Житомирський апеляційний суд
Справа №273/120/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 389 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2022 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря: ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

за участю прокурора: ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000002 за апеляційною скаргою прокурора Новоград Волинської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 17 червня 2021 року, яким засуджено

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого по АДРЕСА_1 , українця, одруженого, не працюючого, раніше судимого

- за ч. 2 ст. 389 КК України на 15 (п`ятнадцять) днів арешту.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання повністю приєднано не відбуту частину покарання за вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 20.01.2021 року, остаточно визначено до відбування покарання - 5 (п`ять) місяців 15 (п`ятнадцяти) днів арешту.

Зараховано в строк відбування покарання, призначеного ОСОБА_6 за даним вироком, строк покарання частково відбутого ним за вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 20.01.2021 року, з 15.03.2021 року.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 запобіжний захід не обирався.

Ухвалою від 28.07.2021 року внесено виправлення у вирок суду від 17.06.2021 року, суд зазначив:

ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначити йому покарання у виді 1 (одного) мясяця арешту.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 20.01.2021 року та за вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 03.11.2020 року перевівши менш суворий вид покарання у більш суворий відповідно до вимог ст. 72 КК України і остаточно визначити до відбування покарання у виді 5 (п`яти) місяців 15 (п`ятнадцяти) днів арешту.

встановила:

Як встановив суд, вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 03.11.2020 ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 125 КК України та призначено покарання у вигляді 130 годин громадських робіт.

07.12.2020 до Баранівського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» у Житомирській області надійшли матеріали з Баранівського районного суду Житомирської області на засудженого ОСОБА_6 і в цей же день він був взятий на облік.

10.12.2020 працівниками Баранівського районного сектору з питань пробації центрального міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України ОСОБА_6 ознайомлено із порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, попереджено про кримінальну відповідальність за ухилення від громадських робіт, відібрано підписку та розтлумачено умови і порядок відбуття покарання у виді громадських робіт.

14.12.2020 для відбуття покарання у виді громадських робіт ОСОБА_6 направлено до Дубрівської сільської ради, Баранівського району. Житомирської області. Згідно з розпорядженням сільського голови Дубрівської сільської ради від №96 ОСОБА_6 повинен приступити до виконання громадських робіт з 14.12.2020 до 31.12.2020.

Згідно повідомлень старости Мокренського старостату Дубрівської сільської ради ОСОБА_6 14.12.2020 року не прибув до вказаного у розпорядженні місця відбування покарання у виді громадських робіт.

17.12.2020 ОСОБА_6 працівниками Баранівського районного центру з питань пробації повторно попереджено, про кримінальну відповідальність за ч. 2 ст. 389 КК України, ухилення від відбування у виді громадських робіт.

Не зважаючи на вище викладене, в період з 14.12.2020 по 31.12.2020 року будучи ознайомленим з порядком та умовами відбування покарання і письмово попередженим про кримінальну відповідальність за ч. 2 ст. 389 КК України за ухилення від відбування громадських робіт, ОСОБА_6 , діючи умисно та протиправно, переслідуючи мету ухилитися від їх відбування, незважаючи на письмове попередження від 17.12.2020 року, до відбування громадських робіт не приступив, не маючи на те поважної причини.

За вказаний період ОСОБА_6 допустив 130 годин прогулів, тобто не виконував встановлені йому обов`язки, порушував порядок і умови відбування покарання, не виходив на громадські роботи без поважної причини, тим самим ухилився від відбування громадських робіт.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин скоєння злочинів, установлених судом, кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, вважає, що вказаний вирок підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Зазначає, при ухваленні вироку суд за ч. 2 ст. 389 КК України призначив ОСОБА_6 покарання у виді 15 днів арешту, що суперечить ст.60 КК України, у якій встановлений строк покарання у виді арешту від 1 (одного) до 6 (шести) місяців. Тому прокурор, просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок. (а.с. 76-80)

26.11.2021 р. прокурор подав зміни до апеляційної скарги, в яких зазначив, що ОСОБА_6 13.08.2021 відбув покарання 5 місяців арешту за вироком Баранівського районного суду від 20.01.2021 за ст. 126-1 КК України.

Тому просив ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст. 389 КК України покарання у виді одного місяця арешту. (а.с. 115-118)

31.01.2922 р. прокурор подав доповнення до апеляційної скарги, в якому просить вирок Баранівського районного суду від 17.06.2021 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді 1 місяця арешту. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, за даним вироком та вироком Баранівського районного суду від 03.11.2020 року, з врахуванням положень ст. 72 КК України, визначити остаточне покарання у виді 1 місяця 15 днів арешту. В решті вирок залити без змін.(а.с.133-135)

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами, заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданої апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується сукупністю досліджених під час судового розгляду і наведених у вироку доказів, є обґрунтованими і законними та апелянтом не оспорюються.

Не оспорюється в апеляційній скарзі також правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 389 КК України.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом при призначенні покарання обвинуваченому Закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом ч. 1 ст. 60 КК України, покарання у виді арешту полягає в триманні засудженого в умовах ізоляції і встановлюється на строк від одного до шести місяців.

Вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 17.06.2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 389 КК України на 15 днів арешту, що суперечить вимогам ч. 1 ст. 60 КК України.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання повністю приєднано не відбуту частину покарання за вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 20.01.2021 року, остаточно визначено до відбування покарання 5 (п`ять) місяців 15 (п`ятнадцять) днів арешту.

Разом з тим, на час розгляду справи апеляційним судом, ОСОБА_6 покарання за вироком Баранівського районного суду від 20.01.2021 року у виді 5 місяців арешту відбув, що підтверджується листом начальника ДУ «ЖУВП № 8» ОСОБА_9 за № 8/6729 від 16.08.2021 року, а прокурор у апеляційній скарзі та змінах до поданих 26.11.2021 р. вимоги про призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ст. 71 КК України з врахуванням вироку Баранівського районного суду Житомирської області від 03.11.2020 року не заявляв (а.с.93).

Апеляційний суд не вбачає правових підстав для призначення ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України з врахуванням вироку Баранівського районного суду Житомирської області від 03.11.2020 року, оскільки таку вимогу прокурор заявив в доповненнях до апеляційної скарги, яку подано після завершення строку на апеляційне оскарження, а погіршення становища обвинуваченого за межами строків на апеляційне оскарження згідно з ч. 4 ст. 403 КПК України не допускається.

Крім того, згідно до ухвали Баранівського районного суду Житомирської області від 15.06.2021 року покарання за вироками Баранівського районного суду Житомирської області від 03.11.2020 року та від 20.01.2021 року визначено виконувати самостійно і це рішення набрало законної сили.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора зі змінами та доповненнями підлягають частковому задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання скасуванню з ухваленням нового вироку апеляційним судом.

Колегія суддів вважає, що оскільки підлягає скасуванню вирок суду, також підлягає скасуванню і ухвала цього суду від 28.07.2021 року про внесення виправлень у вирок суду від 17.06.2021 року, яка є невід`ємною частиною вироку.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не мав права приймати відповідне рішення, яким фактично змінив свій вирок від 17.06.2021 року та призначив за ч.2 ст. 389 КК України більш суворе покарання та погіршив становище обвинувачуваного ОСОБА_10 .

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора Новоград-Волинської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 17 червня 2021 року щодо ОСОБА_11 в частині призначеного покарання скасувати.

В порядку ч. 4 ст. 403 КПК України ухвалу Баранівського районного суду Житомирської області від 28 липня 2021 року про внесення виправлень у вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 17 червня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 призначити покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді 1 (одного) місяця арешту без застосування ч.1 ст. 71 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: