КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 , прокурора Солом`янської окружної прокуратури ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 23 листопада 2021 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 23 листопада 2021 року
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою; АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України і призначено покарання у виді одного року позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 грудня 2017 року до покарання за даним вироком та визначено остаточне покарання ОСОБА_9 у виді двох років та одного місяця позбавлення волі.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_9 , будучи раніше судимим, а саме останній раз вироком Голосіївського районного суду від 19 листопада 2018 року, зміненого вироком Київського апеляційного суду від 25 березня 2019 року за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі та вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 грудня 2017 року за ст. 309 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України - звільненням від призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки, на шлях виправлення та перевиховання не став і повторно вчинив новий злочин у сфері обігу наркотичних засобів на території Солом`янського району міста Києва при наступних обставинах.
ОСОБА_9 у невстановлений слідством час за допомогою мережі Інтернет незаконно придбав психотропну порошкоподібну речовину білого кольору, а саме амфетамін для власного вживання без мети збуту. У подальшому ОСОБА_9 виявив у кущах біля паркану, що розташований за адресою: м. Київ, вул. Ушинського, 4 пакет з білою речовиною, як раніше йому відомий психотропний засіб - амфетамін.
В подальшому ОСОБА_9 , виявлений поліетиленовий пакет в якому знаходилась речовина білого кольору залишив при собі, тим самим незаконно придбав психотропну речовину для власного вживання без мети збуту.
Таким чином, він виконав всі дії, які вважав за необхідне, для досягнення своєї злочинної мети щодо незаконного придбання без мети збуту особливо небезпечного психотропного засобу.
Після цього ОСОБА_9 , поклав вищевказаний пакетик з усім його вмістом в кишеню штанів та почав здійснювати незаконне зберігання при собі психотропного засобу, для власного вживання без мети збуту.
10 квітня 2019 року приблизно о 18 год. 30 хв. ОСОБА_9 перебуваючи на території м. Києва, неподалік вул. Ушинського, 4, зупинений працівниками поліції. В ході огляду місця події ОСОБА_9 добровільно видав із внутрішньої кишені штанів поліетиленовий прозорий пакет в середині якого знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору.
Згідно висновку експерта КНДЕКЦ МВС України №11-2/23-42 від 26.04.2019, надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору, яка знаходилась у безбарвному прозорому пакеті з полімерного матеріалу типу «файл», є психотропною речовиною, обіг якої обмежено. Маса амфетаміну становить 1,002г.
Амфетамін, згідно Наказу Міністерства охорони здоров`я від 01.08.2000 № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» «Таблиця №2 Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу» є небезпечним психотропним засобом, обіг якого заборонено.
В апеляційній скарзі прокурор Солом`янської окружної прокуратури ОСОБА_7 просить вирок Солом`янського районного суду від 23 листопада 2021 року щодо ОСОБА_9 змінити в частині застосування ст. 71 КК України, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, а саме незаконному придбанні, зберіганні психотропної речовини, без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі.
При цьому прокурор вважає, що при призначенні остаточного покарання ОСОБА_9 судом безпідставно застосовано ст. 71 КК України, яка не підлягала до застосування.
Так, суд, призначаючи обвинуваченому покарання, не врахував, що на момент винесення вироку по справі ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 12 червня 2020 року ОСОБА_9 звільнено від покарання, призначеного вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 грудня 2017 року у зв`язку із закінченням встановленого йому іспитового строку.
В апеляційний скарзі перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 просить вирок Солом`янського районного суду від 23 листопада 2021 року щодо ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 грудня 2017 року та вироком Голосіївського районного суду від 19 листопада 2018 року, зміненого вироком Київського апеляційного суду від 25 березня 2019 року, визначивши до відбуття ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 2 років 7 місяців позбавлення волі.

Апелянт вважає, що суд неправильно призначив ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю вироків.
Так, оскаржуваним вироком установлено, що ОСОБА_9 вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення 10 квітня 2019 року.
ОСОБА_9 раніше судимий, останній раз вироком Голосіївського районного суду від 19 листопада 2018 року, зміненого вироком Київського апеляційного суду від 25 березня 2019 року за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі та вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 грудня 2017 року за ст. 309 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, іспитовий строк 2 роки.
Новий злочин обвинувачений вчинив після постановления двох вироків покарання по яким відбуто не було, однак при призначенні покарання судом приєднано лише покарання за вироком від 08 грудня 2017 року та залишено поза увагою покарання, призначене вироком від 19 листопада 2018 року.

