Справа №588/640/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/4/22 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
Іменем України

08 липня 2022 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 588/640/16-к за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_10 на вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 26.03.2018, за яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК України,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та мешканець АДРЕСА_2 , раніше судимий

визнаний винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 186 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_13 ,

потерпілого ОСОБА_14 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_15 ,

обвинувачених ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ,

захисників адвокатів ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ,

установила:

У поданих апеляційних скаргах:

- прокурор ОСОБА_6 (із змінами та доповненнями) просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким із урахуванням вимог ч. 3 ст. 68 КК призначити покарання: ОСОБА_16 за ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 186 КК у виді позбавлення волі строком 5 років, а за ч. 2 ст. 309 КК вважати засудженим до позбавлення волі строком 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 6 років; ОСОБА_17 за ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 186 КК у виді позбавлення волі строком 5 років. Вимоги обґрунтовані тим, що суд недостатньо врахував мотиви вчинення злочину, тяжкість наслідків, а також особи обвинувачених, які неодноразово судимі, вину не визнають, збитки не відшкодували. Також просить зарахувати на підставі ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VІІІ від 26.11.2015) у строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_17 строк його попереднього ув`язнення з 28.09.2021 до набрання вироком законної сили включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

- обвинувачений ОСОБА_20 просить змінити вирок суду і перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 186 КК на ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 185 КК та призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді обмеження волі, оскільки він одразу припинив свої дії після того як дізнався про можливого свідка крадіжки. Крім того, суд не врахував повне визнання вини, щире каяття, наявність дружини, малолітньої дитини та відсутність майнової шкоди завданої потерпілому;

- обвинувачений ОСОБА_21 просить скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок, яким виправдати його за ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 186 КК, а за ч. 2 ст. 309 КК справу закрити через недоведеність його вини. Свої вимоги обґрунтовує тим, що на час спроби вчинити крадіжку він не знав про наявність будь-яких осіб, які б спостерігали за його діями. Вчинення кримінального правопорушення зупинив з власної ініціативи. Наркотичні засоби йому підкинули працівники поліції, а поняті є зацікавленими особами. Під час затримання порушене його право на захист, моральна шкода та судові витрати стягнуті з нього безпідставно;

- захисник обвинуваченого ОСОБА_16 адвокат ОСОБА_22 просить скасувати вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_16 та постановити новий вирок, яким виправдати його за ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 186 КК, а за ч. 2 ст. 309 КК закрити справу через недоведеність вини. Свої вимоги обґрунтовує тим, що право на захист обвинуваченого ОСОБА_16 порушено, внаслідок якого ряд доказів по кримінальному провадженню є недопустимими. ОСОБА_16 не вчиняв жодних дій на вилучення майна за присутності сторонніх осіб, тому судом неправильно кваліфіковані його дії за ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 186 КК. Поняті є зацікавленими особами, тому протокол обшуку є недопустимим доказом. Крім того, потерпілому ОСОБА_14 шкода не заподіяна, тому в задоволенні його позову та в частині стягнення судових витрат необхідно відмовити;

- потерпілий ОСОБА_23 просить змінити вирок суду, задовольнити його цивільний позов та стягнути з обвинувачених ОСОБА_16 і ОСОБА_17 25000 грн з кожного у рахунок відшкодування моральної шкоди, оскільки після вчинення злочину стан його здоров`я різко погіршився.

Вироком Тростянецького районного суду Сумської області від 26.03.2018 ОСОБА_16 визнаний винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК, і йому призначене покарання: за ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 186 КК у виді позбавлення волі строком 4 роки; за ч. 2 ст. 309 КК у виді позбавлення волі строком 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, шляхом часткового складання покарань, призначене остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 5 років. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано строк попереднього ув`язнення з 11.04.2016 до 19.08.2016 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Стягнуто на користь ОСОБА_14 3000 грн моральної шкоди; на користь держави 2067,86 грн судових витрат.

ОСОБА_17 визнаний винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 186 КК, і йому призначене покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано строк попереднього ув`язнення з 11.04.2016 до 19.08.2016 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Стягнуто на користь ОСОБА_14 3000 грн моральної шкоди; на користь держави 1187,46 грн судових витрат.

Згідно вироку, ОСОБА_16 і ОСОБА_17 13.03.2016 близько 15:00, перебуваючи в АДРЕСА_3 , повторно, за попередньою змовою проникли до приміщення сараю, звідки витягнули на подвір`я належні ОСОБА_24 і ОСОБА_14 дві батареї вартістю 720 грн і почали котити їх до виходу з господарства, однак в цей час були помічені ОСОБА_25 , яка почала вимагати від них припинити протиправні дії. ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , усвідомлюючи, що вже діють на очах у ОСОБА_25 , не припинили злочинні дії та викликали таксі для перевезення вказаних батарей. Коли на місце прибув ОСОБА_24 , то ОСОБА_17 та ОСОБА_16 втекли, вчинивши всі дії, які вважали необхідним для доведення злочину до кінця та не закінчили його вчинення з причин, що не залежали від їх волі.

