ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 677/2436/15-к

Провадження № 11-кп/4820/46/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

потерпілого ОСОБА_6 ,

представників потерпілого

адвокатів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників: ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 ,

обвинувачених: ОСОБА_12 ,

ОСОБА_13 ,

ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому та в режимі відеоконференції кримінальне провадження №677/2436/15-к, за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22 лютого 2021 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_12 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Галузинці Деражнянського району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, неодруженого, не працює, з середньою спеціальною освітою (автослюсар), раніше судимого:
-вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 17 грудня 2015 року за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ст.ст.75, 104 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 рік 6 місяців;
-вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 16 жовтня 2019 року за ч.2 ст.185, ч.1 ст.357, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.3 ст.190 КК України, та призначено йому покарання:

за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців,

за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки,

за ч.3 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

За ч.1 ст.70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі.

За ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 16 жовтня 2019 року призначено ОСОБА_12 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

ОСОБА_13 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, не працює, раніше судимого:

-вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 17 грудня 2015 року за ч.3 ст.185, ч.1 ст.304, ч.1 ст.70 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.2 ст.185, ч.1 ст.357 КК України, та призначено йому покарання:

за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців,

за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки,

за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки,

За ч.1 ст.70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Красилівського районного суду від 17 грудня 2015 року, остаточно призначено ОСОБА_15 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі та ухвалено вважати таким, що відбув покарання.

ОСОБА_14 ,
ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та жителя АДРЕСА_3 , громадянина України, працює в ТОВ «Агропартнер-1», одруженого, раніше судимого:

-вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 10 квітня 2019 року за ч.2 ст.186, ч.4 ст.70 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_14 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Красилівського районного суду від 10 квітня 2019 року остаточно призначено ОСОБА_14 покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_14 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 та п.2 ч.2 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_14 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Судом вирішено питання речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.
Стягнуто з ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 на користь держави 368 грн 28 коп, тобто по 122 грн 76 коп з кожного витрат на проведення товарознавчої експертизи № 1131т від 25 грудня 2015 року.
Стягнуто з ОСОБА_12 та ОСОБА_15 на користь держави по 122 грн 76 коп витрат на проведення товарознавчої експертизи № 1125т від 23 грудня 2015 року.
Цивільний позов, заявлений потерпілим ОСОБА_6 до ОСОБА_12 про стягнення матеріальної та моральної шкоди, задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_6 24 825 грн матеріальної та 15 000 грн моральної шкоди, в решті позову відмовлено.
Місцевим та апеляційним судом установлено, що обвинувачений ОСОБА_12 , будучи судимим, на шлях виправлення не став та вчинив низку нових кримінальних правопорушень як самостійно, так і групою осіб спільно з ОСОБА_15 ( ОСОБА_16 ) та ОСОБА_14 за таких обставин.
28 листопада 2015 року у вечірній час ОСОБА_12 знаходився у АДРЕСА_4 , за місцем проживання потерпілого ОСОБА_6 , де з його дозволу зареєстрував потерпілого в сервісі надання послуг «ПРИВАТ-24». Після цього, ОСОБА_12 , перебуваючи у цій квартирі, зловживаючи довірою потерпілого та використовуючи його мобільний телефон марки «Нокіа», зайшов у сервіс надання послуг «Приват24», логін якого був зареєстрований на потерпілого ОСОБА_6 , підтвердив пароль входу в сервіс, який був йому відомий, та ввів пароль підтвердження, який надійшов на мобільний телефон потерпілого марки «Нокіа». Надалі умисно, повторно, з корисливих мотивів здійснив незаконну операцію з чужими грошовими коштами, а саме незаконно перерахував з банківської картки потерпілого ОСОБА_6 № НОМЕР_1 на свою банківську картку № НОМЕР_2 , зареєстровану в ПАТ КБ «ПриватБанк», грошові кошти в сумі 8 500 грн, заподіявши потерпілому ОСОБА_6 матеріальну шкоду на зазначену суму.
Крім того, 28 листопада 2015 року близько 19 год ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_5 , знаючи ОСОБА_12 тривалий час та довіряючи йому, звернувся до нього з проханням перевірити баланс на банківському рахунку № НОМЕР_3 . Використовуючи особливі довірливі стосунки з ОСОБА_6 , ОСОБА_12 дізнався в нього чотири останні цифри його банківського рахунку та його номер мобільного телефону, за допомогою яких створив аккаунт потерпілого ОСОБА_6 у системі «Internet Banking Приват24» для отримання доступу до банківського рахунку потерпілого. Під час вчинення вказаних дій ОСОБА_12 дізнався пароль клієнта для входу на вказаний аккаунт.
Далі з метою реалізації свого злочинного наміру, спрямованого на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_6 , ОСОБА_12 01 грудня 2015 року, скориставшись послугою «заміна SIM-карти», без відома ОСОБА_6 відновив у магазині «Київстар» у м. Красилові на вул. Ціолковського, 6, його абонентський номер мобільного оператора «Київстар» НОМЕР_4 та отримав таким чином, можливість користуватися вказаним номером. Володіючи інформацією, необхідною для ідентифікації в системі «Internet Banking Приват24» для перерахування грошових коштів на власну банківську картку, ОСОБА_12 01 грудня 2015 року близько 15 год 25 хв у приміщенні Красилівської центральної районної бібліотеки, що знаходиться за адресою: м. Красилів, вул. Грушевського, 59, з корисливих мотивів, зловживаючи довірою ОСОБА_6 , використовуючи електронно-обчислювальну техніку, а саме свій мобільний телефон Impression ImSMART1.40 з доступом до мережі Інтернет, ідентифікувався у системі «Internet Banking Приват24» з аккаунту ОСОБА_6 та здійснив незаконну операцію з чужими грошовими коштами, тобто, перерахував з банківського рахунку ОСОБА_6 № НОМЕР_1 на свій рахунок № НОМЕР_2 грошові кошти в сумі 2 700 грн, з рахунку ОСОБА_6 № НОМЕР_3 на свій рахунок № НОМЕР_2 грошові кошти в сумі 3 000 грн. Таким чином, ОСОБА_12 незаконно, умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи довірою, заволодів грошовими коштами ОСОБА_6 на загальну суму 5 700 грн.
Крім того, 03 грудня 2015 року близько 17 год 50 хв ОСОБА_12 , скориставшись послугою «заміна SIM-карти», без відома ОСОБА_6 , відновив у магазині «Київстар» у м. Красилів на вул. Ціолковського, 6, абонентський номер мобільного оператора «Київстар» потерпілого НОМЕР_4 , та отримав таким чином можливість користуватися вказаним номером. Володіючи інформацією, необхідною для ідентифікації в системі «Internet Banking Приват24» для перерахування грошових коштів на власну банківську картку, ОСОБА_12 03 грудня 2015 року близько 18-ї год, перебуваючи в АДРЕСА_3 , за місцем проживання ОСОБА_14 , з корисливих мотивів, зловживаючи довірою ОСОБА_6 , використовуючи персональний комп`ютер ОСОБА_14 , з його дозволу, з доступом до мережі Інтернет, ідентифікувався у системі «Internet Banking Приват24» з аккаунту ОСОБА_6 та здійснив дві незаконні операції з чужими грошовими коштами, тобто, перерахував з банківського рахунку ОСОБА_6 № НОМЕР_3 на свій рахунок № НОМЕР_2 грошові кошти в сумі 135 грн і 235 грн на загальну суму 370 грн. Таким чином, ОСОБА_12 незаконно, умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи довірою потерпілого, заволодів грошовими коштами ОСОБА_6 на загальну суму 370 грн.
Крім того, діючи повторно, з метою реалізації свого злочинного наміру ОСОБА_12 06 грудня 2015 року близько 23 год 30 хв у АДРЕСА_1 , зловживаючи довірою потерпілого, використовуючи особливі довірливі стосунки з потерпілим, попросив надати йому в тимчасове користування його мобільний телефон з абонентським номером НОМЕР_4 для здійснення кількох дзвінків. Володіючи інформацією, необхідною для ідентифікації в системі «Internet Banking Приват24», він отримав доступ до аккаунту ОСОБА_6 у системі «Internet Banking Приват24» і до банківського рахунку останнього № НОМЕР_3 , вирішив заволодіти грошовими коштами, що знаходилися на цьому рахунку, використовуючи електронно-обчислювальну техніку та систему «Internet Banking Приват24».