Як наслідок, ОСОБА_9 призначено необґрунтовано невиправдано м`яке покарання, оскільки згідно з положеннями ст. 71 КК України покарання мало бути більшим, ніж покарання, визначене попереднім вироком, а згідно з вироком Голосіївського районного суду від 19 листопада 2018 року, зміненого вироком Київського апеляційного суду від 25 березня 2019 року за ч. 2 ст. 309 КК України воно складає 2 років 6 місяців позбавлення волі.
З огляду на викладене, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_9 остаточне покарання неправильно застосував вимоги ст. 71 КК України.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок Солом`янського районного суду від 23 листопада 2021 року щодо ОСОБА_9 змінити в частині призначеного покарання, призначивши йому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Захисник вважає, що призначене ОСОБА_9 покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення (яке є нетяжким злочином) та особі обвинуваченого, адже є занадто суворим та несправедливим.
Окрім того, на думу захисника у ситуації, що склалася, призначення повторного покарання у вигляді позбавлення волі за нетяжкий злочин, який вчинено більше ніж 2 роки та 6 місяців не відповідатиме меті кримінального покарання, а саме: виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
ОСОБА_9 вже більше року перебуває на волі, не вчиняє нових злочинів, не вживає наркотичних засобів та психотропних речовин, проживає за місцем реєстрації, щиро розкаявся у вчиненому, зазначивши, що він, відбувши покарання, повністю усвідомив недопустимість повторення злочинної поведінки.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу прокурора Солом`янської окружної прокуратури, частково підтримав апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури та заперечував проти апеляційної скарги захисника, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурорів, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора Солом`янської окружної прокуратури ОСОБА_7 підлягає до задоволення, а апеляційні скарги заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 до задоволення не підлягають, виходячи з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення при обставинах, встановлених судом, та правильність кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 309 КК України в апеляційних скаргах прокурорів і захисника не заперечується.
Також в апеляційних скаргах прокурорів та захисника не оспорюються вид та розмір покарання, призначеного ОСОБА_9 вироком Солом`янського районного суду від 23 листопада 2021 року за ч. 2 ст. 309 КК України.
Доводи апеляційної скарги прокурора Солом`янської окружної прокуратури ОСОБА_7 про неправильне застосування судом першої вимог ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_9 остаточного покарання за сукупністю вироків є слушними.
Так, до вчинення кримінального правопорушення, за яке ОСОБА_9 засуджений оскаржуваним вироком, від був двічі засуджений: вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 грудня 2017 року ч. 2 ст. 309 КК України до 2-х років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, випробуванням та встановленням іспитового строку на 2 роки та вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 19 листопада 2018 року за ч. 2 ст. 309 КК України, який скасовано в частині призначеного покарання вироком Київського апеляційного суду від 25 березня 2019 року з постановленням свого вироку.
Вироком Київського апеляційного суду від 25 березня 2019 року вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 19 листопада 2018 року в частині призначеного ОСОБА_9 покарання скасовано, та постановлено новий вирок, яким ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 309 КК України призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, а вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 грудня 2017 року, яким ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 309, ст. 75 КК України до 2-х років позбавлення волі з випробуванням та встановленням іспитового строку 2 роки, постановлено виконувати самостійно.
Ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 12 червня 2020 року ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання, призначеного вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 грудня 2017 року у зв`язку із закінченням іспитового строку.
Отже, у суду не було підстав застосувати вимоги ст. 71 КК України щодо вироку Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 грудня 2017 року, тому, призначаючи ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України та частково приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 грудня 2017 року, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку.
Відтак, доводи апеляційної скарги заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 про те, що до призначеного вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 23 листопада 2021 року покарання необхідно частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 08 грудня 2017 року є безпідставними, а доводи апеляційної скарги прокурора Солом`янської окружної прокуратури ОСОБА_7 про неправильне застосування вимог ст. 71 КК України щодо покарання, призначеного вказаним вироком є обґрунтованими.

