ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2300/22 Справа № 201/2967/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 серпня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в залі суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на ухвалу Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 05 липня 2022 року, про продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 14 п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України,

ВСТАНОВИВ:
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 05 липня 2022 року, було задоволено клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 .

Продовжено запобіжний захід, обраний обвинуваченого ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою строком до 03.09.2022 року.

В обґрунтування прийнятого рішення судом першої інстанції зазначено, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчинені тяжкого та особливо тяжкого злочинів з корисливих мотивів, направленого проти життя, покарання за ці злочини не передбачають можливості звільнення від їх відбуття і розуміючи це, обвинувачений може намагатись уникнути від суді. Крім того, суд прийшов до висновку, що прокурором доведено наявність ризику продовження злочинної діяльності, так, як обвинувачений хоча раніше і не судимий, однак обвинувачується у вчиненні декількох тяжких та особливо тяжких злочинах, що свідчить про його схильність до протиправної діяльності. Також судом враховано позитивну характеристику ОСОБА_8 за місцем проживання, наявність на його утриманні двох малолітніх дітей та тяжких захворювань.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з ухвалою суду першої інстанції захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просив поновити строк на апеляційне оскарження ухвали, скасувати ухвалу суду та постановити нову, якою змінити запобіжний захід ОСОБА_8 з тримання під вартою на домашній арешт.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що прокурором не доведено наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а також, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, ніж тримання під вартою, не буде достатнім для запобігання ризикам.
При розгляді клопотання прокурора, судом не було враховано дані про особу ОСОБА_8 , який одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, має вищу освіту, працює директором ТОВ Дніпровський охоронний альянс, в минулому працівник МВС, позитивно характеризується з місцем роботи та проживання, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.
Вважає, що до ОСОБА_8 може бути застосований запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_8 страждає на певні захворювання, в умовах ДУ «Дніпровська установа виконання покарань №4» стан його здоров`я погіршився, він неодноразово звертався за медичною допомогою, але його скарги залишились без уваги. Посилається на те, що сімейним лікарем встановлено, що подальше утримання ОСОБА_8 в умовах слідчого ізолятору становить небезпеку для його життя та здоров`я.
Позиція учасників апеляційного перегляду.
В апеляційному суді адвокат ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_8 підтримали вимоги апеляційної скарги та просили їх задовольнити, а ухвалу суду скасувати та постановити нову, якою змінити запобіжний захід обвинуваченому на домашній арешт.
Прокурор в апеляційному суді заперечував проти задоволення апеляційних скарг та просив рішення суду залишити без змін.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Розглядаючи дану справу, зокрема питання про необхідність продовження тримання під вартою ОСОБА_8 апеляційний суд враховує положення ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» та застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.
На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що на розгляді в Жовтневому районному суді м. Дніпропетровська перебуває кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 14 п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України.
Виходячи з положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.
При цьому, положення ч. 2 ст. 422-1 КПК України встановлюють, що суддя-доповідач у разі необхідності перевірки обставин, які підтверджують наявність ризиків, що стали підставою для обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, зміни іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або для продовження строку тримання під вартою, невідкладно витребовує з суду 1-ої інстанції: 1) ухвалу про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою; 2) клопотання про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, подане під час судового провадження в суді 1-ої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дають підстави суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.
Такі обставини досліджуються безпосередньо судом 1-ої інстанції під час судового провадження та з огляду на перевірені в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України докази, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.
Згідно ст. 5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п. с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою до провадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.
Водночас, приписами ст. 3 Конституції України передбачено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Згідно із положеннями ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 176 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів, які надійшли на адресу апеляційного суду судом першої інстанції було розглянуто клопотання прокурора про продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 , яке було задоволено та продовжено останньому строк тримання під вартою до 03 вересня 2022 року.