Крім того, ОСОБА_16 незаконно придбав та зберігав без мети збуту на території домогосподарства в АДРЕСА_1 , особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною вагою 110,67 г, який 11.04.2016 був виявлений та вилучений працівниками правоохоронного органу.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинувачених ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , захисників ОСОБА_18 і ОСОБА_19 , які підтримали свої апеляційні скарги, доводи потерпілого ОСОБА_14 та його представника ОСОБА_15 , прокурора ОСОБА_13 , які підтримали апеляційні скарги потерпілого та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги потерпілого та прокурора підлягають частковому задоволенню, а апеляційні скарги обвинувачених та захисника задоволенню не підлягають з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_17 та ОСОБА_16 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 186 КК, а також ОСОБА_16 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, за обставин, викладених у вироку, відповідають матеріалам кримінального провадження, ґрунтуються на досліджених у суді першої інстанції доказах і є вмотивованими.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинувачених і захисника про відсутність в діях ОСОБА_17 та ОСОБА_16 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 186 КК, то вони є необгрунтованими та задоволенню не підлягають.

Розглянувши кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_17 та ОСОБА_16 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 186 КК, суд першої інстанції визнав доведеним, що останні вчинили закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникнення в інше приміщення.

На підтвердження визнаного доведеним обвинувачення суд першої інстанції у вироку послався на докази, які визнав належними, допустимими, достовірними і які у своїй сукупності та взаємозв`язку є достатніми для доведення винуватості ОСОБА_17 та ОСОБА_16 поза розумним сумнівом.

Зокрема, потерпілий ОСОБА_24 надав показання, що 13.03.2016 приблизно о 15 год. від сусідки дізнався, що з його господарства по АДРЕСА_3 здійснюють крадіжку. Він одразу приїхав і побачив автомобіль таксі, який стояв з відкритим багажником в бік калитки, та ОСОБА_17 , який був біля однієї батареї, що була поблизу таксі. Коли він наближався до свого двору, ОСОБА_17 швидко побіг в ярок. Зайшовши у двір, він побачив другу батарею біля хвіртки. Потім він у дворі побачив, що за ярком стоїть сусідка ОСОБА_25 , з якого добре проглядається весь двір, а також побачив іншу особу, яка тікала по городах. Після цього викликав працівників поліції. Вікно, у приміщенні, з якого викрали батареї, було забите фрагментом металу, в момент події метал був зірваний.

Свідок ОСОБА_26 пояснив, що займався наданням послуг таксі та знає ОСОБА_17 . У 2016 р, ще було прохолодно, після обід йому подзвонив ОСОБА_17 та попросив приїхати на вул. Первомайську. Звідти ОСОБА_17 йому показував дорогу на пров. Пугачова. Коли прибули на місце до домогосподарства біля ярка з краю, ОСОБА_17 попросив його розвернутися та відкрити багажник, після чого він зрозумів, що треба щось грузити. Коли він вийшов з машини, жінка, яка стояла неподалік, попередила його, що майно крадене, на що він відповів, що далі не поїде. Ця жінка кричала щось на адресу ОСОБА_17 . Потім приїхав потерпілий, а ОСОБА_17 втік.

Свідок ОСОБА_25 пояснила, що з домогосподарством потерпілих по АДРЕСА_3 її господарство межує городами, вони знаходяться один навпроти одного. З території свого городу їй добре видно все подвір`я потерпілих. 13.03.2016 о 15 год. вона вийшла на город, а флігель потерпілих знаходився близько 12 метрів від неї. В цей час вона почула зі сторони господарства потерпілих якийсь удар по землі важкого предмету, а хвилин через 3 знову такий самий звук. У зв`язку з цим вона перейшла по сусідській межі, дійшла до ярка і на рівні хвіртки та воріт цього двору зупинилась. Бачила як у дворі потерпілих двоє чоловіків перекидали по землі у двору щось важке. Вона стояла і бачила як вони у двох докочують другу батарею територією двору, а перша лежала вже перед хвірткою. Першим її помітив ОСОБА_16 , якого вона одразу не впізнала, оскільки коли він її побачив, швидко натягнув шапку собі на очі. Одразу він попередив іншого чоловіка, що їх помітили. Після чого ОСОБА_17 повернувся до неї і вона його впізнала, почала казати, щоб вони припинили це робити, на що вони мовчали. ОСОБА_17 відвернувся та почав розмовляти по мобільному телефону. Вона повторно вказала, щоб вони йшли, інакше вона викличе поліцію, але чоловіки все одно не реагували на те, що вона говорить їм. Далі ОСОБА_16 і ОСОБА_17 вийшли з подвір`я, потім ОСОБА_16 почав швидко йти в бік вул. Ватутіна, після цього до будинку почав під`їжджати автомобіль таксі, який розвернувся багажником у бік хвіртки. Коли водій таксі вийшов, вона почала йому казати, що майно викрадене і зараз приїде його господар. ОСОБА_17 почав кричати ОСОБА_16 щоб він повернувся та допоміг грузити батареї. Коли ОСОБА_16 повернувся, то вони у двох нахилились за батареєю, щоб її погрузити, почав під`їжджати ОСОБА_24 на автомобілі, свідок одразу крикнула, що той приїхав. Після чого ОСОБА_17 та ОСОБА_16 почали тікати в різні сторони: ОСОБА_17 стрибнув в ярок, а ОСОБА_16 забіг у двір і побіг городах вздовж АДРЕСА_2 .

Крім того, суд першої інстанції поклав в основу вироку інші докази:

- протокол слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_25 від 12.04.2016 і відеозапис до нього, під час якого вона вказала на території її господарства місце з якого почула звуки падіння важких предметів, яким чином вона пройшла вздовж території домогосподарства потерпілих, вказала на місце за ярком звідки спостерігала як обвинувачені переміщують батареї та звідки намагалась закликати їх припинити свої дії. Свідок повідомила про поведінку кожного з обвинувачених після їх викриття та продемонструвала їх переміщення на території подвір`я та за ним, вказала яким чином під`їхав автомобіль таксі та в подальшому потерпілий. На відеозаписі зафіксовано, що з місця, де перебувала свідок, добре проглядається територія подвір`я потерпілих по АДРЕСА_3 ;

- протокол огляду місця події від 13.03.2016, згідно з яким на території домогосподарства по АДРЕСА_3 на відстані близько 2 м від хвіртки зі сторони АДРЕСА_3 на землі знаходилась чавунна батарея. На території подвір`я вказаного господарства на землі на відстані близько 3 м від хвіртки виявлено ще одну чавунну батарею. У приміщенні кімнати господарської будівлі виявлено два сліди взуття;

- протокол проведення пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.04.2016 за участі свідка ОСОБА_27 , який у присутності двох понятих впізнав особу, яку 13.03.2016 бачив на подвір`ї домогосподарства ОСОБА_24 по АДРЕСА_3 та вказав на ОСОБА_17 ;

? протоколи огляду мобільних телефонів від 14.03.2016, 11.04.2016, які підтверджують показання обвинуваченого ОСОБА_17 та свідка ОСОБА_26 про те, що близько 15 год. 13.03.2016 на мобільний телефон останнього здійснено вхідні дзвінки з інтервалом у декілька хвилин із мобільного телефону, яким користувався ОСОБА_17 ;

- протокол обшуку у домогосподарстві ОСОБА_28 по АДРЕСА_1 , під час якого вилучено дві пари взуття;

- висновок судової трасологічної експертизи № 882 від 26.05.2016, згідно якого слід низу підошви взуття, виявлений в ході огляду місця події від 13.03.2016 з приміщення господарської будівлі, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , придатний для встановлення групової належності взуття, яким він міг бути залишений і залишений взуттям того ж типу, що і чоловічі кросівки, які вилучені 11.04.2016 під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_16 ;

- висновок судової товарознавчої експертизи № 1151 від 28.03.2016, згідно якого ринкова вартість двох чавунних батарей станом на 13.03.2016 могла складати 720 грн.;

- протокол проведення слідчого експерименту від 12.04.2016 за участі ОСОБА_16 і відеозапис до нього, з якого вбачається, що ОСОБА_16 за адресою: АДРЕСА_3 , добровільно, у присутності понятих відтворив свої дії на місці, зокрема вказав господарську будівлю, де знаходились батареї та вікно, через яке здійснив проникнення, продемонстрував спосіб переміщення з ОСОБА_17 батарей до хвіртки, зазначивши, що після цього ОСОБА_17 почав викликати таксі, вказав напрямок, в якому він перший раз залишив господарство в бік вул. Ватутіна та напрямок в якому після повернення через деякий час до господарства потерпілих втік городами;

- протокол проведення слідчого експерименту від 12.04.2016 за участі ОСОБА_17 та відеозапис до нього, згідно якого ОСОБА_17 у присутності понятих відтворив свої дії, зокрема продемонстрував яким чином потрапив на територію за адресою: АДРЕСА_3 разом з ОСОБА_16 , як вони дістали батареї, вказав спосіб їх переміщення до калитки на вході в подвір`я, що після приїзду таксі перед наміром вантажити батареї побачив жінку, яка стояла за рівчаком, після чого з ОСОБА_16 втекли в різні напрямки.

- інші наведені у вироку докази.

Оцінивши всі зібрані докази відповідно ст. 94 КПК з точки зору їх належності, достовірності й допустимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції, здійснивши судовий розгляд у межах пред`явленого обвинувачення, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_17 та ОСОБА_16 у вчиненні вказаного злочину.

Наводячи докази на підтвердження встановлених обставин, суд першої інстанції, як того передбачають положення ст. 374 КПК, надав належну правову оцінку запереченням сторони захисту на пред`явлене обвинувачення, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів.

Суд першої інстанції обгрунтовано залишив без задоволення доводи сторони захисту відносно того, що протокол слідчого експерименту від 12.04.2016 за участі свідка ОСОБА_25 є недопустимим доказом, так як будь-яких істотних порушень КПК під час отримання цього доказу не встановлено.

Так, під час слідчого експерименту згідно ст. 240 КПК були перевірені та уточнені на місці події відомості, повідомлені вказаним свідком під час допиту, слідча дія була спрямована на перевірку можливості сприйняття особою обставин, про які вона свідчила. Зокрема, ОСОБА_25 відтворила на місці свої дії та місце перебування у момент, коли вона спостерігала за обвинуваченими та з якого бачила приїзд свідка ОСОБА_26 і потерпілого ОСОБА_24 . Перевірена можливість безперешкодного сприйняття з цього місця обставин і подій, які відбувались на подвір`ї потерпілих.

