Номер провадження: 11-кп/813/621/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.05.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участі: секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 22.10.2021 року, у кримінальному провадженні №0004723 від 12.12.2018 року, відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Одеса Миколаївської області, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та йому призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що він 11.12.2018 року, приблизно о 17:00 год., знаходячись у коридорі біля квартири АДРЕСА_3 , в ході раптово виниклого словесного конфлікту з ОСОБА_11 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, з метою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень останньому, дістав з-за поясу пневматичний пістолет Remington RP 45 калібру 4,5 мм з серійним № НОМЕР_1 та, утримуючи його у правій руці, здійснив два прицільних вистріли в голову потерпілому, чим, згідно висновку судово-медичної експертизи №637 від 12.03.2019 року, спричинив потерпілому тяжкі та легкі тілесні ушкодження.

Вимоги апеляційної скарги та її обґрунтування.

В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_10 просять змінити вирок суду, перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 1 ст. 121 КК України на ст. 128 КК України, посилаючись на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, так як ОСОБА_9 не мав умислу на спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, так як був дуже схвильований поведінкою своєї жінки з якою проживаю в фактичних шлюбних відносинах та мають спільних дітей, і яка протягом ночі знаходилася у квартирі потерпілого та не відповідала на ОСОБА_9 дзвінки. Особливо ОСОБА_9 збурило те, що ранком у телефоні, замість голосу дружини, ОСОБА_9 почув голос потерпілого. Знаючи про те, що у потерпілого в квартирі бувають різні агресивні люди, ОСОБА_9 прийшов туди з пістолетом, а коли побачив, що потерпілий вийшов з якимось предметом у руці, ОСОБА_9 почав стріляти навмання щоб змусити його кинути цей предмет, але випадково поцілив в око потерпілому.
Призначене судом покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі ОСОБА_9 , який раніше не судимий, має на утриманні 5 дітей, дружину, має бабусю похилого віку. Шкода потерпілому відшкодована, який також вважає, що в діях обвинуваченого наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України та вважає можливим призначити обвинуваченому покарання без ізоляції останнього від суспільства.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_9 визнав вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, в зв`язку з чим обвинувачений та захисник змінили вимоги щодо апеляційних скарг та просили вирок суду скасувати та справу направити на новий судовий розгляд, з тих підстав, що суд першої не врахував визнання вини обвинуваченим та відшкодування завданої шкоди потерпілому.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали уточнені апеляційні скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.
Згідно ч. 2 ст. 24 КПК України кожному гарантується право на перегляд вироку, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Окрім того, ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно ст. 95 КПК України, показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Підозрюваний, обвинувачений, потерпілий мають право давати показання під час досудового розслідування та судового розгляду.

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.
Вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, поєднане зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину,встановлена судом першої інстанції з дотриманням вимог матеріального та процесуального закону, на підставі об`єктивно та в повному обсязі з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та правильно оцінені судом, відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що висновки суду, щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, яке розглянуто судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 370 КПК України.

З урахуванням того, що обвинувачений під час апеляційного розгляду визнав вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, в зв`язку з чим сторона захисту уточнила вимоги апеляційних скарг в яких не оспорювала висновок суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 121 КК України, апеляційний суд, на підставі ч. 1 ст. 404 КПК України, в цій частині вирок суду не переглядає.

Щодо доводів сторони захисту про невідповідність призначеного судом покарання, через суворість, то апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, з огляду на таке.

Апеляційний суд при перегляді судового рішення, відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, дослідив зазначені у вироку обставини та докази, та вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому дотримався вимог кримінального закону.

Так, згідно ч. 1 ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Суд першої інстанції при визначенні виду та міри покарання обвинуваченому, відповідно до приписів ст. 65 КК України, врахував характер та ступень тяжкості вчиненого злочину, особу винного, його сімейний стан, а також думку потерпілого, який наполягав на суворому, реальному покарання для обвинуваченого, оскільки той байдуже поставився до наслідків для здоров`я потерпілого, не надав будь-якої матеріальної допомоги, та не розкаявся у вчиненому.
Згідност. 66 КК України, суд 1-ї інстанції встановив наявність обставини, що пом`якшує покарання, а саме притягнення до покарання вперше.