Враховуючи те, що ОСОБА_8 потребує профільного медичного лікування, та у слідчому ізоляторі умов для операції немає, останній має постійне місце проживання в Дніпропетровській області, з урахуванням встановлених ризиків, на думку колегії суддів, на даному етапі є дещо надмірним у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Разом із цим, надаючи на момент апеляційного розгляду оцінку можливості обвинуваченого ОСОБА_8 переховуватися від суду, колегія суддів враховує позицію Європейського Суду з прав людини у справі «В. проти Швейцарії», зокрема те, що небезпеку переховування не можна вимірювати тільки залежно від суворості можливого покарання, її треба визначати з урахуванням характеру підозрюваного, його моральних якостей, наявності у нього коштів, зв`язків з державою, у якій його переслідують.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини доцільність продовження строку тримання під вартою ґрунтується на презумпції, що з перебігом ефективного розслідування справи зменшуються ризики, які стали підставою для взяття особи під варту на початковій стадії розслідування.
Європейський суд з прав людини неодноразово, в тому числі у його «пілотному» рішенні від 10 лютого 2011 року у справі «Харченко проти України», рішенні від 29 вересня 2011 року у справі «Третьяков проти України», рішенні від 06 листопада 2008 року у справі «Єлоєв проти України» зазначав, що тримання особи під вартою у кожному випадку повинне мати безсумнівне обґрунтування, а також що за будь-яких обставин суд зобов`язаний розглянути можливість застосування менш обтяжливих альтернативних запобіжних заходів.
Застосовуючи до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, відповідно до вимог ст. 178 КПК України колегія суддів враховує, що інкриміноване обвинуваченому кримінальні правопорушення відносяться до категорії тяжких та особливого тяжких злочинів, за які передбачено покарання у вигляді позбавлення волі, раніше не судимий, має міцні соціальні зв`язки, має неналежний стан здоров`я та потребує термінового хірургічного втручання, що підтверджується наданими суду апеляційної інстанції медичними документами, даних щодо спроб протиправного впливу з її боку на потерпілого або свідків не надано та те, що прокурором не наведено та належним чином не обґрунтовано підстав для продовження найсуворішого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Щодо посилання прокурора на те, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину, а отже, може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, слід зазначити, що тяжкість вчиненого злочину не є достатньою підставою для обрання відносно підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Так, Європейський суд з прав людини у справі Мамедова проти Росії від 01 червня 2006 року вказав на недостатність посилань на тяжкість злочину та ймовірне покарання, так як суворість покарання є визначальним елементом при оцінці ризику переховуватися від правосуддя чи вчинення нових злочинів, але потребу позбавлення когось волі - не можна оцінювати з винятково абстрактного погляду, беручи до уваги тільки тяжкість злочину.
Подальше перебування обвинуваченого під вартою фактично створюватиме умови для відбування ним покарання за відсутністю обвинувального вироку щодо нього, що призведе в свою чергу до порушення принципу верховенства права, передбаченого ст. 8 Конституції України, порушення конституційного права ОСОБА_8 на свободу та особисту недоторканість, передбаченого ст. 29 Конституції України, ст. 49 Конституцій України права на медичну допомогу, не відповідатиме принципу презумпції невинуватості, визначеному ст. 62 Конституції України, а також буде суперечити принципам, визначеним ст.ст. 3, 5-6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема й принципу поваги до його людської гідності.
Керуючись наведеним, колегія суддів апеляційного суду, з урахуванням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , його соціального статусу, наявність соціальних та сімейних зв`язків, а також його репутації та майнового стану, а також з урахуванням лише часткового доведення прокурором в судовому засіданні обставин, які вказують на наявність реальних або можливих намірів ухилення обвинуваченого від суду або реальних намірів вдатися до таких дій, дійшла висновку про зменшення вірогідності існування такого ризику.
Апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи захисника відносно того, що ОСОБА_8 має хронічні захворювання, що підтверджується відповідними доказами доданими до апеляційної скарги, з яких вбачається, що він хворіє на цукровий діабет, є інсулінозалежним. Окрім того, як вбачається з матеріалів обвинувачений неодноразово звертався за медичною допомогою, а його діагноз передбачає постійний нагляд лікаря ендокринолога та можливе хірургічне втручання.