Допитана під час судового розгляду як свідок процесуальної дії заступник начальника СВ Тростянецького ВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_29 , яка проводила слідчий експеримент 12.04.2016 за участі свідка ОСОБА_25 , пояснила, що час, вказаний у протоколі, відповідає часу фактичного проведення слідчого експерименту, від учасників слідчої дії не надходило жодних зауважень ні щодо ходу слідчої дії, ні стосовно її фіксації. Метою слідчого експерименту була перевірка можливості проглядати територію, де відбувалось викрадення майна, свідком ОСОБА_25 з місця та за обставин, які вона повідомляла, і така можливість була установлена, а саме, що місце, на яке вказала ОСОБА_25 і з якого вона бачила обвинувачених на подвір`ї домогосподарства потерпілих, є вищим відносно указаного подвір`я і відстань від неї не була значною, територія не була огороджена ніяким чином, перешкод для видимості не установлено. Гарна видимість з місця, де перебувала ОСОБА_25 , була установлена у присутності понятих візуально, і при цьому необхідності у вимірюванні відстані не було.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що вказана слідча дія проведена з дотриманням вимог ст. 223, 240 КПК, а зміст протоколу відповідає вимогам ст. 104, 106, 107, 240 КПК: містить дані про умови, хід процесуальної дії, відомості про учасників цієї слідчої дії, яким згідно з відеозаписом докладно роз`яснено зміст їх прав, обов`язків, повідомлено учасників процесуальної дії про застосування технічних засобів фіксування. Протокол і конверт з диском до нього підписані понятими, свідком, спеціалістом і слідчим. Деякі недоліки у змісті протоколу, які відображають хід і результати слідчого експерименту, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та не ставлять під сумнів допустимість вказаного протоколу як доказу у цьому кримінальному провадженні.

Також у вироку наведені мотиви неврахування тверджень сторони захисту в тій частині, що протоколи слідчих експериментів за участі обвинувачених є недопустимими через порушення права на захист, оскільки у матеріалах кримінального провадження відсутні докази того, що 11.04.2016 під час проведення процесуальних дій у приміщенні Тростянецького ВП з обвинуваченими поводились як із затриманими. З заявами на незаконне затримання/позбавлення свободи у порядку ст. 206 КПК чи зі скаргами на будь-які неправомірні дії слідчого/працівників поліції обвинувачені не звертались.

11.04.2016 ОСОБА_17 та ОСОБА_16 повідомлено про підозру та проведено їх допити, а ухвалами слідчого судді від 11.04.2016 до ОСОБА_17 та ОСОБА_16 застосовані запобіжні заходи у виді тримання під вартою. При цьому обвинувачені взяті під варту із залу суду і строк тримання під вартою їм обчислювався саме з моменту оголошення ухвали. Тобто на момент проведення слідчих експериментів ОСОБА_16 і ОСОБА_17 вже перебували під вартою та знаходилися у статус підозрюваних. Участь захисника відповідно ст. 52 КПК в цьому кримінальному провадженні не є обов`язковою. Крім того, 11.04.2016 ОСОБА_16 і ОСОБА_17 подали власноруч написані заяви про те, що вони захисників не потребують і бажають свої права захищати самостійно.

Судом першої інстанції обгрунтовано не взяті до уваги доводи сторони захисту відносно того, що речові докази є недопустимими через порушення ст. 290 КПК, оскільки 28.05.2016 ОСОБА_16 і ОСОБА_17 наданий доступу до матеріалів кримінального провадження в повному обсязі, з якими вони ознайомлювались без обмежень у часі. ОСОБА_16 за його клопотанням отримав запитувані копії деяких матеріалів. Протоколи не містять зауважень обвинувачених щодо не відкриття речових доказів чи відмови в їх відкритті. Необхідності огляду речових доказів речових під час судового розгляду встановлено не було та відповідне клопотання сторонами кримінального провадження не заявлялося.

Встановлюючи наявність в діях ОСОБА_17 та ОСОБА_16 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 186 КК, суд першої інстанції вірно зазначив, що дії розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

Свідок ОСОБА_25 пояснила, що про факт викриття спільних злочинних дій ОСОБА_16 повідомив ОСОБА_17 , після чого останній повернувся в її бік, а ОСОБА_16 закрив обличчя шапкою. Після цього ОСОБА_16 спочатку метався всередині подвір`я, а потім почав швидко залишати його, у той час як ОСОБА_17 не зважав на неї. Далі ОСОБА_16 повернувся знову на заклик ОСОБА_17 допомогти йому вантажити батареї, але вони зреагували на її крик та втекли в різних напрямках.

Факт усвідомлення ОСОБА_17 присутності ОСОБА_25 як свідка його дій підтверджується також показаннями свідка ОСОБА_26 , який пояснив, що одразу після виходу з автомобіля він почув від ОСОБА_25 заклик не везти батареї, оскільки вони крадені, при цьому був присутнім ОСОБА_17 .

Твердження ОСОБА_17 про те, що він почав тікати після слів таксиста про жінку, яка за ним спостерігає, спростовується поясненнями свідка ОСОБА_26 , що ОСОБА_17 почав тікати тільки тоді, як побачив наближення автомобіля ОСОБА_24 . Останній також повідомив, що під`їжджаючи до свого двору він побачив як тікає ОСОБА_17 .

Виходячи з обставин вчиненого діяння, визнаних судом доведеними, дії ОСОБА_17 та ОСОБА_16 були розпочаті як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), що вчинялась за їх попередньою змовою в поєднанні з проникненням у приміщення. Однак, після викриття їх дій свідком ОСОБА_25 , яку вони також помітили, своїх активних дій, спрямованих на заволодіння майном потерпілих, обвинувачені не припинили, а почали діяти вже відкрито, продовжуючи намагатись вчиняти дії, які складають об`єктивну сторону складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК, незважаючи при цьому на заклики ОСОБА_25 . Після цього ОСОБА_16 втік, але згодом повернувся на звернення ОСОБА_17 допомогти вантажити викрадене, де вони нахилились брати батарею, але з незалежних від них причин не завершили відкрите заволодіння чужим майном через приїзд на місце події потерпілого.