Також, увідповідності до приписів ст. 67 КК України, суд 1-ї інстанції встановив відсутність обставини, що обтяжує покарання.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дотримався приписів ст.ст. 65-67 КК України, врахував характер та ступень тяжкості вчиненого злочину, особу винного ОСОБА_9 , думку потерпілого, а також наявності обставини, що пом`якшує покарання, відсутність обставин, що обтяжує покарання, та прийшов до обґрунтованого висновку про те, що обвинуваченому необхідно призначити покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 6 років позбавлення волі, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що висновок суду про те, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у вигляді позбавлення волі є обґрунтованим, призначене судом першої інстанції покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а також призначено без порушень вимог кримінального закону.

При цьому, під час апеляційного розгляду стороною захисту була надана розписка від потерпілого ОСОБА_11 , з якої вбачається, що обвинувачений шкоду відшкодував та потерпілий з обвинуваченим примирився, в зв`язку з чим просив призначити обвинуваченому покарання у вигляді громадських робіт.

Що стосується позиції потерпілого, то вона не є обов`язковою для суду, враховується в сукупності з обставинами, передбаченими статтями 65 - 67, 75 КК, і не має над ними пріоритету.
Крім того, думка потерпілого щодо призначення обвинуваченому покарання у вигляді громадських робіт не заслуговують на увагу, оскільки санкцією ч. 1 ст. 121 КК України не передбачено покарання у вигляді громадських робіт.

Також апеляційний суд при надані оцінки доводам апеляційної скарги щодо суворості призначеного судом покарання, враховує визнання обвинуваченим вини і відшкодування завданої шкоди, проте вважає, що зазначені обставини в сукупності з встановленими обставинами судом першої інстанції та з урахуванням тяжкості вчиненого злочину і його наслідків, зокрема, втрати потерпілим на одного око зору, вважає, що призначене судом покарання у вигляді 6 років позбавлення волівідповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Доводи сторони захисту про те, що суд першої інстанції при визначенні покарання не врахував всіх даних про особу обвинуваченого, не можуть бути прийняті до уваги, так як спростовуються змістом мотивувальної частини вироку суду, в якому враховані та належним чином вмотивовані висновки про призначення покарання, у тому числі дані щодо особи обвинуваченого, на які посилається сторона захисту.

Стороною захисту не зазначено обставин та не надано доказів, які б свідчили про наявність будь-яких інших обставин, що пом`якшують покарання, які прямо передбачені ч. 1 ст. 66 КК України.

Погоджуючись з позицією суду першої інстанції, колегія суддів враховує також практику Верховного Суду (постанова ВС від 09.10.2018 у справі №756/4830/17-к), згідно якої визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
У п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснено, що призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
На основі засад законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, з урахуванням конкретних обставин справи, з урахуванням обставин вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень, даних щодо особи обвинуваченого, апеляційний суд вважає, що передбачених законом підстав для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання не вбачається, призначене покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а також відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
З урахуванням того, що апеляційним судом встановлено про обґрунтованість призначеного судом першої інстанції покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, колегія судді вважає неспроможними посилання сторони захисту щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки приписами ч. 1 ст. 75 КК України, передбачено, що обвинувачений може бути звільнений від призначеного покарання з випробуванням, якщо йому призначене покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше 5 років.
Крім того, під час апеляційного розгляду сторона захисту як підставою для скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції зазначила, щосуд першої не врахував визнання вини обвинуваченим та відшкодування завданої шкоди потерпілому.

Однак, апеляційний суд звертає увагу сторони захисту на те, що відповідно до приписів ст. 415 КПК України, зазначені стороною захисту підстави не є підставами для призначення нового судового розгляду, в зв`язку з чим зазначені посилання є голослівними.

З огляду на викладене, за результатами перевірки доводів апеляційної скарги та матеріалів кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або невідповідності призначеного судом покарання, які були б підставою для скасування чи зміни вироку першої інстанції або ставили б під сумнів законність та його обґрунтованість, колегія суддів не вбачає, а тому підстави для задоволення апеляційних скарг відсутні.
Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись статтями 370, 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 - залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 22.10.2021 року, яким ОСОБА_9 засуджений за ч. 1 ст. 121 КК України до 6 років позбавлення волі, - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, який утримується під вартою, у той же строк, з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4