Суд першої інстанції, пославшись в мотивувальній частині вироку на вирок Київського апеляційного суду від 25 березня 2019 року, яким вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 19 листопада 2018 року щодо ОСОБА_9 було скасовано в частині призначеного покарання та призначено покарання вироком суду апеляційної інстанції, не прийняв рішення про призначення ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України.

Заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_11 вважає, що до покарання, призначеного ОСОБА_9 оскаржуваним вироком, необхідно було приєднати невідбуту частину покарання за вироком Голосіївського районного суду від 19 листопада 2018 року, зміненого вироком Київського апеляційного суду від 25 березня 2019 року та призначити остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України.
Колегія суддів не може погодитись з такими доводами прокурора, оскільки за вироком Голосіївського районного суду від 19 листопада 2018 року, скасованого в частині покарання вироком Київського апеляційного суду від 25 березня 2019 року, у ОСОБА_9 є невідбута частина покарання, проте вона не може бути приєднана до покарання, призначеного за оскаржуваним вироком на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.
Так, з наявних у провадженні даних убачається, що на виконання вироку Київського апеляційного суду від 25 березня 2019 року ОСОБА_9 був затриманий 07 травня 2019 року та поміщений в ДУ "Київський слідчий ізолятор", звідки був направлений до установи виконання покарань та відбував покарання у виді позбавлення волі в ДУ "Божковська виправна колонія (№ 16)".
Ухвалою Полтавського районного суду Полтавської області від 07 вересня 2020 року ОСОБА_9 на підставі ст. 81 КК України був звільнений від відбування покарання у виді позбавленні волі умовно-достроково на 1 рік 2 місяці, та був звільнений з виправної колонії 15 вересня 2020 року.

Згідно з обставинами, встановленими оскаржуваним вироком, ОСОБА_9 розпочав злочинну діяльність у невстановлений досудовим розслідуванням час та продовжував до 10 квітня 2019 року.

Отже, злочин, за який ОСОБА_9 засуджений оскаржуваним вироком був закінчений 10 квітня 2019 року, тобто після постановлення вироку Голосіївського районного суду від 19 листопада 2018 року та до постановлення вироку Київського апеляційного суду від 25 березня 2019 року.
При цьому ОСОБА_9 не відбув повністю покарання у виді позбавленні волі, призначене вироком Київського апеляційного суду від 25 березня 2019 року, у зв`язку з умовно-достроковим звільненням від відбування покарання на підставі судового рішення.

Колегія суддів вважає, що невідбута частина покарання у виді позбавленні волі не може бути приєднана до покарання, призначеного оскаржуваним вироком, зважаючи на наявність не скасованого судового рішення - ухвали Полтавського районного суду Полтавської області від 07 вересня 2020 року, на підставі якої засуджений ОСОБА_9 був звільнений від відбування покарання умовно-достроково.

За наявності судового рішення, яким особа була звільнена від відбування покарання на підставі ст. 81 КК України, приєднання невідбутої частини покарання до покарання, призначеного оскаржуваним вироком, на підставі ст. 71 КК України, фактично означатиме ревізію судового рішення про умовно-дострокове звільнення засудженого від відбування покарання, чого у даному провадженні не мали права робити як суд першої інстанції, так і апеляційний суд.

Таким чином, у суду першої інстанції не було підстав для призначення ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків, тому з вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 23 листопада 2021 року щодо ОСОБА_9 необхідно виключити призначення покарання на підставі ст. 71 КК України.

Доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного ОСОБА_9 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є безпідставними, позаяк суд призначив покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ст. 309 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу обвинуваченого, який раніше засуджувався за вчинення аналогічних злочинів, нейтрально характеризується за місцем роботи, а також суд врахував відсутність обставин, які обтяжують покарання та обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття.
Обговоривши питання, порушене в апеляції захисника, про можливість звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів вважає, що, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого та інші обставини справи, у даному випадку немає підстав для висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Солом`янської окружної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Апеляційні скарги першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 23 листопада 2021 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, змінити: виключити з вироку призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №760/14130/19

Провадження №11-кп/824/1579/2022
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_12
Доповідач ОСОБА_1