Суд першої інстанції обгрунтовано не взяв до уваги доводи ОСОБА_16 про відсутність у нього змови з ОСОБА_17 , так як згідно ч. 2 ст. 28 КК злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб, дві і більше, які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовились про його спільне вчинення. Форма змови вербальна (словесна), усна чи письмова або у формі конклюдентних дій для наявності співучасті, не має значення. Змова про вчинення злочину може відбуватися задовго до вчинення злочину чи прямо перед його вчиненням, але до замаху на нього. При співучасті всі співучасники мають спільний умисел, який означає, що між співучасниками має місце згода на вчинення конкретного злочину. Спільний умисел знаходить своє об`єктивне вираження у спільності дій співучасників.

Аналіз вказаних вище доказів дозволяє зробити висновок, що обвинувачені ОСОБА_16 і ОСОБА_17 діяли спільно, домовленість про вчинення злочину виникла між ними ще до початку вчинення кримінального правопорушення, мав місце спільний умисел на викрадення майна, їх діяння були узгоджені, що в деяких моментах проявлялось у конклюдентних діях.

Також судом спростовані доводи сторони захисту про те, що з боку обвинуваченого ОСОБА_16 мала місце добровільна відмову від злочину, так як добровільною відмовою є остаточне припинення особою за своєю волею готування до злочину або замаху на злочин, якщо при цьому вона усвідомлювала можливість доведення злочину до кінця (ч. 1 ст. 17 КК). Остаточною відмовою від доведення злочину до кінця є дійсна та безповоротна відмова особи від вчинення задуманого нею злочину й відсутність наміру продовжити його в майбутньому. Не доведення злочину до кінця повинно бути лише з власної ініціативи особи.

Поведінка ОСОБА_16 вказувала на відсутність з його боку дійсної відмови від доведення злочину до кінця, оскільки вперше він залишив подвір`я потерпілих не з власної ініціативи, а лише після того як побачив свідка, яка закликала їх зупинитись. Далі ОСОБА_16 повернувся до ОСОБА_17 та продовжив реалізовувати спільний з ним умисел, намагаючись допомогти завантажити викрадене майно, після чого знов втік по прибуттю потерпілого. Тобто ОСОБА_16 добровільно не відмовлявся від здійснення замаху на злочин, який не був доведений до кінця тільки через настання факторів, які не залежали від його волі, що виключає підстави для визнання дій обвинуваченого добровільною відмовою від злочину.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_16 і захисника ОСОБА_18 про невинуватість ОСОБА_16 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, то вони також є необгрунтованими, оскільки висновок суду першої інстанції щодо доведення вини останнього в цій частині обвинувачення підтверджуються сукупністю досліджених доказів, а саме:

- протоколом обшуку від 11.04.2016 та фототаблицями до нього, проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 08.04.2016 у домогосподарстві ОСОБА_28 по АДРЕСА_1 , згідно якого у присутності ОСОБА_28 та двох понятих працівниками поліції виявлено та вилучено в кімнаті літньої кухні зверху на шафі два пакети з речовиною рослинного походження, один пакет з насінням речовини рослинного походження, один паперовий згорток з речовиною рослинного походження;

- показаннями свідка ОСОБА_28 , яка пояснила, що ОСОБА_16 є її онуком. Протягом 2016 р. ОСОБА_16 проживав разом з нею постійно, здебільшого перебував вдома по АДРЕСА_1 . Вони проживають в одній половині будинку, в іншій половині ніхто не живе. 2016 р. навесні приїхали працівники поліції з понятими та шукали ОСОБА_16 , який, побачивши їх, втік. Почали обшукувати будинок, погріб, лазили на горище. У літній кухні зверху на шафі знайшли якусь траву, замотану в газету. Після проведення слідчої дії працівники поліції склали протокол;

- показаннями свідків ОСОБА_30 та ОСОБА_31 , які пояснили, що 2016 р. близько 07 год. вони були понятими при проведенні обшуку домогосподарства ОСОБА_16 . У приміщенні літньої кухні на шафі знайшли пакунок із сухою травою. За результатами проведення обшуку працівники поліції склали протокол, який вони підписали;

- висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 578 від 18.04.2016, згідно якого надані на дослідження речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 110,67 г.

Показання свідків ОСОБА_30 та ОСОБА_31 в цілому узгоджуються як між собою, так і змістом протоколу обшуку, та не містять будь-яких істотних суперечностей, а деякі розбіжності у показання цих свідків пов`язані з індивідуальними здібностями кожної людини до сприйняття та аналізу подій, а також залежать від того, на чому саме була зосереджена увага цих осіб і на особливостях їх пам`яті щодо вибірковості та зберігання інформації.

Суд першої інстанції навів мотиви неврахування доводів захисника про те, що протокол обшуку від 11.04.2016 є недопустимим доказом, оскільки цей протокол відповідає вимогам ст. 104, 106 КПК. Будь-яких відомостей щодо зацікавленості понятих у результатах як слідчої дії, так і кримінального провадження загалом, не встановлено. Показання цих свідків стосовно ходу слідчої дії узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_28 , яка не повідомляла про будь-які порушення процедури проведення обшуку і в цілому надала аналогічні показання стосовно процесу та результатів обшуку. Сам протокол будь-яких зауважень учасників не містить. Даних про те, що понятий ОСОБА_30 під час слідчої дії був у стані сп`яніння чи у стані, коли він не був здатен правильно сприймати обставини, під час судового розгляду не встановлено. Суду ОСОБА_30 повідомив в якому статусі брав участь у слідчій дії та продемонстрував розуміння її змісту, а також повідомив про ті обставини, які пам`ятає.