З цією метою ОСОБА_12 06 грудня 2015 року близько 00 год 30 хв, перебуваючи в АДРЕСА_6 , за місцем проживання ОСОБА_17 , з корисливих мотивів, зловживаючи довірою ОСОБА_6 , використовуючи персональний комп`ютер ОСОБА_17 , з його дозволу, з доступом до мережі Інтернет та мобільного телефону потерпілого з його абонентським номером мобільного оператора «Київстар» НОМЕР_4 , ідентифікувався у системі «Internet Banking Приват24» з аккаунту ОСОБА_6 та перерахував з його банківської картки № НОМЕР_3 на свою банківську картку № НОМЕР_2 грошові кошти в сумі 970 грн. Таким чином, незаконно, умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи довірою потерпілого, заволодів коштами ОСОБА_6 на суму 970 грн.
Крім того, 11 грудня 2015 року у вечірній час у с. Михайлівці Красилівського району, ОСОБА_15 перебуваючи в приватному житловому будинку АДРЕСА_7 , за місцем проживання ОСОБА_18 , під час спільного розпивання спиртних напоїв з ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , ОСОБА_15 виявив на дивані гаманець ОСОБА_18 .. Дочекавшись, що ОСОБА_18 та ОСОБА_19 заснули, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, близько 23 год 30 хв таємно, умисно викрав з гаманця ОСОБА_18 грошові кошти в сумі 300 грн і банківську картку Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк» № НОМЕР_5 , зареєстровану на ОСОБА_18 .
Коли в будинок зайшов ОСОБА_12 , то ОСОБА_15 повідомив йому про незаконне заволодіння ним коштами та банківською карткою й запропонував ОСОБА_12 незаконно заволодіти грошовими коштами потерпілої, що знаходяться на рахунку Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк» за допомогою вказаної банківської картки. З метою реалізації вказаного злочинного умислу, спрямованого на незаконне заволодіння грошових коштів потерпілої ОСОБА_18 , які знаходяться на рахунку банку, ОСОБА_12 за допомогою мобільного телефону ОСОБА_18 , якого ОСОБА_15 взяв у неї, перейшов разом із ОСОБА_15 у сусідню кімнату, де уже 12 грудня 2015 року о 00 год 34 хв, використовуючи послугу SMS-банкінг, відправив sms-повідомлення на номер 10060 з текстом «Pin+3732» та через кілька хвилин отримав sms-повідомлення з новим пін-кодом «2238», чим останні отримали доступ до банківської картки ОСОБА_18 .
Надалі ОСОБА_12 спільно з ОСОБА_15 на автомобілі таксі поїхали в м. Красилів, де через банкомати незаконно зняли та заволоділи грошовими коштами, що належать потерпілій ОСОБА_18 . Згідно довідки Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк» від 24 лютого 2016 року, ОСОБА_12 та ОСОБА_15 операції по зняттю коштів з банківського рахунку потерпілої ОСОБА_18 за допомогою банківської картки № НОМЕР_5 здійснювалися у банкоматах м. Красилова, а саме: банкомат в магазині «Атлант», який знаходиться в м. Красилові на вул. Грушевського, 138Б 400 грн, банкомат «BRANCH 10022-081» у м. Красилові в приміщенні торгового центру «Престиж» 100 грн, банкомат «Автовокзал» у м. Старокостянтинові, у приміщенні автовокзалу 100 грн, банкомат у магазині «Продуктовий магазин» у м. Красилові 40 грн, заподіявши потерпілій ОСОБА_18 матеріальної шкоди на загальну суму 940 грн.
Крім того, 12 грудня 2015 року близько 01 год 30 хв ОСОБА_15 спільно з ОСОБА_12 , повернулись на автомобілі таксі до будинку АДРЕСА_7 . Після цього, діючи за попередньою змовою між собою, з метою незаконного заволодіння чужим майном, перебуваючи в будинку АДРЕСА_7 , зайшли до кімнати, де спала ОСОБА_18 . Коли ОСОБА_12 відволік увагу ОСОБА_19 , то ОСОБА_15 перевірив гаманець ОСОБА_18 з метою викрадення банківських карток, однак бажаного там не виявив, тому запропонував заволодіти мобільним телефоном ОСОБА_18 , на що ОСОБА_12 погодився. З цією метою, спрямованою на незаконне заволодіння чужим майном з корисливих мотивів ОСОБА_15 розбудив ОСОБА_18 та попросив у неї мобільний телефон, щоб подзвонити, на що вона, не підозрюючи злочинного наміру ОСОБА_15 , добросовісно довіряючи йому своє майно, передала у тимчасове користування свій мобільний телефон марки «Samsung» моделі «GT-S7262», вартістю 964 грн 55 коп, в якому була вмонтована сім-карта ПрАТ «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_6 , вартістю 25 грн, на рахунку були грошові кошти в сумі 55 грн, без права розпоряджатися ним, після чого останні залишили вказаний житловий будинок з цим телефоном.
Таким чином, ОСОБА_15 спільно з ОСОБА_12 , повторно, діючи за попередньою змовою між собою, зловживаючи довірою потерпілої ОСОБА_18 , шахрайським шляхом, з корисливих мотивів заволоділи вказаним мобільним телефоном разом із вмонтованою в нього сім-картою та грошима на її рахунку, заподіявши потерпілій матеріальної шкоди на суму 1 044 грн 55 коп. Після цього ОСОБА_15 та ОСОБА_12 на автомобілі таксі поїхали в м. Старокостянтинів Хмельницької області, де здали викрадений мобільний телефон у ломбард ПТ «Ломбард донкредит ТОВ «Інтер-ріелті» і компанія», за що отримали 500 грн, вказані кошти витратили на власні потреби.
Крім того, 18 грудня 2015 року близько 21 год 30 хв ОСОБА_12 повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_14 , шляхом вільного доступу проникли у гуртожиток за адресою: АДРЕСА_8 , піднялися на другий поверх, де на коридорі з металевої сушки умисно, таємно викрали спортивну кофту блакитного кольору марки «Adidas», що належить ОСОБА_20 , вартістю 171 грн, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім того, цього ж дня близько 21 год 45 хв ОСОБА_12 повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , шляхом вільного доступу проникли у гуртожиток за адресою: АДРЕСА_8 , піднялися на другий поверх, де на коридорі умисно, таємно викрали кросівки сіро-синього кольору марки «Adidas», вартістю 256,50 грн, спортивні штани темно-синього кольору марки «Adidas», вартістю 153,90 грн, джинси синього кольору марки «BR-Baron», вартістю 315,87 грн, що належать ОСОБА_20 , та кросівки чорного кольору марки «Adidas System Abs», що належать ОСОБА_21 , вартістю 304 грн, завдавши потерпілим матеріальної шкоди на загальну суму 1 201,27 грн.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї потерпілий ОСОБА_6 просив вирок Хмельницького міськрайонного суду від 22 лютого 2021 року змінити в частині покарання і призначити ОСОБА_12 остаточне покарання, передбачене санкцією ч.3 ст.190 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі.

