ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1586/22 Справа № 183/1151/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000738 від 20 червня 2016 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 березня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, громадянина України, одруженого, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 06.07.2000 Новомосковським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст.140, ст. 42 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- 19.05.2005 Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ст. 75 КК України до 3 років позбавлення волі, з випробуванням строком на 3 роки;
- 09.10.2007 Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна,
- звільненого 04.03.2011 року умовно-достроково строком на 1 рік 8 місяців 29 днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.307, ч.2 ст. 309, ч.3 ст. 311 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 березня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 3 ст. 309 КК України, та призначено покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років обмеження волі, від відбування якого звільнено на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України, за ч. 3 ст. 309 КК України у виді 5 років позбавлення волі, від відбування якого звільнено на підставі ст.ст. 75, 76 КК України. Водночас, цим вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України.

Згідно з обставинами, встановленими судом, ОСОБА_10 , маючи умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, та реалізуючи його, у невстановлений органами досудового розслідування час, знаходячись у невстановленому органами досудового розслідування місці, діючи всупереч ст. 2 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» №62/95-ВР від 15.02.1995 року (зі змінами), а також ст. 14 Закону України Про внесення змін до Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» №863 від 08.07.1999 року (зі змінами), незаконно, без мети збуту, придбав: рідини масами 215,777 г, 385,563 г, 0,9997 г, 5,0409 г, 2,2714 г, 21,5273 г, загальною вагою 631,1793 г, які містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - концентрат із макової соломи (опій екстракційний), речовину масою 64,653 г, яка є маковою соломою та відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено; верхівкові частини речовини рослинного походження зелено-коричневого кольору, масами 12,351 г, 43,315 г, 57,462 г, загальною масою 113,128 г, які, є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг якого заборонений, таблетки лікарського засобу «Метадон-ЗН», у кількості 10 шт., таблетки лікарського засобу «Метадон-Фармасайнс», у кількості 72 шт., які містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, які, ОСОБА_7 незаконно зберігаючи при собі, переніс за місцем свого мешкання, за адресою; АДРЕСА_2 , де незаконно зберігав їх, без мети збуту, до 09.11.2016 року, коли в період часу з 17.20 годин 09.11.2016 року до 01.46 годин 10.11.2016 року під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено: рідини масами 215,777 г, 385,563 г, 0,9997 г, 5,0409 г, 2,2714 г, 21,5273 г, загальною масою 631,1793 г, які містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - концентрат із макової соломи (опій екстракційний), маса якого в перерахунку на суху речовину відповідно 0,0425 г, 0,0768 г, 0,3482 г, 0,1953 г, 0,0690 г, 11,8728 г, загальною масою 12,6046 г; речовину, масою 64,653 г, яка є маковою соломою та відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 57,761 г, верхівкові частини речовини рослинного походження зелено - коричневого кольору, масами 12,351 г, 43,315 г., 57,462 г, загальною масою 113,128 г, які є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, маса якого в перерахунку на висушену речовину відповідно 9,668 г, 37,407 г, 47,475 г, загальною масою 94,55 г, які, згідно Постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (зі змінами) віднесено до списку 1 таблиці І «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонений», та згідно Наказу №188 МОЗ України від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу» (зі змінами), маса зазначених вище особливо небезпечних наркотичних засобів є невеликим розміром, а також таблетки, в кількості 10 шт., 2 шт., 70 шт., загальною кількістю 82 шт., які містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, маса якого відповідно 0,224 г, 0,0448 г, 0,623 г, загальною масою 0,8918 г, який згідно Постанови №770 Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (зі змінами) віднесено до списку 1 таблиці II «Наркотичні засоби, обіг яких обмежений», та згідно Наказу №188 МОЗ України від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу» (зі змінами) маса зазначеного наркотичного засобу є невеликим розміром, які ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи при собі, без мети збуту, переніс за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , де незаконно залишив зберігати, без мети збуту.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання прекурсорів в особливо великих розмірах, без мети збуту, та реалізуючи його, на початку листопада місяця 2016 року, більш точного часу органами досудового розслідування не встановлено знаходячись у невстановленому органами досудового розслідування місці, діючи всупереч ст. 2 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» №62/95-ВР від 15.02.1995 року (зі змінами), а також відповідно ст. 14 Закону України Про внесення змін до Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» №863 від 08.07.1999 року (зі змінами), незаконно, без мети збуту, придбав рідину, об`ємом 305,0 мл, яка являється прекурсором «соляна кислота» с густиною 1,2 г/см (що складає більш 15% по массі), та 292 таблетки, які містять прекурсор (псевдоефедрін), обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю, які, ОСОБА_7 незаконно зберігаючи при собі, переніс за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , де незаконно залишив зберігати, без мети збуту.
Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання психотропних речовин в особливо великих розмірах, без мети збуту, та реалізуючи його, у невстановлений органами досудового розслідування час, знаходячись у невстановленому органами досудового розслідування місці, діючи всупереч ст. 2 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» №62/95-ВР від 15.02.1995 року (зі змінами), а також ст. 14 Закону України Про внесення змін до Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» №863 від 08.07.1999 року (зі змінами), незаконно, без мети збуту, придбав речовину, загальною масою 60,4922 г., яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 19,5559 г., яку, ОСОБА_7 незаконно зберігаючи при собі, переніс за місцем свого мешкання, за адресою; АДРЕСА_2 , де почав незаконно зберігати її, без мети збуту до 09.11.2016 року, коли в період часу з 17.20 годин 09.11.2016 року до 01.46 годин 10.11.2016 року під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено рідину, об`ємом 305,0 мл, яка є прекурсором «соляна кислота» з густиною 1,2 г/см (що складає більш 15% по масі), яка, в свою чергу, згідно Постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (із змінами) віднесена до списку 1 таблиці IV «Прекурсори, обіг яких обмежений, і стосовно яких встановлені заходи контролю», та згідно Наказу МОЗ України №188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу» (із змінами), маса зазначеного прекурсору є невеликим розміром, а також таблетки лікарського засобу «Асаtar», у кількості 60 шт., 36 шт., 12 шт., 12 шт., 5 шт., таблетки лікарського засобу «Ефіна», у кількості 150 шт., 10 шт., 5 шт., та таблетки білого кольору, невстановленого лікарського засобу, у кількості 2 шт., загальною кількістю 292 шт., які містять прекурсор (псевдоефедрін), обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю, маса якого відповідно 2,952 г., 0,590 г., 0,738 г., 0,246 г., 0,590 г., 1,771 г., 7,380 г., 0,0984 г, загальною масою 14,3654 г, який, в свою чергу, згідно Постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (із змінами) віднесений до списку 1 таблиці IV «Прекурсори, обіг яких обмежений, і стосовно яких встановлені заходи контролю», та згідно Наказу МОЗ України №188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу» (із змінами), маса зазначеного прекурсору є особливо великим розміром, крім того, виявлено та вилучено речовини, масами 0,0736 г., 0,1480 г., 0,1591 г., 0,1485 г., 0,1487 г., 0,1324 г., 0,1397 г., 0,1353 г., 0,1516 г., 0,1610 г., 0,1463 г., 0,1476 г., 0,1420 г.,- 0,1.307 г., 0,1449 г., 0,1404 г., 0,1392 г., 0,2265 г., 0,1432 г., 12,1661 г„ 7,9254 г„ 0,1678 г., 0,4309 г„ 0,3506 г„ 0,1924 г„ 0,4301 г„ 0,1456 г., 0,3930 г., 0,4029 г„ 0,1011 г., 0,4203 г., 0,3586 г., 0,4118 г., 3,0044 г., 3,8266 г., 11,9639 г., 14,8023 г., 0,2397 г. (загальною масою 60,4922 г.), які містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого в перерахунку на суху речовину відповідно складає 0,0521 г., 0,1050 г., 0,1058 г., 0,1045 і. 0,1034 г., 0,0840 г„ 0,0969 г., 0,0916 г., 0,0987 г., 0,1076 г., 0,0952 г., 0,0946 г., 0,0927 г., 0,0849 г., 0,0993 г., 0,0935 г., 0,1035 г., 0,1490 г., 0,1054 г., 8,6537 г., 4,6617 г., 0,1086 г., 0,2862 г., 0,2285 г., 0,1264 г., 0,2704 г., 0,0936 г., 0,2512 г., 0,2908 г., 0,0653 г., 0,2568 г., 0,2610 г., 0,2856 г., 0, 1415 г., 0,1944 г., 0,5719 г., 0,7194 г., 0,1135 г., 0,1077 г., загальною масою 19,5559 г., який, в свою чергу, згідно Постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (із змінами) віднесено до списку 2 таблиці II «Психотропні речовини, обіг яких обмежено», та згідно Наказу МОЗ України №188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу» (із змінами) маса зазначеної психотропної речовини є особливо великим розміром, які ОСОБА_7 , раніше незаконно придбав для особистого вживання без мети збуту та незаконно зберігаючи при собі, без мети збуту, переніс за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , де незаконно залишив зберігати, без мети збуту.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання прекурсорів в особливо великих розмірах, з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, без мети збуту, та реалізуючи його, на початку листопада місяця 2016 року, більш точного часу органами досудового розслідування не встановлено знаходячись у невстановленому органами досудового розслідування місці, діючи всупереч ст. 2 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» №62/95-ВР від 15.02.1995 року (зі змінами), а також відповідно ст. 14 Закону України Про внесення змін до Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» №863 від 08.07.1999 року (зі змінами), незаконно придбав рідину, об`ємом 305,0 мл, яка являється прекурсором «соляна кислота» с густиною 1,2 г/см (що складає більш 15% по массі), та 292 таблетки, які містять прекурсор (псевдоефедрін), обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю, які, ОСОБА_7 незаконно зберігаючи при собі, переніс за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , де незаконно зберігав їх з метою використання для виготовлення психотропних речовин, без мети збуту до 09.11.2016 року, коли в період часу з 17.20 годин 09.11.2016 року до 01.46 годин 10.11.2016 року під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , вказані речовини були виявлені та вилучені, при цьому маса прекурсора (псевдоефедріна), обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю, який міститься у вилучених вищевказаних таблетках є особливо великим розміром, які ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав за місцем свого мешкання з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, без мети збуту.
Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, вчиняючи злочин повторно, являючись особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на незаконне, з метою збуту, виготовлення, зберігання психотропних речовин в особливо великих розмірах, а також на незаконний збут психотропних речовин, та реалізуючи його, діючи задля досягнення єдиної мети - збагачення при скоєнні злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, всупереч ст. 2 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» №62/95-ВР від 15.02.1995 (зі змінами), а також ст. 14 Закону України Про внесення змін до Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» №863 від 08.07.1999 (зі змінами), у невстановлений органами досудового розслідування час, знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно, з метою збуту, виготовив речовину, загальною масою 60,8741 г., яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 19,7965 г., яка згідно Постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (із змінами) віднесена до списку 2 таблиці II «Психотропні речовини, обіг яких обмежено», та згідно Наказу МОЗ України №188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу» (із змінами) маса зазначеної психотропної речовини є особливо великим розміром, яку незаконно, з метою подальшого збуту, ОСОБА_7 залишив зберігати за місцем свого мешкання, за вищезазначеною адресою, що охоплювалося єдиним злочинним умислом ОСОБА_7 , а також сприяло досягненню злочинного результату.
Далі, продовжуючи діяти в межах єдиного злочинного умислу, 09.11.2016 року, о 14 год. 20 хв., ОСОБА_7 , знаходячись на місці водія в салоні автомобілю DAEWOO зеленого кольору, реєстраційний номер якого не зафіксований, який, в свою чергу, знаходився на проїжджій частині поблизу військової частини, яка розташована за адресою: АДРЕСА_3 , маючи умисел, спрямований на незаконний збут раніше незаконно виготовленої ним психотропної речовини, обіг якої обмежено - метамфетамін, та реалізуючи його, повторно, незаконно за 200 гривень збув особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_11 частину незаконно виготовленої ним психотропної речовини, обіг якої обмежено - метамфетамін, а саме: речовину, масою 0,0736 г, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0521 г. При цьому, іншу частину незаконно виготовленої ОСОБА_7 речовини, масою 60,4922 г., яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 19,5559 г., ОСОБА_7 продовжив незаконно зберігати за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , з метою збуту.
Грошові кошти, в сумі 200 гривень, отримані від незаконного збуту психотропної речовини, обіг якої обмежено - метамфетамін, ОСОБА_7 залишив собі.
В той же день, тобто 09.11.2016 року особа під вигаданими анкетними даними ОСОБА_11 добровільно видала співробітникам поліції придбану нею у ОСОБА_12 вищевказану речовину, масою 0,0736 г.
В подальшому, в період з 17.20 години 09.11.2016 року до 01.46 години 10.11.2016 року під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено виготовлені ОСОБА_7 зазначені речовини загальною масою 60,4922 г., які містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину складає 19,5559 г., і є особливо великим розміром, яку ОСОБА_7 , являючись особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, повторно, незаконно, з метою збуту, виготовив, зберігав за вищезазначеною адресою, що охоплювалося єдиним злочинним умислом ОСОБА_7 , а також сприяло досягненню злочинного результату.
Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 3 ст. 311 КК України, як незаконне придбання, зберігання прекурсорів в особливо великих розмірах, з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин та за ч. 3 ст. 307 КК України, як незаконне виготовлення, зберігання психотропних речовин в особливо великих розмірах, з метою збуту, а також у незаконному збуті психотропних речовин, вчинені повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України, та призначити покарання: за ч. 3 ст. 307 у виді 10 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 311 КК України у виді 6 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Так, прокурор вважає, що суд безпідставно визнав недопустимими докази проведення оперативної закупки та необґрунтовано поставив під сумнів показання оперативного закупівельника ОСОБА_11 . Прокурор вважає, що слідчим при складанні протоколу було допущено технічну помилку у серії та номері купюри, яка була в подальшому передана ОСОБА_7 , а дані цього протоколу в зазначеній частині були покладі в основу інших процесуальних документів. Водночас, прокурор звертає увагу на те, що обвинувачений не заперечував, що дійсно отримував грошові кошти від ОСОБА_11 . Поряд із цим, на думку прокурора, суд безпідставно поставив під сумнів показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які приймали участь у слідчих діях та підтвердили показання свідка ОСОБА_11 . На переконання прокурора, суд не надав належної оцінки показанням цих свідків та не врахував, що вони були присутні під час слідчих дій в якості понятих. Окрім наведеного, прокурор зазначає, що суд допустив суперечності у мотивах виправдання, посилаючись у мотивувальній частині вироку на недоведення вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень. Серед іншого, прокурор вважає порушеними вимоги ст. 108 КПК України, через відсутність у журналі судового засідання повного переліку документів, долучених судом під час судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого та захисника, які просили вирок залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Вимогами ст. 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з ч. 2 ст. 371 КПК України, вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Разом із цим, ч. 2 ст. 375 КПК України визначає, що у разі ухвалення судом рішення в нарадчій кімнаті його підписують усі судді.
Як вбачається з нормативного розуміння цієї норми закону, жоден із суддів не має права утриматися від підписання судового рішення, якщо воно було ухвалено (постановлено) в нарадчій кімнаті. Судове рішення, з-поміж іншого, є законним, якщо після ухвалення в нарадчій кімнаті воно буде підписане всіма суддями, які брали участь у судовому провадженні, навіть тим суддею, який має окрему думку.
Колегією суддів встановлено, що всупереч наведеним нормам закону, суд оголосив вирок, однак фактично його не підписав, оскільки проголошений вирок містить лише один підпис судді зі складу трьох суддів, що приймали участь у розгляді кримінального провадження, а саме головуючої судді ОСОБА_1 . В цьому випадку вважати вирок законним неможливо.
На переконання колегії суддів, допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили ухвалити законне судове рішення.
Окрім наведених порушень, колегія суддів звертає увагу й на інші порушення, допущені судом при ухваленні вироку, які також слід вважати істотними.
Відповідно до п.1 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Судова колегія вважає, що судом першої інстанції не дотримано зазначених вимог процесуального законодавства при розгляді справи та прийнятті судового рішення, а тому вирок не може вважатися законним, обґрунтованим і вмотивованим й з цих підстав.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 307 КК України через недопустимість доказів, отриманих в результаті проведення НСРД.
Так, у вироку суд посилався на те, що матеріали кримінального провадження не містять ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення відносно ОСОБА_7 . НСРД, у зв`язку з чим неможливо перевірити законність підстав їх проведення та дотримання строків виконання зазначеного судового рішення.
Проте, у постанові від 16 жовтня 2019 року Велика Палата Верховного Суду (справа № 640/6847/15-к) дійшла висновку, що у разі якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення. При цьому, процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.
З матеріалів провадження вбачається, що суд не з`ясував чи було вжито прокурором заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, тобто не перевірив обставини, які перешкодили їх відкриттю стороні захисту.
Окрім цього, судом не надав оцінки й доказам, отриманим внаслідок проведення НСРД на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину.
Главами 20, 21 КПК України регламентовано порядок проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій відповідно. Зокрема, відповідно до ч. 3 ст. 246 КПК України, рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором.
Як зазначено в ст. 258 КПК України, втручанням у приватне спілкування є доступ до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним. Різновидами втручання в приватне спілкування є, зокрема, аудіо-, відеоконтроль особи та таке втручання відповідно до частини другої цієї статті здійснюється на підставі рішення слідчого судді.