Обшук у літній кухні по АДРЕСА_1 , з якої вилучені пакунки з речовиною рослинного походження, був проведений відповідно вимог ст. 234-236 КПК на підставі ухвали слідчого судді від 08.04.2016. Речовина рослинного походження, яка не була указана в ухвалі слідчого судді як відшукувана річ, вилучена на підставі ч. 7 ст. 236 КПК як така, що може належати до речей, вилучених законом з обігу, які підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. В подальшому, на тимчасово вилучені пакети з речовиною рослинного походження ухвалою слідчого судді від 12.04.2016 вже у кримінальному провадженні № 0000176, розпочатому 11.04.2016 після вилучення в ході обшуку вказаних рослин, накладено арешт.

Суд першої інстанції правильно врахував, що ОСОБА_16 постійно проживав по АДРЕСА_1 , мав доступ до приміщення літньої кухні, яка не зачинялась, не заперечив, що мав досвід вживання наркотичних речовин. Свідок ОСОБА_28 у свою чергу пояснила, що до виявлення під час обшуку зверху на шафі літньої кухні згортків з речовиною рослинного походження не бачила і для неї, ураховуючи її вік та стан здоров`я, це місце є важкодоступним. При цьому доводи ОСОБА_16 відносно того, що наркотичну речовину можливо підкинули працівники поліції нічим не підтверджені, враховуючи обсяг вилученого і показання понятих, що вилучені з шафи предмети з рослинами були в павутині та заховані в недоступному без допоміжних засобів місці.

З огляду на викладене, установивши фактичні обставини кримінального провадження, оцінивши всі зібрані докази згідно ст. 94 КПК з точки зору їх належності й допустимості, а сукупність зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку, місцевий суд, здійснивши судовий розгляд у межах пред`явленого обвинувачення, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_16 і ОСОБА_17 у вчиненні закінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненому повторно та за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням в інше приміщення та правильно кваліфікував їх дії за ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 186 КК, а ОСОБА_16 також у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому повторно ч. 2 ст. 309 КК (у ред. ЗУ № 270-VI від 15.04.2008, чинній на час вчинення правопорушення). При цьому необхідно зазначити, що ЗУ № 2617-VIII від 22.11.2018 ч. 2 ст. 309 КК викладено в такій редакції: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах…».

Таким чином, з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК виключено кваліфікуючі ознаки «повторно» та «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. 307, 308, 310, 317 цього Кодексу».

З набранням чинності зазначеним Законом кваліфікуючими ознаками, передбаченими ч. 2 ст. 309 КК, є вчинення кримінального правопорушення, вчиненого в ч. 1 цієї статті, за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Згідно з ч. 3 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Тобто зі змісту цієї норми закону вбачається, що закон про кримінальну відповідальність, який скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі.

ЗУ № 2617-VIII від 22.11.2018 відповідає таким ознакам, а тому має зворотну дію в часі, тобто його дія поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання ним чинності.

Однак ОСОБА_16 засуджувався за ч. 1 ст. 309 КК вироком Тростянецького районного суду Сумської області від 06.10.2015, а злочин в цьому провадженні, що здобув кваліфікацію за ч. 2 ст. 309 КК, вчинений 11.04.2016.

Беручи до уваги те, що ОСОБА_16 , будучи засудженим вироком Тростянецького районного суду Сумської області від 06.10.2015 за ч. 1 ст. 309 КК, 11.04.2016 вчинив новий злочин, тобто протягом року після його засудження за цією статтею, кваліфікація дій за ч. 2 ст. 309 КК, є правильною.

Внесені ЗУ № 2617-VIII від 22.11.2018 зміни до ч. 2 ст. 309 КК у цьому провадженні не впливають на правильність висновків суду щодо застосування закону України про кримінальну відповідальність. Підстави для перекваліфікації дій ОСОБА_16 , який вчинив інкримінований злочин протягом року після його засудження за ч. 1 ст. 309 КК, з ч. 2 на ч. 1 цієї статті відсутні, що відповідає правовій позиції ККС ВС, викладеній в постанові від 27.04.2021, справа № 173/858/19.

Також в цьому випадку до вчиненого ОСОБА_16 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, не підлягають застосуванню положення ст. 49 КК, якими визначено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки, зокрема: 5 років у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у п. 2 цієї частини. Перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку 5 років. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло 15 років (п. 3 ч. 1, ч. 2).

Для застосування ст. 49 КК обов`язково має бути підтверджено факт ухилення особи від досудового слідства або суду, що є обставиною, яка виключає благополучне закінчення строків давності, і зупиняє диференційований строк, передбачений ч. 1 ст. 49 КК. При цьому час, який минув із дня вчинення кримінального правопорушення до дня, коли особа почала ухилятися від слідства або суду, не втрачає свого значення, а зберігається і зараховується до загального строку давності, що продовжує спливати. Тобто, у цьому випадку закон передбачає загальний строк давності притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які ухиляються від слідства чи суду, так як факт свідомого ухилення особи від відповідальності свідчить про те, що вона все ще є суспільно небезпечною, тож це зумовлює необхідність більш суворого підходу до неї при вирішенні питання про давність притягнення до кримінальної відповідальності.

Відповідно усталеної судової практики під ухиленням від слідства або суду з погляду застосування ст. 49 КК слід розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, що змушує правоохоронні органи вживати заходи, спрямовані на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу тощо). Зупинення перебігу строку давності можливе тільки щодо певної особи, обізнаної про те, що стосовно неї проводиться слідство. При з`ясуванні, які дії особи мають визнаватись юридично значущим (а не просто фактичним) ухиленням від слідства або суду, треба враховувати, крім усього іншого, кримінально процесуальний статус особи, що вчинила злочин. Це має бути особа, яка в установленому порядку визнана підозрюваним або обвинуваченим та яка зобов`язана з`являтись до правозастосовних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності. Зазначена особа усвідомлює, що в неї вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом, однак вона ухиляється від виконання такого обов`язку.