Уважав, що вирок місцевого суду є несправедливим, необґрунтованим, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням норм кримінально-процесуального закону, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тому є занадто м`яким відносно ОСОБА_12 .

Крім того, зазначав, що обвинувачений ОСОБА_12 на шлях виправлення не став і є особою суспільно небезпечною для оточуючого суспільства.

Указував, що неналежно враховано той факт, що він (потерпілий) є особою похилого віку, інвалідом війни.

Окрім того, він з умовами надання кредиту пам`яткою клієнта та тарифами не був ознайомлений та не підписував їх. Заборгованість по кредитному ліміту карткового рахунку утворилась не з його вини, а внаслідок протиправних дій ОСОБА_12 , в матеріалах справи міститься обвинувальний акт, що підтверджує факт заволодіння коштами з його рахунків саме обвинуваченим ОСОБА_12 .

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 просив вирок Хмельницького міськрайонного суду від 22 лютого 2021 року змінити: перекваліфікувати дії ОСОБА_12 з ч.2 і ч.3 ст.190 КК України на ч.2 ст.185 КК України, пом`якшити йому остаточне покарання, зарахувати час перебування останнього під вартою в СІЗО з розрахунку один день перебування в СІЗО за два дні відбування покарання.

Уважав, що даний вирок суду ухвалений з порушенням внаслідок невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам справи та невідповідності призначеного покарання особі засудженого внаслідок його суворості.

Так, ОСОБА_12 таємно, без відома потерпілого заволодів його коштами, використавши як спосіб доступу до них мобільний телефон, комп`ютер, банківський термінал та банківську Інтернет систему.

Тому в діях ОСОБА_12 за епізодами вчинення злочинів відносно потерпілого ОСОБА_6 відсутній склад злочину, передбаченого ч.2 та ч.3 ст.190 КК України (шахрайство), а вбачається склад злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, тобто, крадіжка, вчинена повторно.

Стосовно вчинення ОСОБА_12 епізодів шахрайства та крадіжок майна у потерпілих ОСОБА_18 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , то їх він учиняв за вказівкою і на користь іншого обвинуваченого ОСОБА_15 , який є старшим за віком та за їх вчинення отримав значно менше покарання.

ОСОБА_12 повністю визнав свою вину, сприяв слідству та щиро розкаявся, частину викраденого повернуто потерпілим, а частину проваджень у суді було закрито за примиренням з потерпілим, з малого дитинства він ріс сиротою, злочини вчинив у молодому віці. Тому були підстави для пом`якшення йому покарання, оскільки призначене покарання є надто суворим і не відповідає особі засудженого, який вже відбуває покарання в місцях позбавлення волі, де мав час усвідомити скоєне в минулому.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок Хмельницького міськрайонного суду від 22 лютого 2021 року:

- стосовно ОСОБА_12 змінити та вважати його засудженим за:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців;

- за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки,

- за ч.3 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

За ч.1 ст.70 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

За ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Старокостянтинівського районного суду від 16 жовтня 2019 року призначити ОСОБА_12 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

-стосовно ОСОБА_14 змінити, вважати його засудженим за ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за вирком Хмельницького міськрайонного суду від 22 лютого 2021 року та вироком Красилівського районного суду від 10 квітня 2019 року, остаточно призначити ОСОБА_14 покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_14 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 роки.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 та п.2 ч.2 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_14 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

-стосовно ОСОБА_15 в частині призначення покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким йому призначити покарання за:

- за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

- за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки,

За ч.1 ст.70 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 2 років позбавлення волі.

За ч.4 ст.70 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання даного покарання та вироком Красилівського районного суду від 17 грудня 2015 року у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

За ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання даного вироку та вироку Красилівського районного суду від 17 грудня 2015 року, остаточно призначити ОСОБА_15 покарання у вигляді 3 років 8 місяців позбавлення волі.

Не оспорюючи кваліфікації та обставин вчинення кримінальних, правопорушень, прокурор уважав, що вирок Хмельницького міськрайонного суду від 22 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_12 та ОСОБА_14 підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а щодо ОСОБА_15 скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення через його м`якість.

Згідно ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначив покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Так, при призначенні покарання ОСОБА_12 судом помилково неправильно застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Зокрема, призначивши ОСОБА_12 найбільш суворе покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, суд призначив остаточне покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі, що фактично є частковим складанням.

За принципом ст.75 КК України звільнення особи від відбування покарання з випробовуванням призначається судом за остаточно призначеним покаранням. При цьому ст.ст.70, 72, 75 - 78 КК України не передбачено повне або часткове складання, поглинення іспитового строку. Зазначені у ст.70 КК правила застосовуються лише до покарань.

При призначенні покарання ОСОБА_14 суд помилково застосував принцип часткового складання іспитового строку за даним вироком та вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 10 квітня 2019 року, остаточно призначивши іспитовий строк тривалістю 3 роки.

Крім того, Хмельницьким міськрайонним судом ОСОБА_15 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.2 ст.185, ч.1 ст.357 КК України, та призначено йому покарання:

-за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців,

-за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки,

-за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки,

За ст.70 ч.1 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за даним вироком та вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 17 грудня 2015 року, остаточно призначено ОСОБА_15 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі та прийнято вважати таким, що відбув покарання.

Так, Хмельницьким міськрайонним судом при призначенні покарання не враховано особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_15 раніше судимий вироком Красилівського районного суду 17 грудня 2015 року за ч.3 ст.185, ч.1 ст.304 КК України, що ОСОБА_15 18 грудня 2015 року, тобто відразу після вироку суду вчинив нове кримінальне правопорушення за ч.2 ст.185 КК України, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.

Тому призначення судом остаточного покарання для ОСОБА_15 у виді 3 років і 1 місяця позбавлення волі є таким, що не відповідає особі обвинуваченого через м`якість.

Крім того, відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 цього Кодексу.

Таким чином, місцевий суд, засуджуючи ОСОБА_15 за злочини, вчинені ним до винесення щодо нього вироку Красилівського районного суду від 17 грудня 2015 року, мав складати покарання, тобто, застосовувати ст.70 КК України.

За злочин, вчинений 18 грудня 2015 року, тобто після вказаного вище вироку, суд мав застосувати ст.71 КК України.

У запереченні на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 потерпілий ОСОБА_6 просив її залишити без задоволення.

Посилався на те, що апеляційна скарга є необґрунтованою через невідповідність її доводів фактичним обставинам провадження та особі обвинуваченого.

