Дата документу 07.07.2022 Справа № 333/3483/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №333/3483/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/164/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2022 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, який має середню освіту, одружений, на утриманні дітей не має, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
04 липня 2000 року Шевченківським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.140 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією майна;
26 жовтня 2004 року Жовтневим районним судом м.Запоріжжя за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.2 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі. Звільнився 06 травня 2009 року;
19 травня 2012 року Заводським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.190, ч.2 ст.150, ч.4 ст.270, ч.1 ст.369 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
04 березня 2014 року Жовтневим районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.289, ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.1 ст.70, ст.69 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 10 серпня 2016 року за рішенням Апеляційного суду Вінницької області умовно достроково, невідбутий строк 4 місяці 6 днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Обвинувачений ОСОБА_6 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 15 березня 2021 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.
Обраний запобіжний захід щодо ОСОБА_6 у вигляді домашнього арешту цілодобово змінений на запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взято останнього під варту в залі судового засідання.
В строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 зараховано строк тримання під вартою в рамках цього кримінального провадження з 30 квітня 2017 року по 16 квітня 2018 року, з 08 лютого 2019 року до 11 лютого 2020 року, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.
Цим же вироком, обвинуваченого ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, за епізодом незаконного заволодіння автомобілем «ЗАЗ 110307» реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить потерпілому ОСОБА_8 , та виправдано його у зв`язку з недоведеністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення.
Процесуальні витрати у справі в сумі 494,80 грн ухвалено компенсувати за рахунок держави.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта при проведенні судової експертизи в розмірі 296,61 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 не погоджується з вироком суду першої інстанції.

В обґрунтування своєї скарги зазначає, що судом першої інстанції не досліджено речовий доказ автомобіль, який був проданий потерпілим.

Крім того, суд першої інстанції, як на доказ його винуватості, послався, зокрема на протокол про результати проведення негласних слідчих розшукових дій від 18 травня 2017 року, хоча він перебуває під вартою з 30 квітня 2017 року, та даний протокол має відношення до іншого кримінального провадження щодо нього, яке перебуває у Жовтневому районному суді м.Запоріжжя.

Крім того, в зазначених протоколах містяться несумісності, оскільки він не міг знаходитись одночасно за двома різними адресами.

Також показання свідків, наданих останніми під час судових засідань, відрізняються від тих, які відображені в протоколах їх допиту.

Згідно з вироком суду, в період часу з 19:00 години 29 квітня 2017 року по 06:00 годину 30 квітня 2017 року, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи у дворі буд. АДРЕСА_3 , із застосуванням заздалегідь підготовлених для вчинення злочину інструментів, шляхом злому замка водійських дверей, проник до салону транспортного засобу ВАЗ 2109 номер державної реєстрації НОМЕР_2 в кузові сріблястого кольору, який належить ОСОБА_10 , привів двигун у роботу та рушив до двору будинку АДРЕСА_4 , тим самим незаконно заволодів автомобілем, який належить потерпілому ОСОБА_11 , вартістю 65 578,50 грн. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 залишив викрадений транспортний засіб і пішки направився до будинку АДРЕСА_5 , де був припаркований транспортний засіб ВАЗ 21130, номер НОМЕР_3 , який знаходився у його користуванні. Далі, сівши до автомобіля ВАЗ 21130 реєстраційний номерний знак НОМЕР_3 , ОСОБА_6 вчинив спробу зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, однак був затриманий співробітниками поліції.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за епізодом незаконного заволодіння автомобілем потерпілого ОСОБА_10 , за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Разом з тим, органом досудового розслідування ОСОБА_6 також було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення незаконного заволодіння автомобіля «ЗАЗ 110307» реєстраційний номер НОМЕР_1 , у потерпілого ОСОБА_12 , яке кваліфіковано за ч.2 ст.289 КК України, за таких обставин.

В період часу з 21:00 години 02 квітня 2017 року по 07:45 годину 03 квітня 2017 року, ОСОБА_6 , з метою збагачення шляхом викрадення чужого майна, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, знаходячись біля будинку за адресою: м.Запоріжжя, вул.Космічна, 102-А запримітив автомобіль «ЗАЗ 110307», білого кольору, реєстраційні номерні знаки НОМЕР_1 . Далі, обравши вказаний автомобіль об`єктом вчинення кримінального правопорушення (злочину) ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, діючи повторно, переконавшись в тому, що за ним ніхто не спостерігає та його дії залишаться таємними, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, таємно, за допомогою заздалегідь приготовленого предмету скоєння злочину, а саме ключа, шляхом підбору, відкрив водійські двері вказаного автомобіля, сів за кермо, вставив ключ до замку запалювання, привів двигун у роботу та рушив у невідомому напрямку, тим самим незаконно заволодів транспортним засобом, який належить ОСОБА_12 , вартістю 43 370,00 грн.
Дії ОСОБА_6 за цим епізодом органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

В судове засідання апеляційної інстанції 07 липня 2022 року захисник-адвокат ОСОБА_13 не з`явилась, про день, час та місце апеляційного розгляду була повідомлена належним чином, клопотань про відкладення розгляду провадження від неї до суду не надходило.