Зважаючи на правову позицію, викладену в рішенні Європейського суду з прав людини «Харченко проти України», відповідно до якої судом обов`язково має бути розглянута можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів, та головним чином враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_8 більше семи місяців перебуває під вартою, їх подальше тримання під вартою свідчить про недотримання конституційних гарантій захисту їх прав і свобод людини і громадянина, принципів справедливості, рівності та домірності (пропорційності).
На даному етапі судового розгляду колегія суддів не входить в обговорення питань про наявність або відсутність у діях ОСОБА_8 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, достатності або відсутності зібраних у справі доказів, їх належності та допустимості для доведеності або недоведеності обвинувачення.
У разі незаконності зібраних у будь-якій справі доказів, з урахуванням усталеної судової практики або їх недостатності, результати судового розгляду очевидні.
Даючи оцінку клопотанню прокурора про продовження терміну тримання під вартою колегія суддів враховує правову позицію ЄСПЛ у рішенні від 12.01.2012 в справі «Тодоров проти України», відповідно до якої «для продовження тримання під вартою повинні бути винятково вагомі причини, при цьому тільки тяжкість вчиненого злочину, складність справи та серйозність обвинувачень не можуть вважатися достатніми причинами для тримання особи під вартою протягом досить тривалого строку».
Зокрема, у рішенні ЄСПЛ в справі «Клішин проти України» зазначено, що наявність кожного ризику повинна носити не абстрактний, а конкретний характер та доводитися відповідними доказами.
Як зазначено в п. 111-112 Рішення ЄСПЛ «Белеветський проти Росії» - обмеження розгляду клопотання про обрання, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою лише переліком законодавчих (стандартних) підстав для його застосування без встановлення їх наявності та обґрунтованості до конкретної особи є порушенням п. 4 ст. 5 Конвенції.
В обґрунтування клопотання про продовження строку тримання під вартою прокурор в судовому засіданні не довів реальність ризиків, що виправдовують обмеження свободи обвинуваченого виключного шляхом тримання його під вартою, не надав фактичних даних, котрі із певною вірогідністю давали підстави стверджувати, що інші запобіжні заходи не забезпечать належної процесуальної поведінки обвинуваченого.
Небезпека переховування обвинуваченого не може бути оцінена виключно на основі тяжкості покарання за злочин. Наявність небезпеки переховування повинно бути оцінено з посиланням на ряд інших відповідних факторів, які можуть або підтвердити існування небезпеки втечі, або зробити її настільки незначною, що вона не може виправдати тримання під вартою («Строган проти України»).
Як неодноразово вказував ЄСПЛ сама по собі тяжкість злочину, у вчиненні якого підозрюється особа не може бути безумовною підставою для обрання щодо цієї особи запобіжного заходу у вигляді взяття під варту (рішення ЄСПЛ у справі "Ніколова проти Болгарії"). Відповідно до рішення ЄСПЛ по справі "Ноймайстер проти Австрії" позбавлення волі особи (тримання під вартою) не повинно перетворюватися на своєрідну прелюдію до завчасного відбування можливого у майбутньому вироку про позбавлення волі.
Так само і подовження строку тримання під вартою не може застосовуватися через те, що вироком може бути призначене покарання у вигляді позбавлення волі (рішення у справі «Летельє проти Франції»; також див. справи «Панченко проти Росії», «Гораль проти Польщі», «Ілійков проти Болгарії»).
Відтак, з метою забезпечення справедливого балансу інтересів обвинуваченого, який самий заінтересований в об`єктивності суду при з`ясуванні обставин цієї справи та інтересів безпеки суспільства, колегія суддів дійшла висновку про необхідність частково задоволення апеляційної скарги сторони захисту та обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді домашнього арешту з покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст. 194 КПК України, які на переконання суду у повному обсязі забезпечить дотримання обвинуваченими належної процесуальної поведінки та цілком нівелює можливість реалізації останніх спроб ухилитися від суду або вчинити інший злочин.
Колегія суддів звертає увагу, що як зазначив Європейський суд з прав людини у своєму рішенні в справі «Манчіні проти Італії» - за наслідками та способами застосування, як тримання під вартою, так і домашній арешт прирівнюються до позбавлення волі для цілей статті 5 § 1(с) Конвенції.