Зазначав, що відповідно до кваліфікуючих ознак складу злочину (крадіжка, розбій, грабіж) не містять в собі здійснення їх шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки. Тому судом першої інстанції правильно кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_12 .

Останній не відшкодував і неодноразово наголошував про те, що не заплатить завданої матеріальної та моральної шкоди.

Тому саме шляхом відбування максимального покарання засуджений ОСОБА_12 зможе стати на шлях виправлення.

Колегія суддів заслухала доповідь судді апеляційного суду з узагальненим викладом змісту судового рішення та доводів апеляційних скарг; пояснення обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу останнього та заперечили щодо інших апеляційних скарг; пояснення обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , та їх захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ; потерпілого ОСОБА_6 та його представників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які підтримали доводи поданої першим апеляційної скарги, заперечили щодо решти апеляційних скарг; прокурора ОСОБА_5 в заперечення апеляційних скарг потерпілого та захисника обвинуваченого та на підтримання поданої власної апеляційної скарги з викладених у ній мотивів; перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційних скарг, провела часткове судове слідство і приходить до висновку про таке.

При скеруванні обвинувального акту до суду та при ухваленні місцевим судом вироку прізвище одного з обвинувачених зазначалось ОСОБА_22 .

Проте, слід зазначити, що ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , змінив дошлюбне прізвище « ОСОБА_22 » на « ОСОБА_16 » при державній реєстрації шлюбу.

Указаний шлюб зареєстрований 30 серпня 2016 року Красилівським районним відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області.

Тому з урахуванням цього та задля уникнення будь-яких непорозумінь у вказаному процесуальному документі його прізвище буде зазначатись як ОСОБА_13 .

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються наявними в ньому доказами, яким суд дав належну оцінку.

Дослідивши доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 про необхідність зміни вироку, перекваліфікацію дій ОСОБА_12 з ч.ч.2, 3 ст.190 КК України на ч.2 ст.185 КК України та пом`якшення йому остаточного покарання, колегія суддів не бере їх до уваги, виходячи з такого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що досудове розслідування, з`ясування обставин провадження та підтвердження їх доказами проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_12 у вчиненні злочинів за зазначених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно за попередньою змовою групою осіб та за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб та за ч.3 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене повторно, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки є належно обґрунтованим, відповідає обставинам та матеріалам провадження, ґрунтується на досліджених у судовому засіданні доказах.

Окрім повного визнання винуватості ОСОБА_12 місцевий суд дійшов такого висновку, зокрема, за епізодами злочинів щодо потерпілого ОСОБА_6 , підтвердивши доказами, дослідженими в судовому засіданні, а саме:

- відомостями з протоколу огляду та вилучення та фотоілюстративними таблицями до нього від 07.12.2015 року, відповідно до яких оглянуто та вилучено пластикову кредитну картку «Приватбанк» «Gold Card», № НОМЕР_1 , дійсну до грудня 2015 року, на ім`я « ОСОБА_23 », з якої ОСОБА_12 незаконно зняв грошові кошти в сумі 15 000 грн, заволодівши ними шахрайським шляхом;

- відомостями з протоколу огляду предмета від 07.12.2015 року, відповідно до якого оглянуто пластикову кредитну картку «Приватбанк» «Gold Card» НОМЕР_2 , з маркувальним позначенням «PAYMENT GOLD», зареєстровану на ОСОБА_12 , яку добровільно видав слідчому ОСОБА_12 та на яку він незаконно перерахував 15 000 грн, які викрав у ОСОБА_6 , а надалі з неї зняв грошові кошти, заволодівши ними шахрайським шляхом;

- відомостями з протоколу огляду предмета від 12.12.2015 року та фотоілюстративною таблицею, відповідно до яких оглянуто пластикову кредитну картку «Приватбанк» «Gold Card» НОМЕР_7 , зареєстровану на ОСОБА_6 , дійсну до жовтня 2018 року, яку добровільно видав для огляду ОСОБА_6 та пояснив, що саме з цієї картки ОСОБА_12 незаконно зняв грошові кошти;

- відомостями з протоколу огляду та вилучення від 14.12.2015 року, відповідно до якого оглянуто виписку по картці/рахунках № НОМЕР_2 та НОМЕР_8 і додаткові рахунки договору ПАТ КБ «Приватбанк» за період часу з 01.10.2015 року по 10.12.2015 року, зареєстровані на ОСОБА_12 , яку останній добровільно і особисто доставив. Оглянута виписка містить інформацію про рух коштів ОСОБА_12 за період часу з 01.10.2015 року по 10.12.2015 року. З неї вбачається, що 28.11.2015 року було здійснено операцію з грошовими коштами ОСОБА_6 , а саме переказ на картку Приватбанку через Приват 24 № НОМЕР_8 відправник ОСОБА_6 , грошей в сумі 8 500 грн. Цього ж дня було здійснено ще одну операцію з грошовими коштами, а саме: видача готівки у відділенні Хмельницьке відділення «На проспекті» Хмельницької філії м. Хмельницький, проспект Миру, 72/5. 01.12.2015 року було здійснено операцію переказ з карки Приватбанку через Приват-24, грошових коштів в сумі 2 700 та 3 000 грн на рахунок № НОМЕР_2 , відправник ОСОБА_6 . Цього ж дня було здійснено ще одну операцію з грошовими коштами а саме: зняття готівки в банкоматі: магазин « ІНФОРМАЦІЯ_5 », м. Красилів, вул. Грушевського, 138Б. 03.12.2015 року було здійснено операцію з грошовими коштами ОСОБА_6 , а саме: переказ двічі на картку Приватбанку через Приват24 № НОМЕР_2 , відправник ОСОБА_6 , грошей в сумах 235 грн і 135 грн. Цього ж дня було здійснено ще одну операцію з грошовими коштами, а саме: зняття готівки в банкоматі: АТМ1927 KRASYLIV, KRASILOV. 06.12.2015 було здійснено операцію: переказ з картки ІНФОРМАЦІЯ_6 через Приват-24, грошових коштів в сумі 970 грн на рахунок № НОМЕР_2 , відправник ОСОБА_6 . Цього ж дня було здійснено ще одну операцію з грошовими коштами, а саме: список експрес-платежу по телефону 3 700 грн.