Об`єднана палата ККС ВС зробила висновок щодо застосування ст. 49 КК, згідно якого особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули зазначені у ч. 1 ст. 49 КК диференційовані строки давності за умови, що протягом вказаних строків особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового слідства або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.

Перебіг строків давності зупиняється, якщо особа, котра вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цьому разі перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. Одночасно факт умисного вчинення особою будь-яких дій, спрямованих на ухилення від слідства або суду є обставиною, яка виключає благополучне закінчення строків давності, і зупиняє диференційовані строки, визначені в ч. 1 ст. 49 КК. В цьому випадку закон передбачає загальний строк давності притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які ухиляються від слідства чи суду: 15 років з часу вчинення злочину, 5 років з часу вчинення кримінального проступку. За таких обставин час, який минув із дня вчинення кримінального правопорушення до дня, коли особа почала ухилятися від слідства або суду, не втрачає свого значення, а зберігається і зараховується до загального строку давності, що продовжує спливати. Крім того, до загального строку також зараховується період такого ухилення, а також проміжок часу, що пройшов із дня з`явлення особи із зізнанням або затримання до дня набрання вироком законної сили (постанова від 05.04.2021, справа № 328/1109/19).

До Сумського апеляційного суду кримінальне провадження відносно ОСОБА_17 та ОСОБА_16 надійшло 10.05.2018 і після закінчення підготовки апеляційного розгляду судове засідання вперше було призначене на 30.08.2018, в яке обвинувачений ОСОБА_16 , будучи викликаним у встановленому законом порядку, не з`явився. 22.01.2019 судове засідання було відкладене через неявку іншого обвинуваченого, а ОСОБА_16 вручена судова повістка. 25.03.2019 та 27.05.2019 ОСОБА_16 , незважаючи на судові виклики, до апеляційного суду не з`явився, у зв`язку з чим були постановлені ухвали про здійснення його приводу. Наступні судові засідання були відкладені через неявку іншого обвинуваченого. 23.11.2020 ОСОБА_16 у черговий раз у судове засідання не з`явився, тому було ухвалено рішення про його привід. У судові засідання 14.01.2021 та 07.06.2021 ОСОБА_16 не прибув, а 13.09.2021 вкотре була постановлена ухвала про його привід. 29.11.2021 ОСОБА_16 заявив клопотання про відкладення судового засідання, яке здійснювалося в режимі відеоконференції, оскільки він хотів бути безпосередньо присутнім при розгляді провадження в апеляційному суді, однак 10.01.2022 до суду знов не з`явився, що в черговий раз перешкодило здійснити апеляційний розгляд.

Таким чином, протягом всього періоду часу перебування кримінального провадження в апеляційному суді, ОСОБА_16 неодноразово не з`являвся до суду, хоча він був обізнаний як про дати, час і місце судових засідань, в які він викликався у встановленому законом порядку, так і про його обов`язкову участь з огляду на вимоги апеляційної скарги прокурора. При цьому жодного разу від ОСОБА_16 не надходило ні обгрунтованих клопотань про відкладення апеляційного розгляду, ні доказів поважності причин свого неприбуття. Неявка обвинуваченого тягнула за собою здійснення його приводів чотири рази, але які результатів не давали. Відомостей про те, що ОСОБА_16 об`єктивно не міг з`являтися до суду, матеріали кримінального провадження не містять. При цьому підлягає врахуванню, що судові засідання призначалися в режимі відеоконференції із судом за місцем проживання обвинуваченого, що мало б сприяти явці обвинуваченого, натомість він цілеспрямовано не з`являвся до суду у вказані вище судові засідання.

З огляду на викладене, вказані дії ОСОБА_16 , який мав статус обвинуваченого та вже був засуджений вироком суду до покарання у виді позбавлення волі, а відтак не міг не усвідомлювати свій процесуальний обов`язок постати перед судом, вказують на його неналежну процесуальну поведінку, хоча й не постійну, але цілком достатню для висновку про його умисне ухилення від апеляційного суду, тобто перебіг диференційованого строку давності зупинявся та відновлювався, але загальний 15-річний строк продовжував спливати.

Що стосується доводів апеляційної скарги ОСОБА_17 про призначення йому покарання із застосуванням ст. 69 КК та апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного обвинуваченим покарання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що не заслуговують на увагу.

Так, ст. 50 і 65 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті (частині статті) Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру, в тому числі й ст. 69 КК, згідно якої за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Згідно ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого злочину означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного злочину, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанції (у тому числі і сторони обвинувачення прокурора), а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Приписи ст. 69 КК щодо призначення винній особі більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є спеціальними та застосовуються у виключних випадках. Підставами для застосування цієї статті є встановлення не лише наявності кількох пом`якшуючих обставин, а й того факту, що їх наявність істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Тобто для застосування судом положень ст. 69 КК повинні бути встановлені виключні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження, особи винного тощо.

При визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, необхідно виходити з системного тлумачення ст. 66 і 69 КК і тих статей спеціальної частини Кодексу, що визначають певні пом`якшуючі обставини як елемент складу правопорушення, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеня тяжкості вчиненого діяння. Ці обставини у своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами правопорушення, поведінкою особи під час його вчинення та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та/або небезпечність винуватої особи. Посилаючись при призначенні покарання на ст. 69 КК, суд зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого кримінального правопорушення.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду) і ЄСПЛ, який, зокрема, у своєму рішенні в справі «Довженко проти України» зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

КСУ у своєму рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що «справедливе застосування норм права передбачає передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину».

