ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1205/22 Справа № 202/5621/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 10 лютого 2022 року у кримінальному провадженні № 0000436 стосовно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Новомосковськ Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 369 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_6
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 10 лютого 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у кримінальному правопорушенні передбаченому ч. 1 ст. 369 КК України, а саме за пропозицію службовій особі надати їй неправомірну вигоду за не вчинення службовою особою особою в інтересах того, хто пропонує таку вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади, вчиненого за наступних обставин.
01.08.2021 року приблизно о 05:30 год., перебуваючи на узбіччі обабіч проїжджої частини по вул. Донецьке шосе у м.Дніпрі (Індустріальний район) поблизу буд. АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 , діючи умисно та цілеспрямовано, будучи достовірно обізнаним, про те, що інспектор взводу №1 роти №1 батальйону №2 Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області ОСОБА_9 є службовою особою правоохоронного органу з метою уникнення для себе негативних наслідків у виді складання адміністративного протоколу, що може слугувати підставою для притягненням до адміністративної відповідальності у виді накладення штрафу та позбавлення права керування транспортним засобом, ігноруючи попередження про кримінальну відповідальність за пропозицію та/або надання неправомірної вигоди службовій особі, висловив останньому пропозицію надання неправомірної вигоди у розмірі 100 доларів США, що станом на 01.08.2021 становить 2675 гривень відповідно до курсу Національного Банку України, за не вчинення дій відносно нього, з використанням наданої поліцейському влади, а саме за не притягнення його ( ОСОБА_7 ) до адміністративної відповідальності за адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП, тобто керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і просить закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції дав неналежну оцінку правову оцінку наступним доказам.
Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на запитання захисту в який саме спосіб і за які дії було запропоновано гроші, свідки суду пояснили, що з боку ОСОБА_11 , не було висловлювань, таких як не складайте адміністративний протокол за ч. 1 ст. 130 КУпАП. а я пропоную 100 доларів США. Також свідки не бачили у ОСОБА_7 будь-яких грошових купюр в руках.
Вважає, що реєстраційна довідка ВП № 2 не підтверджує вчинення будь-якого кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_7 , а рапорт поліції не може бути допустимим доказом у кримінальному провадженні, відповідно до ст. 103 КПК України.

Протокол огляду місця події від 01.08.2021 року, на думку захисника, не доводить обвинувачення ОСОБА_7 . Крім того у даному протоколі огляду не зазначено у якому кримінальному провадженні така слідча дія відбувалась та чи дійсно на час проведення огляду були внесені відомості до ЄРДР. Додатки до протоколу не відповідають вимогам ч. 3 ст. 105 КПК України.

Зазначає, що у вироку суд послався як на доказ на відеозапис, однак цим відеозаписом не підтверджуються факти, встановлені судом, що ОСОБА_7 ігнорував попередження про кримінальну відповідальність і висловив пропозицію патрульному про надання неправомірної вигоди у розмірі 100 доларів США за не притягнення до адміністративної відповідальності.

Сторона захисту у судовому засіданні зазначала, що речовий доказ DVD диск з відеозаписом з боді-камер патрульної поліції від 01.08.2021 року є неналежним та недопустимим доказом. Даний диск з відеозаписом не зрозуміло у який процесуальний спосіб отримано слідчим в межах кримінального провадження, оскільки свідок ОСОБА_10 пояснив, що відео було переслано телефоном через додаток «Месенджер» на чергову частину відділу поліції і не було надано суду законного джерела надходження відеозапису до слідчого. Твердження суду першої інстанції, що даний доказ витребуваний в процесуальному порядку матеріали кримінального провадження не містять.

Крім того, зазначає, що в обвинувальному акті зазначено, що 100 доларів США станом на 01.08.2021 року становить 2 675 грн. відповідно до курсу НБУ, проте такі матеріали кримінального провадження стороні захисту не відкривалися в порядку ст. 290 КПК України, а також не були надані суду, тому захисту не зрозуміло з чого виходив суд, що станом на 01.08.2021 року 100 доларів США становить 2 675 грн.