- відомостями з протоколу огляду та вилучення від 12.12.2015 року, відповідно до яких оглянуто виписку по картці/рахунку № НОМЕР_7 і додаткових рахунках договору ПАТ КБ «Приватбанк» за період часу з 26.11.2015 року по 10.12.2015 року, зареєстрованих на ОСОБА_6 , яку останній добровільно і особисто доставив до приміщення службового кабінету № 218 СВ Красилівського ВП Старокостянтинівського ВП ГУНП в Хмельницькій області;

- відомостями з протоколу огляду та вилучення від 16.12.2015 року, відповідно до якого оглянуто документи, що засвідчують відновлення абонентського номера № НОМЕР_9 ОСОБА_12 , а саме двох заяв про відновлення вказаного номера, а також оригінал-носій пластикової картки з-під сім карти даного абонентського номера;
- постановою від 16.12.2015 року про визнання та приєднання до матеріалів кримінального провадження оригінал носій з PIN, PUK кодами з абонентським номером НОМЕР_4 , заяву про негарантійну заміну SIM-карти з абонентським номером НОМЕР_4 від 03.12.2015 року та заяву про негарантійну заміну SIM-карти від 01.12.2015 року, з абонентським номером НОМЕР_4 від 03.12.2015 року;
- відомостями з протоколу огляду від 21.12.2015 року та фотоілюстративною таблицею до нього відповідно до яких оглянуто персональний комп`ютер марки «VENTO», що належить ОСОБА_14 , з відображенням останньої історії відвідування веб-ресурсу «ПРИВАТ-24», через який ОСОБА_14 здійснював переказ коштів з банківського рахунку ОСОБА_6 ;
- відомостями з протоколу огляду від 21.12.2015 року та фотоілюстративною таблицею до нього, відповідно до яких оглянуто персональний комп`ютер марки «HP Pavilion g6 Note book PC», що належить ОСОБА_24 з відображенням історії користування веб-ресурсом «Приват-24», з якого ОСОБА_12 06.12.2015 року здійснював переказ коштів з рахунку ОСОБА_6 на свій рахунок;
- відомостями з протоколу проведення слідчого експерименту від 25.12.2015 року щодо вчинення шахрайських дій відносно ОСОБА_6 і заволодіння його грошовими коштами в сумі 15 500 грн у період часу з 01.12.2015 року по 06.12.2015 року та диску з відеозаписом до нього. Відповідно до них ОСОБА_12 розповів та показав, що 27.11.2015 року він приїхав у гості до свого знайомого ОСОБА_6 у м. Хмельницький. Коли ОСОБА_12 вже був у нього вдома, то останній попросив ОСОБА_12 подивитися через його банківську кредитну картку «Приватбанк», до якого числа йому необхідно сплатити обов`язковий внесок. ОСОБА_12 сів за його комп`ютер і з використанням мережі «Інтернет» через сервіс «Приват-24» зареєстрував його там, бо ОСОБА_6 до цього сервісу не був під`єднаний. При реєстрації придумав пароль «іlluxa1997», при цьому нічого не повідомив ОСОБА_6 , а той сказав ОСОБА_12 останні 4 цифри з номеру банківської картки. ОСОБА_12 взяв мобільний телефон ОСОБА_6 з його дозволу, побачив там смс-повідомлення з балансом грошових коштів на кредитній картці, де була сума ліміту близько 11 700 грн, якими вирішив заволодіти. Для цього взяв мобільний телефон ОСОБА_6 марки «Нокіа», оскільки він неодноразово давав користуватися ним, і вирішив заволодіти його грошима з банківської картки «Приватбанк», по якій ОСОБА_12 перевіряв його стан рахунку. З цією метою ОСОБА_12 взяв два мобільних телефона: свій марки «Impression ImSMART 1.40», сенсорний з доступом до мережі Інтернет, в якому на той момент була вмонтована сім-картка з абонентським номером НОМЕР_10 , та мобільний телефон ОСОБА_6 марки «Нокіа», в який була вмонтована сім-картка з абонентським номером НОМЕР_11 . За допомогою свого мобільного телефона через мережу Інтернет ОСОБА_12 , використовуючи сервіс «Приват-24», вніс у відповідні поля для заповнення абонентський номер ОСОБА_6 , після чого зафіксував пароль «іlluxa1997», отримав доступ до рахунку «Приватбанк» ОСОБА_6 , після цього зафіксував пароль «іlluxa1997», отримавши доступ до рахунку «Приватбанк» ОСОБА_6 . За допомогою відповідного меню та сервісу переказав на свій рахунок у «Приватбанку» № НОМЕР_2 , а саме пластикову банківську картку «PAYMENT GOLD», грошові кошти в сумі 8 500 грн, при цьому за допомогою мобільного телефона ОСОБА_6 . ОСОБА_12 підтвердив проведення незаконного перерахунку грошових коштів з його банківської картки на свою, а саме надійшов дзвінок з «Приватбанку», було запропоновано натиснути «1» для підтвердження операції перерахунку вказаної суми на свою банківську картку, що він і зробив. Після цього він повернув мобільний телефон ОСОБА_6 , не повідомивши, що незаконно перерахував на свою картку 8 500 грн з його банківської картки. ОСОБА_6 будь-якого дозволу на проведення операцій зі своїми грошовими коштами не надавав, зокрема, він не дозволяв ОСОБА_12 знімати грошові кошти з його банківських рахунків.