Враховуючи наведене вище, колегія суддів приходить до переконливого висновку про те, що застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у виді домашнього арешту зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.
Згідно із ч. ч. 1-2, 6 ст. 181 КПК України, домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі. Строк дії ухвали слідчого судді про тримання особи під домашнім арештом не може перевищувати двох місяців.
Отже, з урахуванням тяжкості злочинів у яких обвинувачується., ступеню його суспільної небезпечності та особи обвинуваченого, колегія суддів вважає, що на час судового слідства, останньому можливо застосувати запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою у виді домашнього арешту. При фактичних обставинах цієї справи, серйозності висунутої проти нього обвинувачення, наслідків скоєного та недостатності повних, об`єктивних та достовірних доказів, що обґрунтовують необхідність застосування запобіжного заходу у відповідності до вимог ст. 183 КПК України, встановлених ризиків та характеризуючих його даних, - запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не є спів мірним з наявними ризиками у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та національного права.
З урахуванням даних отриманих під час розгляду апеляційної скарги судом апеляційної інстанції, їх належної та об`єктивної оцінки, колегія суддів дійшла до висновку, що для запобігання встановленим ризикам, зазначеним в ч. 1 ст. 177 КПК України та забезпечення виконання обвинуваченим процесуальних обов`язків, останньому слід, в межах строку досудового розслідування, застосувати запобіжний захід у виді домашнього арешту, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.5 ст. 194 КПК України.
Підстав для обрання іншого більш м`якого запобіжного заходу колегія суддів не вбачає.
Конкретних об`єктивних та достовірних даних, які б повністю вказували про наявність достатніх підстав вважати, що обвинувачений перебуваючи під цілодобовим домашнім арештом буде переховуватись від кримінального переслідування або якимось чином перешкоджати кримінальному провадженню, про що стверджує прокурор, матеріали клопотання не містять.
В контексті застосування на практиці вимог ст. 62 Конституції України, ст.ст. 5, 6 Конвенції, рішень ЄСПЛ («Бойченко проти Молдови», «Мамедова проти Росії», «Малик проти України», «Пелісьє та Сассі проти Франції», «Шепель і Пасічник проти України») правових позицій та рекомендацій Верховного Суду по даній категорії справ, ряду об`єктивних обставин, які необхідні для проведення повного та об`єктивного судового слідства, з урахуванням серйозності висунутого проти ОСОБА_8 обвинувачення та його особи, колегія суддів приймаючи до уваги стан здоров`я обвинуваченого, характер інкримінованих злочинів та запровадження на території України воєнного стану, приходить до переконання про те, що на теперішній час запобіжний захід у вигляді домашнього арешту із покладенням процесуальних обов`язків, зможе забезпечити належну процесуальну поведінку обвинуваченого.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали про продовження строку тримання під вартою, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Керуючись ст.ст. 183, 193, 194, 195, 199, 202, 376, 407, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИВ:
Клопотання захисника ОСОБА_7 про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 05.07.2022 року, задовольнити та поновити строк на апеляційне оскарження.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.
Ухвалу Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 05 липня 2022 року, про продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , - скасувати.
Постановити нову, якою клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Застосувати відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту строком до 07 вересня 2022 року включно.

Відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки:
- прибувати до слідчого, прокурора та суду за першою вимогою;

- не залишати місце фактичного мешкання, а саме: АДРЕСА_1 , без дозволу слідчого, прокурора чи суду, в період часу з 21 години до 06 години ранку наступної доби, окрім випадків необхідності отримання ОСОБА_8 невідкладної медичної допомоги та в разі виникнення надзвичайних ситуацій, які б унеможливили безпечне для життя та здоров`я перебування підозрюваного у житлі;
- утримуватись від спілкування з потерпілим, свідками у цьому кримінальному провадженні;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;
Звільнити ОСОБА_8 з-під варти.
Виконання ухвали покласти на відповідний ВП ГУНП в Дніпропетровській області за місцем реєстрації обвинуваченого ОСОБА_8 .
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4