Позиції учасників судового провадження.
Захисник та обвинувачений в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу і з підстав, викладених у скарзі просили її задовольнити, вирок суду скасувати і закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, вирок суду вважав законним і обґрунтованим і просив залишити скаргу без задоволення, а вирок суду без змін.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону під час правової оцінки доказів, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених ним фактичних обставин кримінального провадження, дійшов висновку, що такі доводи є безпідставними, а вирок суду є законним, обґрунтованим та ухваленим у відповідності до зазначених вище вимог закону, які суд першої інстанції виконав належним чином, з огляду на наступне.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 в його вчиненні, що підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом доказами, вказаними у вироку.
Зокрема, обґрунтовуючи висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 суд послався на показання свідка ОСОБА_10 , який пояснив, що при патрулюванні було виявлено автомобіль марки AUDI, який мав ознаки ДТП, зупинили транспортний засіб під керування водія ОСОБА_7 , при спілкуванні з ним було виявлено, що водій перебуває у стані алкогольного сп`яніння. Під час оформлення протоколу ОСОБА_7 пропонував неправомірну вигоду за не складання протоколу про адміністративне правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, з початку пропозиція була співробітнику патрульної поліції ОСОБА_9 , а потім ОСОБА_10 , якому було запропоновано неправомірну вигоду в розмірі 100 доларів США. ОСОБА_7 пройшов освідування, результат Драгера показав більше 2 промілі.
Свідок ОСОБА_12 пояснив, що під час оформлення протоколу про адміністративне правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, ОСОБА_7 запропонував йому неправомірну вигоду в розмірі 100 доларів США, працівник патрульної поліції попередив ОСОБА_7 про кримінальну відповідальність.

Також, в підтвердження винуватості ОСОБА_7 суд послався у вироку на реєстраційну довідку ВП №2 Дніпровського РУП ГУНП в Дніпропетровській області; рапорт інспектора патрульної поліції ОСОБА_13 від 01.08.2021 року з якого вбачається, що під час патрулювання було зупинено автомобіль AUDI на еврономерах під керуванням ОСОБА_7 , у якого були ознаки алкогольного сп`яніння, водій пройшов освідування, результат позитивний 2.05 проміле, який почав пропонувати неправомірну вигоду в розмірі 100 доларів США; протоколом огляду місця події від 01.08.2021 року зафіксовано, що на земельній ділянці за адресою АДРЕСА_2 перебуває автомобіль AUDI на еврономерах, яким керував ОСОБА_7 .

Судом першої інстанції також досліджено службові документи про призначення на посаду працівників поліції ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , їх посадові інструкції, належність, допустимість та достовірність яких сторона захисту не оскаржує.

В суді першої інстанції відтворено відеозапис з нагрудних камер інспекторів поліції (файл пропонування, на диску а.с. 68), зміст якого та правильність його викладення в оскарженому вироку, перевірені апеляційним судом.

З відеозапису слідує, що працівниками поліції був зупинений автомобіль AUDI на еврономерах за кермом якого перебував водій ОСОБА_7 і працівники поліції, в порядку ст. 266 КУпАП провели огляд водія на стан сп`яніння на місці зупинки транспортних засобів із застосування спеціального технічного засобу «Драгер», який зафіксував 2,05 промілі алкоголю в крові. На що останній не заперечував та пояснив, що це результат після вчорашнього вживання.

Після початку процедури оформлення адміністративного матеріалу, ОСОБА_7 почав спілкуватись з працівниками поліції, один з яких одразу почав попереджати останнього про кримінальну відповідальність за пропозицію службовій особі неправомірної вигоди (час запису 03:23). Після чого, ОСОБА_7 намагався домовитись з працівниками поліції «по-хорошему» і пропонує 100 доларів (мовою оригіналу 100 баксів), на що працівник поліції свідок ОСОБА_10 роз`яснює, що керувати транспортним засобом в стані сп`яніння не можна, повторно попереджає його про кримінальну відповідальність, проте ОСОБА_7 знову пропонує йому «100 баксів» (час запису з 03:23-06:23).

