ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2022 року

м. Київ

справа № 554/2977/18
провадження № 51-4070 км 21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанцій, на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 20 липня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДРза № 0001864, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, неодноразово судимого, востаннє: 11 травня 2018 року вироком Ленінського районного суду м. Полтави за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 24 грудня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 11.05.2018 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 20 липня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_7 задоволено частково, вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 24 грудня 2020 року змінено.
Виключено з обвинувачення ОСОБА_7 епізод викрадення надувного човна «Thunoler» моделі ТМ-330 з приміщення кладової потерпілого ОСОБА_8 .
Пом`якшено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України та визначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 9 місяців.
Виключено з резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України.
Вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 11 травня 2018 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки із застосуванням ст. 75 КК України постановлено виконувати самостійно.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 27 грудня 2017 року, у нічний час, повторно, умисно, з корисливих мотивів за допомогою металевої арматури пошкодив навісний замок та проник до приміщення гаражу № НОМЕР_1 гаражного кооперативу «Автомобіліст - 2» по АДРЕСА_3 , де металевою арматурою пошкодив цегляну стіну сусіднього гаража № НОМЕР_2 , проник до нього, після чого таємно викрав майно, що належить ОСОБА_9 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 16 461,55 грн.
В ніч з 11 на 12 лютого 2018 року, повторно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом пошкодження врізного замка, проник до підсобного приміщення у другому під`їзді будинку АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав двоколісний металевий візок, чим спричинив Комунальному підприємству «Житлово-експлуатаційна організація № 2» Полтавської міської ради матеріальну шкоду на суму 762,38 грн.
У період з 27 травня по 03 червня 2018 року, в нічний час, повторно, умисно, з корисливих спонукань, шляхом пошкодження навісного замку, проник до приміщення кладової ОСОБА_8 в підвалі будинку АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав надувний човен «Thunoler» моделі ТМ-330 вартістю 3 766,67 грн, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить оскаржуване судове рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального-процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що стало підставою для виключення застосування ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання. Обґрунтовуючи свої доводи зазначає про безпідставне виключення з обвинувачення епізоду викрадення надувного човна у потерпілого ОСОБА_8 , оскільки апеляційний суд не врахував вимоги ч. 7 ст. 223 КПК України та дійшов помилкового висновку про визнання протоколу огляду місця події від 14.06.2018 року недопустимим доказом, надавши перевагу доводам сторони захисту щодо відсутності понятих при проведенні вказаної слідчої дії. Також вважає, що суд апеляційної інстанції безпідставно визнав недопустимим доказом висновок судово-товарознавчої експертизи № 1172 від 26.06.2018 року надувного човна з посиланням на відсутність в розпорядженні експерта об`єкта дослідження. При цьому, клопотання сторони обвинувачення про виклик в судове засідання експерта для дачі пояснень щодо методики проведення експертизи, апеляційним судом було відхилене.
В запереченнях на касаційну скаргу захисник ОСОБА_6 , що діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , посилаючись на безпідставність, на її думку, доводів касаційної скарги прокурора, просить залишити її без задоволення.

Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор підтримала доводи касаційної скарги.

Захисник ОСОБА_6 просила відмовити в задоволенні касаційної скарги, а оскаржуване судове рішення залишити без зміни.

Від засудженого ОСОБА_10 та представника потерпілого ОСОБА_11 надійшли клопотання про проведення касаційного розгляду за їх відсутності.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Згідно приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість при перегляді судових рішень виходить з фактичних обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.

Ухвала апеляційного суду це рішення стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і вона повинна відповідати вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України.

Як зазначено в ч. 2 ст. 419 КПК України, у разі залишення апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляцію визнано необґрунтованою. На виконання цієї вимоги в ухвалі слід проаналізувати, зіставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами, всі наведені в апеляційній скарзі доводи і обґрунтувати кожен із них.

Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України. Водночас, у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Недотримання наведених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.

Під час перегляду вироку щодо ОСОБА_7 апеляційний суд зазначених вимог закону в повному обсязі не дотримався.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, вирок суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за епізодами від 27 грудня 2017 року та в ніч з 11 на 12 лютого 2018 року, правильність кваліфікації його дій за вказаними епізодами за ч. 3 ст. 185 КК України в суді апеляційної інстанції не переглядався і у касаційній скарзі ухвала апеляційного суду в цій частині не оскаржується.

За наслідками апеляційного розгляду частково задоволено вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , протокол огляду місця події від 14 червня 2018 року (т. 3 а. п. 94-97) та висновок судово-товарознавчої експертизи № 1172 від

26 червня 2018 року (т. 3 а. п. 105-108) визнані недопустимими доказами, при цьому зазначено, що інші докази не містять даних про причетність ОСОБА_10 до вчинення кримінального правопорушення за епізодом таємного викрадення надувного човна «Thunoler», здійсненого у ОСОБА_8 в період з 27 травня по

03 червня 2018 року у ОСОБА_8 .
На думку колегії суддів, вищенаведені висновки суду апеляційної інстанції є необґрунтованими, виходячи з наступного.
Так, відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне. Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.