При визначенні виду і розміру покарання необхідно також враховувати й те, що одним із європейських стандартів кримінального судочинства є принцип «пропорційності» (остаточне рішення ЄСПЛ від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12), а тому тяжкість вчиненого кримінального правопорушення не повинна бути основним визначальним фактором щодо покарання. При цьому колегія суддів дотримується автономної концепції поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98), хоча це не виключає, що покарання може спрямоване на досягнення кількох цілей, поряд з карою та запобіганням це може бути ще й відшкодування.

При призначенні ОСОБА_16 і ОСОБА_17 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог кримінального закону, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особи винних, і, встановивши відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, дійшов цілком обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання саме у виді позбавлення волі строком 4 роки у межах санкції ч. 3 ст. 186 КК кожному, яке на думку колегії суддів відповідає його меті, гуманності, справедливості, фактичним обставинам кримінального провадження, тяжкості вчиненого злочину, є необхідним й достатнім для їх виправлення і попередження нових злочинів, і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав людини, воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

Зазначені в апеляційній скарзі прокурора обставини відносно того, що обвинувачені вину не визнали, раніше судимі та не відшкодували шкоду, в повній мірі враховані судом першої інстанції при призначення покарання. Крім того, покарання у виді позбавлення строком 5 років, яке прокурор просить призначити обвинуваченим, буде майже максимальним розміром цього виду покарання з урахуванням положень ч. 3 ст. 68 КК, підстави для чого відсутні.

Наявність у ОСОБА_17 дружини та малолітньої дитини, на що він посилається у своїй апеляційній скарзі, не свідчить про явну невідповідність покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого. При цьому доводи ОСОБА_17 про повне визнання ним свої вини та щире каяття повністю суперечать його ж позиції та поведінці в кримінальному провадженні, тому жодних законних підстав для призначення ОСОБА_17 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК колегією суддів не встановлено.

Разом з тим, є частково обгрунтованою апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_14 щодо вирішення цивільного позову, так як суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог закону, які напряму впливають на визначення розміру моральної шкоди.

Зокрема, відповідно ст. 1177 ЦК шкода, завдана фізичній особі, яка потерпіла від кримінального правопорушення, відшкодовується відповідно до закону.

Особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості (ч. 1, 3 ст. 23 ЦК)

Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями чи бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема у моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими та при настанні інших негативних явищ.

При вирішені позовів про відшкодування моральної шкоди суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Суд першої інстанції врахував глибину фізичних і моральних страждань потерпілого та їх тривалість, з урахуванням яких, а також виходячи із засад розумності і справедливості, задовольнив позов потерпілого частково та ухвалив стягнути з обвинувачених по 3000 грн моральної шкоди.

Однак з таким розміром моральної шкоди колегія суддів погодитися не може, оскільки винними, протиправними діями обвинувачених потерпілому ОСОБА_14 була заподіяна моральна шкода, яка полягала в моральних переживаннях, що їх зазнав потерпілий у зв`язку із вчиненим кримінальним правопорушенням, а тому, з урахуванням характеру та обсягу моральних страждань, завдана останньому моральна шкода підлягає відшкодуванню у розмірі по 5000 грн з кожного обвинуваченого у межах заявленого цивільного позову, що на переконання колегії суддів в повній мірі відповідатиме вимогам розумності, виваженості і справедливості.

У зв`язку з цим не заслуговують на увагу доводи апеляційних скарг обвинувачених та захисника щодо відсутності підстав для стягнення на користь потерпілого грошових коштів у рахунок відшкодування моральної.

Відповідно п. 3 ч. 1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі збільшення сум, які підлягають стягненню, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення.

Ураховуючи викладене, виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, відповідно вимогам ст. 2, 7, 9, 408 КПК колегія суддів вважає за необхідне судове рішення змінити в частині вирішення цивільного позову шляхом збільшення суми відшкодування моральної шкоди.

Крім того, відповідно ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження. При цьому згідно правового висновку Великої Палати Верховного Суду у постанові від 29.08.2018 (справа № 663/537/17), якщо особа вчинила злочин в період до 20.06.2017 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 в ред. ЗУ № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі, тому весь строк попереднього ув`язнення до набрання вироком законної сили має зараховуватися за правилами ч. 5 ст. 72 КК в редакції ЗУ, що діяла до 20.06.2017 включно.

Зважаючи на те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 186 КК, вчинене 13.03.2016, а 28.09.2021 ухвалою Сумського апеляційного суду до ОСОБА_17 застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, строк якого в послідуючому продовжувався (останній раз ухвалою від 06.06.2022), ураховуючи вимоги ч. 1 і 4 ст. 5 КК, то строк запобіжного заходу підлягає зарахуванню у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 28.09.2021 до 08.07.2022 включно.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

постановила:

Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_10 та прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково, а апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 26.03.2018 відносно ОСОБА_32 і ОСОБА_33 змінити в частині вирішення цивільного позову.

Стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_34 на користь потерпілого ОСОБА_35 по 5000 грн з кожного в рахунок відшкодування моральної шкоди.

В іншій частині вирок залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. ЗУ № 838-VІІІ від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_36 строк попереднього ув`язнення з 28.09.2021 до 08.07.2022 включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4