Аналіз обстановки, контекст розмови між працівниками поліції та ОСОБА_7 , які йому пояснили, що буде складений протокол за адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП, санкція якого передбачає штраф в сумі 17 000 грн. та позбавлення права керування транспортними засобами на один рік, після чого ОСОБА_7 просить вирішити все «по-хорошому» і двічі пропонує працівникам поліції неправомірну вигоду 100 доларів після попередження про кримінальну відповідальність, дають підстави для висновку, що ОСОБА_7 саме з метою уникнення для себе негативних наслідків у виді складання адміністративного протоколу, що може слугувати підставою для притягненням до адміністративної відповідальності у виді накладення штрафу та позбавлення права керування транспортним засобом, висловив пропозицію патрульному поліцейському надання неправомірної вигоди у розмірі 100 доларів США, за не притягнення його до адміністративної відповідальності.

Доводи захисника, що свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на запитання захисту в який саме спосіб і за які дії було запропоновано гроші і які пояснили суду, що з боку ОСОБА_11 , не було висловлювань, таких як не складайте адміністративний протокол за ч. 1 ст. 130 КУпАП. а я пропоную 100 доларів США, а також свідки не бачили у ОСОБА_7 будь-яких грошових купюр в руках, не мають істотного значення, оскільки пропонування ОСОБА_7 неправомірної вигоди відбувалось в завуальованій формі для приховання своїх висловлювань від технічної фіксації, що не виключає об`єктивну сторону за ч. 1 ст. 369 КК України і для доведення цієї обставини «поза розумним сумнівом», від особи, яка пропонує неправомірну вимогу не вимагається, щоб вона говорила формулюваннями, які зазначаються в обвинувальному акті. Способи пропонування неправомірної вигоди можуть бути різними, зокрема шляхом написання, усно, конклюдентними діями тощо.
Злочин, передбачений ч. 1 ст. 369 КК України, якщо його об`єктивна сторона виражається у пропозиції чи обіцянці службовій особі надати їй неправомірну вигоду, є формальним, тобто є закінченим з моменту, коли винний запропонував чи пообіцяв надати неправомірну вигоду службовій особі, а остання усвідомила цю інформацію.
Сторона захисту в апеляційній скарзі оспорювала не тільки зміст відеозапису, тобто його достовірність і належність, а й його допустимість, посилаючись що речовий доказ DVD диск з відеозаписом з боді-камер патрульної поліції від 01.08.2021 року є недопустимим доказом, у зв`язку з тим, що, для захисту не зрозуміло у який процесуальний спосіб слідчим його отримано в межах кримінального провадження.
При цьому, захисник посилався на те, що свідок ОСОБА_10 пояснив, що відео було переслано телефоном через додаток «Месенджер» на чергову частину відділу поліції і не було надано суду законного джерела надходження відеозапису до слідчого.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурором на заперечення відповідних доводів апеляційної скарги сторони захисту, заявлено клопотання про долучення до матеріалів кримінального провадження оригіналу опису по кримінальному провадженню № 0000436, запит слідчого ОСОБА_14 про витребування відеозапису з нагрудних камер поліцейських та протокол про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування, на що сторона захисту не заперечувала, яке було задоволено і ці документи були долучені до матеріалів провадження.
Так, відповідно до опису матеріалів досудового розслідування, запит слідчого СВ ВП № 2 Дніпровського РУП ГУНП в Дніпропетровській області лейтенанта поліції ОСОБА_14 за вих. № 43.2/1179 від 16.08.21, скерований на адресу начальника УПП в Дніпропетровській області ДПП капітану поліції ОСОБА_15 , вхідний номер відділу моніторинг № 7747, знаходився в матеріалах досудового розслідування на аркуші справи 21 і відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 14.09.2021 року, був відкритий стороні захисту ще 14.09.2021 року.
Із вищезазначеного запиту слідує, що слідчий в межах кримінального провадження за № 0000436 на підставі ч. 2 ст. 93 КПК України витребував відеозаписи з нагрудних відеореєстраторів поліцейських ОСОБА_10 та ОСОБА_12 стосовно обставин, які мали місце 01.08.2021 о 05:00 за участю водія ОСОБА_7 .
З постанови про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 31.08.2021 року слідує, що Управлінням патрульної поліції в Дніпропетровської області було надано DVD-диск з відеозаписом з боді-камер співробітників патрульної поліції (а.с. 58).
Відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Таким чином, слідчий наділений процесуальними повноваженнями збирати докази, шляхом направлення офіційних запитів до державних органів, в тому числі і до іншого підрозділу Національної поліції, які можуть добровільно видати такий відеозапис. За інших обставин, тобто якщо орган на запит слідчого не згоден надати наявні в його розпорядженні необхідні документи, тоді слідчий вживає заходи забезпечення кримінального провадження і звертається до суду за правилами глави 15 розділу II КПК України або здійснює слідчі дії, наприклад обшук.