Потерпілий ОСОБА_10 до суду апеляційної інстанції жодного разу не з`явився, повістки не отримує.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 03 лютого 2022 року в порядку ст.333 КПК України доручено органу досудового розслідування встановити місцезнаходження та фактичне місце проживання потерпілого ОСОБА_10 . Вказана ухвала не виконана.

Прокурор в судовому засіданні суду апеляційної інстанції повідомила, що за наявною в неї інформацією потерпілий обізнаний про день, час та місце судового засідання, проте категорично не бажає брати участь у апеляційному розгляді, відомості щодо свого місця проживання повідомляти відмовляється.

Обвинувачений ОСОБА_6 вважав за можливе здійснювати апеляційний розгляд за відсутності його захисника та потерпілого ОСОБА_10 . Вказує на те, що позицію захисту він із захисником узгодив, на цей час фактичні обставини він не оспорює, на повторному дослідженні доказів, в т.ч. допиті потерпілого, не наполягає. Обвинувачений заявив про зміну своєї апеляційної скарги та просив лише зарахувати йому строк попереднього ув`язнення відповідно до положень ст.72 КПК України в попередній редакції, від інших доводів та вимог апеляційної скарги відмовився.

Прокурор не заперечувала проти розгляду провадження у відсутність осіб, що не з`явились.

З урахуванням позиції учасників провадження та вимог ч.4 ст.405 КПК України, колегія суддів приходить до висновку про можливість здійснення апеляційного розгляду цього кримінального провадження за відсутності захисника-адвоката ОСОБА_13 та потерпілого ОСОБА_10 .

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу з урахуванням заявлених до неї змін та просив зарахувати йому у строк покарання його попереднє ув`язнення у період з 15 березня 2021 року по 21 вересня 2021 року з розрахунку день за два; прокурора, яка не заперечувала проти задоволення зміненої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що з урахуванням заявлених змін остання підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Чинне кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати цим доказам відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався при розгляді цього провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчинені вищевказаного кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і правильно кваліфікував дії обвинуваченого.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки на цей час фактичні обставини провадження ніким з учасників провадження не оспорюються, колегією суддів оскаржуваний вирок в зазначеній частині не переглядається.
Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, то колегія суддів звертає увагу на таке.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів. При призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував характер і ступень тяжкості скоєного злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за корисливі злочини, в тому числі за незаконне заволодіння транспортними засобами, офіційно не працевлаштований, не перебуває на обліку у лікаря-нарколога та психіатра. Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, судом не встановлено.
З врахуванням всіх обставин провадження та відомостей про особу обвинуваченого, суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання в межах санкції статті обвинувачення, але на мінімальний строк.
Призначене судом покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових правопорушень, та не може вважатися надто суворим.
Разом з тим, на думку колегії суддів, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про необхідність зарахування йому у строк відбування покарання додаткового періоду попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII, є обґрунтованими.
Так, оскаржуваним вироком суду першої інстанції обраний запобіжний захід щодо ОСОБА_6 у вигляді цілодобового домашнього арешту був змінений на запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та обвинуваченого взято під варту в залі судового засідання. Разом з цим, в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 було зараховано строк тримання під вартою в рамках цього кримінального провадження лише за період з 30 травня 2017 року по 16 квітня 2017 року та з 08 лютого 2019 року по 11 лютого 2020 року у відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 21 вересня 2021 року обвинуваченому ОСОБА_6 змінено запобіжний захід з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт та останній був звільнений з-під варти.
В той же час, статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Відповідно до ч.2 ст.4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Положення ч.5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст.4 КК України.
Відповідно до ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в розумінні ч.1 ст.5 КК України є зворотною дією закону, який «іншим чином поліпшує становище особи».
У тому разі, коли особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню також підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, однак в такому випадку це вже буде прямою дією закону в часі.
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як зворотної, так і прямої дії кримінального закону в часі.
Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Разом з цим, Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст.72 КК України викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 року погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття.
Отже, у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то застосування Закону № 2046-VIII буде неправильним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» в розумінні ч.2 ст.5 КК України не допускається, і в такому разі, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 29 вересня 2018 року у справі №663/537/17.
Згідно з матеріалами провадження та вироком суду, кримінальне правопорушення, за яке засуджений ОСОБА_6 вчинено у період дії ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, тобто цей Закон має бути застосований до нього.
У зв`язку з наведеним, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення зміненої апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та вважає за необхідне зарахувати останньому у строк покарання його попереднє ув`язнення у період з 15 березня 2022 року по 21 вересня 2021 року, на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.404-405, 407-409 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 з урахуванням заявлених до неї змін задовольнити.

Вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 15 березня 2021 року щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.289 КК України змінити.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання його попереднє ув`язнення у період з 15 березня 2021 року по 21 вересня 2021 року, - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4