На пропозицію слідчого ОСОБА_12 продемонстрував на робочому комп`ютері слідчого, як він незаконно перераховував грошові кошти з банківських рахунків ОСОБА_6 на свої банківські картки «Приватбанк». Так, зайшовши через сервіс «Приват-24», в полі підтвердження натиснув кнопку «натиснути тут», було видно «підтвердження через відповіді на дзвінок», під яким здійснюється підрахунок 2 хв. отримання дзвінка, після чого отримується доступ до всіх банківських рахунків, зареєстрованих на ОСОБА_12 . Демонструючи, як він шахрайським шляхом викрав грошові кошти з банківських карток ОСОБА_6 , ОСОБА_12 показав на меню послуг, розміщене у верхній частині екрану, натиснув кнопку «Усі послуги», після чого натиснув кнопку «переказ коштів на картку Приватбанку», в нижньому полі скористався послугою «оберіть картку», де зазначається банківська картка Приватбанку, показуючи тим самим, як він вводив в цьому полі номер своєї банківської картки № НОМЕР_2 , на яку він незаконно перерахував 8 500 грн. Дані грошові кошти він зняв у Хмельницькому відділенні Приватбанку, надалі витратив їх на власні потреби, переважно на оплату послуг.

Аналогічним чином він викрав грошові кошти з банківських рахунків ОСОБА_6 у м. Красилові через даний сервіс 01 грудня 2015 року на суму 5 700 грн, а саме з кредитної картки НОМЕР_12 і з пенсійної картки 3 000; 03 грудня 2015 135 і 235 грн, 06 грудня 2015 року 970 грн.

При цьому, ОСОБА_12 пояснив, що 01 грудня 2015 року перед тим, як викрасти грошові кошти з банківським карток ОСОБА_6 , він пішов у магазин «Київстар», де написав заяву про відновлення абонентського номеру НОМЕР_11 , що перебуває в користуванні потерпілого ОСОБА_6 з метою отримання доступу до його банківських рахунків, після цього пішов у Красилівську районну бібліотеку, де використовуючи свій мобільний телефон з доступом до мережі Інтернет, за допомогою якого аналогічним чином, незаконно перерахував на свою банківську картку 5 700 грн, які зняв у банкоматі магазину «Атлант», витратив на оплату послуг таксі, яке замовив у м. Старокостянтинів, де програв на гральних автоматах близько 5 000 грн.

03 грудня 2015 року ОСОБА_12 указаним способом, шляхом обману відновив абонентський номер НОМЕР_11 , що перебуває в користуванні потерпілого ОСОБА_6 , після цього отримав доступ до його банківських рахунків, з яких аналогічним способом викрав і перерахував на свою банківську картку грошові кошти в сумі 370 грн, які надалі зняв у банкоматі, що знаходиться в м. Красилові на вул. Грушевського, витратив на власні потреби. Для здійснення вказаної операції з грошима ОСОБА_6 ОСОБА_12 використав персональний комп`ютер ОСОБА_14 .

06 грудня 2015 року ОСОБА_6 знаходився в нього за місцем проживання в АДРЕСА_1 , бо зайшов у гості до його бабусі ОСОБА_25 . Коли ОСОБА_12 вирішив заволодіти його грошовими коштами, то 06.12.2015 року близько 23 год 30 хв він попросив мобільний телефон у ОСОБА_6 , пояснив, що йому потрібно подзвонити, але насправді він взяв його телефон, щоб в подальшому з нього підтвердити незаконний переказ з його банківської картки на свою картку. Після цього ОСОБА_12 викликав таксі і поїхав до свого товариша ОСОБА_26 , який проживає навпроти магазину «Конвалія» і попросив його, щоб він йому надав доступ до мережі Інтернет, при цьому не повідомив для чого саме, на що той погодився. Зайшовши через мережу Інтернет, з використанням сервісу «Приват24», способом, який він щойно продемонстрував, на банківський рахунок ОСОБА_6 , з якого він незаконно перерахував всі грошові кошти, що там знаходились на свій банківський рахунок а саме 970 грн, підтвердив, що цю операцію здійснив за допомогою мобільного телефона ОСОБА_6 , якого він взяв із собою. Потім він повернувся додому і віддав мобільний телефон ОСОБА_6 , при цьому не повідомив, що викрав з його рахунку грошові кошти.

Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані за цими епізодами, надавши їм оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, місцевий суд дійшов переконливого висновку, що вони в сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_12 за вчинення ним саме шахрайських дій стосовно потерпілого ОСОБА_6 , довірою якого він зловживав, а не вчинення ним крадіжки на думку захисника ОСОБА_9 .

Доводи ж апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_6 в частині призначеного ОСОБА_12 покарання, що, на його думку, є занадто м`яким і призначення йому максимального покарання, не можна визнати належно аргументованими, а тому вони не підлягають до задоволення.

Водночас колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є належними та обґрунтованими.