Твердження захисника, що не зафіксовано, як саме цей DVD-диск потрапив до матеріалів справи, апеляційний суд розуміє, що мова йде про відсутність письмової відповіді УПП в Дніпропетровській області на вищезазначений запит із зазначенням в додатках цього диску або відмітки на запиті хто саме отримав цей диск тощо, хоча і свідчить про недолік в документообігу або документуванні факту передачі диску, проте не може бути розцінено як істотне порушення вимог кримінального процесуального кодексу і не є наслідком визнання цього доказу недопустимим з цих підстав, оскільки джерело походження цього доказу встановлено, а як саме він надійшов до слідчого не впливає на його допустимість.
Доводи захисника, що реєстраційна довідка ВП № 2 не підтверджує вчинення ОСОБА_7 будь-якого кримінального правопорушення, є необґрунтованими, оскільки такий документ є електронним рапортом, яким зафіксовано факт звернення на лінію 102 працівниками поліції, зокрема час та дату такого звернення, а рапорт поліції містить відомості, зокрема про підстави зупинки транспортного засобу. Разом з тим, такі документи не є ключовими доказами у кримінальному провадженні і оцінюються в сукупності з іншими доказами по справі.
Посилання захисника на недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 01.08.2021 року, у зв`язку з тим, що він не доводить обвинувачення ОСОБА_7 і в ньому не зазначено у якому кримінальному провадженні така слідча дія відбувалась та чи дійсно на час проведення огляду були внесені відомості до ЄРДР, спростовуються положеннями ч. 3 ст. 214 КПК України, у невідкладних випадках до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути проведений огляд місця події (відомості вносяться невідкладно після завершення огляду).
Крім того, протоколом огляду місця події від 01.08.2021 року зафіксовані, обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а саме місце вчинення кримінального правопорушення, факт зупинки автомобіля Audi та встановленого його водія ОСОБА_7 .
В супереч твердженням в апеляційній скарзі захисника, додатки до протоколу відповідають вимогам ч. 3 ст. 105 КПК України.
Посилання захисника, що в обвинувальному акті зазначено, що 100 доларів США станом на 01.08.2021 року становить 2 675 грн. відповідно до курсу НБУ, проте такі матеріали кримінального провадження стороні захисту не відкривалися в порядку ст. 290 КПК України, а також не були надані суду, тому захисту не зрозуміло з чого виходив суд, що станом на 01.08.2021 року 100 доларів США становить 2 675 грн. є слушними, проте з огляду на те, що офіційний курс валют НБУ є відкритою інформацією і публікується на офіційному сайті НБУ з можливістю переглянути архів курсів, то відсутність такої довідки в матеріалах справи не є неповнотою судового розгляду і підставою для скасування вироку суду в розумінні ч. 1 ст. 410 КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Крім того, точний розмір 100 доларів США до гривні за офіційним курсом НБУ (розмір неправомірної вигоди) не впливає на наявність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України.
Усупереч твердженням у поданій апеляційній скарзі місцевий суд, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, дав їм оцінку в аспекті ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості та достовірності, а також з`ясував передбачені ст. 91 КПК України обставини, що належать до предмета доказування, й обґрунтовано вирішив, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку доводять вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення у сфері службової діяльності.
Переконливих та достатніх доводів, які би ставили під сумнів додержання судом приписів статей 84, 91, 94 КПК України, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації діяння, апеляційна скарга не містить.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначене у відповідності з положеннями ст.ст. 50, 65 КК України з належним врахуванням тяжкості кримінального правопорушення, відомостей про особу обвинуваченого та врахуванням обставини, що обтяжує покарання, відповідає принципам законності, співмірності та справедливості та не оскаржується захисником в апеляційній скарзі.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд доходить висновку, що вирок ухвалений у відповідності до вимог кримінального процесуального закону та правильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим відсутні підстави для його зміни чи скасування, а доводи апеляційної скарги захисника необґрунтованими, а відтак задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 10 лютого 2022 року стосовно ОСОБА_7 за частиною 1 статті 369 КК України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4