одеської митниці Держмитслужби України, Міністерства оборони України, реальними та номінальними власниками ТОВ «Клест ЛТД», ТОВ «Вікас Юг», ТОВ «Базука» а також керівниками регіональних підрозділів правоохоронних органів в Одеській обл. розроблено протиправну схему з особистого незаконного збагачення.

Так, згідно укладених договорів між ТОВ «Клест», ТОВ «Вікас Юг», ТОВ «Базука» та регіональних підрозділів правоохоронних органів вказані фірми надають послуги з відповідального зберігання товарів та вантажів, які передаються згідно акту прийому-передачі товарів. Надалі службові особи Міністерства оборони України звертаються до ТОВ «Клест», ТОВ «Вікас Юг», ТОВ «Базука» з листом щодо передачі такого майна на потреби ВСУ у якості волонтерської допомоги, або є виносять розпорядчі документи щодо примусового вилучення такого майна (тютюнових виробів) в інтересах ЗСУ, які скеровують на адресу регіональних підрозділів правоохоронних органів. В подальшому, згідно актів примусового вилучення зазначені сигарети документально передаються на адресу підрозділів Міністерства оборони України.

Реально ж такі тютюнові вироби передаються довіреним особам у м. Одесі, які мають підшукувати покупців таких тютюнових виробів, а виручені з продажу тютюнових виробів грошові кошти розподіляються між усіма учасниками. Установлено, що тіньовими представниками Міністерства оборони України, які мають підшукувати покупців є ОСОБА_14 та ОСОБА_7 ,. Зокрема, ОСОБА_7 був підшуканий покупець вказаних сигарет - ОСОБА_9 , який повинен був передати на адресу Міністерства оборони України через довірену особу ОСОБА_7 грошові кошти.

Постановою старшого слідчого 2 СВ ТУ ДБР, розташованого в м. Миколаїв ОСОБА_15 від 18.04.2022 вилучене в ході обшуку транспортного засобу, проведеного 17.04.2022 майно було визнано речовим доказом.

Згідно із ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про необхідність накладення арешту на мобільний телефон, колегія суддів приходить до таких висновків.

Обґрунтовуючи необхідність накладення арешту на мобільний телефон прокурор вказує на необхідність проведення експертиз, натомість з його пояснень у судовому засіданні вбачається, що жодні експертизи у вказаному провадженні не призначені.

Водночас, апеляційний суд приймає до уваги те, що ОСОБА_7 є практикуючим адвокатом з 2005 року та виходячи з положень Закону України «Про адвокату та адвокатству діяльність» зауважує, що відомості в його мобільному телефоні можуть містити адвокатську таємницю, яка не підлягає розголошенню.

Окрім того, апеляційний суд вважає слушними доводи апеляційної скарги представника власника майна щодо необґрунтованого накладення арешту з огляду на наступне.
Приписами ст. 98 КПК України передбачено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Однак, аналіз матеріалів провадження наданих апеляційному суду свідчить про те, що стороною обвинувачення не доведено, що вилучене майно відповідає критеріям, передбачених ч. 1 ст. 98 КПК України для речових доказів, зокрема,було одержано злочинним шляхом, внаслідок вчинення кримінального правопорушення чи є знаряддям злочину.

Водночас, апеляційний суд заважує, що сам факт винесення постанови про визнання майна речовим доказом не є безумовною підставою для накладення арешту на майно.
Як зазначено у клопотанні прокурора метою накладення арешту є вивчення вилучених речей та отримання інформації, яка має доказове значення а також проведення експертних досліджень.

Водночас, апеляційним судом встановлено, що жодних експертиз в рамках вказаного провадження призначено не було.

Відповідно до ст. 171 КПК України до клопотання про арешт майна також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Натомість, в матеріалах, наданих апеляційному крім самого клопотання про арешт майна міститься тільки витяг з ЄРДР, рапорт слідчого, протокол обшуку та постанова про визнання майна речовими доказами.

Апеляційний суд також приймає до уваги пояснення ОСОБА_7 , який у судовому засіданні повідомив, що в рамках вказаного провадження він допитаний не був. Окрім того, повідомлення про підозру також нікому не вручено.

Колегія суддів також вважає обґрунтованими доводи сторони власника майна про те, що оскільки не відбулося перепису номерних знаків грошових коштів, це фактично унеможливлює їх подальшу ідентифікацію та відносно того, що прокурором не доведено, що вилучені грошові кошти мають відношення до вказаного кримінального провадження.

Так, представником власника майна було долучено документи на підтвердження походження наданих ОСОБА_7 грошових кошів, а саме довідки про доходи фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 за 2020, відповідно до якої його дохід складав 3 865 039 грн., та його дружини ОСОБА_12 за 2020 у сумі 965 100 грн..

Таким чином, за відсутності обґрунтованої причетності ОСОБА_7 до вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України на переконання апеляційного суду застосування відносно нього заходу забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна є невмотивованим процесуальним обмеженням прав третьої особи.

Водночас, апеляційний суд вважає голослівними твердження прокурора ОСОБА_6 , про те, що в межах вказаного провадження проводилися НСРД, в ході яких здобуті докази причетності власників вилученого майна та вилучених грошей до кримінального правопорушення, оскільки протоколи проведення НСРД для огляду колегії суддів надані не були.

Пояснення прокурора про те, що яких на теперішній час протоколи НСРД виготовляються та з них ще не знято гриф таємності апеляційний суд не приймає до уваги.

Більш того, у зв`язку з встановленням необґрунтованості клопотання прокурора про арешт майна, не призначенням жодних експертних досліджень та відсутністю у матеріалах провадження, які надані апеляційному суду, доказів на підтверджень версії слідства відносно причетності ОСОБА_7 та ОСОБА_9 до злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, апеляційний суд вважає за можливе вийти за межі апеляційної скарги, скасувати оскаржувану ухвалу та відмовити прокурору у задоволенні клопотання про арешт майна у повному обсязі

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Згідно із п. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
В свою чергу, п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України встановлює, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Відтак, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам справи, не звернувши увагу на необґрунтованість клопотання прокурора про накладення арешту на вказане у клопотанні майно, що є підставою для задоволення апеляційної скарги представника власника майна ОСОБА_8 скасування ухвали слідчого судді у повному обсязі та постановлення нової про відмову в задоволенні клопотання прокурора про арешт майна.

Керуючись ст.ст. 24, 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_13 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 25.04.2022 про накладення арешту на майно в межах кримінального провадження №0000123 від 26.03.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 про накладення арешту на майно, перелік якого міститься в резолютивній частині ухвали, вилученого 17.04.2022 в ході проведення обшуку транспортного засобу марки Toyota Prado д.н.з. НОМЕР_2 , який перебуває у користуванні ОСОБА_9 та належить на праві власності ОСОБА_10 в межах кримінального провадження №0000123 від 26.03.2022.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4