Так, не оспорюючи кваліфікації та обставин вчинення кримінальних правопорушень, прокурор посилався на те, що вирок Хмельницького міськрайонного суду від 22 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_12 та ОСОБА_14 підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а щодо ОСОБА_13 скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення через його м`якість.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п.4 ч.1 ст.409 КПК України).

Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання (п.2 ч.1 ст.420 КПК України).

Воднораз відповідно до ст.2 КПК України одним із завдань кримінального провадження є забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до положень ч.ч.2 і 4 ст.370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви його ухвалення.

У силу вимог ст.50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Відповідно до вимог ст.65 КК України та усталеної судової практики, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали, тощо.

Обвинуваченому має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

На думку колегії суддів апеляційного суду, зазначені вимоги місцевим судом в частині призначення покарання не були дотримані повною мірою.

Так, згідно ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Так, при призначенні покарання ОСОБА_12 судом помилково неправильно застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Зокрема, призначивши ОСОБА_12 найбільш суворе покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, суд першої інстанції призначив остаточне покарання у виді 3 роки 8 місяців позбавлення волі, що фактично є частковим складанням, а не поглиненням менш суворого покарання більш суворим.

Також, як зазначав прокурор у апеляційній скарзі, за принципом ст.75 КК України звільнення особи від відбування покарання з випробовуванням призначається судом за остаточно призначеним покаранням.

При цьому ст.ст.70, 72, 75 - 78 КК України не передбачено повне або часткове складання, поглинання іспитового строку.

Зазначені у ст.70 КК України правила застосовуються лише до покарань.

Одночасно слід зауважити, що немає підстав зарахувати «час перебування обвинуваченого ОСОБА_12 під вартою в слідчому ізоляторі з розрахунку один день перебування в слідчому ізоляторі за два дні відбування покарання», на чому наполягає сторона захисту, оскільки в цьому кримінальному провадженні будь-який запобіжний захід щодо нього не обирався.

Колегія суддів звертає увагу, що при призначенні покарання ОСОБА_14 суд першої інстанції помилково застосував принцип часткового складання іспитового строку за даним вироком та вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 10 квітня 2019 року та остаточно призначив іспитовий строк тривалістю 3 роки.

Стосовно призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_13 слід зазначити, що судом першої інстанції його визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.357 КК України, та призначено йому покарання:
-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців,
-за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки,
-за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.
За ч.1 ст.70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за даним вироком та вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 17 грудня 2015 року, остаточно призначено ОСОБА_13 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі та прийнято вважати таким, що відбув покарання.
Колегія суддів уважає, що покарання, призначене ОСОБА_13 не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів і його особі через м`якість.
Так, місцевим судом при призначенні покарання не враховано, особу обвинуваченого, а саме те що ОСОБА_13 раніше судимий вироком Красилівського районного суду 17 грудня 2015 року за ч.3 ст.185, ч.1 ст.304 КК України, що він наступного дня 18 грудня 2015 року, тобто фактично відразу після проголошення вироку суду вчинив нове кримінальне правопорушення за ч.2 ст.185 КК України, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.
Тому призначення судом остаточного покарання ОСОБА_13 у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі є таким, що не відповідає особі обвинуваченого через м`якість.
Це у свою чергу вказує на його схильність до вчинення корисливих злочинів, відсутність позитивних змін у його поведінці, сталу, протиправну діяльність та небажання стати на шлях виправлення.

Указане призвело до неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність і потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Крім того, відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в ч.ч.1 - 3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 цього Кодексу.
Відповідно до усталеної судової практики, за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
Серед іншого, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70 КК України, так і ст.71 КК України: спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановления першого вироку; після цього за правилами ч.4 ст.70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановления першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.
Таким чином, суд першої інстанції, засуджуючи ОСОБА_13 за злочини, вчинені ним до ухвалення щодо нього вироку Красилівського районного суду від 17 грудня 2015 року, мав складати покарання, тобто, застосовувати ст.70 КК України, а за злочин, вчинений 18 грудня 2015 року, після зазначеного вище вироку, суд мав застосувати ст.71 КК України.
Згідно зі ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Так, на підставі ст.65 КК України суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь тяжкості цього злочину, суд повинен виходити із усіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву та мети, способу і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали, тощо.
Обвинуваченому має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
На думку колегії суддів апеляційного суду, зазначені вимоги місцевим судом в частині призначення покарання не були дотримані.
Призначене судом першої інстанції покарання не є обґрунтованим та, на думку колегії суддів, не буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Таким чином, вирок місцевого суду підлягає скасуванню на підставі ч.2 ст.409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, з ухваленням нового вироку відповідно до положень п.2 ч.1 ст.420 КПК України через необхідність застосування більш суворого покарання.
Керуючись ст.ст.407, 409, 418, 420, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22 лютого 2021 року щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_14 в частині призначеного покарання змінити.

ОСОБА_12 вважати засудженим:

за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців,

за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки,

за ч.3 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 16 жовтня 2019 року, призначити ОСОБА_12 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

ОСОБА_14 вважати засудженим за ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 10 квітня 2019 року остаточно призначити ОСОБА_14 покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_14 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 та п.2 ч.2 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_14 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цей же вирок щодо ОСОБА_13 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити свій вирок, яким

ОСОБА_13 призначити покарання:

за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки,

за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 2 років позбавлення волі.

Згідно із ч.4 ст.70 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання даного покарання та покарання за вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 17 грудня 2015 року у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

За ч.2 ст.185 КК України призначити йому покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 17 грудня 2015 року та остаточно призначити ОСОБА_13 покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання обчислювати з 18 жовтня 2022 року.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2