З протоколу оглядумісця події від 14 червня 2018 року вбачається, що в ході проведення вказаної слідчої дії ОСОБА_12 добровільно видав надувний човен «Thunoler» моделі ТМ-330 разом з веслами і насосом в присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Протокол підписаний всіма учасниками слідчої дії та зауважень щодо її проведення від учасників не надійшло. При цьому після проведення огляду надувного човна «Thunoler», відповідно до наявної у матеріалах кримінального провадження розписки, вказаний човен був переданий ОСОБА_8 із зобов`язанням про його зберігання до вирішення питання в суді (т. 3 а. п. 99).

Враховуючи, що КПК України не передбачає обов`язкової участі понятих при огляді, якщо він проводиться не в житловому приміщенні, участь понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 при огляді місця події, проведеного у службовому кабінеті Полтавського відділу поліції ГУНП в Полтавській області, який є режимним об`єктом з обмеженим доступом, не була обов`язковою. З огляду на наведене, висновок суду про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 14 червня 2018 року, з посиланням на відсутність понятих при його проведенні, є безпідставним.

Відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України (в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII) слідчий або прокурор зобов`язані звернутися з клопотанням до слідчого судді для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 21 червня 2018 року за клопотанням слідчого призначено судово-товарознавчу експертизу (т. 3 а. п. 102), проведення якої було доручено заступнику завідувача відділу товарознавчих досліджень та оціночної діяльності Полтавського НДЕКЦ МВС ОСОБА_15 , яка має вищу освіту за спеціальністю «Товарознавство та експертиза в митній справі», кандидат технічних наук за спеціальністю «Товарознавство непродовольчих товарів», кваліфікацію судового експерта з правом проведення судової товарознавчої експертизи за експертною спеціальністю 12.1 «Визначення вартості машин, обладнання, сировини та споживчих товарів», стаж експертної роботи з 2018 року, при цьому експерт була попереджена про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК України.
Згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 1172 від 26 червня 2018 року ринкова вартість човна надувного «Thunoler» модель «ТМ-330», станом на 03 червня 2018 року, може складати 3 766,67 грн (т. 3 а. п. 105-108).

В рамках проведення дослідження при визначенні ринкової вартості об`єкту оцінки судовий експерт керувалася Національним стандартом № 1 «Загальні засади оцінки майна й майнових прав», затвердженим постановою КМУ від 10 вересня 2003 року

№ 1440, Законами України № 2658-ІІІ від 12 липня 2001 року «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні», № 5007-VІ від 21 червня 2012 року «Про ціни та ціноутворення», літературою про товарознавство непродовольчих товарів та інформаційними джерелами Інтернет ресурсів.

Розгляд питання про вартість надувного човна визначався за наступних умов: інформація, яка була надана ініціатором експертизи про об`єкт, і використовувалася в процесі дослідження, а також одержана із незалежних інформаційних джерел, мережі Інтернет, приймалася експертом як достовірна; об`єкт експертизи знаходився в працездатному стані, придатному для використання за призначенням із урахуванням наявної інформації на 03 червня 2018 року.
Таким чином, оцінка вартості викраденого майна була проведена відповідно до вимог статей 242, 243 КПК України, що вказує на обґрунтованість доводів прокурора з наведених підстав.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов передчасного висновку про визнання недопустимим висновку експерта № 1172 від 26 червня 2018 року, який є похідним від протоколу огляду місця події від 14 червня 2018 року, із зазначенням, що інші докази не містять даних про причетність ОСОБА_10 до вчинення вказаного кримінального правопорушення.
Зокрема, апеляційним судом не було надано належної оцінки наведеним у вироку місцевого суду показанням обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до яких він знайшов надувного човна з веслами та насосом на смітнику; потерпілого ОСОБА_8 , що на смітник човна не викидав і нікому цього не доручав, свого майна на смітнику поблизу будинку не бачив; свідків ОСОБА_16 та

ОСОБА_12 , які стверджували, що ОСОБА_7 видавав човна за свого власного та не повідомляв, що знайшов його на смітнику; відомостям щодо роботи мобільного телефону обвинуваченого ОСОБА_7 та його перебування у нічний час в районі місця вчинення кримінального правопорушення.

Таким чином,ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, її зміст не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки вказаний суд не проаналізував зібраних у провадженні доказів у контексті з доводами апеляційної скарги, при цьому обмежився загальним формулюванням про необґрунтованість висновків суду першої інстанції, тобто під час апеляційного розгляду допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тому висновки суду апеляційної інстанції про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за епізодом таємного викрадення надувного човна «Thunoler» у ОСОБА_8 є передчасними.
З огляду на наведене, оскаржувана ухвала підлягає скасуванню на підставі пунктів 1 та 2 ч. 1 ст. 438 КПК України у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що стало підставою для виключення застосування

ст. 71 КК України при призначенні покарання, з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження апеляційному суду слід врахувати зазначене, дослідити всі обставини, які мають правове значення, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі, та оцінити сукупність зібраних доказів з точки зору належності, допустимості та достатності в їх взаємозв`язку для ухвалення законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення відповідно до вимог ст. ст. 370, 419 КПК України.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, задовольнити.
Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 20 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3