ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1124/22 Справа № 183/8119/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 січня 2022 року стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 січня 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Вирішено питання розподілу судових витрат та долю речових доказів.

ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що 29 липня 2019 року приблизно о 23.00 годині він знаходився за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , та достовірно знав, що у приміщенні Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги «Новомосковської районної ради», за адресою: вул. Шевченка, 38 в м.Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області, знаходяться будівельні матеріали. В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на здійснення крадіжки будівельних матеріалів з вказаного приміщення.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , 29 липня 2019 року, приблизно о 23 годині 15 хвилин, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, достовірно знаючи, де знаходиться ключ від вхідних дверей до приміщення Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги «Новомосковської районної ради», за адресою: вул.Шевченка, 38 в м.Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області, шляхом відкриття дверей проник всередину, де, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, викрав профіль сталевий листовий НС 35 0,45 903 покрівельний розмірами 2,45х1,115 м в кількості 8 штук загальною вартістю 1939,58 гривень, профіль сталевий листовий НС 35 0,45 903 покрівельний розмірами 2,45х1,115 м. в кількості 3 штуки загальною вартістю 775,19 грн., штукатурку декор акрил СТ 64/25 2мм в кількості 6 штук загальною вартістю 4075,02 гривні, суміш ОСОБА_9 2 ШГ 1,25 кв. в кількості 6 штук загальною вартістю 967 гривень, 50 копійок, що належить ТОВ «Світбуд плюс».
Після чого, ОСОБА_8 , з викраденим майном місце скоєння злочину залишив, та в подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши ТОВ «Світбуд плюс» матеріальну шкоду на загальну суму 7757 гривень 29 копійок.
Далі, 04 серпня 2019 року приблизно о 21 годині 15 хвилин ОСОБА_8 знаходився за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , та достовірно знав, що у приміщенні Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги «Новомосковської районної ради», за адресою: вул.Шевченка, 38 в м.Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області, знаходяться будівельні матеріали. В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на здійснення крадіжки будівельних матеріалів з вказаного приміщення.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , 04 серпня 2019 року, приблизно о 21 годині 26 хвилин, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, достовірно знаючи, де знаходиться ключ від вхідних дверей до приміщення Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги «Новомосковської районної ради», за адресою: вул.Шевченка, 38 в м.Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області, шляхом відкриття дверей проник всередину, де, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, викрав штукатурку декор акрил СТ64/25 2мм в кількості 5 штук загальною вартістю 3395 гривень 85 копійок, суміш Кнауф НР фініш Г2ШГ 1.,25 кг» в кількості 4 штуки загальною вартістю 645 гривень, один рулон плівки поліетиленової розмірами 4х5х50 метрів загальною вартістю 507 гривень, що належить ТОВ «Світбуд плюс».
Після чого, ОСОБА_8 з викраденим майном місце скоєння злочину залишив, та в подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши ТОВ «Світбуд плюс» матеріальну шкоду на загальну суму 4547 гривень 85 копійок.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, та звільнити його від покарання з випробуванням.
Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що ОСОБА_8 вину визнав повністю, щиро розкаявся, не намагався уникнути кримінальної відповідальності, потерпіла сторона не має до ОСОБА_8 матеріальних та моральних претензій, та не наполягала на суворому покаранні, шкода відшкодована, цивільний позов заявлений не був.
Захисник також зазначив про необхідність врахувати посткримінальну поведінку ОСОБА_8 , зокрема те, що він вів законослухняний спосіб життя, не ухилявся від суду, не притягувався до відповідальності, що, на думку захисника, вказує на можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.
Прокурор також подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок суду першої інстанції.
Просив з мотивувальної частини вироку виключити посилання на витяг з кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000193.

В іншій частині вирок суду першої інстанції просив залишити без змін.

Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що суд першої інстанції безпідставно посилається на витяг з ЄРДР №0000193, як на доказ, що підтверджує встановлені обставини вчинення кримінального правопорушення, оскільки такий витяг не є доказом у кримінальному провадженні в розумінні вимог ст. 84 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокуроране підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , підлягає частковому задоволеннюз таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, з таких підстав.
Відповідно з вимогами ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, а також докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Згідно з положеннями ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
На переконання колегія суддів, порушення наведених положень закону не є істотними.
Так, в силу вимог ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при дослідженні доказів послався на витяг з ЄРДР.
В апеляційній скарзі прокурор вважає, що судом першої інстанції було істотно порушено вимоги ст. 374 КПК України, тому прокурор, посилаючись на положення ст.ст. 409, 412 КПК України, просить вирок змінити.
Між тим, жодних доводів стосовно того, яким саме чином зазначене порушення перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, прокурор не наводить.
З огляду на положення ст. 412 КПК України, якими визначено умови, за яких порушення вимог КПК України слід вважати істотними, колегія суддів вважає, що порушення ст. 374 КПК України хоча і мають місце, проте не тягнуть за собою зміну судового рішення, оскільки жодним чином на вирок суду не впливають.
Тому колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та зміни мотивувальної частини вироку суду першої інстанції.
Щодо апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , колегія суддів погоджується з її доводами з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до роз`яснень, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів і повинно відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості і гуманізму.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону не в повній мірі.
Відповідно до висновку Верховного Суду, який викладено у постанові від 02 березня 2021 року у справі №721/115/19, для досягнення пропорційності між злочином та покаранням, основним чинником, який має братися до уваги під час визначення виду та міри покарання за злочин, є ступінь його тяжкості та небезпечності. При призначенні покарання судам слід прагнути до справедливості та пропорційності, а будь-які винятки з цієї мети мають бути належним чином обґрунтовані.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та перевірено у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, при призначенні покарання суд першої інстанції врахував всі обставини кримінального правопорушення та повне визнання обвинуваченим ОСОБА_8 своєї вини.
Суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 .
Проте, судом першої інстанції не було в повному обсязі враховано особу обвинуваченого, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей, хоча станом на час скоєння і мав наркотичну залежність, проте з 01.09.2019 року проходив курс соціальної реабілітації у реабілітаційному центрі ГО Нове покоління Маріуполя, де звільнився від залежностей та зарекомендував себе з позитивної сторони.
Крім того, судом першої інстанції не було враховано посткримінальну поведінку ОСОБА_8 , який не ухилявся від суду, не притягувався до будь-якої відповідальності, потерпіла сторона не має до ОСОБА_8 матеріальних та моральних претензій, не наполягала на суворому покаранні, шкода відшкодована, цивільний позов заявлений не був.
Колегія суддів також враховує, що згідно довідки командира військової частини НОМЕР_1 № 594/23 від 18.07.2022, ОСОБА_8 мобілізований до лав Збройних Сил України з метою забезпечення оборони держави у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, та з 11 липня 2022 року перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 .
Колегія суддів зазначає, що вказані відомості свідчать про становлення ОСОБА_8 на шлях виправлення, тому колегія суддів вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 можливо без ізоляції від суспільства на підставі вимог ст.75 КК України.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, та застосувати щодо нього ст. 75 КК України, з покладенням обов`язків, відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 січня 2022 року стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 січня 2022 року стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 січня 2022 року стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
Відповідно до п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 :
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4