Разом з цим, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 271 КПК України, оперативна закупка є формою контролю за вчиненням злочину та може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин та відповідно до частини 7 цієї статті проводиться за рішенням прокурора.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, прокурором прийнято постанову від 27 жовтня 2016 року про проведення оперативної закупки у обвинуваченого, що була розсекречена та міститься в матеріалах провадження. В судовому засіданні суду першої інстанції ці обставини під сумнів не ставились, а саме протокол, отриманий за наслідками проведення оперативної закупки та інші докази, пов`язані з даними, отриманими в результаті оперативної закупки, тобто даних, що вони отримані на підставі рішення, прийнятого всупереч передбаченому законом процесуальному порядку не встановлено. При цьому, як вбачається з вироку, суд зазначеним доказам, як кожному доказу окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, як того вимагають положення статті 94 КПК України, оцінки не надав, не привівши у вироку їх зміст та отримані на їх підставі фактичні дані у справі, посилаючись лише на недопустимість доказу ухвали апеляційного суду. Не врахував суд й те, що на підставі цього рішення органом досудового слідства було зібрано лише окремі докази у справі, а саме проведено негласні слідчі дії у вигляді аудіо-, відео- контролю особи відповідно до статті 258 КПК України, отримано аудіо-, відео- матеріал, що містяться на електронних носіях та визнані речовими доказами у справі та складено протоколи про результати аудіо-, відео- контролю за особою.
Таким чином, зазначені вище фактичні дані, що викладені у вироку, суд належним чином не перевірив, не навів їх у вироку, не надав їм будь-якої оцінки та відповідно аргументовано не вказав з яких підстав він відкидає докази, що надані у справі стороною обвинувачення.
Разом з цим, слід також враховувати висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к), якою уточнені висновки ВП ВС від 16 січня 2019 року, де звертається увага на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.
Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД, зокрема й отриманих під час контролю за вчиненням злочину (оперативної закупки), що суд першої інстанції не здійснив.
Також, у вироку суд дійшов висновку, що про наявність об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 3 ст. 311 КК України не може свідчити лише наявність пластикових ємкостей, медичного шприца, фрагмента медичної капельниці, скляних трубок, металевого медичного пінцету, металевого медичного зажиму, скляної лійки та скляних колб, які були вилученні під проведення обшуку в домоволодінні, де мешкав обвинувачений. При цьому, суд керувався висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1/8.6/2966, яким встановлено відсутність залишків наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів на цих речах, а також й показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що дані речі належать не йому, а власнику будинку.
Між тим, у вироку суд встановив, що під час проведення обшуку у обвинуваченого було вилучено рідину, об`ємом 305,0 мл, яка є прекурсором «соляна кислота» з густиною 1,2 г/см (що складає більш 15% по масі), маса зазначеного прекурсору є невеликим розміром, а також таблетки лікарського засобу «Асаtar», у кількості 60 шт., 36 шт., 12 шт., 12 шт., 5 шт., таблетки лікарського засобу «Ефіна», у кількості 150 шт., 10 шт., 5 шт., та таблетки білого кольору, невстановленого лікарського засобу, у кількості 2 шт., загальною кількістю 292 шт., які містять прекурсор (псевдоефедрін), обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю, маса якого відповідно 2,952 г., 0,590 г., 0,738 г., 0,246 г., 0,590 г., 1,771 г., 7,380 г., 0,0984 г, загальною масою 14,3654 г, яка є особливо великим розміром,
Водночас, жодної оцінки цим доказам суд не надав та мотивів з яких він їх не враховує у вироку не навів.
Більш того, встановивши на підставі висновку експертизи відсутність ознаки використання прекурсорів для виготовлення психотропних речовин, суд не врахував кількість таких психотропних речовин, вилучених під час обшуку. При цьому, суд не поставив під сумнів їх належність обвинуваченому, а не власнику будинку.
Отже, дійшовши висновку про необхідність виправдання ОСОБА_15 за ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України, суд не навів у вироку докладних мотивів свого рішення, допустивши таким чином істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а також невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Разом із цим, суд допустив й суперечності у мотивах виправдання.
Як вбачається з резолютивної частини вироку, суд керувався положеннями п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдавши ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КПК України, у зв`язку з недоведеністю, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується.
Водночас, у мотивувальній частині суд зазначив про не доведення вчинення ОСОБА_7 цих кримінальних правопорушень, тобто підставами виправдання, зазначеними у п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Згідно п.п.1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.п. 2, 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК України, враховуючи те, що судом першої інстанції належної оцінки зазначеним вище доказам, наданим стороною обвинувачення, не надано, а прокурором не заявлено клопотань про дослідження доказів судом апеляційної інстанції, що позбавляє можливості надати іншу оцінку та ухвалити своє рішення на стадії апеляційного розгляду, керуючись положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Отже, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону, а ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушення кримінального процесуального закону, ретельно перевірити та надати належну оцінку викладеним вище обставинам, зокрема всебічно, повно та об`єктивно дослідити докази у справі та надати їм належну оцінку, як тим, що надані стороною обвинувачення, так і стороною захисту, а також у їх сукупності щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 , належним чином як того вимагає закон, виклавши їх у вироку, а також перевіривши всі доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 березня 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.307, ч.2 ст. 309, ч.3 ст. 311 КК України, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої фнстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4